Apunte Definitivo Filosofía I

Filosofa del Derecho I Nelson Reyes
I semestre 2014
Control no solemne: Ser de materia el da 29 de abril. La prueba solemne y el examen
sern escritos.
FILOSOFA DEL DERECHO I
EL CONCEPTO DE DERECHO EN EL PENSAMIENTO FILOSFICO JURDICO
Se dio una interpretacin normativa del Derecho en primer ao; se dijo que el Derecho
perteneca al campo de las normas y las reglas de conducta. Ese fue el punto de partida,
estableciendo semejanzas y diferencias entre las reglas jurdicas y otras reglas morales y
de trato social. La finalidad es lo que diferencia a las normas jurdicas de las otras.
Luego se examin la estructura bsica de la norma jurdica y se termin exponiendo, ya no
la norma unidad bsica de cualquier ordenamiento sino el derecho como un conjunto
ordenado y sistemtico: el ordenamiento jurdico.
Ahora bien, la norma no es una realidad emprica. La norma es un sentido objetivo que
se le atribuye a un acto subjetivo de voluntad.1
Qu es lo que hace empricamente un juez? Piensa, lee todos los documentos y
finalmente escribe computacionalmente y lanza la sentencia. Es un acto humano.
Jurdicamente no nos importan sus motivos o intenciones, sino solamente el producto,
que es la sentencia y que tiene el sentido de condenar a alguien. Un contrato es un
acuerdo entre dos seres humanos, amigos o desconocidos, en que uno quiere comprar
una casa y otro est interesado en venderla, indican los plazos, hay regateo, etctera. Lo
nico relevante de todo aquello es si algo tiene significado normativo.
La idea de que lo jurdico consiste en ser norma representa la interpretacin dominante
en nuestra cultura procedimental haca ya un par de siglos. Adems de ser la doctrina
dominante, es implcitamente la idea que est presente en nuestra cultura del derecho:
siempre se habla de normas, incluso ms all del mbito acadmico. Sin embargo, esto no
es una verdad absoluta y, desde luego, a travs de la historia del pensamiento, no ha sido
esta la nica explicacin. La concepcin normativa surge en Alemania durante el siglo XIX
Durante este semestre, revisaremos esta concepcin y se estudiar con espritu crtico. Esto
consistir en mirar otras posibles interpretaciones.
1. La concepcin de derecho como lo justo.
2. La concepcin de derecho como una facultad o un poder raz de la nocin de
Definicin de Kelsen.
1
Apuntes de Paulina Madariaga C.

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derecho subjetivo y de derecho humano.
3. La concepcin de derecho como una relacin intersubjetiva.
4. La concepcin de derecho como mera ley influencia de la codificacin francesa.
5. La concepcin de derecho como la decisin judicial.
6. La
concepcin
de
derecho
como
factum
histrico,
dejando
de
lado
consideraciones valricas o axiolgicas. Es la interpretacin de Savigny.

7. La concepcin de derecho conjunto de rdenes respaldadas por la fuerza. Es la
interpretacin de Bentham y Austin.
8. La concepcin de derecho como una institucin social.
9. La concepcin de derecho como un complejo fenmeno psicosocial. Es parte del
realismo jurdico escandinavo.
10. La concepcin de derecho como una norma, en su versin ms extrema la de
Kelsen.
Las diferencias entre las distintas concepciones acerca del derecho tienen un sustrato. Por
qu Fulano entiende que el derecho es lo justo y Mengano entiende que el derecho es un
hecho histrico? Tras ello siempre hay presupuestos nociolgicos. Por ello, para entender
la razn de las diversas concepciones, tenemos que tener algunas nociones sobre los
principales problemas filosficos sobre el conocimiento.
***
LECCIN 1. FILOSOFA. CIENCIA. FILOSOFA DEL DERECHO
Hay que empezar por sealar en trminos bsicos y sencillos qu significa la filosofa, ya
que la filosofa del derecho constituye un enfoque filosfico acerca de lo jurdico. La
filosofa es una palabra, pero es tambin lo que se denomina en lgica un trmino.
Dicho muy brevemente, trmino es una palabra con significado. No todas las palabras
tienen significo: La; por son preposiciones que por s mismas no significan nada.
Filosofa proviene de la palabra griega logos, que significaba palabra y razn. Nosotros
hemos disociado conceptualmente los dos trminos: una cosa es la palabra y otra cosa es
la razn. Los griegos no habran entendido que alguien hablara por hablar sin razonar ni
hubieran entendido que alguien razonara sin expresar aquello.
Aristteles, entre las pruebas de la sociabilidad del hombre, ofrece el lenguaje. Si
podemos hablar, es porque necesitamos de los otros. Es decir, los otros son necesarios
para poder pensar con ellos. El gnero literario que us Platn eran los Dilogos. La
palabra logos aparece en otras palabras de nuestro lenguaje: dilogo, psiclogo. Y el logo
en esas palabras implica un conocimiento o un saber.
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Qu significa la palabra logotipo? Implica un smbolo que da cuenta a travs de una
imagen o de una expresin de una institucin, un producto, etctera.
Tenemos, entonces, un trmino que expresa una idea acerca de algo.
TRMINO
IDEA
ALGO
Para este efecto, hablaremos de ideas o de trminos de forma sinnima. Debemos

hacer una distincin inicial en relacin a los trminos:
1. Extensin de un trmino: Son los sujetos de quienes se predica la idea o el
trmino. El ser vivo animal racional se predica respecto de todos los individuos de
la especie humana.
2. Comprensin de un trmino: Es el conjunto de elementos que constituyen el
trmino. El trmino hombre comprende otras ideas: El hombre es un ser vivo,
animal, racional.
Hay una relacin inversa entre la extensin y la comprensin de un trmino. A mayor
comprensin, menor extensin. Mientras mayor sea el nmero de elementos, menor ser
el nmero de sujetos de acuerdo se predica, y viceversa.
DEFINICIN DE FILOSOFA
Qu es definir? No son las cosas las que se definen, sino los trminos o las ideas, porque
definir es poner lmite, es poner fin, es precisar el significado pleno de un trmino. Ni ms
ni menos. Esto nos permite distinguir dos tipos de definiciones a partir de la siguiente
diferenciacin:
1. La cosa significada determinada por el trmino. La cosa significada es ese algo
acerca de lo cual se expresa una idea.
2. El significado del trmino: Es la idea que el trmino expresa acerca de algo.
Esto nos lleva a distinguir dos tipos de definiciones:
1. LA DEFINICIN NOMINAL: Es aquella que se refiere al nombre de las cosas. Se
pretende establecer el significado de un trmino, a qu alude dicha palabra. Estas
se encuentran en el diccionario de la lengua. Admiten otra distincin:
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Definiciones etimolgicas: Para definir a una palabra se recurre a su origen, a

la raz histrica de su conformacin.
Definiciones sinonmicas: Para definir una palabra se recurre a un sinnimo.
2. LA DEFINICIN REAL: Es aquella que se refiere a la cosa nombrada. Esta apunta a

determinar en qu consiste la cosa sealada o significada por el trmino. Estas se
encuentran en los diccionarios enciclopdicos.
Hay una gran cercana entre la realidad jurdica y el lenguaje, porque la primera no es una
realidad emprica. Todo lo que forma parte de la cultura ha sido inventado y pensado por
el hombre.
Hay una distincin entre los tipos de definiciones. As, no es lo mismo preguntarse Qu
significa facocero? a preguntarse En qu consiste un facocero? [Cerdo africano]. La
primera pregunta se inclina a una definicin nominal, mientras que la segunda se refiere a
una definicin real.
***
DEFINICIN NOMINAL DE FILOSOFA
DEFINICIN ETIMOLGICA
Una definicin etimolgica es aquella que pretende determinar el significado de un
trmino, recurriendo al significado que se le dio al momento de acuarse el trmino. Se
suele a recurrir a algn texto literario en que, por alguna razn, se considera que se us de
manera cabal y completa. Ejemplo: Se suele decir que Gonzalo de Berceo fij la lengua
castellana. Es una suerte de genealoga verbal.
Es importante el recurso etimolgico, porque todo lo que el hombre piensa, lo expresa a
travs del lenguaje. Hay cosas que existen con independencia del hombre y, en general,
existan antes de que apareciera el hombre: todo el mundo de la naturaleza. Incluso eso
que estaba all, el hombre ha querido conocerlo y le ha nombrado de acuerdo a alguna
caracterstica; por eso hablamos de montaas, ocanos, valles, temporales, lluvia, etctera.
Con mayor razn, las cosas que inventamos sean materiales o inmateriales tambin
han sido nombradas. Un nombre que refleja lo que se pens de esa cosa originariamente;
los nombres, sin embargo, varan con el tiempo.
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Filosofa significa amor a la sabidura. Filo se traduce por amor y sofa como
sabidura. Se utiliza el trmino amor2 en un sentido indiscriminado, pero los griegos
tenan varios trminos para el mismo.
Filia: Es gusto por algo. Inclinacin, ms bien intelectual.
Eros: Amor/pasin. No necesariamente amor sexual, sin embargo. Es el deseo

ardiente de algo de forma vehemente.
gape: Tiene el equivalente latino en caritas. Es el amor al prjimo o amistad.
Por ello la filosofa es el gusto o la inclinacin intelectual por la sabidura y el saber.

En sus orgenes no era tan claro qu era la filosofa. Hoy se sabe que se alude a un tipo de
reflexin, pensamiento y discurso que tiene ciertos temas establecidos y que tiene ciertos
mtodos de abordarlo. Los primeros filsofos, en realidad, eran ms bien astrnomos.
En un comienzo, haba gente que quera saber. La palabra sabidura no es sinnimo de
'ciencia' episteme. La sabidura es algo distinto, ms amplio. La sabidura tiene que ver
con saber vivir y saber actuar y por eso se relaciona con la vejez y la experiencia. Todava
mantiene ese rasgo la filosofa.
DEFINICIN SINONMICA DE FILOSOFA

Es aquella mediante la cual se pretende determinar el significado desconocido de un
trmino, mediante otro trmino de significado conocido. Es un recurso. Qu pasa con
filosofa? Curiosamente, no hay sinnimo de filosofa. Hay diccionarios de sinnimos,
pero, por razones obvias, tambin incluyen expresiones anlogas.
Antonio Milln-Puelles ha agregado algo interesante. No hay sinnimo de la palabra
filosofa, pero se pueden pensar en giros que nos dan cuenta de lo que se ha pensado
acerca de la filosofa. Un giro es una expresin, en la cual, una palabra o trmino tiene un
sentido diferente al sentido normal. Ejemplo: Fulano es un zorro
A lo largo de la historia, esto tambin ha ocurrido con la palabra filosofa.
1) Hay que tomar la vida con filosofa
2
Segn Ortega y Gasset, el trmino amor es de origen etrusco. Qu demonios haran los
etruscos en nombre de la palabra amor, que no hacan los romanos y que provoc que tuvieran
que asimilarla?
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La palabra filosofa est siendo usada para significar
calma, prudencia reflexin,
sabidura, tranquilidad. Es una expresin del pensamiento estoico; el estoicismo tena

por idea central que la filosofa haba de servirnos para actuar de una manera equilibrada,
desapasionada, desinteresada, en trminos de que no mereca sufrir por cualquier cosa y
tampoco se deba entusiasmarse demasiado por nada. Una actitud moderada, incluso
emocional y vitalmente.
La filosofa era una reflexin que nos proporcionara una visin tranquila, prudente.
2) Se contrapona la palabra filosofa y fe. Segn la fe y la filosofa...
Se distingua la reflexin racional y la creencia revelada. Por siglos, durante la Edad
Media, se destaca un rasgo de la filosofa: que constituye un conocimiento discursivoracional. Los telogos hablaban de las luces de la razn y las luces de la fe.
3) Durante el siglo XIX, se dicen cosas como: Hay que dejarse de filosofas y ponerse
un poco ms serio.
Aqu la palabra filosofa se usa en un trmino peyorativo como una prdida de tiempo.
A finales del siglo XIX, surge un planteamiento que refleja un escepticismo metafsico: el
positivismo cientfico o filosfico.3 Incluso se dio una moral positiva, asociada a la
moral sociolgica.
Se plante que el conocimiento humano se limitaba a lo verificable empricamente. Todo
lo dems que est ms all de la realidad emprica, est ms all de nuestro alcance. La
filosofa del ser, la potencia, el acto, la esencia no es verificable ni comprobable.
Filosofa era sinnimo de conocimiento no cientfico.
No obstante que la definicin nominal solo se refiere al nombre y que la etimolgica solo
lleva al origen y que no hay sinnimos, solo recurriendo a la primera y a los giros podemos
rescatar algunos rasgos de eso que se llama filosofa.
1. Implica un quehacer intelectual.
2. Implica una pretensin de conocer.
3. Dicho conocer se da mediante la razn, es decir, es un conocimiento discursivoracional.
4. Implica un conocimiento acerca de los principios y las causas ltimas de las cosas.
Se transform en moda, por tener un reflejo en la cultura. Igual que el existencialismo.
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Es un pensamiento radical, que va a la raz.
DEFINICIN DE FILOSOFA: Es una actividad intelectual que tiene una pretensin de
conocimiento discursivo-racional sobre los principios y las causas ltimas de las cosas.
DEFINICIN REAL DE FILOSOFA

Aqu nos encontramos con un problema. Un autor lo llam: El escndalo de la filosofa y
consiste en un desacuerdo generalizado al respecto, ya que cada sistema, doctrina y teora
tiene su definicin propia de lo que es filosofa. Pese a ello, si uno atiende a lo que se hace
en nombre de la filosofa, es decir, al quehacer4 filosfico y de los temas y problemas que
plantean los filsofos a travs de la historia, se puede inferir ciertos rasgos fundamentales.
Estos rasgos, si no nos permiten definir, s nos permiten caracterizar.
I.
El quehacer filosfico se sita en el mbito del pensamiento.
La filosofa no es una accin o una conducta, sino que es un pensamiento. Y no est

situado en el mbito de cualquier pensamiento, sino en el campo del CONOCIMIENTO
DISCURSIVO-RACIONAL.
Pensamiento
Conocimiento
Razonamiento
Qu relacin hay entre ellos?
Todo conocimiento es pensamiento. El pensamiento es la idea de alguien acerca de

algo. Por ende, el conocimiento es una especie del gnero pensamiento. Todo
pensamiento supone un sujeto que piensa, un objeto ese algo que se piensa y una
idea que se tiene sobre ese objeto.
El conocimiento tiene la pretensin de que la idea corresponde al objeto pensado, es
decir, que corresponde a la realidad. Y a esto le llamamos verdad.
Por otro lado, todo razonamiento es un pensamiento. El razonamiento es un proceso, es
decir, un secuencia de ideas concadenadas
a) Todos los hombres son mortales.
b) Scrates fue un hombre.
La palabra es un neologismo inventado por Jos de Ortega y Gasset.
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c) Entonces, Scrates es mortal.
Esta es una secuencia de ideas concadenadas que nos permiten arribar a una conclusin.
Ahora bien, todo conocimiento implica razonamiento? No, existe el conocimiento
intuitivo el saber que hace fro, por ejemplo. El razonamiento es un tipo de
conocimiento al que se llega fruto de una secuencia de ideas y juicios.
La manifestacin del discurso racional es la argumentacin.
***
Hacer filosofa es pensar en algo. Sin embargo, no es solo pensar, pues no es literatura.
Tiene la pretensin y el sentido de ser un pensamiento que corresponde a lo pensado,
es decir, que proporciona conocimiento discursivo racional
no conocimiento
intuitivo. Pretende SER CIENCIA, en el sentido amplio de la palabra.

Las palabras suelen tener sentido amplio hombre como humanidad y sentido estricto
hombre como varn. La palabra ciencia tiene un sentido ampliodel latn ciencia y del
griego episteme. En sus orgenes se contrapona a conocimiento vulgar; este era el
conocimiento que cotidianamente se tiene sobre las cosas. .El conocimiento vulgar no da
certezas, no es sistemtico y no es general5. Ejemplo: Hay muchas hormigas o pocas
hormigas; aquello indicar si ser un ao seco o de lluvias.
Se aspira a obtener un conocimiento a travs de un camino claro y preestablecido. Camino
es la traduccin etimolgica de mtodo. Por ende, en un sentido amplio y originariamente,
el trmino ciencia se us par a aludir a un conocimiento cierto, metdico, sistemtico y
general sobre cualquier cosa.
La filosofa, en conclusin, es una actividad intelectual de carcter discursivo-racional
que pertenece al mbito de la ciencia en sentido amplio. Y fue considerada la mxima
expresin de la ciencia.
***
II.
El quehacer filosfico tiene un carcter totalizador o globalizador
Esto significa que la filosofa tiene por objeto TODO lo real. Es un conocimiento o
comprende todas las cosas.
Este carcter, en los tiempos modernos, fue rebatido y cuestionado desde el campo de
Aristteles deca que de lo individual no se puede hacer ciencia.
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las ciencias particulares, es decir, de las ciencias en sentido estricto. Este esfuerzo
cognitivo de hacer ciencia se fue desarrollando, perfeccionando y especializando. El
modelo paradigmtico es la fsica, a partir de la cual se desarrollan otras disciplinas.
Considerando esta realidad, se cuestion este carcter totalizador de la filosofa, en base al
siguiente argumento: se afirm que con el desarrollo de las ciencias, cada una de ellas se
ocupaban de una parcela de la realidad y en conjunto todas ellas se ocupan de todo
lo real. Si sumamos todas las ciencias particulares la conclusin es que ya no queda nada
ms que conocer.
Se estim que el conocimiento filosfico era redundante e intil.
QU SE PUEDE CONTRAARGUMENTAR?
Queda algo que sea propio de la filosofa y que no sea materia de la ciencia? Para
determinar el objeto especfico de la filosofa, que tiene que ser otro de las ciencias en
particular, conviene hacer una distincin que es de carcter escolstico.
i.
Objeto material6 de conocimiento: Es la cosa en s con independencia de toda

perspectiva cognitiva.
ii.
Objeto formal de conocimiento: Es ese especial aspecto que la mente asla o

determina.
Tres disciplinas sociologa, medicina, historia tienen por objeto material el hombre,
pero son diferentes, porque estudian al hombre de una forma diversa. Kant sostuvo que es
el propio conocimiento el que determina su objeto. Sin embargo, existe una limitacin
ontolgica: el objeto formal ha de ser nticamente posible, es decir, si el objeto formal es
un aspecto del objeto material, tiene que ser algo que se d en el objeto material.7
Si pensamos desde el punto de vista material o cuantitativo, todo lo conocible est
prcticamente cubierto por las ciencias en particular. Sin embargo, desde un punto de vista
formal o cualitativo, ninguna ciencia en particular se ocupa de todo lo real y, en
cambio, s se puede afirmar que formalmente o cualitativamente la filosofa se ocupa
de todo lo real. No porque se ocupe de todas las cosas singulares, sino porque se ocupa
de algo que es propio y comn y coextensivo a todo lo que existe y a todo lo real.
No se refiere a algo fsico, sino contrario a forma.

Me puedo preocupar de cunto vale una mesa [perspectiva econmica] o de su belleza
[perspectiva artstica pero no sobre si es bondadosa o malvada, ya que eso no es parte de ella.
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GRANDES TEMAS QUE HAN CONFIGURADO EL TEMA DE LA FILOSOFA
Los griegos se preocupaban mucho sobre el movimiento y el cambio. Hay movimiento y
cambio desde que un ser se mueve a travs del tiempo. Qu significa cambiar? Quin es
realmente Juan Gonzlez? El nio prometedor de diez aos o el anciano estafador de
sesenta aos? El cambio implica algo que es y que deja de ser. Entonces, qu somos
realmente? Y qu significa entonces ser?
a) La pregunta por el ser. Todo lo que existe es. ntimamente ligado est el trmino
ente. Ente es el participio activo8 del verbo ser. Todo lo que es se llama ente en
tanto est siendo.
El primer objeto de la filosofa es el ser en cuanto ser.
b) El problema gnoseolgico o el problema del conocimiento.
En un momento de la historia del pensamiento, surge la duda de si es posible conocer. Los
griegos dieron por supuesto que el mundo era inteligible y que el hombre era
inteligente. Se pone en duda el conocimiento del ser, es decir, DE LO REAL Y DE LO QUE
EXISTE.
c) El problema deontolgico o el problema del deber ser. El tema deontolgico
comprender todo el mbito de LO TICO. Son las preguntas sobre lo correcto, lo
deseable, lo incorrecto y lo indeseable.
En algn momento, se pone a discurrir sobre los fundamentos de lo que debe ser. Es lo
que actualmente, los medios llaman los temas valricos.
Todos estos problemas nos reconducen al SER Y CON ELLO A TODO, al menos
formalmente. Por ello la filosofa se ocupa de todo lo real, no en el sentido de ocuparse de
las cosas singulares, sino de todo lo que es posible pensar: el ser, el conocer y el deber
ser.
***
III.
El quehacer filosfico tiene un carcter radical9
El quehacer filosfico pretende ir a la raz de las cosas, al fundamento y sostn de las

cosas. La filosofa apunta a los primeros principios y a los fines ltimos de las cosas. Es
Por ejemplo, participio activo del verbo caminar: el caminante, el que est caminando.
Radical proviene de la palabra raz.
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propio del pensamiento filosfico y, al parecer respondiendo una necesidad humana, el
tratar de encontrar una respuesta final acerca de la existencia y del sentido de las cosas.
Tratndose de la vida humana y la conducta humana, hay una relacin especialmente
significativa entre el fundamento de la accin y la finalidad de la accin, entre el
porqu y el para qu.
Por qu vinieron a estudiar a esta institucin?.
Para ser abogados.
El fundamento de nuestra decisin estaba enraizado en nuestra finalidad de convertirnos
en abogados. Lo que constituye un fin es el fundamento de la conducta. Hay fines
prximos y fines ms lejanos, pero siempre se acta en razn de un fin. Todo lo que el ser
humano lo hace en razn de o para algo.
El ser humano ha visto necesario preguntarse el final de las cosas y este es un rasgo de la
actividad intelectual.
IV.
El quehacer filosfico es un pensamiento lmite
Las preguntas que se han formulado en sede filosfica estn en el lmite o en el extremo
de las posibilidades del discurso racional. No hay un tipo de actividad cognitiva o tipo
de reflexin que est ms all de la reflexin filosfica. La ciencia, por otro lado, se limita a
establecer relaciones constantes entre fenmenos y no tiene la pretensin de explicar, por
ejemplo, el sentido de la vida.
Ms all de la filosofa, nos pasamos a un mbito que no es conocimiento racional, sino
mstica o fe. Hay una relacin estrecha entre este rasgo y uno anterior. La filosofa
consiste en un preguntarse, ya que no siempre el pensamiento humano es capaz de dar las
respuestas.
***
No obstante que los temas centrales de la filosofa son los ya nombrados, a travs de la
historia del pensamiento filosfico, por razones prcticas, se han ido distinguiendo
diversos modos de estudiar el asunto central. En otras palabras, se han distinguido ramas
de la filosofa. Tendremos que efectuar algunas distinciones:
A. LGICA
Tambin se hace una subdistincin:
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a) Lgica menor o formal: [VALIDEZ] La lgica es ese tipo de reflexin que tiene por
objeto establecer las condiciones formales de un pensamiento coherente o no
contradictorio. La coherencia de un discurso depende de sus condiciones internas.
Es lo mismo que ocurre en las sentencias judiciales, en que lo que se exige es coherencia
de los fallos de acuerdo a las normas que regulan la situacin en particular. Hoy se
denomina lgica a secas y, adems, as se ha independizado de la filosofa, al menos por
parte de los cultores de la lgica. Hoy la lgica es considerada una CIENCIA FORMAL,
al nivel de las matemticas. La lgica contempornea trabaja con smbolos:
Si todo A es B
Y si es C es A
Entonces C es B
b) Lgica mayor o material: [VERDAD] Se denomin clsicamente a un tipo de
reflexin orientado a establecer los criterios y condiciones de un pensamiento
verdadero. La verdad de un enunciado o discurso depende de que alguna de las
premisas en que se funda sea verdad.10
Ambas son cosas diversas, pues una cosa es que algo sea verdadero y otra cosa es que
sea coherente. Todos los hombres no son inmortales / Scrates es un hombre /
Scrates es mortal. All el discurso es verdadero, pero incoherente. Si se dice: Todos
los hombres son inmortales / Scrates es un hombre. / Scrates es inmortal. All el
discurso es coherente, pero falso, porque una de sus premisas no era verdadera.
La lgica mayor hoy ha tomado otro rumbo y se ha transformado en teora de la ciencia
o epistemologa y en metodologa del conocimiento.
***
La lgica se consider, ms que filosofa, como un instrumento para filosofar y pensar
correctamente. El tema de la lgica menor, especialmente en la obra de Aristteles, se
encuentra en unos libros denominados Del rgano11. Por ende, la lgica es una
reflexin instrumental para PENSAR COHERENTEMENTE.
10
11
Todos los hombres son mortales / Scrates es un hombre / Scrates es mortal.

rgano significa instrumento.
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B. LA FILOSOFA PRCTICA
La filosofa prctica es un conocimiento orientado a la accin y a fundamentar dicha
accin; es una reflexin racional sobre lo que se debe hacer, es teora orientada a la accin.
Se orienta al conocimiento de lo que DEBE SER. La filosofa prctica admite una primera
distincin:
Filosofa del hacer

o
Filosofa del arte
Filosofa de la tcnica
Filosofa del obrar [tica]

o
Filosofa poltica
Filosofa moral
Filosofa jurdica, entendida como teora de la justicia o de los valores

jurdicos.
La TICA alude a lo que debe ser. Lo que debe hacerse se protege y se elogia y lo que no
debe hacerse se sanciona y se restringe. El tema tico es el tema del deber ser y descansa
en la idea de EL BIEN O LO BUENO pese a que no son sinnimos. Hacemos lo que
creemos que es bueno y no hacemos lo que creemos que es malo.
En una actitud puramente egosta, no hacemos lo que es malo para nosotros y en una
actitud ms solidaria, no hacemos lo que es malo para otros. La idea es siempre la
misma. La modernidad en los pensadores y la cultura que comienza despus de la Edad
Media en los siglos XVII y XVIII distingui distintos tipos de bienes. Existe algo que es
bueno jurdicamente, algo que es bueno moralmente, algo que es bueno polticamente.
No encontramos ningn tratado en la Antigedad o la Edad Media sobre filosofa poltica,
por ejemplo, pese a que se filosofaba al respecto. Por ejemplo, Las Leyes contiene
reflexin jurdico-poltica, pese a no darse ese nombre.
***
C. FILOSOFA ESPECULATIVA
La filosofa especulativa se orienta al conocimiento del ser en el ms amplio sentido de la
expresin. Se caracteriza por constituir un simple conocer por conocer. [Conocimiento
teortico] Esta expresin se conoce mejor si se opone con la filosofa prctica.
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I semestre 2014
Especulativa tiene que ver con la palabra especular.12 Tiene su origen en la palabra
especula, que significa espejo. Especular es espejar. Y qu sucede cuando nos
espejeamos? Nos reflejamos, es decir, se produce una reflexin. En este caso, es una
reflexin fsica. El lenguaje filosfico originariamente es metafrico, ya que el pensar
filosfico se fue construyendo a travs del lenguaje comn.
Cuando uno se refleja, se ve. Especular, no en los sentidos contemporneos, es reflexionar
y es conocer por conocer. La filosofa especulativa admite una distincin clsica, que
arranca de considerar al ser de diversos enfoques vinculados con grados de abstraccin13:
Fsica (Filosofa de la naturaleza [fsica]): Con la palabra fsica hoy se denomina
una ciencia emprica, pero originariamente en los libros de fsica que escribi
Aristteles se reflexion filosficamente acerca de temas emanados de la
naturaleza fsica.
Admite una distincin segn:
Se ocupe del mundo material como tal, es decir, cosmologa.14
Se ocupe del ser viviente, es decir, psicologa.15 [En su origen]16

***
Metafsica: Es una reflexin sobre algo que est ms all de la naturaleza y la

realidad fsica. La metafsica se ocupa del ser, pero aun as es posible distinguir
tres enfoques:
o
El tema de ser en cuanto ser, sin ninguna restriccin. Es lo que se denomina

ontologa general.
El tema del conocimiento del ser. Es lo que se denomina gnoseologa o

teora del conocimiento.
12
Especular significa, por un lado, inferir sin una base fundada. Por otro lado, tambin se refiere a
una proyeccin tentativa, como en el caso de la bolsa. Suele tener un sentido peyorativo.
13
Tiene que ver con abstraer, que significa sacar.
14
Se ocupa de cuestiones como la cantidad, la extensin, el nmero, el cambio y movimiento, el
cuerpo y la extensin, etctera.
15
Se ocupa de cuestiones como el sentido de la vida vegetativa, de la vida sensitiva, de la vida
racional.
16
Hay escuelas y escuelas de psicologa. Hoy es un trmino cientfico. Para algunos, el estudio de lo
psicolgico se agota en el dato emprico total y cabalmente una ciencia emprica y otros, en
cambio, consideran que junto al dato emprico, hay datos que exceden el dato emprico, de los
cuales cabe una reflexin metacientfica, por ende, una discusin que se encuentra en el mbito
filosfico.
14

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Se relaciona con la epistemologa que es el enfoque moderno de la clsica lgica mayor,
que se ocupaba de establecer los criterios del conocimiento verdadero. Es decir,
contemporneamente, teora de la ciencia17. Y esta teora de la ciencia es ms o menos
amplia que la teora del conocimiento? Es menos amplia, porque se refiere a un tipo de
conocimiento, el cientfico. La teora del conocimiento se refiera al conocimiento general y,
por ende, a la cuestin de si el ser humano puede conocer. Es posible el conocimiento?
o
El fundamento o causa primera del ser. Es la pregunta filosfica de Dios,

denominada teologa racional ya que nos movemos en el mbito
filosfico y no en el religioso. El estudio de este ser admite dos enfoques.
Como causa de todo lo real simplemente.
Como Dios en toda su deidad, en la teologa dogmtica pues

parte de la base de la existencia de Dios, pues es una cuestin de
fe, puramente religiosa.
***
Solo hay ciencia de lo general y no de lo individual o lo singular. Pero aun haciendo ciencia
o conocimiento de lo general, podemos contemplar esas realidades genricas desde
diversos enfoques:
1. Prescindir de todos los rasgos individuales de un ser. Si sacamos todas las
particularidades de un ser, qu nos queda? Nos quedan rasgos sensibles, es decir,
la reflexin sobre la realidad mvil y sensible.
2. Prescindir de todos los rasgos y cualidades sensibles. Qu nos queda ahora?
Nos queda la forma y la cantidad, es decir, el ser cuantitativo.
3. Prescindir de todo lo sensible, cuantitativo y lo material. Nos queda
simplemente con la reflexin sobre el ser en cuanto ser.
La metafsica es el resultado del tercer grado de abstraccin.
La fsica es el resultado del primer y segundo grados de abstraccin.
***
17
Grandes bilogos como Maturana y Varela han contribuido a la teora de la ciencia. Son los
propios cientficos los que se han dedicado a un tema ms bien metafsico, sobre el valor, sentido y
verdad del conocimiento cientfico.
15

I semestre 2014
LA FILOSOFA ES CIENCIA?
La palabra ciencia ha tenido y tiene un sentido amplio y un sentido estricto. El sentido
ms usual hoy es el sentido estricto. No es infrecuente que los trminos tengan un sentido
amplio y un sentido estricto; significan ambas cosas. En algn caso, significan algo
ampliamente y en otro caso, significan algo ms reducido en cuanto a su extensin.18
En un sentido amplio, recordemos, ciencia significaba cualquier conocimiento
general, metdico y sistemtico. As las cosas, la reflexin filosfica originariamente
fue considerada ciencia.
En un sentido estricto, con el correr de los siglos, la ciencia comenz a significar
ciencia fsica. Y todas las dems ciencias pretendan ser ciencia como la fsica. Se
reserv para ese tipo de conocimiento el trmino ciencia. La filosofa as ya no se
incluye dentro del trmino ciencia.
La fsica proporcion dos caractersticas que la especifican. Los enunciados de la fsica y de
la ciencia en sentido estricto han de ser demostrables. Hay dos formas de demostracin
con certeza:
(1) La demostracin va verificacin emprica criterio de validez de las ciencias
fcticas o ciencias empricas. El modelo sigue siendo la fsica.
(2) La demostracin lgico-racional criterio de validez de las ciencias formales o
ideales, que son la lgica y la matemtica.
CIENCIAS MATERIALES O EMPRICAS O FCTICAS
El modelo de las llamadas ciencias fcticas o empricas siempre ha sido la fsica. El mtodo
de la ciencia fsica lo comparten hoy el resto de las ciencias particulares.
1. Estas ciencias procuran un conocimiento objetivo.
Esta expresin significa que estas ciencias pretenden dar una informacin acerca de la
realidad, entendiendo esta ltima como hechos o sucesos en las coordenadas del
tiempo y del espacio.
18
Como el trmino hombre que tiene un sentido amplio como individuo de la especie humana y
un sentido estricto como un individuo humano de sexo masculino.
16

I semestre 2014
2. El objeto de estudio de estas ciencias les viene dado. Los objetos de estudio de
estas ciencias son extracientficos. Los objetos que estudian estas ciencias no son
creadas por ellas mismas.19
3. Su objeto son cosas, sucesos y procesos pertenecientes a cualquier nivel de la
realidad.20
4. El contenido de sus enunciados se refieren a dichos sucesos, cosas o hechos de la
realidad.
5. El mtodo mediante el cual comprueban o verifican sus conjeturas e hiptesis es la
observacin y/o experimentacin.
Eso es lo tpico de la ciencia fctica: que verifican, es decir, confirman o desconfirman
ciertas hiptesis que, en su mayora, son provisionales. El cientfico se plantea una hiptesis
y, luego de un proceso de observacin o experimentacin, se concluye si la hiptesis se
corresponde o no con la realidad. Por eso es que estas ciencias se llaman empricas, pues
el conocimiento se verifica en la experiencia. Y la expresin fcticas hace referencia
al estudio de las cosas.
6. Son ciencias inductivas, es decir, se basan en la observacin de un nmero
significativo de sucesos sin excepcin y a partir de eso se concluye. Ahora bien,
tambin puede usar la deduccin si es requerido. No es excluyente.
La verdad cientfica no es absoluta, se basa en HIPTESIS FALSABLES. Por ello, el
conocimiento fctico, aunque es un conocimiento racional, es esencialmente probable. La
naturaleza misma del mtodo cientfico impide la confirmacin absoluta de una hiptesis.
Se dice que la verificacin cientfica es incompleta y, por lo tanto, temporal.
CIENCIAS FORMALES O IDEALES

Son solamente dos: lgica y matemtica.
1. Las ciencias formales no pretenden un conocimiento objetivo, en el sentido en
que lo pretenden las ciencias fcticas. Es decir, no nos dan informacin acerca de la
realidad fctica. No se ocupan de hechos ni de cosas. Se ocupan de entes ideales,
que existen en nuestra mente.
Otra cosa es que tal ciencia pueda ser aplicada a la realidad, pero eso es otro asunto.
19
20
Las enfermedades no las crean los mdicos. Las estrellas no las crean los astrnomos.
Un tsunami es un suceso; una enfermedad es un proceso; las estrellas son cosas.
17

I semestre 2014
2. A los matemticos y a los lgicos su objeto no les viene dado. No hay un objeto
preexistente a la lgica o a las matemticas. Son ellos mismos los que
construyen su objeto.
El objeto de las matemticas y de la lgica son entes formales. Son formas. Cualquier cosa
puede ser tres tres tigres, tres naranjas, tres mesas.
3. Su objeto no son ni cosas ni sucesos ni procesos. Son formas, en las que se
puede verter un surtido casi ilimitado de contenidos. El contenido de estas formas
puede ser fctico o emprico.
Establecen un puente con la realidad a travs del lenguaje.
4. El contenido de sus enunciados son relaciones entre signos o conceptos
formales.
5. El mtodo de las ciencias formales es la demostracin lgica. Demuestran la
coherencia interna de los enunciados.
El todo es mayor que la parte
Supuesto que todo A es B, y C es A, entonces C es B.
6. Se trata de ciencias deductivas. A partir de un supuesto general, deducen
conclusiones particulares. La verdad de la lgica o matemtica consiste en la
coherencia del enunciado con un sistema de ideas previamente aceptado. Ahora
bien, puede usar la induccin si es requerido. No es excluyente.
***
El modelo de la fsica se ha extendido a todas las ciencias naturales. Sin embargo, este
mismo mtodo propio de las ciencias emprico-naturales, a partir del siglo XIX, se empez
a aplicar al campo de la CONDUCTA HUMANA. Entonces empiezan a aparecer las
ciencias que no tienen como objeto las realidades naturales, sino culturales, pero el
mtodo sigue siendo el mtodo cientfico. Esta mirada emprica del comportamiento
humano vena desde antiguo pese a estar mezclado con consideraciones filosficas y
religiosas, pero en el siglo XIX emerge un tipo de conocimiento que pretende aplicar a
campos del comportamiento el mbito de la fsica: LA SOCIOLOGA.
La sociologa observa y constata cmo la gente se comporta y cmo esos
comportamientos influyen a otros o cmo determinados sucesos influyen a dichos
18

I semestre 2014
comportamientos. Tanto es as que hubo un gran socilogo francs que public la Fsica
de las costumbres.
El modo de ser del ser humano tanto animal como racional ha dado lugar a una serie
de disciplinas.21 Y con esto llegamos al derecho.
***
El derecho puede ser objeto de diferentes saberes jurdicos sociologa, historia, filosofa,
ciencia jurdica estricta. A estas alturas podemos preguntarnos en qu consiste ese
enfoque denominado filosofa del derecho. El tema de la teora de la justicia o de los
valores jurdicos se conecta con el problema deontolgico o del deber ser.
Sin embargo, tambin se da
(A) El problema del ser jurdico, que es el problema ontolgico jurdico. Qu es lo
jurdico? Es el concepto de derecho.
(B) El problema del conocimiento del derecho epistemologa. Es posible un
conocimiento especficamente jurdico? Es el problema acerca de la ciencia jurdica.
(C) El problema de lo que debe ser el derecho o deontolgico: teora de la justicia.
Qu es lo que debe ser el derecho? Es aquello que recoge algn valor jurdico y es
la reflexin de la teora de la justicia y teora de los valores. Tambin se le ha
llamado estimativa jurdica.
Hay una relacin estrecha entre el tema ontolgico jurdico y el enfoque de la teora
general del derecho, pero no son lo mismo. Esta ltima descansa en los datos que
proporcionan los sistemas jurdicos vigentes. La ontologa es ms pretensiosa.
Es ciencia el derecho? Es formal? Material? Existe una ciencia del derecho? Ha sido
un tema interesante de los juristas XIX y XX tratar de formular un modelo de ciencia
jurdica. Uno de los estudios ms esforzados ha sido el de Hans Kelsen. Antes que l,
alemanes percibieron que la ciencia jurdica no puede ser una ciencia descriptiva, de
sucesos o hechos. Se trabaj la nocin de ciencia cultural, que trata de captar el
sentido de algunos hechos, en este caso, el sentido normativo.
El derecho ha de satisfacer ciertos valores. Los valores son elementos que estimamos con
cierto mrito. La sociedad siempre ha estimado que hay ciertas instituciones, acciones,
21
La psicologa, la antropologa cultural, la ciencia poltica, la ciencia econmica. Para algunos, la

historia es una ciencia fctica. Para otros, no lo es, porque el sentido de los hechos es
interpretrable.
19

I semestre 2014
formas de convivencias, actitudes que tienen ms mrito que otras. Dentro de lo clsico, se
ha estimado que la sociedad en que hay un orden seguro y hay paz, es ms valiosa que
otra en donde hay anarqua, desorden y guerra.
Nosotros nos centraremos en lo ontolgico, es decir, el concepto de derecho y el ser
jurdico propiamente tal. Ahora bien, la filosofa jurdica no est completa en la filosofa
prctica porque esta solo incluye la teora de la justicia, es decir, el deber ser jurdico. Sin
embargo, como proyeccin de la filosofa especulativa, hay una proyeccin sobre el ser
jurdico y el conocimiento.
***
LECCIN 2. CUESTIONES BSICA DE GNOSEOLOGA (TEORA DEL CONOCIMIENTO)
EL PROBLEMA DE CONOCER
Nos ocuparemos del esfuerzo intelectual por discernir qu es lo jurdico, lo que equivale a
decir que nos ocuparemos de conocer lo que sea el derecho. Por muchas razones que
examinaremos, ha habido y hay diversas explicaciones e interpretaciones. En el
pensamiento de las personas comunes, no est explicitado ni son conscientes
normalmente; operan sobre la base de presupuestos. Pero la filosofa no ha querido dejar
latente, sino hacer patente aquello. A la base de casi toda explicacin, teora o
concepcin filosfica HAY UNA TOMA DE POSICIN FRENTE AL PROBLEMA MS
RADICAL: EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO. Es posible el conocimiento de lo justo?
O de cualquier cosa?
O hacemos un esfuerzo intelectual por consensuar o lo dejamos a la irracionalidad. La
filosofa grecolatina y medieval se ocup fundamentalmente del ser y del deber ser y dio
por supuesto que el conocimiento era algo indiscutible. Algo ocurri al inicio de los
tiempos modernos siglo XVI: el campo de la filosofa empieza a trabajar de manera
permanente e intensa el tema del conocimiento. Es posible conocer?. Decartes emple
la duda metdica y el dudar de todo. El mundo haba cambiado, pues la humanidad
europea empez a descubrir cosas que antes se daban por inexistentes; entre otras, que la
Tierra no era plana y que haba otras culturas. Es lo que caracteriza a la filosofa moderna.
Los grandes filsofos del siglo XVI hasta el XIX se obsesionaron con el tema del
conocimiento.
La nica forma de responder a la pregunta radical del conocimiento es mediante un
esfuerzo que tiene un carcter cognitivo. Parece un crculo interminable. Decir que uno
20

I semestre 2014
conoce o conoci significa que la mente propia ha captado realmente algo. Si tenemos
dudas de si eso es posible es poner en duda si el conocimiento es posible.
Cmo poder hablar sensatamente de algo que precisamente ponemos en duda su
existencia? Cmo hacer objeto de conocimiento a algo que partimos por dudar? El
conocimiento de algo termina en una teora conocimiento, visin. Cmo hacer teora de
algo que no existe?
***
Algunos filsofos, Edmund Huseerl entre ellos creador de la filosofa fenomenolgica
habl de una descripcin fenomenolgica del conocimiento. Una apora es un
problema insoluble.22 Podemos identificar el objeto de un conocimiento poniendo entre
parntesis si ese objeto existe o no existe, con el propsito de colocarlo como objeto de
reflexin.
Se puede identificar el fenmeno y se puede describirlo. Fenmeno significa apariencia.
Solo podemos pensar algo en la medida que se nos hace presente al intelecto y ese algo
puede describirse como fenmeno. Sin prejuzgar de cmo es realmente o si siquiera
existe.23 Quizs el conocimiento es imposible, quizs es imposible que el hombre capte lo
que son las cosas, pero existe el fenmeno cognitivo que se expresa en un lenguaje
cotidiano. Supiste que? Conoc a Fulano de Tal.
DESCRIPCIN FENOMENOLGICA DEL CONOCIMIENTO

Hablar de conocimiento, de saber implica ciertos elementos:
I.
Es un binomio indisoluble e inseparable: Sujeto cognoscente y objeto de

conocimiento. Conoc algo. Yo (sujeto) conoc algo (objeto).
Tienen un carcter paradjico, pues por un lado es inseparable y por otro es irreductible.
No hay sujeto de conocimiento sin objeto, porque hablar de sujeto de conocimiento es
hablar de alguien que capte un objeto. Y no hay un objeto de conocimiento sin sujeto
cognoscente, porque hablar de objeto de conocimiento es hablar de algo conocido por
alguien. Sujeto y objeto son elementos que los lgicos llaman RELATIVOS O
22
Filipo era un cretense. Y Filipo afirma que los cretenses siempre mienten.
Ejemplo: Los ovnis. Hay agrupaciones de uflogos y libros sobre los ovnis. Hay una actividad en
torno a algo que podra no existir. Es real como fenmeno. Esto es smil del fenmeno de la
brujera; no existan las brujas, pero s existi el fenmeno.
23
21

I semestre 2014
CORRELATIVOS. Relativos porque los tales conceptos solo cobran sentido en relacin a
o relativamente a otro. Sin el otro son inentendibles. Ejemplo: Arriba; no existe un arriba
sino respecto de algo que est abajo. No es posible pensar si no hay alguien que piensa
ni algo que se piensa. Eso tambin implica que el sujeto no puede reducirse al objeto ni
viceversa. Ninguno puede subsumir al otro. Pienso en m. Yo pienso en m. Igual hay
separacin. Hay un yo que piensa y el yo que es pensado.
II.
Este binomio tiene una relacin dinmica. Es un poco metafrico. Hay una
actividad entre ambos. El sujeto sale de s para captar el objeto. El objeto viene al
sujeto y nos impresiona; se imprime en nosotros.
III.
Producto de esta relacin dinmica hay un producto: surge una idea. Sinnimo
de idea es concepto y eso es algo que ha sido concebido. La relacin sujeto/objeto
concibe en el sujeto una idea.
Lo que caracteriza propiamente tal al fenmeno cognitivo es el sentido de verdad en un

sentido lgico. La idea se corresponde con el objeto, es decir, tiene la pretensin de ser
verdadero. Un esfuerzo cognitivo que no aspire que la idea se corresponda por la realidad
no es cognicin, sino creacin, fantasa, arte, etctera.
No hay ms verdadero conocimiento que el conocimiento verdadero. En estricto rigor,
conocer es captar lo que las cosas son. Quien no las capta como son, no sabe.
***
Se han formulado o planteado una serie de cuestiones en torno al fenmeno cognitivo,
pero las principales las podemos resumir en cinco preguntas fundamentales.
1. El problema de la posibilidad del conocimiento.
2. Supuesto que sea posible el conocimiento, el problema del fundamento o fuente
del conocimiento.
3. El problema de la esencia del conocimiento.
Qu es lo esencial en el fenmeno cognitivo: El sujeto o el objeto? Las ideas que
tenemos sobre las cosas son producto de nuestra mente o son provocadas por las cosas
mismas?
4. Las posibles clases o tipos de conocimiento.
Cuando se habla de conocimiento, se asocia al conocimiento discursivo-racional. Y qu
pasa con otro tipo de conocimientos como la intuicin? Garantiza conocimiento objetivo?
22

I semestre 2014
5. El criterio de verdad, es decir, qu criterio seleccionar para determinar lo que es
verdadero.
***
EL PROBLEMA DE LA POSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO
Al respecto hay dos posiciones opuestas:
A. EL DOGMATISMO GNOSEOLGICO
Es una posicin clsica que se deriva de Aristteles Se identificaba con una cierta
confianza en la posibilidad del conocimiento; se daba por supuesta la posibilidad del
conocimiento. Pareca un sinsentido cuestionarse sobre ese instrumento mediante el cual
conocemos.
Esta posicin no es la dominante desde hace siglos. A partir de la modernidad, empieza la
filosofa a poner en primer plano la discusin sobre el conocimiento y la posibilidad del
mismo.
B. EL ESCEPTICISMO
En trminos generales, por escepticismo se entiende toda posicin o planteamiento o
doctrina que, en algn sentido, rechaza o pone en duda la posibilidad del
conocimiento. Sin embargo, debemos hacer distinciones.
Escepticismo metdico
Como lo dice la expresin, se refiere a un mtodo para asegurar el conocimiento

verdadero. No es un rechazo, no se niega como conclusin definitiva la posibilidad, pero
se sugiere la duda permanente acerca de dicha posibilidad como nica forma de
evitar el error. El filsofo Decartes es un referente de esta corriente la duda metdica.
Dudando de todo conocimiento se esfuerza por encontrar un punto de partida seguro e
indubitable. Pienso, luego existo.
Escepticismo sistemtico
No es un mtodo, sino un sistema de ideas, que, en ltimo trmino, rechaza la

posibilidad de conocimiento. Aun dentro de esta posicin, todava vamos a hacer un
subdistincin:
23

I semestre 2014
Escepticismo radical, lgico o absoluto: Rechaza de manera fundamental la idea
del conocimiento, pues rechaza la posibilidad de todo conocimiento.
Sostiene que el conocimiento es algo imposible; que la pretensin del ser
humano de captar objetivamente la realidad escapa a su posibilidad.
Es una posicin que surge en la filosofa griega, pero que no se ha mantenido con xito a
travs de la historia del pensamiento, porque ofrece un flanco muy dbil debido al carcter
absoluto y categrico de su afirmacin. Es bien fcil darse cuenta de que afirmar que el
conocimiento es imposible es expresar un juicio de conocimiento. Conlleva en s misma
una contradiccin: Yo s que el conocimiento es imposible.
Escepticismo parcial o relativo: Se afirma que determinado conocimiento es
imposible. Dicho lo mismo de otra manera, el conocimiento de determinados
objetos es imposible. Algunas cosas no se pueden conocer o exceden las
posibilidades de conocimiento racional. Qu cosas?
o
Agnosticismo: Es la postura que afirma que el conocimiento de Dios

escapa a las posibilidades de la razn independiente de la fe religiosa
y la necesidad de creer.
Escepticismo metafsico: Se identifica con una doctrina bien conocida:

positivismo cientfico o filosfico, no con el positivismo jurdico. Su
idea central es rechazar la posibilidad del conocimiento metafsico. Lo
fsico alude a lo emprico o material; en un sentido amplio, metafsica
alude a todo lo que est fuera de la realidad emprica y de las
coordenadas del tiempo y del espacio.24
Auguste Comt, quien se considera el padre de la sociologa, fue un autor interesante en el

mbito de la teora del conocimiento. Su planteamiento l mismo lo bautiz como
positivismo, lo que es raro los nombres de las doctrinas suelen ponrselo los
estudiosos. l revela que un examen de la historia del pensamiento nos permite distinguir
tres etapas o estados o estadios de la humanidad:
Estado teolgico: Lo denomina as, con razn, porque lo caracterstico de la cultura
de esos siglos es que el hombre intentaba dar respuesta acerca de las cosas
recurriendo a dioses. No haba un esfuerzo cientfico de explicar los fenmenos que
los rodeaban.
24
Los valores, por ejemplo.
24

I semestre 2014
Estado metafsico: Se identifica con el comienzo y desarrollo de la filosofa. En esta
etapa, observa Comte que la humanidad pretende encontrar respuesta a la esencia
ltima de las cosas que no corresponde a nada real empricamente.
Estado cientfico: Rechaza el intil conocimiento o pseudo-conocimiento metafsico
y abraza el conocimiento cientfico en sentido estricto. El conocimiento cientfico se
limita al dato positivo.
***
o
Escepticismo tico o moral: A veces se caricaturiza un poco esta posicin

como de gente sin moral. Simplemente sostiene la imposibilidad de
establecer absolutos ticos. Nadie ha puesto en tela de juicio que toda
sociedad o grupo humano tiene un criterio sobre lo que es mejor y peor.
El campo de la tica es aquel en que discutimos lo que debe hacer y lo que no debe hacer.
Y el criterio para decidirlo es si algo es bueno o malo. Esa es la nocin ltima de lo tico:
la nocin de lo bueno. Pero toda sociedad tiene un cdigo tico.
Quienes sostienen un escepticismo tico no sostienen que en materia tica todo est
permitido. Creen en la posibilidad de una argumentacin racional que sustenten unas
u otras posturas.
En lo que no creen es en absolutos ticos. En lo que creen que escapa la
capacidad racional del ser humano es el determinar la existencia de cosas
buenas y malas absolutamente en toda poca, lugar y persona, de una
vez y para siempre, con una objetividad pura.
El mbito de la tica es el mbito de lo argumentable, de lo posible y de lo probable.
***
POSICIONES INTERMEDIAS
a) El subjetivismo
La cuestin central de esta posicin es que condiciona la posibilidad del conocimiento o
limita dicha posibilidad a circunstancias subjetivas. Se considera que los factores
personales de quien afirma un enunciado cognitivo afectan a dicho enunciado. Por ello, se
considera que algo tiene validez solo en relacin con tal o cual sujeto.
Ahora bien, decir que algo es verdadero solo para el sujeto es absurdo y es destruir la
nocin misma de verdad. Ahora, es vlida una discusin racional sobre lo verdadero y
25

I semestre 2014
tener opiniones diversas sobre aquello. Pero es insensato afirmar que algo es verdad para
uno y otra cosa ser verdad para otra persona.
b) El relativismo
Condiciona la posibilidad del conocimiento a circunstancias objetivas y externas al
sujeto. La verdad cambia segn las circunstancias histricas, polticas y sociales de todo
tipo. Esto es verdad aqu, falso all. Como tal, no existe una verdad absoluta, sino
solamente relativa.
Este planteamiento tambin ha sido cuestionado desde el punto de vista lgico y de
manera similar a cmo se cuestion al escepticismo radical. Sostener que la verdad es algo
relativo implica tener que admitir que es relativo que la verdad sea algo relativo. La
cuestin ms de fondo, sin embargo, que se est trabajando con un concepto de verdad
diferente del lgico.
Y por ello se ha concluido que estas variantes son modalidades del escepticismo.
Aunque no lo declaren o aunque hagan un esfuerzo por presentar las cosas ms
moderadamente, en el fondo hay un reconocimiento o una afirmacin de que el
conocimiento pleno no es posible.
c) El pragmatismo
Es del autor norteamericano Williams James y descansa en una visin antropolgica
distinta a la tradicional. Para todos es conocida la definicin del hombre como un animal
racional y poltico. El mundo occidental ha visto en la racionalidad lo especfico y esencial
del ser humano. Es decir, se ha venido caracterizando o concibiendo como lo determinante
en el ser humano su capacidad de pensamiento y su capacidad cognitiva. Se ha definido al
hombre como un ser eminentemente terico capaz de captar la verdad. A cambio de
esa visin, James propone una visin ms pragmtica y prctica.
Segn James, el hombre fundamentalmente es un ser de accin, ms que de
pensamiento. Lo que engrandece al ser humano es su capacidad de accin ms que su
capacidad de pensamiento. De acuerdo con esta visin, James explcitamente nos hace un
cambio en el concepto de verdad. Verdad ya no es la correspondencia lgica entre el
pensar y el objeto, sino que la verdad se identifica con lo til, pero no en un sentido
mezquino o utilitario, sino como enriquecedor.
Pasa a un segundo plano el esfuerzo entre correspondencia lgica entre el pensamiento y
el objeto. Son importante los aportes que ha hecho James, pero se le ha criticado que no
ha sabido distinguir dos esferas:
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I semestre 2014
(a) Una cosa es el plano del pensamiento
(b) Una cosa es el plano de la accin.
Hay importantes teoras cientfica que son correctas, pero eminentemente nocivas.
Asignarles simplemente el carcter de no-verdadero a algo nocivo es absurdo. Es ridculo
juzgar la verdad de un enunciado por la mayor o menor utilidad.
EL PROBLEMA DE LA FUENTE DEL CONOCIMIENTO

La discusin tambin ha girado en dos extremos:
A. EL RACIONALISMO
Para algunos el fundamento del conocimiento se encuentra en la pura razn. La razn es
la fuente nica, exclusiva y ltima del conocimiento. Esta afirmacin descansa en la
siguiente argumentacin:
El racionalismo hace presente que los nicos juicios que expresan autntico
conocimiento son aquellos juicios LGICAMENTE NECESARIOS Y UNIVERSALMENTE
VLIDOS. Recordemos que en la descripcin fenomenolgica del conocimiento, se
estableci que el conocimiento implica un sujeto que piensa en un objeto, accin que se
traduce en una idea o concepto y que la tal idea se pretende corresponde a lo que la cosa
es. El racionalismo sostiene que no hay ms conocimiento verdadero que el verdadero
conocimiento. Expresiones como conocimientos errneos son invlidas, ya que si hay
error, es que no hay conocimiento.
Universalmente vlido: Lo expresado debe valer siempre, en todo lugar, en toda

poca, para toda circunstancia y situacin. Si algo es verdad, pero no es verdad
all, en estricto rigor empieza a tambalear la nocin de verdad.
Lgicamente necesario: Lo expresado no puede ser sino de la manera expresada.

Hay una imposibilidad lgica de que sea de otra manera.
Ejemplo: (1) El todo es mayor que la parte. El todo ha sido menor que la parte en otra
poca? El todo es menor en otras culturas? O el todo es mayor que la parte hasta ahora,
pero puede cambiar? No, es un enunciado universalmente vlido y es lgicamente
necesario. // (2) Nada puede ser y no ser a la vez en un mismo sentido. // (3) Todos los
cuerpos son extensos // (3) El tringulo es una figura de tres ngulos.
27

I semestre 2014
Lo interesante es que la validez de estos juicios descansa nicamente en nuestra
capacidad racional. Dicha validez no depende de la experiencia. Esto hace llevar a estos
autores a concluir que los autnticos juicios cognitivos los que son como son y no
pueden ser de otra manera descansan nicamente en la razn.
El racionalismo ha tenido como modelo el conocimiento matemtico; en la Antigedad
un exponente de estas ideas fue Platn. En los tiempos modernos, fue Decartes. Esta idea
tendr grandes consecuencias en la teora jurdica, poltica y moral.
B. EL EMPIRISMO
Para otros el fundamento del conocimiento se encuentra en la experiencia. La nica y
ltima fuente del conocimiento es la experiencia. La conciencia cognoscente no obtiene
sus contenidos o ideas de la sola razn, sino que exclusivamente de la experiencia. Dicho
en otras palabras, todas nuestras ideas y conceptos tienen como origen en ltimo trmino,
la experiencia.
Este planteamiento tiene como modelo cognitivo las ciencias naturales, cuyo paradigma
es la fsica. El empirismo se ha desarrollado y se ha asentado especialmente en los
tiempos modernos con una figura de gran relevancia para la teora jurdica y poltica: John
Locke, que es considerado el verdadero fundador de este planteamiento y que luego ser
desarrollado por David Hume.
Locke es un autor importante en el campo de la tica y est vinculado con los orgenes del
liberalismo poltico, el pensamiento democrtico y los derechos fundamentales. Tambin
ocupa un papel importante en la teora del conocimiento.
***
Entre estas dos posiciones hay dos posiciones intermedias. Ambas son posiciones
intermedias, porque el racionalismo y el empirismo son excluyentes solo la razn o solo
la experiencia son las esenciales. Estas dos posiciones intermedias combinan ambos
elementos y afirman que tanto la razn como la experiencia estn a la base de
nuestro conocimiento.
Se distinguen por el orden en que aparecen ambos elementos.
(1) El intelectualismo
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I semestre 2014
Es una posicin que en el mundo clsico tiene como exponente a Aristteles y ms
adelante, en la Edad Media, est representada por Santo Toms de Aquino. El
intelectualismo sostiene o reconoce que hay juicios lgicamente necesarios y
universalmente vlidos, pero agrega que los elementos de estos juicios no son
producidos por la simple razn, sino que derivan de la experiencia.
Recordemos que al hablar de elementos de los juicios se alude a los conceptos o ideas,
porque un juicio es una relacin de ideas o conceptos. Si bien hay juicios lgicamente
necesarios y universalmente vlidos, las ideas que estn entrelazadas en esos juicios no
son exclusivas de la razn, sino de la experiencia. La nocin de cuerpo y la nocin de
extensin, no son ideas lgicas, aunque s es lgico afirmar que todos los cuerpos son
extensos.
Segn el intelectualismo, la conciencia cognoscente obtiene todas sus ideas y conceptos
de la experiencia. Hay que distinguir entre las meras representaciones sensibles y los
conceptos.
Representaciones sensibles o intuitivas. Ejemplo: Si me quemo con fuego, tengo una
experiencia sensible. A partir de eso, puedo tener el concepto de lo que significa
quemarse.
Concepto. La nocin de dolor y de quemarse es puramente intelectual, pero est en
estrecha relacin con las experiencias sensibles.
Experiencia y razn forman parte del fundamento del conocimiento. En otras palabras,
las ideas no son experiencias sensibles aunque se vinculen con ellas, pero las ideas
tienen en ltimo trmino una experiencia sensible. Existe una experiencia externa alude
a experiencias sensibles y una experiencia interna alude a la conciencia que tenemos
de nosotros mismos.
Somos conscientes, experimentamos dolor o alegra moral por sucesos que nos ocurren.
La prdida de un ser querido nos provoca dolor. Vivimos la experiencia del dolor, pero no
es algo sensible, ya que no es fsico. Sin embargo, tanto el dolor provocado por la prdida
de un ser querido como el dolor provocado por el fuego tienen el mismo concepto:
dolor. Por ende, tenemos un concepto. Ah entra la razn. El orden del intelectualismo
es primero la experiencia y luego la razn.
(2) Apriorismo kantiano
Para Kant, primero estaba la razn y luego la experiencia. En el discurso jurdico, se
utiliza mucho la expresin a priori antes. En el contexto kantiano, la expresin tiene un
29

I semestre 2014
doble significado. Los juicios o enunciados a priori son anteriores a la experiencia e
independientes de ella.
Nuestro conocimiento, segn el pensamiento de Kant, presenta elementos a priori, es
decir, independientes de la experiencia. Estos factores son de naturaleza meramente
formal; no son materia ni contenido, sino formas de conocimiento. Se dice que estos
elementos son como contenidos o recipientes vacos. Imaginemos un balde vaco; al ser
un continente est hecho para contener un contenido.
El contenido de los continentes proviene de la experiencia. Un balde es siempre un balde
de algo, pues est llamado a tener un contenido. El balde es un recipiente vaco llamado a
llenarse de algo. As, estos elementos a priori se denominan categoras. Es lo ms formal y
lgico que puede existir. Las categoras no son conceptos generales, son simplemente
formas de pensamiento. Sin ellas, nada podra ser pensado.
Ejemplos de categoras:
Cantidad. Hablamos de unidad o de pluralidad de cosas o de diversidad o de la

totalidad de cosas. Todas esas expresiones implican una idea previa y a priori de
cantidad.
Relacin. A veces nos representamos la experiencia como algo depende de otro

algo. O, a la inversa, nos representamos como algo que es la causa de otro algo. La
causa no es ninguna realidad emprica. Mediante la nocin de causa, logramos
expresar todos esos sucesos en que algo ocurre en virtud de otra cosa que la
condiciona.
En el ser humano hay ciertas formas mentales previas a la experiencia y que no

dependen de ella. Ms an, si el mundo nos lo podemos representar y lo podemos
entender; si podemos hablar del mundo, es en virtud de estas formas de pensar, de
estas categoras lgicas. Es mediante estas formas de pensamiento que podemos hacer
inteligible la experiencia. A travs del balde recogemos el lquido.
Las formas mentales del pensamiento sin experiencia son nada. Pero sin ellas, la
experiencia es inconcebible, pues a travs de ella aprendemos, ordenamos y entendemos
la experiencia. Sin esas categoras lgicas, seramos ciegos ante la experiencia. As,
tanto la experiencia como la razn estn a la base del conocimiento, pero en un orden
distinto al formulado por el intelectualismo.
EL PROBLEMA DE LA ESENCIA DEL CONOCIMIENTO

30

I semestre 2014
Es distinguir sobre lo determinante del conocimiento, si es el sujeto o el objeto, tambin
nos topamos con diversas respuestas.
i.
IDEALISMO
Para algunos lo determinante es el sujeto. Esto va a implicar que reconoce no poder

afirmar lgicamente la existencia de cosas fuera de nuestra conciencia cognoscente.
Nosotros pensamos sobre muchas cosas. Lo nico real es la conciencia cognoscente.
Puede ocurrir que lo que nosotros pensamos coincide con lo que otros piensen. Sin
embargo, lgicamente, que un milln de personas piense igual no implica que eso sea
verdad.
De lo nico que tenemos certeza es de lo que pensamos, o sea, de los pensamientos
propios. Que mis pensamientos sean el reflejo de algo real y fuera de mi consciencia no
se puede afirmar lgicamente. Lo que puede haber es una transmisin o comparacin
entre lo pensado y el objeto; sin embargo, coincidir no implica que eso sea lgicamente
as.
Hay dos tipos de idealismo:
a) El idealismo subjetivo o psicolgico: Solo reconoce como fundamento la
consciencia cognoscente y su contenido. Lo nico real es el sujeto con sus ideas
acerca de las cosas.
b) El idealismo objetivo o lgico: Reconoce la conciencia colectiva de la ciencia, por
ejemplo, las teoras cientficas. La teora de la relatividad es el pensamiento de un
ser humano acerca de algo. No importa la experiencia cognitiva, sino el producto
de ella y eso tiene una cierta objetividad; esto es vlido para cualquier expresin
cultural. La conciencia colectiva de la ciencia no es nada psicolgicamente real,
sino algo lgicamente ideal.
Ambas formas de idealismo responden al ARGUMENTO DE LA INMANENCIA, segn el
cual desde el momento mismo en que un sujeto piensa un objeto, hace de ese objeto
contenido de su conciencia. Por ende, afirmar a la vez que tal objeto existe fuera de la
conciencia, constituye una contradiccin lgica. El objeto es inmanente a la conciencia
cognoscente. No puede afirmarse la existencia de objetos reales fuera de la conciencia.
ii.
REALISMO
31

I semestre 2014
Para otros lo determinante es el objeto. Esto significa afirmar que lo que pensamos
corresponde a algo real, fuera de nuestra conciencia cognoscente aunque no tiene
por qu ser algo fsico. Siempre que pensamos, pensamos en algo. Si es porque pensamos
algo es porque habr algo all, fuera de nuestro pensamiento, que nos lleva a pensar.
Esto implica algo obvio: admitir que existen cosas fuera de nuestra conciencia
cognoscente.
El realismo intenta demostrar esto por tres caminos, aunque los tres giran en otro a una
misma idea. Pretenden probar lgicamente la existencia de cosas reales fuera de la
conciencia cognoscente. Distingue entre las siguientes ideas:
Percepcin, que viene del griego recogida como accin y efecto de recoger
algo.
Representacin, es volver a presentarnos o traer a la memoria alguna idea como

en el caso de los recuerdos.
Tomando en cuenta la diferencia entre estas ideas, el realismo sostiene que

1. Los contenidos de las representaciones son individuales y subjetivas Cada sujeto
recuerda lo que recuerda a su manera propia; en cambio, los contenidos o los
objetos de la percepcin son interindividuales.
2. Las representaciones las podemos hacer modificar a nuestro antojo e incluso
podemos hacerlas desaparecer. Ejemplo: Mejor no pensar es esto. Son
subjetivas. No ocurre lo mismo con los objetos de las percepciones, pues son
causadas por objetos que existen independientemente.
3. Los objetos de las percepciones siguen existiendo aunque yo sustraiga mis sentidos
a dichas cosas. Ejemplo: Cierro los ojos y no veo nada, pero la sala sigue existiendo.
Sin embargo, estos argumentos no son suficientes. Es difcil que alguien pudiera probar
lgicamente que algo existe. Con todo, el realismo s tiene razn en demostrar la falacia
de la inmanencia del idealismo, pues sostiene que el idealismo confunde precisamente
dos objetos: (1) el objeto en cuanto pensado y (2) el objeto no pensado. Efectivamente,
cuando pensamos en un objeto nuestra conciencia lo hace contenido de ella, pero no es
que sea el mismo objeto en el que pensamos, lo que sucede es que la conciencia
cognoscente me hace presente el objeto, pero este mismo objeto puede existir y seguir
existiendo como una realidad independiente. Lo que es inmanente es el contenido de
nuestra conciencia cognoscente, es decir, la idea que nos forjamos de las cosas, pero el
objeto, en tanto que no se identifica con el contenido de la conciencia, es trascendente a
ella.
32

I semestre 2014
Con todo, el profesor considera que las pruebas del realismo son solo generalizaciones y
no son pruebas lgicas de la existencia de una realidad objetiva. Sin embargo, parece que
no es posible tratar de probar la existencia por un camino de racionalidad.
Existe un pensamiento denominado REALISMO CRTICO representado por Max Scheller,
autor de la teora de los valores. Para ellos, la realidad no puede ser probada
racionalmente, sino solo experimentada o vivida. Qu experiencia son las que nos dan
mayor seguridad de que hay ms objetos reales ms all de mi conciencia cognoscente?
La experiencia ms fuerte es que la realidad opone resistencia a nuestra existencia
por eso tambin se le llama a este pensamiento racionalismo volitivo. Tanto fsica como
intelectualmente existen obstculos y resistencias de la realidad y eso nos permite ser
consciente de que, efectivamente, hay una realidad objetiva.
***
Entre ambos nos encontramos con posiciones intermedias, siendo la principal el llamado
fenomenalismo, que es un planteamiento de Kant.
El fenomenalismo
La posicin de Kant hace jugar al sujeto y al objeto de manera particular. Este pensamiento
est vinculado con las categoras a priori que l fundamentaba. Kant plantea que no
conocemos las cosas tal como son en s mismas, sino segn se nos aparecen. Para el
fenomenalismo, hay cosas reales en esto se parece al realismo, pero no podemos
conocer su esencia. Sabemos que hay cosas, pero no podemos saber a cabalidad qu son
esas cosas. Coincide con el idealismo al limitar nuestro conocimiento a la conciencia o al
mundo de la apariencia.
Segn este planteamiento, tanto los elementos conceptuales que les atribuimos a las cosas
como las propiedades intuitivas, proceden de nuestra conciencia. Las cosas las ordenamos
intelectualmente de acuerdo a nuestras categoras. Lo que creemos que son propiedades
objetivas de las cosas, no son sino formas que nuestra conciencia les atribuye, formas
lgicas subjetivas de nuestro entendimiento, el cual ordena los fenmenos y hace surgir un
mundo aparentemente objetivo que creemos corresponde exactamente a un mundo real.
En resumen, el contenido bsico de este planteamiento sera el siguiente:
A. Hay cosas reales aparte del contenido de nuestra conciencia.
B. La cosa en s es incognoscible.
C. Nuestro conocimiento permanece limitado al fenmeno.
33

I semestre 2014
D. El mundo fenomnico surge en nuestra conciencia porque ordenamos y
elaboramos el material sensible, de acuerdo con las categoras a priori.
E. De esta forma, surge un orden intelectual que el pensamiento ingenuo cree que
corresponde exactamente a un mundo real.
LECCIN 3: EL PROBLEMA ONTOLGICO JURDICO. DIFICULTAD PARA LA

DETERMINACIN DE UN CONCEPTO UNIVERSAL DE DERECHO
Un autor contemporneo al que nos vamos a referir es el ingls H.L.A Hart, catedrtico de
Oxford en los aos ochenta. Escribi la obra titulada: El concepto de derecho en la cual
muestra o seala que dentro del mbito jurdico se da una paradoja. Si uno toma un libro
de medicina o de fsica, de inmediato se empieza a hablar de esas temticas; en cambio,
los libros de teora del derecho, parten siempre con el problema del concepto del
derecho.
Hart trata de disolver el problema y lo hace mostrando cules son las cuestiones que estn
comprometidas en el concepto de derecho que hacen difcil su caracterizacin. El profesor
no seguir aquello ahora.
LA EXPERIENCIA JURDICA
Vivimos inmersos en una forma de convivencia y una forma de organizacin social que
identificamos con la realidad jurdica. Si bien en sede filosfica el concepto de derecho es
huidizo, cualquier persona normal tiene una idea sobre el derecho. As, por ejemplo,
tenemos notaras, un Registro Civil, un Congreso Nacional y todo ello forma parte de la
cultura general; adems, todos saben que tienen que ver con el derecho.
Pero no solo somos espectadores, as que vemos estos lugares, pero somos tambin
parte activa de la realidad jurdica. Compramos, vendemos, arrendamos, solicitamos
prstamos; todos los das nos subimos a un vehculo y pagamos una suma por ello
contrato de transporte, cada cierto tiempo se va a sufragar, las personas se casan. Todo
eso tambin es derecho. Por ende, nadie duda que todos esos edificios, instituciones y
acciones tienen un carcter jurdico.
Por ende, tenemos un CONOCIMIENTO VULGAR del derecho. En nuestra cultura jurdica
nacional, probablemente lo que ms se vincula con el derecho, a tal punto que
algunos lo identifican con l, son las leyes.
LA ESENCIA JURDICA
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I semestre 2014
Qu es lo que justifica incluir todas estas distintas realidades dentro de una misma
realidad?
Es determinar si hay algn rasgo comn que justifique lgicamente que, pese a ser tan
diferentes, las incluyamos en una nocin comn: la nocin de derecho. Es preguntarse
por la esencia en todas estas nociones y elementos distintos.
Esa es la cuestin de la determinacin de un concepto universal de derecho. Frente a esa
experiencia tan decidora que nos dice lo que es de derecho entre lo que es derecho. Sin
embargo, esto tiene muchos problemas, porque es una cuestin indiscutible que la
determinacin del concepto derecho no ha sido una cuestin pacfica y ha generado
permanentes discusiones y discrepancias.
DIFICULTADES DE LA CONCEPTUALIZACIN DE LO JURDICO

1. EL LENGUAJE
Es verdad que el lenguaje presenta problemas en s mismo, pero se hace referencia aqu al
lenguaje jurdico. Hay que tener presente que estudiar derecho es aprender un lenguaje
tcnico-jurdico y los trminos jurdicos ms relevantes no tienen un correlato fsico con
la realidad.
El mismo trmino derecho tiene varias acepciones y significados. La palabra derecho
alude a algo fsico: a una cierta situacin en el espacio. A algo que no tiene inclinacin, que
no tiene curvatura o desvo, que va en una misma lnea. Su sinnimo es recto. De ah los
juristas sacaron la palabra derecho.
Y por qu se le llama derecho entonces?
Los nombres guardan una riqueza cultural extraordinaria. Los nombres tratan de decir algo
de las mismas cosas nombradas. En sus orgenes, lo que llamamos derechos no se llam
de la misma manera, sino IUS IURE. Se traduce por lo justo. El profesor prefiere la
traduccin de lo ajustado, que quita su sentido valrico, ya que el derecho naci en los
mercados y no en la puerta de las iglesias.
Segn los historiadores entre ellos Garca Gallo, el trmino derecho surge en la baja
latinidad, en el siglo III d.c, porque ese conjunto de soluciones jurdicas que daban los
jueces sentencias y que fueron sirviendo como precedente para otras y que van a
formar el Corpus Iuris fueron consideradas rectas o correctas ticamente. Por eso el ius
35

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era lo recto o lo correcto. El trmino ius no era sustantivo, sino de atribucin: lo justo, lo
ajustado. Solo en ese momento y se dice, por influencia del cristianismo se empez a
entender el ius como algo con sentido tico.
Pero aun referido a lo jurdico, el trmino derecho admite ms de algn sentido:
(a) Derecho como normas. Ejemplo: Derecho civil, Derecho internacional. Se alude a
normas civiles, internacionales, etctera.
(b) Derecho como facultad o prerrogativa, un mbito de poder hacer. Ejemplo:
Derecho a sufragar, a vender, a postularse a un cargo pblico.
(c) Derecho como valor o con sentido valorativo. Ejemplo: No hay derecho a que las
mujeres les paguen menos que a los hombres por el mismo trabajo. No significa
que el sistema legal no lo permita que lo permite, sino que se alude a que no
es justo o equitativo.
(d) Derecho como un tipo de conocimiento. Ejemplo: Estudiar derecho.
Decir que tiene varios significado equivale a decir que con la misma palabra se nombran
cosas distintas. Definir consiste en averiguar en qu consiste eso que se llama derecho;
el problema es que eso son muchas cosas distintas.
Lo que resulta claro es que el trmino derecho NO ES UN UNVOCO.25 Sin embargo,
tampoco es un trmino equvoco, porque los significados, pese a ser distintos, tienen una
relacin entre ellos. Derecho es un TRMINO ANLOGO.
TRMINO ANLOGO: El que designa una pluralidad de realidades, entre las que exista
alguna conexin conceptual.
Por lo dems, el lenguaje jurdico tiene una cierta carga emotiva. Por ejemplo, el mismo
trmino derecho tiene un sentido valorativo. Los trminos justicia, igualdad o libertad son
trminos fuertemente emotivos.
2. PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENMENO JURDICO
Esto significa que el fenmeno jurdico muestra varias dimensiones, aspectos o mbitos.
No son tres tipos de derechos, sino que es lo jurdico, pero con dimensiones diversas.
Cul de estos aspectos o dimensiones es la ms jurdica o ms determinante?
25
Unvoco es que tiene un solo significado. No es demasiado frecuente que los trminos sean
unvocos. Es equvoco un trmino cuando tiene varios significados distintos, es decir, cuando con ua
misma palabra se alude a cosas completamente diferentes.
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I semestre 2014
a) Dimensin fctica o emprica de lo jurdico: En algn sentido, el derecho es un
hecho. Tambin a la base de lo jurdico hay hechos, que son las fuentes materiales.
Ahora bien, es un hecho social e histrico. Ejemplo: Los contratos son cosas que la gente
hace; podemos fotografiar a dos mandatarios firmando un tratado; una violacin es un
hecho.
b) Dimensin valorativa de lo jurdico: Los hechos expresan un punto de vista
valorativo. Lo que tipifica a lo jurdico tiene una pretensin de valor, de regular
algo con justicia, igualdad, etctera. Se habla de valores razonables, objetos de
un discurso racional.
Cualquier conducta, hecho o norma jurdica puede ser calificada justa o injusta.
c) Dimensin normativa de lo jurdico: La norma puede conceptualizarse como el
sentido objetivo atribuido (socialmente) a un acto subjetivo de voluntad. Si el
derecho tiene un sentido valorativo, justifica para que tambin tenga sentido
normativo. Porque algo se estima injusto, se debe prohibir. Las normas tienen por
fundamento un juicio de valor.
Hay autores que han caracterizado el derecho como una realidad tridimensional
Recasens y Real: el derecho es hecho, norma y valor.
3. DIVERSIDAD DE CONTENIDO
A travs del tiempo y del espacio, lo jurdico ha tenido contenidos diferentes. Ejemplo: La
Constitucin de 1925 y 1980 son diversos; el derecho chileno y el derecho cubano son
diversos. Lo que es de derecho vara.
4. DIVERSIDAD CONCEPCIONES O TEORAS ACERCA DEL DERECHO
El contenido de lo jurdico tambin est vinculado a concepciones sociales, polticas,
econmicas, etctera. El modelo social de un sistema democrtico liberal es distinto al
modelo social de un sistema socialista-estatista. Condiciona las estructuras jurdicas,
porque hay diversas explicaciones. Ejemplo: Nuestra cultura jurdica el derecho consiste
en ser norma y es la doctrina dominante. Sin embargo, no es la nica interpretacin.
El derecho como lo justo o lo ajustado ius. No es lo justo como mrito moral,

sino como una actividad de ajustar o equiparar, es decir, de encontrar la mejor
solucin. As lo defina Celsio: El derecho es el arte de lo justo y equitativo.
37

I semestre 2014
El derecho como una especial relacin intersubjetiva. Sigue subyacente hasta ahora,
pues la relacin jurdica es una idea muy fuerte en el campo jurdico.
El derecho como mera fuerza organizada o institucionalizada. La fuerza es una de

las fuentes del poder.
El derecho como un simple fctum histrico.
El derecho como un complejo fenmeno psicosocial, es decir, social y psicolgico.
5. DERECHO COMO CONCEPTO CULTURAL

Este explica o refleja los dems problemas o dificultades ya nombrados. El Derecho es una
realidad cultural.
Debemos recordar la distincin entre el mundo de la naturaleza y el mundo de la cultura.
El mundo de la naturaleza
Hay cosas que al hombre le vienen dadas, pues estn ah y del que forma parte en tanto
animales que son. El hombre no invent los ros ni los astros ni los animales. Tampoco
invent los desastres naturales. Ese es el mundo de la naturaleza y que da origen a las
ciencias naturales.
El mundo cultural:
Hay otro mbito en el que estamos cada vez ms prximos, que ha sido formado y
construido por el ser humano. Las ciudades son un paradigma. Dentro de la realidad
cultural todo lo que el hombre piensa y crea todava se puede hacer una distincin:
Objetos que tienen entidad fsica y material como la ropa, la tecnologa, los
edificios, etctera.
Objetos que no tienen entidad fsica o material como la ciencia, las concepciones
morales o polticas, etctera.
CARACTERSTICAS DE LOS CONCEPTOS CULTURALES

1. Reflejan un pensamiento del hombre acerca de algo de la vida, de la sociedad
y del hombre mismo.
El mrito de una pintura no est en el color, sino en su sentido y significado. Una novela
no consiste en un mamotreto de hojas con signos negros, sino en eso que alguien pens.
38

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2. Tienen un carcter histrico. En un sentido amplio, todo es histrico, porque
todos estamos en la historia en el tiempo. Sin embargo, cuando se usa el trmino
histrico para caracterizar algn tipo de realidad, lo que se quiere destacar es
que su existencia y su sentido estn inseparablemente ligados al momento
histrico y a las circunstancias histricas del que ha surgido.
No son formas en las que "salgamos a atrapar la experiencia", sino que son ideas que
surgen de la misma vida y experiencia en determinadas circunstancias. Son estructuras
tradas de la misma realidad. Representan una sistematizacin y adecuacin de la vida
humana desde un punto de vista relevante, de tendencias, de corrientes ideolgicas, de
tensiones y de pensamientos. Son modos de aprehensin de una parte de la historia en
algn momento determinado.26
El derecho o lo jurdico tiene este rasgo, por lo que en la historia del pensamiento, no
solamente la interpretacin de los autores, sino que tambin ha cambiado la propia
realidad jurdica. El derecho romano no es el derecho contemporneo ni las instituciones
griegas o medievales son las instituciones modernas.
***
LECCIN 4: EL DERECHO COMO LO JUSTO Y LA TEORA CLSICA DE LA JUSTICIA. EL
FENMENO JURDICO EN LA ANTIGEDAD. LO JUSTO Y LA JUSTICIA.
Comenzaremos con una suerte de fenomenologa de la Antigedad Clsica. En la
Antigedad, la palabra derecho, no fue el nombre que se dio a ciertas estructuras,
instituciones y conductas que los mismos historiadores han identificado con lo jurdico. El
profesor hablar de lo jurdico para no hablar de derecho, porque esta ltima es una
nocin algo contempornea.
EL IUS Y LO JUSTO
Se hablaba de IUS IURE, surgida del latn de Roma. En Roma tambin haba leyes, pero las
leyes no se identificaban con lo jurdico, lo que nos puede resultar algo extrao en
nuestra cultura legalista. IUS puede ser traducido como LO JUSTO O LO AJUSTADO; tena
un sentido adjetivo o atributivo, pues el iure declaraba la legitimidad o adecuacin de
26
Pensemos en el trmino Estado. Se puede usar en un sentido amplsimo como cualquier

organizacin poltica, aunque de manera imprecisa. Pero en sentido estricto, Estado alude a una
determinada forma de organizacin poltica que surge en un momento histrico determinado y no
por casualidad.
39

I semestre 2014
una cierta medida, en su origen, de fuerza, en conflicto de intereses, fundamentalmente
econmicos.
Y aunque hoy da la nocin de justicia es algo elevado, nunca ha perdido un carcter
matemtico o aritmtico, en cierto sentido, econmico. Si alguien me da 3 y yo le doy
2, soy injusto. La nocin de derecho como regla o regulacin no era la nocin ms
propia en Roma y menos todava la nocin de derecho subjetivo, desconocida para
romanos y griegos.
La decisin del iudex de ajustamiento fue considerada a la hora de tomar otras decisiones
y los estudiosos del derecho fueron conociendo estas decisiones y cmo eran usadas en
decisiones nuevas. Surge entonces algo as como un sistema de decisiones. As, lo jurdico
ES LO QUE DECLARABAN LOS JUECES.
Los romanos fueron clebres en la creacin de soluciones, que luego formaron cdigos.
Sin embargo, no reflexionaron mucho sobre el sentido de eso que hacan. Quienes
reflexionaron sobre eso fueron los griegos.
***
LO JURDICO EN EL MUNDO GRIEGO
Lo jurdico no se llamaba derecho ni ius o lo ajustado. El trmino equivalente a ius es
TO DIKAION, que significa lo justo. Para examinar la nocin de lo justo en la Grecia
Clsica, no queda otro recurso que el lenguaje mismo. Hay ciertos trminos que son claves
para ingresar por diversos lados a la comprensin de la cultura y juridicidad clsica.
a) To dikaion
Aristteles habla de la justicia. La justicia era una virtud o un mrito del ser humano. l
se ocupa del tema desde esa perspectiva, porque estaba haciendo filosofa moral, pero la
justicia la accin de justicia tiene un objeto: lo justo o ajustado o to dikaion. Eso es
lo que a nosotros nos interesa.
b) Phisys
Equivale al latn natura, que es naturaleza. Por eso para los griegos hablar de naturaleza
fsica es una redundancia. Luego analizaremos la distincin que hicieron los estoicos y
que fue recogida por Aristteles entre lo justo por naturaleza y lo justo por ley.
40

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c) Nomoi
Es norma o normatividad, ya que es el plural de normas. Se refiere a la regulacin. Sin
embargo, no equivale a ley o norma como lo entendemos nosotros. Cuando nosotros
pensamos en leyes, pensamos en una declaracin formal o institucional de autoridad y
escrita. El derecho clsico fue originalmente consuetudinario y no escrito.
Adems, nomoi es regulacin social en un sentido amplio, vale decir, indiferenciado. Es
regulacin de la vida social y punto, es decir, no tena la especificidad ni de lo moral ni de
lo religioso ni de lo poltico ni de lo jurdico. Era una cultura homognea, con lo que lo
importante era lo correcto y lo incorrecto.
La necesidad de distinguir entre lo correcto jurdicamente, polticamente, moralmente y
religiosamente surge cuando no pensamos igual y tenemos diversas concepciones
jurdicas, polticas, morales y religiosas. Puede el Estado mediante el derecho imponer
concepciones morales o religiosas? Volveremos sobre este tema.
En sus orgenes, lo jurdico fue eminentemente consuetudinario. Eso explica la relacin
entre nomoi y ethos.
d) Ethos
Literalmente significa costumbre. De all proviene la palabra tica. El trmino latino era
mores, que tambin significaba costumbre. De all proviene la palabra moral. Para
nosotros, no es comprensible que lo tico o lo moral sea simplemente la costumbre. Para
nosotros, lo tico y lo moral indica lo que se considera correcto, humanamente
aceptable, admisible y bueno mientras que la nocin de costumbre no tiene un sentido
valrico.
Entonces la relacin entre ethos y nomoi se da porque:
a) La regulacin social es eminentemente consuetudinaria
b) La costumbre tena un sentido normativo
La costumbre era lo que se estimaba adecuado para la buena vida social y poltica como ir
a la guerra, pagar impuestos, participar en el foro, criar a los hijos. Era lo correcto. Entre
las virtudes ticas no est solamente la justicia, sino tambin la generosidad, la templanza.
e) Aret
Significa excelencia. De all proviene la palabra aristocracia gobierno de los mejores.
El trmino latino es virtus, que significa virtud. En sus orgenes, aret se aplicaba a
41

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cualquier cosa.27 Luego se us solo para aludir a la conducta y las acciones del ser
humano. Aun as, tuvo dos sentidos:
Virtud como el dominio o destreza. Ejemplo: Un virtuoso del piano.
Virtud como cualidad de la conducta o cualidades del ser humano.
No se refiere solo a cualidades que hoy llamaramos morales, sino tambin otras. Por
ejemplo, la sabidura.
***
En el contexto grecolatino el derecho es lo determinado por los jueces, pero basndose en
los criterios de los juristas que pretendan buscar una solucin justa o ajustada a un
problema. En una de sus obras, Cicern en el Dilogo De Oratore pone en boca de
unos de sus personajes este concepto de lo jurdico. Afirma que el fin de lo jurdico es la
mantencin de la igualdad en los negocios y litigios de los ciudadanos. Aparece el
concepto de la JUSTICIA Y LO JUSTO, esencial hasta el da de hoy, asociado al concepto
de IGUALDAD. La nocin de igualdad est en el centro de la justicia y las ideas de lo justo.
El injusto es el que no trata igualmente a situaciones iguales.
Otro jurista como Celso defina el derecho como el arte de lo bueno y lo equitativo.
EL ARTE Y LA EQUIDAD
La palabra latina ars es equivalente a la palabra griega techne. De all proviene la palabra
tcnica. Para los estoicos la techne era una disposicin a actuar con procedimiento y
mtodo.
Podra decirse tambin un conocimiento cierto con carcter sistemtico. Esto pone de
manifiesto que la actividad jurdica consista fundamentalmente en una actividad racional;
no era un asunto de mera voluntad, mero querer o mero poder, sino un esfuerzo
racional por encontrar una solucin ajustada o equitativa en las relaciones humanas.
Cicern afirm que la equidad es aquello que en circunstancias iguales reclama igual
tratamiento. Equi significa igual. En efecto, para los juristas romanos la equidad significa
un proceso de equiparacin. Esto es lo que significa aquello de ajustar; significa hacer
calzar, equiparar, es decir, tratar igualmente las cosas y las situaciones iguales. Dicho en
otras palabras, un criterio que exige reconocer aquello que es igual en el fondo de las
cosas ms all de lo variado y accidental.
27
Un cuchillo poda tener aret, es decir, era un cuchillo virtuoso o de excelencia por tener la virtud
de cortar.
42

I semestre 2014
La idea de igualdad entonces penetra las nociones de ius, de lo justo y de lo equitativo.

Y es esa idea la que harn tema de reflexin especialmente los filsofos griegos. La
expresin lo justo o ius o to dikaion tiene un sentido objetivo. Pero no en el
sentido en que hoy hablamos de derecho objetivo. Nosotros distinguimos entre derecho
en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo, pero no necesitamos explicitarlo.28
Estas concepciones no existan en el pensamiento clsico. El ius era la determinacin de
lo justo o ajustado en las determinaciones humanas y nada ms.
LO JUSTO EN ARISTTELES
Aristteles distingui lo justo como algo objetivo y la justicia como cualidad humana. Hoy
solo hablamos de justicia y decimos que el derecho tiene por finalidad la justicia. Ellos
planteaban una diferencia que nosotros hemos perdido. Con el trmino justicia Aristteles
aluda a una cualidad moral del ser humano como la generosidad, como la valenta,
como la bondad, como la templanza. Como cualidades morales, estas son propiedades de
un ser humano, es decir, son algo subjetivo. Por ende, si furamos rigurosos en mantener
esa idea parece un poco raro decir que el derecho persigue la justicia. Debera decir que
persigue lo justo.
Aristteles no era jurista, sino filsofo y aborda el tema de lo justo a propsito de una
reflexin sobre la tica. En su libro tica a Nicmano, en su libro V, se ocupa de la justicia
como virtud. Hace una distincin entre:
a) Virtudes intelectuales o dianoticas: A va ejemplar, menciona la prudencia29 y la
sabidura. Estas virtudes requieren tiempo y perseverancia para lograrlas, por lo
que suelen ser cualidades de personas mayores y no de la juventud.
b) Virtudes morales o ticas: Son virtudes que se predican respecto de otros. All
encontramos la justicia como una cualidad tica de un ser humano.
28
Si el profesor habla de Derecho Internacional se est refiriendo al ordenamiento y eso es lo que

se dice Derecho en sentido objetivo. Si habla de su casa o su libertad se est refiriendo al derecho
en sentido subjetivo.
29
La prudencia se vincula con la poltica. De un gobernante, se pide que sea prudente, as como del
jurista se espera la justicia.
43

I semestre 2014
En qu consiste la justicia?
Su objeto es lo justo. Consiste precisamente en tener una disposicin para realizar lo
justo, en querer realizar lo justo y en realizarlo efectivamente. La justicia no es
solamente imaginar o desear cosas buenas, sino efectivamente tener una conducta justa.
(1) Disposicin
(2) Querer o desear, ser capaz
(3) Realizar efectivamente lo justo
A nosotros, dado que equiparamos la justicia y lo justo, esta nocin parece circular o
redundante.
QU ES LO JUSTO PARA ARISTTELES?

Es el objeto de la justicia, pero es independizable de la actividad del individuo. Para
Aristteles, las virtudes ticas en general consistan en adoptar una conducta equilibrada
que representara un trmino medio entre dos extremos defectuosos. Esta
determinacin era fruto de una decisin racional, la que tomara un hombre prudente.
La generosidad es el trmino medio entre la avaricia (carencia) y el despilfarro

(exceso). La generosidad consiste en dar, incluso con esfuerzo, cuando tiene
sentido dar.
La valenta es el trmino medio entre la cobarda (carencia) y la temeridad u osada

(exceso). Valiente es la persona que se arriesga fsica o moralmente por alguna
razn. La valenta no consiste en no tener temor, sino en vencerlo cuando hay
buenas razones para hacerlo o ticamente es exigible.
La justicia tambin representa una conducta intermedia entre dos extremos. El objeto
es precisamente esa posicin. LO JUSTO ES UNA POSICIN INTERMEDIA ENTRE DOS
EXTREMOS DEFECTUOSOS. Lo justo constituye una MEDIDA DE IGUALDAD entre cosas
que se cambian o se distribuyen. Originariamente, tal como en el mundo romano, lo justo
tena que ver con los negocios, es decir, con las transacciones. Despus se aplica ese
criterio a otros tipos de cosas repartidas cargas, cargos, etctera.
Y si lo justo consiste en una medida de igualdad entre cosas que se cambian o se
distribuyen, en qu sentido representa una posicin intermedia? Es una posicin
intermedia entre lo ms y lo menos. Si alguien da dos y recibe uno, eso es injusto. Si
44

I semestre 2014
alguien da dos y recibe tres, eso es injusto. Hay una manifestacin en la lesin enorme
del derecho privado y en el enriquecimiento sin causa.
MENOS
JUSTICIA (IGUAL)
MS
El trmino medio de lo desigual es lo igual. As, si lo injusto es lo desigual, lo justo ES LO

IGUAL. Lo igual siempre supone dos trminos. Nada es igual a s mismo. Igualdad no
es identidad. Y puesto que lo igual es un trmino medio, lo justo tambin es una especie
de medio entre dos extremos injustos.
LO JUSTO ES MEDIO E IGUAL RELATIVO A ALGO Y PARA CIERTAS PERSONAS
Se trata de satisfacer, en ltimo trmino, la posicin de los seres humanos, pero no de
forma abstracta, sino con ocasin de alguna cosa El mejor ejemplo y el ms simple es la
compraventa. No se trata de igualdad entre comprador y vendedor las partes no son
iguales; lo que es igual es la cosa y el precio o es a lo que se aspira. Pero al precio no le
importa la cosa ni viceversa. Solo son importantes para el comprador y vendedor. Ellos se
sentirn satisfechos en justicia si lo que dan es igual a lo que reciben.
Podemos desglosar esta idea de la siguiente manera, siguiendo a Garca Maynes:
a) En tanto que trmino medio, lo justo es el medio entre lo ms y lo menos. Para
hablar de intermedio, debe haber dos extremos, uno es lo ms y el otro lo menos.
b) En tanto que igual, supone dos cosas.
c) En tanto que justo supone dos personas para quienes lo sea.
LO JUSTO EN SANTO TOMS DE AQUINO

Esta idea del derecho como lo justo, ya no hablando de ius como los orgenes en Roma,
sino de directum, la recoge Santo Toms de Aquino, basndose en el pensamiento
aristotlico. En buena medida, plantea las ideas centrales de Aristteles, pero tambin hace
algunos aportes.
Santo Toms sostiene de manera explcita que DERECHO ES LO JUSTO sin mayores
esfuerzos de traduccin. Lo justo es el objeto de la justicia y, por lo tanto, directum es el
objeto de la justicia. Porque lo justo es igual a derecho. Santo Toms es perfectamente
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consciente que en su poca ya siglo XIII derecho no era sinnimo de lo justo en el
uso cotidiano, tal como ahora. En el derecho no est incluida la cualidad de lo justo como
en la definicin de hombre no est incluida la cualidad de bueno.
Santo Toms, de manera expresa, se hace cargo de esta cuestin que directum no es
sinnimo de lo justo y afirma que los significados varan a travs del tiempo. Da el
ejemplo de la medicina, pues establece que en sus orgenes es el arte de curar y en su
siglo medicina es el medicamento con el cual se cura. Ejemplo: Me he tomado la medicina.
Santo Toms cree errneamente que ius viene de iusticia, lo que no es as. Agrega que
derecho se llama tambin a toda sentencia dictada por un juez, aunque sea inicua.
Derecho dej de tener el sentido de aludir a algo ticamente correcto en su tiempo,
pero rescata la idea de que en su origen derecho signific lo justo.
Santo Toms no hablaba de derecho en la perspectiva contempornea; lo que le
interesaba era lo justo.
Y QU ES LO JUSTO PARA SANTO TOMS?

Lo justo es objeto de la justicia. La justicia es una virtud humana y cardinal. Y la justicia
tiene cuatro caractersticas importantes:
A. Su esencia es la igualdad.
B. Supone dos trminos dos cosas o dos personas, pues nada es igual a s mismo.
Podramos llamarlo bilateralidad30
C. Regula materia externa.
D. El objeto de la justicia o sea, lo justo se determina por s mismo con
independencia del agente. Agente es el que realiza el acto; es decir, lo justo se
determina con independencia de la intencin de la agente31, a diferencia de
todas las dems virtudes como la fe, la esperanza.
Lo justo o el derecho se determina con independencia de quien realiza la accin. Es la
nica cualidad que tiene esta caracterstica. Por lo tanto, estamos en el umbral de una
distincin que es contempornea. Tanto Aristteles como Santo Toms tienen una mirada
en algo moral. Con ocasin de ello, aparece lo jurdico.
30
Es un trmino didctico, pero Santo Toms no habl de bilateralidad.

Un precio es justo porque es igual, no porque yo lo quiera as. Si tengo la recta intencin de
pagar cinco pesos por algo que vale quinientos, el precio sigue siendo injusto.
31
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La justicia como virtud supone:
i.
Que se realice lo justo
ii.
Una intencin recta
iii.
Habitualidad, porque la virtud es un hbito.
Si una persona habitualmente con recta intencin paga la remuneracin que corresponde
a sus trabajadores es una persona virtuosa. Pero el objeto de la justicia es independizable
de la accin humana. Lo justo no es ms justo ni menos justo por la intencin, sino que se
determina objetivamente por un proceso de equiparacin de cosas. Lo jurdico se
independiza as del discurso tico, pero no separndose de l. Lo jurdico constituye
algo objetivo y objetivable, cuya esencia ser siempre la idea de igualar o equiparar
situaciones. Esto es algo que se ha olvidado un poco, porque las tales soluciones han sido
recogidas por la ley y se ha perdido la confianza en nosotros mismos y no recordamos que
se pretende buscar soluciones justas y equitativas. Se teme que algo no est legislado,
en lugar de que no est ajustado. La ley debe ser justa, porque debe establecer el trato
justo y equitativo en las relaciones humanas.
Hoy decimos que la justicia es la finalidad del derecho, porque al hablar de derecho
hablamos de normas y sistemas normativos. Todo esto apunta a una convivencia justa. En
Santo Toms, con otra determinacin del lenguaje, si derecho era lo justo, eso es lo que
tiene que hacer una persona virtuosa: hacer lo justo y encontrar la solucin igualitaria de
cosas y respecto de personas.
Santo Toms, en el fondo, hace una eleccin. Entiende que el derecho ya no es entendido
en sus das como lo justo, pero prefiere recoger la nocin que l entiende originaria,
pese a reconocer que ya no se entiende as y que una sentencia injusta es derecho de
todas maneras. l no entra en el debate sobre que una ley, si es injusta, no es derecho.
Reconoce que s lo es. Desea que sea justa y, si no lo es, es una lstima, porque sigue
siendo derecho.
***
LECCIN 5: EL DERECHO COMO LEY
En nuestra cultura legalista, la principal fuente de derecho es la ley. La codificacin
francesa y el cdigo civil de Napolen han sido influencias muy importantes. De hecho,
esta concepcin del derecho como ley se basa en el fenmeno de la codificacin. Sin
embargo, para entender esto, hemos de recordar los antecedentes que llevaron a ella.
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ANTECEDENTES HISTRICOS
Podemos distinguir tres tipos de causas, algunas de naturaleza jurdica, otras de naturaleza
ideolgica y otras de naturaleza poltica. Sin tener presentes estos antecedentes no se
entiende muy bien por qu cambi la concepcin de Derecho en torno a la figura del
Cdigo.
1. CAUSA O MOTIVACIN JURDICA
Est representada por la necesidad objetiva de superar la situacin del derecho vigente a
fines del siglo XVIII 1700 caracterizada por la incertidumbre o la falta de certeza,
por la confusin e incluso la contradictoriedad entre las diversas fuentes del derecho.
Esta falta de certeza, a su vez, fue provocada por la degeneracin del derecho comn en
Europa. El Derecho comn era el Derecho Romano, que fue degenerando en virtud de las
diversas opiniones de los autores y las diversas interpretaciones de los magistrados.
Empiezan a aparecer nuevas fuentes de derecho.
(a) Costumbres
(b) Estatutos de corporaciones o instituciones
(c) Fueros de ciudades
(d) Otros
A fines del siglo XVIII, Europa haba perdido la homogeneidad en cuanto al derecho que
le rega y en cada localidad regan diversas fuentes que, a veces, incluso tenan un sentido
contradictorio entre s. Haba que superar esta situacin y la forma de hacerlo era pensar
en fijar en un texto nico y escrito cul era el derecho. SE PENS EN EL CDIGO.
2. CAUSA O MOTIVACIN IDEOLGICA
Despus de la Edad Media y al comienzo en los Tiempos Modernos, surge un movimiento
intelectual identificado como el iluminismo, que, entre otros postulados, inclua la idea de
un derecho natural, pero a la manera moderna. Es decir, derechos personales naturales,
universales y absolutos del hombre; era la idea de que el ser humano por el solo hecho de
existir le son inherentes ciertas prerrogativas. Por all podemos rastrear la idea de
derechos fundamentales. Esta idea de derechos naturales fue compartida por grandes
figuras filosficas de estos siglos, como Christian Tomasio, Toms Hobbes, John Locke,
Jean Jack Rousseau, Immanuel Kant, entre otros. Las principales figuras de la filosofa y
teora jurdico-poltica que han influido en nuestras ideas adheran a estas concepciones.
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La idea de estos derechos naturales, entendida como prerrogativas del individuo, estn
en el centro de una concepcin muy importante: LA TEORA DEL CONTRATO SOCIAL. Y
la idea del pacto social sigue siendo un elemento clave de la teora poltica actual. Esta
idea es principal, porque los pactistas intentaban explicar cmo es que el hombre nace
libre, dueo de sus derechos inviolables, pero lo vemos sometido a otras voluntades,
a la sociedad y al Estado. Es una construccin intelectual para explicar la convencin
social de que las personas cedieran parte de sus derechos a cambio de que una autoridad
o Estado garantice a todos por igual el mximo de libertad y de respeto a esos derechos
naturales.
Esta idea provoc que se quisiera modificar el derecho vigente, pues se entenda que este
no responda a esos ideales jurdicos. Se estim una necesidad tica el adecuar los
ordenamientos jurdicos a un modelo en que estuviera reflejado el respeto por esos
derechos.
3. CAUSA O MOTIVACIN POLTICA
Existe una poca en que estamos en el mbito de los soberanos absolutistas o dspotas
ilustrados. Los gobiernos absolutistas vieron la derogacin de la multiplicidad de fuentes
a cambio de un solo cuerpo normativo una conveniencia poltica y una forma de
reafirmar su poder. Ya no regiran fueros de ciudades ni estatutos de corporaciones, sino
solo un derecho, representado por la ley y la ley es expresin de la voluntad del
Estado.
Para el despotismo ilustrado, la ideologa ius naturalista les vino a ofrecer un argumento
de legitimacin para sus intereses, porque la ley aparece como la nica forma racional
de derecho. La ley es producto de la voluntad racional. Pareca conveniente transformar
todo el derecho en ley y crear una teora jurdico-poltica de carcter legalista.
En resumen, la
unificacin del derecho y la fijacin del derecho en un solo texto
representan
Una necesidad jurdica de la certeza
Una consecuencia ideolgica de que el respeto a los derechos naturales se poda
plasmar en un solo texto
Una conveniencia poltica de los gobernantes a reducir todo el derecho a un
derecho estatal.
***
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LA CODIFICACIN FRANCESA Y EL ROL DEL JUEZ
As, en 1804 se dicta el Cdigo Civil francs. Este, en su artculo 4 prohibi al juez a
rehusarse a juzgar en caso de oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley. Es lo que
llamamos hoy principio de inexcusabilidad. El jurista Portalis estuvo en la Comisin
Redactora.
La interpretacin que se le dio a este artculo fue, sin embargo, bastante diferente. Se
entendi que el juez DEBA encontrar en la propia legislacin la solucin al caso. En el
fondo se entendi que deba resolver sin recurrir a ninguna otra fuente que no fuera la
ley. Esa mentalidad de encontrarle siempre sentido a la ley, incluso forzadamente, ha
permanecido hasta nuestro das.
En esta forma en que se entiende la funcin del juez atada a la ley juegan tambin las
razones que llevaron a la unificacin del derecho en la ley. Esa actitud se explica por:
a) La preocupacin por la certeza del derecho. Si se aceptaba que el juez utilizara
criterios que estuvieran fuera de la ley, se abra la puerta para que volviera la
incertidumbre respecto del derecho.
b) Motivacin ideolgica. Una vez dictado el Cdigo Civil francs, los intelectuales y
polticos establecieron que era expresin de los ideales de justicia universal
(natural) y de la voluntad racional. Se tena la conviccin de que por fin se tena
un derecho plenamente justo.
c) Motivacin poltica. Exista una necesidad o conveniencia de distinguir o separar
funciones o poderes polticos.
a. Funcin legislativa, que crea el derecho y hace las leyes.
b. Funcin judicial, que aplica el derecho.
***
LA ESCUELA DE LA EXGESIS
La codificacin provoc un cambio en la visin de la funcin del jurista y el concepto de
derecho. Estos cambios fueron concebidos por unos juristas que la teora jurdico-poltica
posterior luego agrup como la escuela de exgesis. Entre los aos 1850 y 1830,
coincidieron en Francia y Blgica en torno a ciertos planteamientos sobre la nueva visin
del derecho.
Son civilistas y mercantilistas franceses y belgas y, entre ellos, tenemos a:
Charles Aubry (1803 1883)

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Federico Rau (1803 1877)
Jean Demolombe (1804 1887)
Vctor Marcad (1810 1854) y otros ms.
CARACTERSTICAS DE LA ESCUELA DE LA EXGESIS

Exgesis significa comentario. Se le llam Escuela de la Exgesis, porque estos juristas se
dedicaron a comentar el Cdigo Civil. Esto en parte, porque el Cdigo, como tal,
represent un cuerpo orgnico,
sistemtico y ordenado de normas. Que el derecho
comn y el derecho civil estuvieran contenidos en un texto ordenado era algo novedoso,
pero indujo a los juristas a limitar su actividad a un estricto comentario de la ley artculo
por artculo.
Un autor lleg a afirmar que Yo no conozco el derecho civil, solo conozco el Cdigo de
Napolen. Fue tal la admiracin por ese texto jurdico, que la actividad en la ctedra se
limit a comentar dicho texto, pero esa actitud tuvo consecuencias, que fueron
apareciendo poco a poco. Esta escuela se caracteriz por:
a) Tener una concepcin legalista del derecho.
b) Tener una concepcin estatista. El derecho es obra del Estado, porque la ley la
hace el Estado. No hay ms derecho que el derecho del Estado. As pensamos
nosotros tambin.
c) Tener una concepcin monista del derecho. Concibe como nico derecho la ley.
Existe solo una fuente del derecho.
d) Tener una concepcin subjetiva de la interpretacin del derecho. Esto significa que
interpretar la ley es buscar la intencin del creador de la ley, es decir, del
legislador. En el mbito del derecho privado, es buscar la intencin de los
contratantes.
e) Postular el principio de la plenitud del ordenamiento jurdico. El ordenamiento
jurdico es pleno y completo, por lo tanto no hay vacos ni lagunas. La escuela de la
exgesis postul que el sistema jurdico-legalista era pleno, porque la ley no
tiene vaco.
Hoy se habla de plenitud del ordenamiento jurdico y no plenitud del ordenamiento
legal. La ley no lo contempla todo; siempre se escapa algo.
Se estima que el derecho no se agota en la ley, sino que hay otras fuentes.
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Existen fuentes supletorias que dan origen a la integracin de un sistema jurdico.
La analoga, la equidad, los principios generales del derecho permiten que un juez
resuelva un caso.
En la poca de la escuela de la exgesis se crea que la ley tena la solucin a cualquier
problema o conflicto.
f)
Su planteamiento se caracteriz por un claro predominio del llamado derecho

positivo por sobre el derecho natural. El objeto de la ciencia jurdica ha de ser el
derecho positivo, es decir, el derecho legal.
El derecho natural no es negado explcitamente por ninguno de los autores, solo que
como estaban convencidos que el derecho natural estaba inmerso en el Cdigo, no haba
ms problema. Olvidaron la reflexin sobre el derecho natural en sus inicios. Luego surgen
autores que argumentan contra la idea del derecho natural. Por eso la llamada escuela de
la exgesis es considerada una de las races del positivismo jurdico. Se produce una
paradoja, pues en nombre del derecho natural, se promovi la codificacin para recoger
los derechos personales naturales en un texto nico y eso provoc que se olvidara la
nocin de derecho natural. La codificacin constituy paradjicamente un puente
involuntario entre la concepcin ius naturalista y la concepcin positivista.
El presupuesto histrico se encuentra en el hecho de que el legislador deba expresar en
leyes los preceptos que la razn indicaba. Esto significaba que la ley positiva no era otra
cosa que la aseguracin coactiva, oficial y pblica de los ideales de justicia ius
naturalistas. Se entendi al final que LA AUTNTICA FUENTE DE DERECHO ES LA
VOLUNTAD DEL LEGISLADOR.
***
LA FUNCIN DEL JURISTA
Lo jurdico no consiste ya en una actividad de equiparar o igualar sino que el derecho
ahora es ese texto nico que, se crea, expresaba la plenitud de la justicia. La funcin
jurdica no es una tarea de razonar para determinar lo justo, sino de ser fiel intrprete del
texto legal, porque se cree que esto es lo justo.
La funcin del jurista ya no es argumentar en orden de ofrecer una solucin justa, sino que
describir objetivamente el derecho positivo vigente, es decir, explicar la ley. En la
medida que se crey que la ley era una expresin de la justicia natural, se abandon la
reflexin sobre el derecho natural.
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Por todo lo anterior, para los historiadores de la teora poltica-jurdica la escuela de la
exgesis es una de las races del positivismo jurdico, aunque no la nica.
***
LECCIN 6: EL DERECHO COMO HECHO
HISTRICO (ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO)
A diferencia de la llamada Escuela de la Exgesis, aqu nos encontramos con una
organizacin que incluso lleg a tener una revista. Los principales exponentes de esta
concepcin son dos autores alemanes uno el precursor y otro considerado el gran
maestro:
a) Gustavo Hugo (1764 1844)
b) Karl von Savigny (1779 1861)
Esta concepcin surge en Alemania y de manera paralela a la Escuela de la Exgesis.
Mientras en Francia surge la concepcin vinculada a la codificacin que culmina con la
idea de que el derecho es la ley, en Alemania surge una concepcin expresa y
explcitamente contraria a la de la Escuela de la Exgesis.
GUSTAVO HUGO
Escribi un libro en 1798 titulado Tratado de derecho natural como filosofa del
derecho positivo. En otras palabras, escribe un libro de derecho natural que no trata
sobre derecho natural. Recordemos el ius naturalismo positivista, en que una importante
corriente de filsofos y juristas europeos sostuvieron la idea de prerrogativas inherentes al
individuo. Ahora bien, qu enfoques admite el derecho? El derecho puede ser objeto
formal, de qu disciplinas?
En trminos generales, hemos estudiado qu es de derecho laboral, civil, penal,
etctera. Es decir, qu prescriben las normas de esas disciplinas con diversos anlisis. El
enfoque de la ciencia jurdica es el conocimiento del contenido de un ordenamiento de
una comunidad determinada. Qu otro estudio cabe realizar respecto del derecho?
Un enfoque filosfico. Una reflexin sobre lo jurdico en general como un elemento
ms de la existencia humana y que plantea problemas. Obliga el derecho? Tenemos
el deber moral de obedecer a la autoridad? El derecho es fuerza o se apoya en la fuerza?
Esta reflexin ha existido siempre, pero la expresin Filosofa del Derecho solo surgi en
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el siglo XIX con Hegel y sus Fundamentos de Filosofa del Derecho. Esto no implica que
recin en este siglo se filosofara, sino que esta reflexin solo vino a identificarse con esta
nocin con el siglo XIX por tener otro sentido u otro contenido.
La reflexin filosfica del derecho se encuentran ms o menos en tres ttulos: Tratado de
las Leyes, pero no como ley formal. De Legibus para Cicern, Fray de Len, Francisco
de Suarez, Bodin, etctera. La poltica de Aristteles y otros tantos.
A partir de la Edad Media y hasta la poca contempornea encontramos otro ttulo que se
repite: Tratado de Derecho Natural, que en resumen, significa creer que aparte del
derecho histrico o vigente, la razn nos permite descubrir que hay ciertas exigencias de
justicia propias de todo ser humano por nuestra naturaleza. Esta idea represent la
reflexin filosfica sobre el derecho. O se estudiaba el derecho en su contenido o se
reflexionaba sobre lo que debera ser derecho, acerca del mejor derecho, acerca de lo
justo, acerca del fundamento del derecho.
La reflexin filosfica por siglos se hizo en clave ius naturalista. Esto es lo que viene a
cambiar Hugo. Cuando dice Tratado de Derecho Natural quiso decir que no iba a hablar
de derecho propiamente tal; sin embargo, no habl en clave ius naturalista para
reflexionar de un derecho justo o ideal, porque no crea en ello. Lo que hace Hugo es crear
un nuevo enfoque del derecho: Filosofa del derecho positivo, con el apellido
positivo. Reflexion sobre el derecho en general, pero atendiendo al derecho positivo,
no a un ideal de justicia o lo que alguien creera que debe ser derecho. El derecho
positivo se hace objeto de una reflexin diferente a su contenido.
Qu tipo de reflexin ser esta?
La ciencia jurdica tiene por objetivo el contenido de las normas. La reflexin de Hugo
apunta a la forma o estructura de lo jurdico, como sujeto, objeto, relacin, deber,
obligacin, sancin. Con el nombre de filosofa del derecho positivo estableci los
precedentes de la Teora general del derecho y luego la Teora del Derecho. Ese es el
objeto que en dicha obra Hugo establece.
Con este ttulo, lo que est haciendo Hugo es proponernos un enfoque acerca de
consideraciones filosficas sobre el derecho positivo mismo. El nico derecho real es el
derecho positivo o histrico. No hay otro derecho que el que existi en tal o cual poca.
Todos esos derechos histricos tienen una estructura comn, que an no haba sido
objeto de estudio.
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Hugo define la filosofa del derecho positivo como el conocimiento racional mediante
los conceptos de lo que puede ser derecho en un Estado. O ms precisamente la filosofa
del derecho positivo consiste en el conjunto de conceptos jurdicos generales
formulados sobre la base del derecho de un Estado. Entonces, el derecho positivo no
est restringido solo a la ley. Dentro de la idea de un derecho positivo, vigente e histrico
se incluye tambin el derecho consuetudinario, el derecho doctrinal, el derecho
jurisprudencial, etctera.
Sin embargo, tampoco se refiere al derecho particular de un Estado particular, sino que se
refiere a todo derecho posible en un Estado o en cualquier Estado. Para este autor, el
nico derecho propiamente tal es el derecho establecido o puesto en una poca o lugar
determinado, porque es el nico que tiene realidad histrica. El derecho no puede
pensarse fuera de la historia o sera ideal, pero no derecho.
LA NICA FUENTE ES LA MISMA HISTORIA. Est claro que al insistir que el derecho o lo
jurdico consiste en una realidad histrica o algo que histricamente est o estuvo
presente, reduce el derecho A UN HECHO O FACTUM HISTRICO. El derecho es lo que
es.
Para demostrar el carcter fctico de lo jurdico, sirve como ejemplo el que Hugo defendi
el hecho de que la virtud no fue derecho en el pasado ni lo es muchas veces en el
presente. Esta frase podra malinterpretarse. No es que a Hugo le encantara la esclavitud y,
por lo tanto, a l le hubiera gustado tener esclavos. Sin embargo, el punto de vista ius
naturalista en que lo naturalmente justo no es derecho y la esclavitud no merece ser
llamado derecho, por conclusin es errneo. La esclavitud fue derecho y eso no puede
olvidarse.
KARL VON SAVIGNY

En 1814 escribe un artculo titulado: De la vocacin de nuestros siglos para la legislacin y
la ciencia jurdica. En este opsculo, Savigny se opuso a la idea de un derecho natural e
inmutable. En la misma lnea de Hugo, para Savigny el derecho constituye una realidad
histrica y algo propio de cada pueblo. Hace una analoga entre el derecho y el idioma o
las costumbres en general o la organizacin poltica. Todos estos elementos, unidos entre
s, hacen que cada pueblo sea una unidad cultural diferente. De manera que la formacin
de un pueblo no es algo arbitrario, sino que es producto de la historia, de la vida comn
de un grupo humano que va dndose su derecho, que va creando su idioma, que va
adquiriendo sus costumbres, etctera.
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La idea es que el derecho se desarrolla junto al desarrollo mismo del pueblo y no es algo
ajeno. En opinin de Savigny, el derecho surge BAJO LA FORMA DE COSTUMBRE. Esa es
la fuente originaria o la fuente propia de lo jurdico: la costumbre. Dice ese es el derecho
natural, es decir, el derecho espontneo. A ese derecho se superpone el llamado derecho
cientfico, es decir, el enfoque de los juristas con sus conceptos, con sus categoras y
principios.
En perodos de decadencia, aparece el derecho legislado o la legislacin. La legislacin
constituye algo no deseable, sino soportable como un mal menor, porque la legislacin
es un acto de voluntad o de arbitrio. No puede tener otra funcin que la de disminuir la
incertidumbre o superar la falta de certeza, pero debe respetar el derecho consuetudinario
o natural. La legislacin es lo arbitrario, pues es la voluntad de uno o unos pocos.
En 1815, Savigny escribe otro trabajo: Acerca de la finalidad de la revista de la escuela
histrica. Opone la concepcin histrica del derecho a la concepcin legalista. Dice
expresamente que para la concepcin legalista el derecho es producto del arbitrio de unos
pocos de aquellos que tienen el poder, desconociendo el pasado. En cambio, para la
escuela histrica, el derecho consiste en una unidad orgnica que se forma a travs de
todo el pasado de una nacin, que nace de su ntima esencia y de su historia y que,
por lo mismo, no puede otra cosa distinta de lo que en realidad es.
El derecho no es lo que alguien le gustara que fuera, sino lo que efectivamente es.
CARACTERSTICAS DE ESTE PLANTEAMIENTO
1. Le otorga un papel esencial exagerado en opinin del profesor a la costumbre
y no le otorga ningn mrito a la legislacin tambin exageradamente segn
el profesor.
2. La concepcin del derecho como una realidad histrica convierte a lo jurdico en un
hecho ms, es decir, en algo que sucede.
3. Esta escuela est absolutizando el derecho histrico. Es derecho solo aquello que
alguna vez rigi las relaciones de un pueblo, con presidencia de lo valrico.
Esa visin absolutamente fctica representa o represent una negacin de los valores
superiores a la historia. Supone la imposibilidad de juzgar una realidad histrica de
acuerdo a criterios ideales. Una cosa es admitir que por una serie de factores
efectivamente explicables existi la esclavitud, pero eso no implica dejar de analizarlo
valorativamente.
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En el juicio de Nuremberg, la defensa de algunos de los imputados apel a que no tenan
responsabilidad, porque obedecieron rdenes. La parte acusadora argument algo que,
independientemente de la orden, en el siglo XX era inconcebible que una persona normal
e ilustrada creyera que se poda quitar una vida por razones de raza, ideologa, etnia u
otro.
***
Esta escuela es contraria a la Escuela de la Exgesis, partiendo por el solo concepto de
derecho: hecho histrico versus la ley. Sin embargo, tambin los autores han credo ver en
esta corriente un antecedente del llamado positivismo jurdico. As, eso que se llama
positivismo jurdico no tiene un solo origen.
La escuela histrica es ms positivista que la Escuela de Exgesis, porque esta ltima fue
inspirada en la idea de derecho natural. En cambio, la escuela histrica por su carcter
historicista del derecho hizo una cuestin programtica del rechazo a un derecho ahistrico. Este carcter positivista tambin se emparenta a la negacin del juicio valrico a
la historia planteado por Savigny.
***
LECCIN 7. EL DERECHO COMO RDENES RESPALDADAS POR LA FUERZA. J.
BENTHAM Y J. AUSTIN (GENERAL OR ANALYTICAL JURISPRUDENCE32)
Esta concepcin tiene su sede en Inglaterra y el mundo anglosajn. La idea central es
entender el derecho como rdenes respaldadas por una amenaza coactiva y que
desarrollaron dos estudiosos y juristas ingleses:
a. Jeremas Bentham (1748 1832)
b. John Austin (1790 1859)
Seguimos en el siglo XIX; estos autores son contemporneos a los juristas de la Escuela de
la Exgesis y los juristas de la Escuela Histrica del Derecho. Se da en la misma poca, pero
en una realidad histrica diversa. La jurisprudencia es una fuente de derecho, de manera
que los estudiantes ingleses estudian jurisprudencia o sentencias.
Una ciencia general es una ciencia jurdica y una ciencia analtica es una ciencia
analtica del derecho. Hugo instaura un enfoque nuevo e inaugura lo que luego se
32
Aunque literalmente es jurisprudencia, significa en realidad ciencia jurdica. Se traducira como

ciencia jurdica general o ciencia analtica.
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denominar Teora del Derecho. Austin consolida esta nocin al escribir una obra
denominada Filosofa del Derecho Positivo.
MARCO DE REFERENCIA CONCEPTUAL

El mundo francs siempre se ha identificado con el racionalismo y casi forma parte de su
manera de ser y pensar. Alemania, por otro lado, es la cuna del idealismo Hegel en
adelante. Inglaterra, a su vez, es Locke, Hume y el empirismo. Esto se va a expresar
tambin en Bentham.
Esta actitud de atenerse a su propia tradicin cultural es muy significativa. Nosotros, como
no tenemos tradicin cultural o filosfica, citamos a todo el mundo, porque las ideas
vienen siempre de otros pases.
En conclusin, tanto Bentham como Austin desarrollan sus ideas en el marco de una
corriente empirista. Adems, en materia tica son representantes del utilitarismo. El
sentido de la tica o de lo tico, del discurso tico, de la reflexin tica es determinar qu
es lo que debemos hacer y yendo un poco ms atrs, se vincula a la nocin de lo bueno
y lo malo. El utilitarismo se denomina as, porque ha credo identificar la nocin de lo
bueno con la nocin de lo til.
***
JEREMAS BENTHAM
CONCEPTO DE DERECHO
El derecho es el conjunto de signos expresivos de la voluntad del soberano de un Estado
relativos al comportamiento que debe observar en un determinado caso una determinada
persona o una determinada clase de personas que estn o se supone que estn sometidas a
su poder.; voluntad o una expresin de voluntad que va unida a la amenaza de un mal en
caso de desobediencia del obligado.
Bentham utiliza la expresin signos expresivos de la voluntad. De alguna manera est
haciendo referencia al lenguaje. Decimos: La ley nos obliga, pero es solo un papel con
letras, no? Las leyes son signos o palabras, pero vinculan, porque son expresin del
58

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querer o voluntad soberana. Bentham le otorga importancia y descubre la importancia
del lenguaje jurdico33 o del lenguaje para decir lo jurdico.
Ahora bien, quin es el soberano del Estado? El que detenta o tiene poder. Poder no
es ms que la capacidad o aptitud de determinar la conducta de otro. El poder es una
realidad terriblemente humana y se da a todo nivel. Siempre alguien puede ms que otro.
No solo hay una visin empirista en Bentham, sino tambin sociolgica. Lo ms
importante no son las formas pese a tener su importancia, porque incluso legitiman el
poder. Siempre alguien tiene poder, solo que en nuestra visin contempornea, el poder
est legitimado en una sociedad democrtica y en un Estado de Derecho.
Cuando el poder no es claro, se producen anarquas, revoluciones, etctera. La ausencia de
una direccin es algo poco deseable y muy temible.
La voluntad, para Bentham, siempre ha de estar asociado a la amenaza de un mal en
caso de desobediencia. Hemos distinguido entre normas jurdicas y normas morales,
diciendo que las primeras son coercibles y las segundas, no. Sin embargo, Bentham
distingue entre rdenes jurdicas no habla de normas, porque norma responde a una
concepcin concreta del derecho y morales por el distinto tipo de sancin. No solo el
derecho en tanto que un especfico tipo de orden, sino incluso las rdenes o mandatos
morales, para que realmente obliguen, han de estar vinculado a amenaza de sanciones o
coacciones.
CIENCIA JURDICA ANALTICA

Ambos autores proponen como sentido de este enfoque la necesidad de un estudio
analtico de los conceptos y trminos jurdicos, especialmente los ms generales o
bsicos. Entre los cometidos que le atribuyen a una teora general del derecho estn el
anlisis y la definicin de los conceptos jurdicos fundamentales. Por qu plantean
esto? En general, cuando se discute, es recomendable fijar los trminos comunes para
asegurarse de que se est hablando de lo mismo.
Sin embargo, aqu existe una razn basada en su empirismo. Bentham plantea esta
necesidad, porque entiende que los conceptos jurdicos fundamentales en s mismos no
33
El lenguaje es muy importante, especialmente en determinadas reas. En el derecho, el lenguaje
es la estructura ms bsica. Aprendemos palabras y aprendemos que no es indiferente una palabra

u otra.
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tienen ningn correlato con la realidad. Los conceptos jurdicos, de acuerdo a Bentham,
son entidades ficticias creadas en el mbito jurdico para expresar la voluntad del soberano,
para determinar la conducta de los miembros de una comunidad o incluso para describir el
derecho. El lenguaje jurdico tiene dos sentidos:
a) Un sentido propiamente jurdico, que es el lenguaje normativo de los textos
normativos, de la sentencia, del decreto, de la ley. Describen lo que debemos hacer.
Cuando los cdigos hacen definiciones ordenan cmo usar el lenguaje.
b) Un sentido descriptivo, que es el lenguaje mediante el cual se habla sobre el
derecho. Es el lenguaje de la doctrina de los autores o de los juristas.
El lenguaje creado por los actores jurdicos no tiene correlato con la realidad. No
existen cosas reales asociadas a lo jurdico, en un sentido empirista del trmino, es
decir, realidad como hechos o cosas que tienen lugar en las coordenadas del tiempo y
del espacio y que se pueden verificar empricamente. Sin embargo, eso no implica que
el lenguaje jurdico carezca de sentido, pero al no tener un correlato con la realidad, es
necesario precisarlo, definirlo y analizarlo.
Profesor Nelson Reyes: Esas situaciones inventadas o creadas por el legislador o por la
doctrina tienen sentido en el marco de ciertas reglas del juego jurdico. No es tan
extrao concebirlo.
ANALIZAR Y DEFINIR
La funcin de un jurista es determinar el significado o sentido de una institucin jurdica
ms all del nombre.34 Bentham plantea entonces que la manera clsica de definicin no
nos sirve para definir los trminos jurdicos. De forma clsica, lo primero es situar el
trmino en un gnero prximo y luego especificarlo para diferenciarlo de otros. Ejemplo:
Animal + racional = Hombre.
Sin embargo, dado que los trminos jurdicos no corresponden a nada real, no es fcil
encontrarles un gnero prximo. Qu es una obligacin? No es una realidad emprica,
no es un hecho, no es nada real. Por todo esto, Bentham propone que la manera de
34
As lo afirma el profesor Nelson Reyes, pero los autores estudiados no expresaron aquello con
esas palabras.
60

I semestre 2014
dilucidar dar luz estos trminos es recurrir a una figura gramatical: la parfrasis35. En
palabras del profesor, en el fondo, propone una definicin funcional.
Ejemplo: Si bien es difcil definir qu es un deber u obligacin, porque no hay un
gnero de cosas en donde incluirlo y como quizs no hay nada que corresponde a
eso, aun as podemos entender lo que significa estar obligado.
La idea es que Fulano tiene el deber o la obligacin de conducir a menos de 120
km/h en carretera. Qu sentido tiene la palabra obligacin en esa oracin?
Significa que si Fulano maneja a ms de 120, un carabinero va a detenerlo y le
cursar una infraccin. Es decir, significa que en el caso de que haga lo contrario de
lo que dicen que no debe, es probable que lo sancionen.
Bentham es identificado como un autor exponente de la llamada concepcin probabilista
o predictivista del deber jurdico, porque a partir del alcance y sentido que tiene el
trmino deber/obligacin, podemos hacer el esfuerzo de dar una definicin de obligacin.
La que propone Bentham es la siguiente: Es una situacin en la que se encuentra una
persona de manera tal que si no cumple las rdenes que le han dado, se puede predecir o
anticipar que es muy probable que le apliquen una sancin o le impongan una medida
ingrata.
Un buen jurista trata de anticiparse a cmo fallar un juez. Sin embargo, siempre ser una
probabilidad. Para la concepcin anglosajona, el derecho es lo que declaran los jueces.
Bentham puso de manifiesto en el discurso jurdico el hecho de aclarar el sentido y alcance
de las realidades jurdicas, porque no son realidades empricas.
***
ENFOQUES SOBRE EL ESTUDIO DEL DERECHO
Bentham distingue dos formas de tratar el derecho:
1. Expositiva
Da a lugar al estudio del derecho que es o al estudio de lo que es de derecho. Una cosa es
preguntarse qu es derecho y otra cosa es preguntarse qu es de derecho. Un enfoque de
naturaleza expositiva se traduce en exponer el sentido y alcance del derecho que rige
una determinada sociedad. En opinin de Bentham, es el enfoque propiamente
35
El uso de una frase.
61

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jurdico. En eso consiste el estudio jurdico. Podra decirse que en eso consiste la ciencia
jurdica. Eso es lo que hace la doctrina de los autores.
2. Valorativa36
Da lugar al estudio sobre lo que debera ser derecho. Lo que debera ser derecho no es
derecho. Por algo debera serlo, porque no lo es. Ejemplo: Existe una reforma tributaria,
porque el gobierno estima que aquello debera ser de derecho. Este enfoque, segn
Bentham, es el objeto del arte de legislar. A una conducta que se estima que debe
realizarse, se le asigna un valor. Lo bueno/til/justo es esto y por eso debe realizarse
Todo lo que hacemos y lo que estimamos debemos hacer es porque creemos que es lo
mejor. El enfoque valorativo es una reflexin o un estudio sobre lo que debera ser.
***
VISIN ACERCA DEL DERECHO NATURAL O LOS DERECHOS NATURALES
Bentham no est pensando en la ley natural de Santo Toms. Cuando hace referencia
Benthan a la idea de derecho natural se refiere al derecho natural racionalista de los
siglos XVII y XVIII. Se refiere a la etapa del iluminismo, es decir, a la idea de derechos
inherentes al ser humano, obtenidos por naturaleza, que reclaman un pacto social para
asegurarlos.
Si son naturales, no son otorgados por ningn Estado, sino anteriores a l. El hombre, por
el solo hecho de existir, es titular de derechos. Todo esto gira en torno a la nocin bsica
de autonoma y libertad. No hay razn para que nadie est sometido a otro; el problema
est en que si todos desarrollamos esta autonoma y libertad, muchos perdern su libertad
al someterse al poder fsico, intelectual, cultural, fctico de otros. Qu hace una sociedad
entonces? Pacta y conviene en organizarse. As surge el Estado, cuya funcin es
garantizar a todos por igual el disfrute de esos derechos. Para ello, los seres humanos
se desprenden de parte de esa libertad. Son la base conceptual de los derechos humanos.
Bentham, formalmente, es contrario a una idea de derechos naturales. En la
interpretacin de Bentham, la idea de derechos naturales otros conceptos anlogos como
justicia son eufemismos que enmascaran EL PRINCIPIO DE UTILIDAD. Lo bueno es lo
til.
36
El trmino no es de Bentham. Usa un trmino que podra traducirse como censoria o crtica.
62

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El trmino derecho solo tiene sentido en el marco de una organizacin estatal y de un
cuerpo de leyes. Expresamente dice que donde no hay leyes, ni gobiernos ni Estados no
pueden existir derechos. Hablar de derechos anteriores o al margen del Estado es solo
hablar de una metfora peligrosa. Es peligrosa para el orden y la paz social. Bentham era
conservador, por lo que valoraba mucho el orden, la seguridad y la paz como fines del
derecho. La idea de derechos fuera y al margen del Estado le pareca que aluda a
consignas que podan provocar anarqua y desorden.
***
JOHN AUSTIN
CONCEPTO DE DERECHO
El derecho es un conjunto de rdenes del superior poltico dirigidas a quines estn
sometidos a l. Austin pone de manifiesto lo que es una orden y por ello no hay que usar
el trmino norma, ya que no es adecuado. La orden es la expresin del querer alguien,
es decir, una expresin de voluntad. Ejemplo: Prese, vyase, deme eso. Las normas no son
rdenes.
La orden, as, es la expresin de la voluntad de alguien. Sin embargo, para que sea una
orden propiamente tal tiene que ir acompaada de la amenaza de algn mal en caso de
desobediencia. Siempre va acompaada de la amenaza de una sancin. Para que esto
sentido y tenga eficacia, el que ordena debe ser capaz de convertir la amenaza en acto.
Por ende, el poder del soberano es solo externo y descansa o reposa en la obediencia
habitual de los destinatarios. Aparece aqu un enfoque un tanto sociolgico de lo
jurdico. Alguien tiene poder, no porque lo hayan designado, tiene poder porque
habitualmente le obedecen. La situacin en la que se encuentran los destinatarios, frente a
las rdenes del soberano bajo la amenaza de un mal o castigo describe bien lo que es
una obligacin, dir Austin.
OBLIGACIN Y COACCIN
En Austin aparece una vinculacin estrechsima entre obligacin jurdica y coaccin. La
idea de vincular estos dos conceptos es bastante comn, ya que hay una conexin y es
necesario que as sea. Los deberes impuestos por las conductas que siguen las normas
jurdicas siempre estn vinculadas a que si uno incumple, algo sucede. En general, hay una
vinculacin entre las exigencias jurdicas y el recurso a sanciones o a la coaccin.
63

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Es posible hablar de obligacin sin sancin?
Por el propio sentido del derecho lograr que al menos unas pocas conductas
socialmente relevantes se cumplan por las buenas o por las malas, aparece necesario el
recurso a la coaccin. Se relaciona con la propia funcin del derecho. Gran parte de las
conductas exigidas jurdicamente tambin son exigibles moralmente y eso no tiene nada
de extrao. Por ello el derecho es un mnimo tico. Si no existiera el recurso a la sancin,
el derecho solo replicara el discurso moral.
Sin embargo, la obligatoriedad no es lo mismo que la coactividad. No es propio
sostener que estamos obligados, porque estamos forzados. La razn de la obligaroriedad
no es la posibilidad de la fuerza. Si as fuera, tendramos que reconocer que cada vez que
nos asaltan, tenemos el deber de entregar el dinero, pero no es as, porque el delincuente
no tiene derecho.
ESTUDIO DEL DERECHO

Austin distingue entre:
a) General jurisprudence o Filosofa del Derecho Positivo:
Su precursor fue Hugo. El sentido de este enfoque es el estudio del derecho como
efectivamente es, sea bueno o malo, justo o injusto. Austin aqu es ms claro que
Bentham. El objeto de este tipo de estudio es la estructura y los principios comunes a
los sistemas jurdicos ms desarrollados, haciendo abstraccin del contenido de tales
ordenamientos. Tiene por objetivo esclarecer y exponer tales principios.
El enfoque de lo que es derecho descansa en el conocimiento del derecho y es parte de
la ciencia jurdica. Los juristas pueden hacer esto.
b) Ciencia de la legislacin
Ese enfoque tiene por objeto establecer el criterio y los principios de acuerdo con los
cuales debe producirse o crearse el derecho para que sea justo o bueno. Con otras
palabras, Austin tambin est pensando en lo que debera ser derecho. Austin establece
que el arte de legislar forma parte del discurso tico.
Este enfoque reclama otros conocimientos y estudios, distintos al jurdico. Para poder
argumentar fundadamente acerca de si algo es bueno o malo, mejor o peor en el campo
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normativo, no basta con ser jurista, no basta con ser abogado. Se requerirn
conocimientos de tica, de filosofa, de teora poltica y otros conocimientos tcnicos.
Por eso se suele hablar del dicho ms ignorante que un abogado, porque los abogados
suelen intervenir en la discusin legislativa y en la discusin sobre el derecho justo y lo
que debera ser derecho, como si sus conocimientos tcnicos bastaran para dar una
opinin fundada y definitiva al respecto. No basta con ser abogado. Lo que pasa es que los
dentistas, arquitectos o mdicos hablan menos y sus opiniones no suelen ser consideradas
como s lo son las de los abogados. Es un asunto estrictamente cultural.
Austin, con esto, sent las bases de una distincin vital: la distincin ENTRE LO JURDICO
Y LO MORAL. El derecho es una realidad sociocultural que hace siglos no tiene una
cualidad valorativa, aunque el derecho sigue pudiendo ser valorado. No da igual que el
derecho sea poco tico, pero sigue siendo derecho si no es tico, porque una cosa es lo
que es derecho y otra cosa es lo que debera ser derecho.
VISIN DEL DERECHO NATURAL

Austin tiene un planteamiento similar a Bentham. Est en contra de asignarle a esa
situacin el carcter de derecho. No es que se oponga a que los seres humanos sean
tratados con dignidad e igualdad, solo se opone a la idea de llamar a eso derecho. Austin
no niega la existencia de valores que puedan predicarse del derecho positivo y que como
tales existan.
Tampoco rechaza la idea del derecho natural. En el fondo, hay ciertas exigencias de justicia
cuyo fundamento es la comn naturaleza humana y pueden ser conocidas
racionalmente. Esta idea no es rechazada por Austin, pero le parece que esa expresin es
ambigua y descarriada, pues perdi el sentido propio.37
37
Los derechos naturales solo pueden designar: (1) Las leyes de Dios; (2) Las normas de moralidad
positiva que han prevalecido en casi todas las sociedades. Ejemplo: Matar al prjimo. Los
antroplogos jurdicos han estudiado diversas civilizaciones antiguas y modernas en todo el mundo
y han concluido que la nocin de matar al prjimo es inmoral, reprochable y perseguida en todas
ellas. Sin embargo, la gente se mata y los pueblos van a la guerra. Cmo se explica? Lo que ha
cambiado es el concepto de prjimo. No se mata al prjimo, pero s al resto. Al enemigo, al rival
militar, al esclavo que ni siquiera es un ser humano, al nativo, al judo, etctera. La idea es la
misma, lo que ha cambiado es la consideracin de quin es nuestro prjimo.
65

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El derecho para Austin solo tiene sentido en el marco de una organizacin en que exista
un soberano que efectivamente es obedecido en las rdenes que da respaldadas por la
fuerza.
***
LECCIN 8. EL DERECHO COMO RELACIN INTERSUBJETIVA
Y EL DERECHO COMO INSTITUCIN.
Entre las diversas concepciones del derecho, contamos estas dos nociones: una que
entiende que el derecho es una especfica relacin intersubjetiva y otra que entiende
que el derecho es una institucin. Son dos concepciones, pero la segunda surge como
una crtica directa a la primera y por eso se explicarn conjuntamente.
CONCEPCIN DEL DERECHO COMO RELACIN INTERSUBJETIVA

Nadie duda que el derecho representa un tipo de relacin El derecho regula relaciones.
En el campo jurdico el ser humano est en relacin con otros bajo el amparo del campo
jurdico. La nocin de relacin ha adquirido un cierto carcter tcnico en el campo
jurdico. Incluso en el mbito jurdico, el concepto de obligacin abraza el concepto de
relacin, ya que la obligacin no es solo un deber, sino tambin alude a sujetos
vinculados.
Esta concepcin no solo reconoce que el derecho regule relaciones, sino que se considera
que lo jurdico consiste en una especfica relacin intersubjetiva.
KANT Y EL CONCEPTO DE DERECHO
Una figura importante de la filosofa, Emanuel Kant, siendo el ms ilustre representante
del iluminismo jurdico, a finales del siglo XVIII, define el derecho como el conjunto de
condiciones por medios de las cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo
con el arbitrio de otro segn una ley universal de libertad.
Luego reflexiona sobre los elementos constitutivos del derecho y dice que el derecho
entendido con la obligacin correlativa:
1. Se refiere a la relacin externa y precisamente prctica de una persona con otra
persona. El carcter relacional es lo primero que es determinante del derecho.
66

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2. Esta relacin debe ser entre dos arbitrios. dos quereres o voluntades
autnomas y libres.
TIPOS DE RELACIONES SEGN KANT

1. Relacin en que un sujeto tiene derechos y deberes y el otro sujeto solamente
tiene derechos. Es la relacin planteada entre el Dios judeocristiano y los seres
humanos.
2. Relacin en que un sujeto tiene derechos y deberes y el otro sujeto solamente
tiene deberes. Es la relacin entre el esclavo y el amo.
3. Relacin en que un sujeto tiene derechos y deberes y el otro extremo no tiene
ni derechos ni deberes. Es la relacin de las cosas y los animales con los seres
humanos. En estricto rigor, sin embargo, las relaciones jurdicas son entre seres
humanos, de acuerdo a Kant.
4. Relacin en que un sujeto tiene derechos y deberes y el otro sujeto tambin
derechos y deberes. Es la relacin jurdica.
La relacin no es un mero concepto lgico, sino de relaciones humanas. Lo propio y
especfico de una relacin jurdica es aquella en que se vinculan dos sujetos con
voluntad, autonoma y libertad. El derecho regula esta relacin, pero lo primariamente
jurdico consiste precisamente en esa relacin. Obviamente, las nociones de derechos y
deberes son nociones jurdicas, pues tenemos esos derechos y deberes porque la
regulacin los establece, concede o reconoce. Lo importante es que ambos sujetos deben
ser correlativamente sujetos de derechos y deberes.
GIORGIO DEL VECCHIO

Es un importante representante de la corriente neokantiana italiana. Del Vecchio se
expresa en una lnea similar a Kant, pues la idea es destacar el carcter intersubjetivo o
relacional de lo jurdico como cuestin ontolgicamente primera. Del Vecchio seala
que, desde un punto de vista tico, la conducta humana puede ser valorada y regulada
desde dos perspectivas:
a) Una perspectiva atiende al bien del sujeto obligado o a lo bueno en relacin con
el sujeto.
67

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Por lo tanto, se valora y se regula la conducta en relacin al bien del sujeto al que se le
exige dicha conducta. Es la perspectiva propia de la moral.
Por eso se dice que la moral es subjetiva y unilateral. No es subjetiva en el sentido de
que cada uno hace lo que quiere, sino porque el punto de referencia y el criterio de
valoracin es el propio sujeto obligado.
El profesor Reyes afirma que la finalidad de lo moral es la bondad y la perfeccin del ser
humano. En el campo de la moral no se reconocen derechos, atribuciones, facultades o
poderes en lo absoluto. La nica conducta objeto de la moral es la del obligado, por eso se
dice que es unilateral, porque regula una sola conducta y la regula en atencin al
propio bien del sujeto obligado.
b) Una perspectiva atiende a la valoracin de la conducta siempre en relacin a
otros sujetos, a tal punto que si no encontramos que algo sea indispensable,
estimamos que el derecho no tiene por qu inmiscuirse.
El legislador no puede meterse con la vida privada de las personas, a menos que dicha
conducta afecte importante e indispensablemente a otros. La valoracin y la regulacin
siempre tienen por referencia a otro distinto del obligado. El buen ciudadano no es el
buen hombre. El derecho es solo un mnimo tico.
Lo jurdico siempre se refiere a otro. Por ende, esta perspectiva es intersubjetiva e
incluso podemos decir que es bilateral, porque no solo se valora y se regula la conducta
de un sujeto tomando como criterio a alguien distinto, sino que adems para hacer
efectiva la conducta del obligado, se regula tambin la conducta del otro.
Se regula otorgndole un poder, un derecho, una facultad o una atribucin All
tenemos LA RELACIN JURDICA: alguien tiene un derecho respecto del otro el cual
tiene un deber respecto del primero. No hay sujetos con derechos si no hay otros con
deberes y viceversa; adems, existen situaciones como los contratos bilaterales en que las
partes tienen derechos y deberes recprocos, aunque lo ms usual es que uno sea el
facultado y otro el obligado.
***
Kant, Del Vecchio y otros autores han querido marcar la diferencia entre el derecho y la
moral (y otros tipos de regulacin) con esta nocin. Es una distincin que tiene un
fundamento ntico en el propio ser de las cosas: en las necesidades sociales y la voluntad
libre y autnoma del ser humano. La sociedad requiere que ciertas conductas se exijan y se
den facultades para su cumplimiento.
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Esta concepcin ha sido entendida como individualista, en que existe un individuo
libremente relacionndose con otros sujetos. Evidentemente, la idea de relacin de un ser
autnomo con otro y la idea de convenio o acuerdo de un ser humano con otro tiene una
tradicin individualista. La idea de pacto, de contrato, de relacin voluntaria est a la
base de la Teora del Contrato Social, que por s misma implica que lo social o la
sociabilidad no son algo natural, sino algo pactado o acordado. Esta idea pas a la
prctica de manera relevante y el ejemplo mejor es la idea de los contratos.
Un documento importantsimo es el Cdigo de Napolen que tiene como antecedentes el
iluminismo jurdico, que est a la base de la concepcin de relacin. Aunque nosotros
estamos culturalmente tan acostumbrados a los contratos que nos parecen algo natural,
no lo son. Puede haber sociedades sin contratos.
CONCEPCIN DEL DERECHO COMO INSTITUCIN

La idea del derecho como relacin fue criticada por una concepcin en que prima el
elemento social y se pretende caracterizar a lo jurdico por su aspecto social y no solo
relacional. Es la TEORA DE LA INSTITUCIN. Tiene sus primeros exponentes en el
francs Hauriou o el belga Georges Renard, pero el ms contemporneo es el autor
italiano Santi Romano. Este autor public un libro importante titulado El ordenamiento
jurdico.
En esta obra, Santi Romano expone el concepto de derecho, precisamente en oposicin a
la concepcin individualista que cree ver en la teora de Kant y otros autores. Segn Santi
Romano, el concepto de derecho ha de comprender tres elementos:
A. La nocin de sociedad: El derecho implica la nocin de sociedad y esta implicancia
tiene dos sentidos:
a. El derecho implica la nocin de sociedad, porque lo que no sale de la esfera
individual o lo que no supera la vida particular como tal no tiene
relevancia jurdica.
b. El derecho implica la nocin de sociedad, porque en estricto rigor es
impensable lo social sin lo jurdico.
Se puede decir entonces que no hay derecho sin sociedad ni sociedad sin derecho. No
por accidente, sino por una constatacin realista y una necesidad ontolgica.
B. La idea de orden social: La inclusin de la idea de orden dentro del concepto de lo
jurdico permite dejar de lado conceptualmente o excluir de lo jurdico todo
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elemento, conducta o situacin que solo implique arbitrariedad o fuerza
material, es decir, toda forma de desorden.
C. La estructura social: El orden no es puramente fruto de una regulacin cualquiera.
La ordenacin supone normas, pero segn Romano, antes de la regulacin
normativa hay que reconocer la existencia de una estructura social, es decir, de un
conjunto de relaciones o un cuerpo organizado de relaciones. Esto es lo que hace
que ese conjunto de relaciones opere con una cierta unidad.
De lo dicho se desprende entonces que para Romano los elementos constitutivos del
derecho son tres:
(1) La sociedad, que es como la base de hecho o la sede real de lo jurdico.
(2) El orden, que es el fin del derecho o a lo que tiende el derecho.
(3) La organizacin del conjunto de relaciones y la organizacin de un grupo social
representa el medio para lograr el fin que es el orden.
Derecho es una realidad que implica estas tres nociones; ninguna de ellas por separado.
De manera que podemos intentar los siguientes posibles conceptos.
En qu consiste el derecho?
El derecho consiste en una organizacin de una sociedad ordenada.
El derecho consiste en un orden social organizado.
El derecho consiste en una sociedad ordenada por medio de una organizacin.
Esta sociedad organizada y ordenada o esta sociedad organizada para un orden u
ordenada mediante una organizacin es lo que Santi romano llama una INSTITUCIN.
Agrega algo importante: Los tres elementos sociedad, orden y organizacin son
elementos necesarios en un sentido lgico, pero los tres por s mismos no suficientes.
El elemento necesario y suficiente es LA ORGANIZACIN. Lo que tipifica a lo jurdico es
su carcter de organizacin.
Esto significa que para Santi Romano el derecho aparece o surge cuando un grupo social
pasa de una etapa o un estado desorganizado a un estado organizado, de una fase
inorgnica a una fase orgnica. Esta transicin es lo que Santi Romano llama
institucionalizacin; un grupo social se institucionaliza cuando se organiza en vista a un
orden. Por eso que no cualquier grupo social es derecho. Ejemplo: Las clases sociales no
son entes jurdicos. || Hablamos de los ricos o hablamos de los pobres o de los jvenes o
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de los viejos o de las madres solteras o de los viudos o los gordos. Son entes sociales, pero
no son grupos sociales ni menos son una organizacin.
Sin embargo, hay otra realidad social que s tiene ms entidad material o fsica. Por
ejemplo: Los que participan en una marcha; el pblico de los estadios o de un cine.
Tampoco constituyen en s un grupo. Estn all por casualidad y pasajeramente.
Cuando un grupo real de personas se junta realmente y se organiza de alguna manera.
Solo cuando estamos en presencia de algn tipo de organizacin social orientado a un
fin, estamos frente al derecho.
OBJECIN FORMAL A ESTE PLANTEAMIENTO

Santi Romano establece que la condicin suficiente y necesaria es la organizacin; las
dems son necesarias, pero no suficientes. Sin embargo, si lo que constituye a un grupo
social en derecho es este proceso de organizacin, entonces no es tan cierto lo que dice
Santi Romano de que donde hay sociedad hay derecho, porque la sociedad
desorganizada no es derecho. Podra haber sociedad sin derecho. Es cierto que donde hay
derecho hay sociedad, pero no a la inversa. Se contradice a s mismo.
CONSECUENCIAS DEL PLANTEAMIENTO DE SANTI ROMANO

1. De este concepto de derecho, no se han considerados aspectos formales ni
valorativos.
Habra que darle carcter jurdico a una asociacin de delincuentes, pues son un grupo
social, persiguen un cierto orden el de ellos y tienen una organizacin.
2. Rompe el monismo jurdico a la que la teora del derecho est acostumbrada.
Rompe la idea de que el derecho es uno y es el Estado y punto. Esta concepcin da lugar a
un pluralismo jurdico. Lo jurdico es una realidad consistente en un grupo social
organizado en vista a un orden y no siempre debe emanar de la voluntad legislativa.
Otra cosa es que la sociedad pueda ir encauzando aquello. Lo jurdico no es algo artificial,
sino una realidad sociolgica, que la regulacin formal va encauzando, pero no es
creadora de lo jurdico. Se reconoce as que en una sociedad hay otros derechos
diferentes al creado por el Estado a travs de la legislacin.
71

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***
LECCIN 9. EL DERECHO COMO PODER O FACULTAD
Se distingue como una cuestin tcnico-jurdico entre derecho en sentido subjetivo y
derecho en sentido objetivo. Es una distincin que no se ha hecho explcitamente, sino
que es una forma de calificar o comprender la realidad jurdica.
Si hablamos de derecho penal o la Ley del Trnsito decimos que hablamos de derecho en
sentido objetivo, es decir, normas jurdicas. Por otro lado, tenemos el derecho subjetivo
que es el poder o la facultad que se la atribuye a alguien. En una concepcin actual, hay
una implicancia conceptual entre el derecho como poder o facultad subjetivo y la
norma en virtud del carcter bilateral de la norma y del carcter impositivo-atributivo (a
uno, un poder y a otro un deber). As, los derechos y los deberes son correlativos y ambos
tienen su fundamento en una norma.
En esta concepcin, el derecho subjetivo no es una mera categora jurdica. Aqu se trata
de establecer que lo jurdico consiste en ser el poder o facultad de alguien para algo.
Por ende, la idea de un derecho subjetivo en cuanto poder o facultad es algo que se
puede encontrar ya en algunos canonistas de la Baja Edad Media.
GUILLERMO DE OCKAM
Es un franciscano ingls el que formula explcitamente este concepto, pese a no haberla
inventado: Guillermo de Ockam (1298 1349). Ockam concibe al derecho como una
libertad o como un poder, es decir, como una potestas. Es una potestas de vindicar y
de disponer o manejar una cosa en el orden temporal. Okcam distingue entre
a. El derecho de usar.
b. El derecho emanado de la sociedad misma.
***
GERSON
Gerson, siguiendo a Ockam va a afirmar que derecho es la facultad o potestad
inmediata que a cada uno compete segn el dictamen de la justicia primera. El
concepto de Gerson sigue vinculando el derecho con el concepto de justicia.
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MARSILIO DE PADUA (1275/80- 1342)

Se est a finales de la Edad Media. Formula un concepto similar en una obra titulada El
defensor de la paz, en cuya obra distingue ms de un sentido que tiene el trmino
derecho:
Derecho como ley o lex
Derecho como poder o potestad.
Esta idea del derecho como poder o potestad ser doctrina comn en lo que se denomin
la escolstica tarda. La escolstica es una denominacin para un estilo de reflexin
filosfica vinculada a la teologa, un mtodo de anlisis y unos temas particulares
asociados a las inquietudes religiosas.
Lo que respecta al aspecto racional, este mtodo de reflexin y de anlisis domin durante
la Edad Media, pero a su trmino fue reemplazada por otros enfoques filosficos, como el
iluminismo y el racionalismo. Domin la idea de que la razn humana por s sola poda
descubrir en el campo tico-poltico ciertos postulados comunes para todos los seres
humanos.
En Espaa resurge este enfoque escolstico, mientras que en el resto de Europa decae y es
reemplazado por nuevas teoras y doctrinas. A esa corriente pertenecen, por ejemplo,
Francisco
Vittoria considerado por muchos como el precursor del derecho
internacional, Domingo de Soto, Luis de Molina y, el ms importante de ellos, Francisco

Surez.
FRANCISCO SUREZ (1548 1617)

Estamos casi en el siglo XVII y eso es lo novedoso. Francisco Surez es importante para la
teora poltica y la filosofa, pues fue un gran defensor de la democracia y de la idea de
soberana por parte del pueblo. Surez que era un filsofo jesuita defini derecho en
sentido estricto o propiamente tal como una cierta facultad que cada cual tiene sea
acerca de una cosa suya, sea acerca de una cosa que le es debida.
Por qu dice propiamente tal? Porque Surez entiende que derecho tambin significa
ley. Ms que dos significados, son dos enfoques.
Lo jurdico implica la nocin de ley.

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Lo jurdico implica la nocin de facultad o potestad. Pero esto es lo ms

caracterstico de lo jurdico.
QU ES UNA FACULTAD O PODER?

El profesor suele decir que la idea de deber es un concepto tico, ya que si el deber no es
algo tico, entonces simplemente estamos en presencia de una forzosidad. Ahora bien, el
poder o facultad que significa el derecho no es el poder de la fuerza fsica o de fuentes
econmicas o de forma de imposicin.
Implica el poder de alguien: un sujeto o una persona
Versa acerca de una cosa que en algn sentido le pertenece.
Para Surez el poder en que consiste lo jurdico es un poder o facultad de carcter

moral. Es el poder o facultad moral de un sujeto, es decir, es un efecto moral y por ende,
supone una causa. Por efecto moral Surez entiende aquel que proviene o procede de una
causa racional y libre y no de una causa fsica y necesaria. Surez distingue dos clases o
tipos de efecto moral:
a. El efecto fsico-moral: No es que la causa sea fsica, sino que en su estructura entra
a formar parte algo fsico o material.
Ejemplos: La otorgacin de un premio. El premio es el efecto de una accin meritoria y
libre. || Arriesgar o dar la vida por una causa noble como en el caso de los hroes. [La
causa fsica es la muerte]
b. El efecto moral puro: En su estructura no entra a jugar ningn efecto fsico o
material. No es solo un efecto que proviene de una voluntad racional y libre, sino
que es de algo que carece completamente de entidad fsica, pues es una pura
entidad moral.
Ejemplo: Un efecto puramente moral es la obligacin. Nos obligamos libremente cuando
prometemos algo. La nocin de promesa es uno de los ms paradigmticos ejemplos de
efecto moral puro.
Esa es la obligatoriedad que nace de una ley. Surez como escolstico que piensa que la
ley es algo justo, por ende, la recta razn indica que si alguien se obliga o lo obligan de
forma racional, va a resultar siendo tal. Ahora bien, la obligacin es el rostro correlativo de
74

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un derecho, de manera que los dos extremos de lo que podramos llamar relacin jurdica
la obligacin y el derecho representan efectos morales.
Refirindose al dominio, Surez indica que es solo un efecto moral, porque las cosas fsicas
y materiales no son producidas por el vnculo legal o contractual. El efecto moral consiste
en el poder que se tiene de actuar en tal o cual sentido lcitamente. Surez ha insistido que
el derecho en tanto potestad o facultad expresa o refleja lo ms esencial de lo jurdico,
aunque lo mantiene vinculado a la nocin de justicia.
HUGO GROCIO (1583 - 1645)

Grocio defini el derecho propiamente dicho como una cualidad atribuida a una persona
y como una facultad de tener o de hacer cualquier cosa. Grocio prcticamente nos est
poniendo en el umbral de la nocin y la terminologa del derecho subjetivo. Distingue
diversos derechos, entendiendo ius como potestas.
a. Ius puede ser un poder sobre uno mismo, es decir, la libertad
b. Poder sobre otros o respecto de otros como el de un padre sobre sus hijos
c. Poder sobre las cosas y que corresponde al derecho de dominio.
Influy en la teora del iusnaturalismo racionalista, ya que muchos autores de esta
doctrina lo citan y desarrollan las caractersticas del iusnaturalismo racionalista a partir de
l. Ejemplos pueden ser Hobbes y Christian Tomasio
CRISTIAN TOMASIO
En 1718 escribi una obra titulada Tratado de Derecho Natural, en donde recoge la idea
de lo justo por naturaleza. Tomasio nos dice que derecho o ius se usa en varios sentidos:
Como regla o norma de las acciones humanas.
Como potencia o poder para actuar en relacin con dicha norma.
Aqu aparece la relacin entre derecho y la norma. Lo esencial es el poder o la facultad

pero vinculada a una norma, que lo declara o reconoce. Afirma de manera explcita que
en tal sentido, derecho, como potestad, como potencia, poder o facultad, es correlativo a
la nocin de obligacin. Con esto, estamos casi en la concepcin contempornea, pues
tenemos la triloga: norma, poder/facultad y obligacin.
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GEORGE DARTES
En 1745 usa por primera vez la nocin de derecho subjetivo. Este autor emplea la palabra
ius como derecho subjetivo. Distingue tres significados del trmino ius:
a) Como ciencia de lo que es justo e injusto, muy asociado a lo romano.
b) Objetivamente como ley.
c) Subjetivamente como cualidad de una persona consistente en una facultad o poder
para actuar y para disponer de las cosas.
La nocin de derecho como facultad es un pensamiento comn del iusnaturalismo
racionalista y leg la idea de derecho como facultad hasta el punto de que se ha dicho
que en esta concepcin se puede encontrar el origen de la idea de derechos humanos o
derechos fundamentales.
La concepcin de derecho como facultad de alguien para algo se enmarca en la
concepcin filosfico-poltica que tiene dos pilares bsicos o dos construcciones
intelectuales:
La idea de unos derechos o prerrogativas inherentes al ser humano.
La idea de un pacto o contrato social.
En el pensamiento griego y medieval lo natural era lo social. En esta concepcin, lo
natural es el individuo autnomo de autonormarse y de libertad, en que cada
individuo es dueo de s mismo. La existencia en ese estado de autonoma es la que
corresponde a un estado de naturaleza, que no creen que haya existido, sino que la
entienden como una forma de pensar. Era un estado presocial. El problema radica en que
si todos son autnomos, no seran todos libres, sino solamente unos pocos: los poderosos,
por ende, se requiere un ajuste. Ah viene la nocin del pacto o contrato social:
salvaguardar hasta donde sea posible el mximo de estos derechos de libertad inherentes
a todos los individuos de la especie humana.
El pacto implicaba una cierta organizacin y all aparece lo social. Lo social no es nada
natural; la organizacin es un mal menor y con ello aparece la nocin de autoridad social
o poltica que se identifica con el Estado moderno. Y el modo en que esto funciona es a
travs de un cierto ordenamiento legal. As, la funcin que tiene este ordenamiento y
este Estado es la de proporcionar seguridad de la libertad. La funcin del derecho y el
Estado es asegurar la libertad y este ordenamiento ha de reflejar estos poderes o
facultades inherentes al ser humano.
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Es la idea central de un derecho natural racionalista. Por ende, la nocin de derecho
como poder o facultad tiene, entre otras consecuencias, el constituir la base y el origen
esencial de la nocin de unos derechos humanos o fundamentales.
***
LECCIN 10. EL DERECHO COMO NORMA. TEORA PURA DEL DERECHO DE HANS
KELSEN.
Esta es la concepcin ms familiar y es la teora dominante en la teora del derecho, pese
a no ser unnime. Adems, se ha instalado en nuestra cultura jurdica por su carcter
legalista. Aunque ley y norma no es lo mismo, la ley como un tipo de regla es la
manifestacin o fuente del derecho ms prxima a la interpretacin de su carcter
normativo.
De esa manera los operadores del derecho, se refieren al derecho como norma. Por otro
lado, esto justifica que en primer ao se haya explicado el derecho en clave de
normatividad. Nadie duda de que tiene un aspecto o carcter normativo; la cuestin es si
eso es lo esencial o si eso es derecho. Expondremos esta concepcin a travs de la Teora
Pura del Derecho de Hans Kelsen.
HANS KELSEN
Hans Kelsen tiene el mrito de haber expuesto de manera muy completa, sistemtica,
amplia y radical esta concepcin. El normativismo es una interpretacin del derecho, pero
dentro de ella hay diversas explicaciones y matices. El planteamiento de Kelsen es el ms
radical y el ms completo.
OBRAS
Kelsen es un autor que tiene numerosos adversarios intelectuales, pero es indiscutible que
es una de las figuras ms relevantes de la teora del derecho durante el siglo XX. Escribi
muchsimo: miles de artculos y una decena de libros; incluso hubo un libro de unas
cincuenta u ochenta pginas solo con su bibliografa. Entre las ms relevantes,
encontramos:
Escribe la Teora General del Estado antes de 1930.
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Por los aos 30 escribe la 1 edicin38 de la Teora Pura del Derecho. Aqu hay
algo que no suele ser comn: l mismo le da nombre a su teora. Los autores no
suelen dar nombre a sus planteamientos.
Por los aos 40 escribe Teora General del Derecho y del Estado.
Por los aos 50 se reedita la primera edicin de la Teora Pura del Derecho,
pero con algunas e importantes modificaciones. Se traduce al castellano y es
publicado
por
EUDEBA
Editorial
Universitaria
de
Buenos
Aires.
[LEER
INTRODUCCIN Y PRLOGO]
Por los aos 60 publica la segunda edicin de La Teora Pura del Derecho. Es
otro libro distinto.
INFLUENCIA DE KANT
Hay que tener presente adems que Kelsen, durante el primer perodo de su pensamiento,
fue un seguidor de Kant, es decir, perteneci al neokantismo alemn. Esto es importante,
porque hay tres postulados que ejercen una postura muy relevante en el pensamiento de
Kelsen y que son de raz kantiana:
1. El conocimiento determina su objeto (formal).
Esto tiene importancia, ya que Kelsen pretenda que su teora tuviera un carcter
esencialmente cientfico. El estatuto epistemolgico de toda ciencia est basada en un
binomio: mtodo y objeto especfico, que es lo que diferencia a los conocimientos. Las
ciencias delimitan aquello que quieren hacer objeto de estudio y de conocimiento.
2. Distincin y separacin lgica y categrica entre las categoras del ser y deber
ser.
Son categoras lgicas del entendimiento y radicales, porque estn a la raz de lo que
pueda pensarse. Todo lo que pensamos puede reducirse a la idea de que algo es o a la
idea de que algo debe ser. El intelecto recoge la realidad a travs de estas categoras.
Son adems irreductibles entre s, pues es lgicamente imposible reducir el ser al deber
ser y viceversa; tampoco son derivables, es decir, nosotros pensamos y concebimos la
38
No es lo mismo edicin que publicacin. En el mbito del conocimiento, el pensamiento del

autor puede cambiar. Una obra se denomina edicin cuando es la misma; si se habla de una
segunda edicin significa que el autor ya no escribi el mismo libro, aunque la diferencia puede
variar.
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realidad formulando enunciados de que las cosas son o de que algo debe ser esto se
relaciona a la conducta.
3. La identidad del conocimiento depende de la identidad del proceso cognitivo
Esto significa que la forma de poder mantenernos en el mbito de una determinada
ciencia depende de que en el proceso de conocimiento nos estemos refiriendo siempre a
un mismo objeto. Es lo que se denomina monismo metodolgico: un mtodo garantiza
un objeto y garantiza de que ese conocimiento se refiera siempre al mismo objeto y no a
otros.
Kelsen observa que en las explicaciones que se dan del derecho y en las teoras jurdicas
abundan los dualismos y los binomios conceptuales. Ejemplos:
(a) El dualismo derecho natural y derecho positivo, de carcter ideolgico. Si llevan a
explicaciones distintas, no se habla de lo mismo.
(b) El dualismo derecho subjetivo y derecho objetivo; se caracterizan de manera
diferente y se construyen dos conceptos, pero son derecho. Para Kelsen, solo existe
el derecho-norma o derecho en sentido objetivo.
Habla de un derecho en sentido subjetivo, pero no de derecho subjetivo y cuando lo hace
se refiere no solo a lo que conocemos como derecho subjetivo no se limita al lado activo
o al derecho, sino que comprende tambin la obligacin. Sin embargo, agrega que el
derecho en sentido subjetivo no es algo distinto al derecho en sentido objetivo, sino
que es la misma norma contemplada desde la perspectiva de sus destinatarios o la
norma individualizada.
El derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo tendran el mismo
objeto: LA NORMA.
(c) El dualismo persona humana y sujeto de derecho. Desde la perspectiva jurdica no
hay ms que sujetos de derecho.
Ejemplo: Para la ciencia mdica, hay enfermos. Lo esencial no es la persona humana en su
totalidad, sino en su carcter de enfermos.
En Derecho, existen personas naturales y personas jurdicas. La persona jurdica es una
construccin artificial y no existe como individuo, sino solo de forma jurdica, porque el
sistema lo considera como una unidad. Para Kelsen hay que mirar a la persona humana
en el campo del derecho desde la misma perspectiva. El sujeto de derecho es un centro
de imputacin de consecuencias normativas derechos y obligaciones.
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Desde el punto de vista jurdico, es irrelevante que haya personas naturales y jurdicas:
ambas son centro de imputacin de consecuencias normativas. Lo relevante para el
derecho no es por qu un ente es sujeto de derecho, sino qu implica serlo. As, por
ejemplo, para los defensores de que las especies animales no humana deben ser titulares
de derechos, la teora de Kelsen es favorable, ya que l no establece que el sujeto de
derecho se reduce a la persona humana, simplemente establece que lo esencial para el
derecho es el sujeto de derecho.
(d) El dualismo derecho y Estado. El Estado es la manifestacin ms poderosa del
poder pblico, por lo que, si bien no son sinnimos poder y estado, es pertinente la
relacin.
Qu es ms importante? Qu es primero? Hay derecho sin Estado? Hay Estado sin
derecho? Para Kelsen el Estado y el derecho tampoco son cosas distintas, desde la
perspectiva jurdica. Desde una perspectiva poltica, histrica y sociolgica se puede
hablar del Estado como unidad diferenciada, pues interesan los pueblos, la historia, el
idioma, el territorio. Qu es un Estado jurdicamente hablando? Se confunde con el
ordenamiento jurdico, segn Kelsen. Por eso se ha definido como la sociedad poltica y
jurdicamente organizada.
SI alguien quiere caracterizar al Estado chileno dir que es una repblica, es presidencial,
es unitario, es bicameral, etctera. Todo eso es as, porque el ordenamiento jurdico as lo
establece. Y qu es derecho? Lo que establece el Estado. Es derecho solo lo que cuenta
con el patrocinio del Estado, pero el Estado es el propio ordenamiento.
***
La teora de Kelsen pretende ser una teora cientfica, autnoma, sistemtica, unitaria,
axiolgicamente neutra, general, formal del derecho positivo. Todos estos son rasgos
de una teora cientfica. El postulado bsico de Kelsen y el programa que l se fija es dar a
la teora jurdica un carcter cientfico. Kelsen reprocha a la teora del siglo XIX y hacia atrs
que no es cientfica y que no tiene un objeto especfico, es decir, viene a decir que NO HA
EXISTIDO UNA TEORA JURDICA.
Teora, en trminos generales, es una palabra que viene del griego y significa visin o
contemplacin. Teora es conocimiento de algo. Cuando alguien formula una teora est
dando una explicacin de algo y por eso lo distinguimos de la prctica, que es la accin. Lo
propio de una teora cientfica es ser un conocimiento expresable en enunciados
objetivos, generales y coherentes. Kelsen est trabajando con un concepto de ciencia en
sentido estricto. Toda ciencia tiene un carcter objetivo u objetivable.
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Toda ciencia es un conjunto de ideas o un sistema. Teora no es solo una afirmacin suelta
o una especulacin sobre algo, es una afirmacin en que cada uno de sus enunciados es
coherente con los otros, sin contradiccin. Desde luego que ha de tener un carcter
general, pues no hay ciencia de lo particular. Pretende, por ende, ofrecer una explicacin
del derecho a travs de enunciados objetivos y decir lo que el derecho es.
Para que exista una teora jurdica ha de tener un objeto formal especfico, o sea, ha de
tener un objeto que no sea objeto de ninguna otra disciplina. Kelsen critica a los juristas y
tratadistas del siglo XIX por no ser capaces de formular una teora jurdica especfica con
un objeto propio. Dice que los tratadistas lo que han hecho es aprovecharse de
conocimientos ajenos. Los tratados de derecho poltico empiezan con unas excursiones
hacia atrs para hablar de los distintos grupos humanos o las etnias, luego sobre las
distintas obras de gobierno, continan sobre los fines del Estado. Nada de eso es
derecho. Es un poco de antropologa o de sociologa o historia, un poco de filosofa
poltica y tica. Falta un objeto especfico.
La constitucin de una teora jurdica especfica, es decir, de una teora cientfica supone
distinguirla de otras ciencias, como son las ciencias naturales. La construccin de esta
teora pasa tambin por distinguir el enfoque jurdico normativo de otros enfoques
normativos, que no son jurdicos. Eso lo lleva a la distincin clara entre derecho y moral.
La pureza radica entonces en el mtodo o en la metodologa y depurar dicho mtodo de
cualquier perspectiva jurdicamente irrelevante.
Quiere hacer una teora puramente jurdica: UNA TEORA PURA DEL DERECHO.
***
Kelsen practica algunas depuraciones para eliminar aquello que no es propiamente
jurdico. Recordemos que depurar es como sacar fuera o poner entre parntesis.
1. Elementos valorativos: Aparta de la nocin de la ciencia jurdica todo elemento
ideolgico, tico y poltico. Deja de lado todo juicio tico-poltico acerca del
derecho.
Est en clara concordancia con el pensamiento de Bentham y Austin; distingue entre lo
que el derecho es y lo que el derecho debera ser. Los juicios de valor no son objeto de
ciencia y Kelsen quiere hacer ciencia.
2. Elementos fcticos: Aparta de la visin cientfico-jurdica todo elemento
emprico o fctico-emprico. El derecho, en estricto rigor, no se ocupa de hechos.
Lo relevante es el significado normativo que tienen algunos hechos.
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Esto no significa ignorar que el sustrato bsico de lo jurdico consiste en hechos, pero para
la ciencia jurdica el hecho en s mismo no tiene relevancia. La visin fctica o emprica
del derecho es propia de otras disciplinas, como la sociologa o la historia del derecho.
El derecho no regula realmente a personas humanas como tales, sino acciones tipo. El que
compra. El que gana tal suma de dinero. El que trabaja. El que mata. Para los efectos de esa
funcin regulada no entran en consideracin otros elementos del ser humano.
3. Normas morales39
***
Lo que queda es la perspectiva normativa. Ahora bien, Kelsen nunca pretendi definir el
derecho desde una perspectiva esencialista, porque nunca crey en la metafsica. Lo que
hace es determinar el derecho en cuanto objeto de la ciencia jurdica. El derecho viene
en cuanto norma y en su sentido normativo. Lo que hacen los estudiantes de derecho es
captar el sentido normativo de algunos hechos. Recordemos que Kelsen quiso construir una
ciencia jurdica, pero su objeto no era un hecho, sino una realidad cultural. La ciencia del
derecho es una ciencia cultural.
LA NORMA
No se habla solo de normas jurdicas, porque existen otros tipos de normas. Qu es una
norma?40 Una norma es el nombre que damos al SIGNIFICADO OBJETIVO DE DEBER
SER ATRIBUIDO A UN ACTO SUBJETIVO DE VOLUNTAD. En esta definicin, Kelsen
recoge el sustrato fctico. Las normas tienen como fundamento actos de voluntad de los
seres humanos o quereres. El juez, despus de examinar los antecedentes del proceso,
decidi, es decir, quiso algo y escribi la sentencia. El querer es una realidad psquica y el
derecho no consiste en realidades psquicas. No todo querer tiene significado de
derecho o de deber ser.
Entonces, algunos quereres tienen el significado objetivo de ser lo que se debe. Cuando se
dice que es el significado objetivo, se alude a que no consiste a una cosa fsica o
material, sino que socialmente entendemos eso es as y existe. Es vinculante
socialmente. La objetividad consiste en una especie de intersubjetividad. La sociedad
39
Se explica abajo.
A) Podra decirse que es un mandato, pero un mandato es una orden y una orden depende de la
voluntad de alguien. Los diputados mueren y las leyes que crean siguen ordenando. Se suele decir
que metafricamente es como si alguien ordenara algo, pero no es un trmino preciso.
b) Podra decirse que es una pauta de conducta como si fuera una receta, ya que prescribe. No son
descripciones, ya que establece lo que se tiene que hacer si se quiere algo.
40
82

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entiende que eso es algo independizable del querer y existe de forma objetiva. Se relaciona
con la conciencia colectiva de la ciencia, es decir, de aquello que existe con independencia
del querer de quien los cre.
***
Las depuraciones marcan la distincin entre:
a. Ciencias emprico-causales: Descansan en el principio de causalidad, que es otra
categora kantiana.
b. Ciencias normativas: Giran en torno al principio de imputacin. En el campo
normativo, se imputa a un hecho o conducta, una consecuencia y expresa una
relacin de deber ser.
***
NORMAS JURDICAS Y NORMAS MORALES
Existen otras especies de normas, diferentes de las jurdicas. A Kelsen le interesa apartar de
la visin cientfica-jurdica las normas morales. Es la tercera depuracin. En toda
sociedad hay normas morales. La solidaridad, la lealtad y la generosidad son conductas
morales, pero no estipuladas por el derecho.
De todas las conductas deseables, los seres humanos regulan algunas que parecen
socialmente muy importantes. Muchas normas morales son tambin castigadas por el
derecho. Violar no es malo porque lo castigue el derecho, sino que es tan malo
moralmente que el derecho lo castiga.
Por ende, siempre existe una moral positiva. La cuestin es cmo delimitar. La
diferencia entre la normatividad jurdica y la normatividad moral, Kelsen la establece en
tres caractersticas fundamentales:
A. Un aspecto distintivo entre normas jurdicas y normas morales radica en la
coaccin.
Lo propio del derecho es establecer la aplicacin de un acto coactivo en caso de
incumplimiento. Es lo especfico, de acuerdo a Kelsen. Los sistemas jurdicos pueden
tener diversos contenidos, pero se homologan en que unos y otros establecen un acto de
sancin o de coaccin para la conducta contraria a la socialmente deseada.
En cambio, no forma parte de la estructura de la norma moral el tener asociada una
sancin y mucho menos de fuerza.
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B. La normatividad jurdica es dinmica y la normatividad moral es esttica.
La normatividad jurdica es dinmica, porque el ordenamiento jurdico regula su propia
creacin, modificacin y existencia. Adems, cada acto jurdico en sentido amplio
siempre tiene el significado de aplicar y crear derecho.41 El ordenamiento jurdico es una
serie o cadena de actos jurdicos de creacin y aplicacin.
Esto no ocurre en los sistemas morales, porque las normas morales no regulan su propia
regulacin o un procedimiento para su dictacin.
C. La validez de una norma jurdico-positiva no depende de una norma de moral
positiva y la validez de una norma de moral positiva no depende de la validez de
una norma jurdica. Ambos son sistemas cerrados. Cada una tiene su propio
fundamento de validez, pero algunas veces el derecho hace reenvos al campo de
la moral.
***
LECCIN 11. EL DERECHO COMO UN COMPLEJO FENMENO PSICOSOCIAL. EL
REALISMO JURDICO ESCANDINAVO: ALF ROSS Y KARL OLIVECRONA
Este planteamiento fue sostenido por un grupo de autores daneses y suecos, por lo que se
los agrupa en el realismo escandinavo. Son autores del siglo XX, contemporneos de
Kelsen, entre quienes hubo un debate permanente, pues son dos visiones diametralmente
opuestas.
Para Kelsen el derecho es norma, es decir, es el significado objetivo de deber ser de un
acto subjetivo de voluntad. Esta visin se aleja completamente de esta postura muy propia
de nuestra cultura legalista.
PRESUPUESTOS GNOSEOLGICOS
En trminos generales, se puede afirmar lo siguiente:
1. Frente al problema de la posibilidad del conocimiento, esta corriente exhibe una
posicin escptica en todos los sentidos: escepticismo metafsico y tico.
41
Un contrato en tanto que contrato y para que sea tal, aplica el Cdigo Civil y por eso genera
derechos y obligaciones. El contrato es fuente de obligaciones solo si aplica la ley. || La sentencia
obliga solo en cuanto se apliquen las sentencias pertinentes. || Las leyes crean derechos siempre
que apliquen la Constitucin para su procedimiento.
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2. Frente al problema de la fuente o el fundamento del conocimiento, como es lgico,
se inscriben dentro de una posicin fuertemente empirista.
3. Finalmente, frente al problema de la esencia del conocimiento, exhiben una
postura realista.
Desarrollando un poco estos temas, estamos ante una corriente de pensamiento que
rechaza los absolutos ticos y, por lo mismo, es que rechaza la idea de un derecho
natural que no constituye ningn hecho, sino una simple idea. En el mismo sentido,
rechazan los juicios de valor como autnticos juicios. Hay algunas coincidencias con
Kelsen a la base en este aspecto. Los juicios de valor no son propiamente juicios para esta
corriente, porque un juicio es la afirmacin acerca de la existencia o la propiedad de algo.
Tambin rechazan la idea de una interpretacin normativista del derecho, porque una
norma no es un hecho, sino el significado objetivo que se le atribuye a un acto subjtivo
de voluntad. Precisamente, esta corriente quiere constituir una ciencia jurdica en el
sentido propiamente cientfico, como lo son las ciencias empricas.
Desde luego, las ciencias fcticas o empricas tienen por objeto hechos, por lo tanto, el
propsito o propsito de esta corriente es convertir o reducir todo los conceptos
jurdicos a conceptos referidos a hechos y, por ende, verificables.
Estos autores manejan un concepto estrecho y estricto de realidad, porque es solo
aquello que existe en las coordenadas del tiempo y del espacio y puede ser verificable
empricamente.
ALF ROSS
De origen dans, tiene dos obras relevantes:
1. Hacia una ciencia realista del derecho, escrita por los aos 30.
2. Sobre el derecho y la justicia, escrita por los aos 50.
En algn momento del trabajo de Ross, expres que la ciencia jurdica era una rama de la
sociologa jurdica. Decir que el derecho es un fenmeno social es algo normal, pero lo
novedoso es agregar el elemento psquico. Hay otra corriente pensamiento denominada
realismo jurdico norteamericano que sostiene que el derecho es un hecho entendido
como conducta. La corriente escandinava le reprocha no haber considerado el aspecto
psquico. No son solo conductas, sino tambin es importante considerar las motivaciones
y creencias.
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EL DERECHO Y EL FENMENO JURDICO
El derecho como es un complejo fenmeno no consiste en un hecho, sino en varios
hechos y varias realidades empricas. El derecho est constituido por varios elementos,
todos ellos interdependientes sin que algunos puedan funcionar sin las dems.
A. Un conjunto de reglas sociales de conducta
Nadie duda de que en toda sociedad existe una regulacin de la conducta, solo que en la
interpretacin de Kelsen tiene un sentido ms sutil y estricto y diferencia lo normal de lo
normativo.
Ross y sus seguidores no consideran el derecho como norma, ya que esa es una categora
lgica. Entonces, qu interpretacin emprica se le da a las reglas? Segn Ross,
podramos interpretar las reglas sociales como una especie de mandato; lo especifico de
estos mandatos es que son impersonales, ya que no hay un mandante real, y adquieren
una cierta independiente, ya que las personas los siguen por alguna razn.
B. La existencia de un aparato coactivo, es decir, una organizacin de la aplicacin
de la fuerza.
En buena medida, las reglas estn vigentes en una sociedad, porque existe toda una
organizacin coactiva que respalda su seguimiento o cumplimiento. Hay una fuerza
institucionalizada que opera cuando alguien no acata las reglas.
Ahora bien, cualquier aparato coactivo no sera admisible en la sociedad y por eso la
gente obedece a algunos y no a otros. Por mucha fuerza que tenga una banda de
delincuentes no se le reconoce validez; diramos que es fuerza ilegtima.
C. Ciertas actitudes interesadas que tienen el sello del temor a la coaccin.
Una actitud es una disposicin del nimo manifestada o una inclinacin a actuar o ver
las cosas de una cierta manera. Interesadas significa que representan un inters y cuando
hay un inters en algo, eso puede explicarse o concebirse racionalmente.
Actitudes interesadas son actitudes que admiten una explicacin racional. Racional es
aquello que (a) permite una comprobacin emprica o (b) una argumentacin lgica. As, el
plano emocional no es racional en este sentido.
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En conclusin, tenemos inclinaciones a actuar o a ver las cosas explicables
racionalmente, pero que en todas ellas implcitamente est la idea de la COACCIN Y
EL TEMOR AL CASTIGO.42
D. Ciertas actitudes desinteresadas que tienen el sello de la validez
Las actitudes desinteresadas son aquellas inclinaciones que no pueden explicarse
racionalmente, en el sentido, de que no se pueden demostrar argumentativa o
empricamente. Adems estas actitudes desinteresadas irracionales llevan el sello de la
validez.
Ross utiliza el trmino validez para aludir a prcticamente cualquier concepto dentico.
Incluye la idea de que algo deba ser, pero tambin la idea de que algo es bueno o de
que algo es un deber o de que algo es justo.
En conclusin, tenemos inclinaciones a actuar o ver las cosas por causas que no admiten
una aplicacin racional y que, generalmente, se identifican con ideas denticas. Hago esto,
porque es mi deber, porque es lo bueno, porque es lo justo.43
KARL OLIVECRONA
De origen sueco, escribi un artculo muy importante titulado El derecho como hecho.
Despus, por los aos 40 y 50 escribi un libro titulado de la misma manera. Por los
aos 60 escribe una segunda edicin con idntico ttulo. Llama la atencin la insistencia
de situar al derecho en el mundo de los hechos.
Los seres humanos no tienen conductas puramente interesadas o puramente
desinteresadas. Hay una interdependencia entre estas actitudes. Ninguna de ellas opera
sola.
***
Existen reglas y el decir que las reglas existen es decir que estas son seguidas. Ahora bien,
son seguidas, porque hay un aparato coactivo. Este tiene la caracterstica de que provoca
42
Por qu usted respeta la Ley del Trnsito? S que estn controlando la velocidad en esa esquina
y me van a aplicar una multa y me harn perder el tiempo. Eso es una actitud interesada.
Por qu usted viene a clases en primer ao? Porque necesito asistencia para presentarme a
examen.
43
Por qu usted respeta la Ley del Trnsito? Porque es mi deber y es lo bueno para la seguridad de
otros.
Por qu va a clases el alumno de primer ao? Porque es su deber, porque es lo correcto y porque
es lo que hace el buen alumno.
87

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actitudes interesadas, pues genera una natural inclinacin a evitar sanciones y coacciones.
Sin embargo, las actitudes interesadas son inconcebibles sin las actitudes
desinteresadas.
NOCIN DE DEBERES Y OBLIGACIONES

Qu son esas nociones de lo bueno y del deber? Son creencias. No hay deberes como
una entidad objetiva. No consisten en cosas empricas. No existen los deberes, pero existe
la creencia en deberes. Sin la creencia en deberes, las actitudes interesadas no seran
suficientes para provocar el cumplimiento y el acatamiento del derecho.
Un autor alemn, a propsito de unas reflexiones sobre el Juicio de Nuremberg, afirm
que ninguna sociedad funciona solo a punta de bayonetas. Para que funcione una
sociedad, al menos unos pocos deben estar de acuerdo, es decir, se requiere que al
menos alguien crea que eso es lo bueno, lo correcto, lo legtimo y lo adecuado.
La creencia de que hay deberes, de que algo es justo, lo bueno o lo correcto condiciona
nuestra conducta. Unidas estas creencias al aparato coactivo se generan actitudes
interesadas y desinteresadas que llevan a un acatamiento generalizado, lo que explica que
unas normas que algn da alguien orden sigan existiendo, pese a que ya nadie la
ordena.
Ross dio una conferencia en la Universidad de Copenhague que se public en un artculo,
bajo el ttulo T t. Quera demostrar que la creencia en cosas que no existen, son de
gran importancia para explicar el comportamiento social.
Cmo se forma la creencia en deberes?
Surge con un proceso educativo, dice Olivecrona, en el que la coaccin ejerce una funcin
importante. Desde nuestra ms tierna infancia, nos vienen diciendo lo que debemos
hacer. Adems, si no cumplimos esos deberes, algn castigo habr.
Deber + castigo
Luego esto contina con la educacin formal y la sociedad. La sociedad considera
conductas que deben ser y considera una reaccin adversa a quien no cumple. La idea de
deber est vinculado a la idea de que algo tiene que ser y vinculado a la amenaza.
Por qu necesitamos de la creencia en deberes?
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Sera imposible que un ser humano viviera perpetuamente con miedo o que fuera
consciente todo el tiempo de que lo que hace, lo hace porque tiene miedo. Una persona
que fuera consciente de manera completa de que todo lo que hace lo hace, porque tiene
miedo se suicidara, dice Olivecrona, porque tiene muy poca autoestima. Nos gusta
sentirnos fuertes, tranquilos y no miserables. Entonces, el ser humano sublima el miedo y
lo convierte en deber. No, yo no lo hago por miedo, lo hago porque es lo correcto.
EN CONCLUSIN
El derecho es una realidad social, porque son hechos y conductas. Y es, en especial,
psicosocial, pues son conductas que no entendemos si no vemos las emociones, las
creencias y las reacciones de las personas. Esta concepcin durante 20 0 30 aos estuvo en
discusin con la teora normativa de Kelsen.
89

Apunte Definitivo Filosofía I

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Filosofa del Derecho I Nelson Reyes

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consideraciones valricas o axiolgicas. Es la interpretacin de Savigny.

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Para este efecto, hablaremos de ideas o de trminos de forma sinnima. Debemos

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Definiciones etimolgicas: Para definir a una palabra se recurre a su origen, a

Definiciones sinonmicas: Para definir una palabra se recurre a un sinnimo.

2. LA DEFINICIN REAL: Es aquella que se refiere a la cosa nombrada. Esta apunta a

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Filia: Es gusto por algo. Inclinacin, ms bien intelectual.

Eros: Amor/pasin. No necesariamente amor sexual, sin embargo. Es el deseo

gape: Tiene el equivalente latino en caritas. Es el amor al prjimo o amistad.

Por ello la filosofa es el gusto o la inclinacin intelectual por la sabidura y el saber.

DEFINICIN SINONMICA DE FILOSOFA

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calma, prudencia reflexin,

sabidura, tranquilidad. Es una expresin del pensamiento estoico; el estoicismo tena

Se transform en moda, por tener un reflejo en la cultura. Igual que el existencialismo.

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DEFINICIN REAL DE FILOSOFA

El quehacer filosfico se sita en el mbito del pensamiento.

La filosofa no es una accin o una conducta, sino que es un pensamiento. Y no est

Qu relacin hay entre ellos?

Todo conocimiento es pensamiento. El pensamiento es la idea de alguien acerca de

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intuitivo. Pretende SER CIENCIA, en el sentido amplio de la palabra.

El quehacer filosfico tiene un carcter totalizador o globalizador

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Objeto material6 de conocimiento: Es la cosa en s con independencia de toda

Objeto formal de conocimiento: Es ese especial aspecto que la mente asla o

No se refiere a algo fsico, sino contrario a forma.

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El quehacer filosfico tiene un carcter radical9

El quehacer filosfico pretende ir a la raz de las cosas, al fundamento y sostn de las

Radical proviene de la palabra raz.

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El quehacer filosfico es un pensamiento lmite

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Todos los hombres son mortales / Scrates es un hombre / Scrates es mortal.

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Filosofa del hacer

Filosofa del arte

Filosofa del obrar [tica]

Filosofa jurdica, entendida como teora de la justicia o de los valores

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Se ocupe del mundo material como tal, es decir, cosmologa.14

Se ocupe del ser viviente, es decir, psicologa.15 [En su origen]16

Metafsica: Es una reflexin sobre algo que est ms all de la naturaleza y la

El tema de ser en cuanto ser, sin ninguna restriccin. Es lo que se denomina

El tema del conocimiento del ser. Es lo que se denomina gnoseologa o

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El fundamento o causa primera del ser. Es la pregunta filosfica de Dios,

Como causa de todo lo real simplemente.

Como Dios en toda su deidad, en la teologa dogmtica pues

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CIENCIAS MATERIALES O EMPRICAS O FCTICAS

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CIENCIAS FORMALES O IDEALES

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La psicologa, la antropologa cultural, la ciencia poltica, la ciencia econmica. Para algunos, la

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