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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA

FACULTAD DE DERECHO

RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL

Profesor: Joel Gonzlez Castillo


joelg@entelchile.net

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El Ttulo 36 del Libro 4, arts. 2.314 a 2.334, trata De los delitos y cuasidelitos.
El Cdigo otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categora de fuente de
obligaciones en los arts. 1.437 y 2.284.
El art. 1.437 seala que: Las obligaciones nacen...; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;...; y el art.
2.284 precisa que: Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un
delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
Puede definirse el delito civil como el hecho ilcito cometido con intencin de daar
que ha inferido injuria o dao a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314). Cuasidelito civil es,
en cambio, el hecho culposo pero cometido sin intencin de daar que ha inferido injuria o
dao a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314).
El delito y cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilcitos y causan dao.
El art. 2.314 dice: el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.
El hecho ilcito es fuente de obligaciones, porque da origen a una obligacin que
antes de l no exista: indemnizar los perjuicios causados. La responsabilidad nace al
margen de la voluntad del acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo (delito
civil), o sea, con la intencin de causar dao, el autor no ha querido adquirir una obligacin,
ha querido el dao, no ha querido convertirse en deudor de la reparacin. Si slo hay culpa
(cuasidelito civil), o sea, negligencia o imprudencia, no hay intencin de perjudicar y
mucho menos de asumir una obligacin.
Divisin de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual
La imputacin a una persona de la obligacin de reparar un perjuicio es lo que
constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.
Responsabilidad contractual es la obligacin del deudor de indemnizar al acreedor
los perjuicios que le ha originado el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o
cumplimiento tardo de la obligacin.
Responsabilidad extracontractual, que se suele tambin llamar delictual o aquiliana
(por la ley aquiliana que reglament la materia en la Roma antigua) consiste en la

obligacin en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilcito,
delito o cuasidelito, ha ocasionado a la vctima.
El Cdigo Civil de Portugal contiene una definicin legal de
responsabilidad civil: La responsabilidad civil consiste en la obligacin
para el autor del hecho o de la omisin, de reponer a la persona lesionada
en la situacin de que gozaba antes de la lesin, y de indemnizarla de
todo el dao que ella ha sufrido (art. 2364).
Las principales diferencias que se sealan entre ellas son fundamentalmente dos: a)
en la responsabilidad contractual existe un vnculo jurdico previo; la responsabilidad
extracontractual da origen al vnculo, y b) en la primera, la culpa por el incumplimiento,
cumplimiento imperfecto o cumplimiento tardo se presume, no as por regla general en la
aquiliana.
No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente
doctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teora unitaria de la
responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil es una sola, fuente siempre
de la obligacin de reparacin, y sus diferencias son de mero detalle.
Funciones de la responsabilidad civil
La responsabilidad civil extracontractual o derecho de daos apunta ciertamente a
un gran y fundamental fin: reparar el dao causado, dejar a la vctima indemne.
Existen sistemas de Derecho de daos que cumplen tambin una funcin
punitiva en forma explcita y declarada. Es el caso del rgimen de
responsabilidad que existe en el sistema jurdico angloamericano (Tort
Law). En este esquema se reconoce que el Derecho de Torts cumple tres
funciones: compensation (reparacin), deterrence (disuacin) y
punischment (sancin). La aplicacin de los llamados punitive damages
frente a ilcitos civiles (torts) es la forma de cumplir esta funcin
punitiva. As, por ejemplo, en el sistema ingls, existen tres categoras de
daos punitivos: los casos de accin represiva, arbitraria e
inconstitucional de los funcionarios del gobierno; los casos en que el
demandado calcul su conducta daina de manera de sacar un provecho
superior a la indemnizacin meramente reparatoria que correspondera al
demandante; y finalmente los casos en los que tales daos son
expresamente autorizados por algunos statute, por ejemplo, el Copyright,
Designs and Patent Act de 1988 (Markesinis, B.S. y Deakin, S.F.: Tort
Law, Claredon Press, Oxford, 4 edic., 1999, pp. 726-730, citados por
Corral Talciani, Hernn: Lecciones de Responsabilidad Civil

Extracontractual, U. de los Andes, Documento Docente N 10, 2002, pp.


19-20).
En los sistemas de Derecho civil continental, la figura de los daos
punitivos es desconocida y resulta repudiable por prcticamente toda la
doctrina moderna. Se estima que el acordar al demandante una cantidad
de dinero no como reparacin sino como pena privada atentara contra
los principios constitucionales que reglan el debido proceso y la
aplicacin de penas en atencin que el proceso civil no concede al
demandado todas las garantas que se le aseguran en el proceso criminal.
Adems, se considera que la funcin represiva de la responsabilidad es
una incoherencia que slo puede estimarse un resabio de pocas
superadas, cuando no se haca la distincin entre sancin penal y sancin
civil, y la indemnizacin cumpla el rol de reparacin y tambin de pena
privada.
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por el
hecho ilcito: la clsica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna de la
responsabilidad objetiva o sin culpa.
La responsabilidad subjetiva
La doctrina clsica seala como fundamento de la obligacin que la ley impone de
indemnizar el dao causado, la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del
autor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduacin desde el dolo a la
ms leve negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de su conducta. Para
esta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual:
el dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.
Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razn de existir de la
obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del agente del dao.
Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es indudablemente
la doctrina del Cdigo Civil francs y del nuestro y dems seguidores de aqul.
El desarrollo de la tcnica y la ciencia en el siglo pasado dej al desnudo la pobreza
de una reglamentacin hecha para otros tiempos. Se comenz a advertir que raramente la
vctima obtena reparacin, y sin mucho estudio fue fcil concluir que la razn principal
estribaba en sus dificultades para probar la culpa.

Nadie poda discutir que si sta es requisito de la responsabilidad extracontractual,


debe acreditarla quien alega, pues de ello depende que exista obligacin de indemnizar y la
obligacin debe establecerla quien pretenda cobrarla (art. 1.698).
Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la vctima, aun
con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus crticas en el
requisito de la culpa, el ms difcil de probar por su subjetivismo.
En primer lugar, se seal que exigir culpa en la responsabilidad civil es confundirla
con la responsabilidad moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable
del agente; en la primera, en cambio, lo nico que importa es el dao ocasionado.
Luego se la critic por motivos de justicia social. En efecto, el problema adquiri
caracteres ms dramticos en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban
prcticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas.
Generalmente la vctima es de menos recursos que el autor del dao, y el legislador debe
protegerla. Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a la actuacin del autor
del dao que hacia la situacin de la vctima, que evidentemente merece mayor proteccin.
En R.D.J, t. 39, sec. 2, p. 55, se analiza el fundamento de la
responsabilidad extracontractual.
La responsabilidad objetiva
Esta teora fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia por
Orlando (1894) y en Francia por Saleilles y Josserand (1897). Josserand
public De la responsabilit du fait des choses inanimes,
proponiendo la nueva teora que se basaba en el adagio ubi
emolumentum, ibi onus; segn el cual el que saca provecho del riesgo
debe soportar sus cargas.
Fruto de estas crticas y de la realidad social y econmica que las inspiraba, fue la
aparicin de la doctrina de la responsabilidad objetiva, estricta (derecho anglosajn) o por
riesgo (derecho francs), como tambin se la llama, porque ella no atiende como lo anterior
a la conducta del agente, a su culpabilidad, sino meramente al resultado material que de ella
ha derivado: el dao. Se la llama responsabilidad objetiva por prescindir de los contenidos
subjetivos (dolo o culpa) del modelo clsico. La obligacin de indemnizar exige
fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a otro por la conducta del autor
del mismo.
En el plano dogmtico, se comenz a contraponer a una responsabilidad
objetiva indiscriminada que se fundaba slo en la causalidad material

entre el agente y el dao, diferentes tipos de responsabilidad sin culpa


pero atribuibles a otros factores de imputacin diversos del mero nexo
causal. El ms recurrido de todos ello fue el concepto de riesgo, en sus
dos versiones: riesgo provecho (el que realiza una actividad riesgosa de
la cual obtiene beneficios econmicos, debe responder por los perjuicios
que se causen en ella), y riesgo creado (el que dirige una actividad que
crea riesgos en su propio inters, sea o no pecuniario, debe responder de
los daos causados). De all que muchas veces se usa como sinnimo el
concepto de responsabilidad objetiva y el concepto de responsabilidad
por riesgo.
A diferencia del modelo general de responsabilidad por culpa o negligencia, la
responsabilidad estricta u objetiva tiene como antecedente el riesgo creado y no la
negligencia, de modo que es indiferente el juicio de valor respecto de la conducta del autor
del dao.
La responsabilidad es un problema de causalidad y no de imputabilidad.
En este tipo de responsabilidad, la obligacin de indemnizar es impuesta sin
necesidad de calificar la accin, bastando que el dao se produzca en el ejercicio de una
actividad considerada riesgosa. En trminos generales, se exige que el hecho se verifique
dentro del mbito de la actividad sujeta al rgimen de responsabilidad estricta y que exista
una relacin de causalidad entre el hecho y el dao, prescindiendo del juicio de negligencia
propio del rgimen de responsabilidad por culpa.
Las dos diferentes concepciones de la responsabilidad, objetiva y subjetiva, se
aclaran con el siguiente ejemplo. Una persona atropella a otra que atraviesa un cruce
teniendo a su favor la luz verde del semforo; el conductor responde por culpa, pues ha
infringido el Reglamento respectivo. En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor tena a
su favor la sealizacin y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento,
manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochrsele. En la responsabilidad subjetiva
no tiene obligacin de indemnizar, pues no tiene culpa. En la objetiva, s, porque el slo
hecho de manejar un vehculo crea un riesgo de accidente.
La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el sealado,
ha recibido severas crticas, que importan otras tantas defensas de la doctrina clsica.
Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si bien, por una parte, ampara a la
vctima frente al dao que se le ha ocasionado facilitndole el cobro de la indemnizacin,
por otro lado fomenta la existencia de nuevas vctimas, porque si de todos modos habr que
reparar, puede introducirse en la conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual

actuar con diligencia o sin ella, ya que siempre se responder del dao que pueda llegarse a
ocasionar. Para defenderse de esta posibilidad se contratarn seguros de riesgos a terceros,
todo lo cual puede conducir a un aumento de los hechos ilcitos.
Enseguida, se seala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que no
puede dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente material del
efecto producido. Hay numerosas instituciones de desarrollo reciente impregnadas del
mayor subjetivismo: abuso del derecho, causa ilcita, etc.
Finalmente, referido al problema de la vctima y del autor, se seala que no es
equitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a ambas partes y no
sancionar a quien nada ha puesto de su parte para que el accidente ocurra.
Con todo, como dice Enrique Barros, conviene advertir que los sistemas de
responsabilidad por culpa y objetiva admiten variaciones que los acercan.
En los sistemas de responsabilidad por culpa, la tendencia a la objetivacin de la
culpa (el juicio de valor respecto de la conducta se efecta sobre la base de un patrn
objetivo o abstracto de comparacin), por una parte, y la expansin del rgimen de
presunciones de culpabilidad, por otra, tienden, en la prctica, a ampliar la responsabilidad
casi hasta las fronteras de la responsabilidad objetiva.
A su vez, la responsabilidad objetiva tambin admite variaciones que
tendencialmente la acercan a la responsabilidad por culpa. En efecto, no toda
responsabilidad objetiva est construida sobre la base de la pura causalidad entre la accin
y el dao. As, en la responsabilidad del Estado, por ejemplo, se requiere que el rgano
respectivo haya incurrido en falta de servicio (art. 44 de la Ley N 18.575 Orgnica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado; y art. 83 de la Ley
N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades). La falta de servicio importa un
juicio objetivo acerca del funcionamiento del servicio respectivo, que es cercano al juicio
de culpabilidad. Por otra parte, el rgimen de responsabilidad por daos causados por
productos defectuosos, ampliamente generalizada en el derecho comparado, supone que el
producto tenga una falla y se muestra que la tiene si no presta la seguridad que
legtimamente podra esperarse. As, es necesario distinguir entre el producto defectuoso y
aqul que no lo es, cuestin que tambin presenta una cierta analoga con el juicio de
culpabilidad en la responsabilidad por negligencia.
En la prctica, la diferencia entre los regmenes de culpa presumida y de
responsabilidad estricta suele ser slo de matiz: en un rgimen de culpa (aunque sea
presumida) el juicio de antijuricidad reside en la conducta de quien provoca el dao; en la
responsabilidad estricta por falta de servicio o por defecto del producto, radica en el

resultado. (Barros Bourie, Enrique: Responsabilidad Extracontractual, Apuntes, U. de


Chile, 2001, pp. 21-22).
El derecho comparado muestra una tendencia a la conservacin del principio de
responsabilidad por negligencia como rgimen general, reservando estatutos especiales de
responsabilidad estricta para actividades especficas.
Por eso los estatutos de responsabilidad estricta son excepcionales y se basan en
ciertos criterios recurrentes: que exista la percepcin de que el riesgo no puede ser
controlado aunque se emplee el mayor cuidado, porque siempre hay una probabilidad de
accidente (como ocurre con la energa atmica o con la actividad aeronutica); que la
amplitud del universo de personas sujetas al riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo,
radicndolo en quienes lo generan y controlan (como ocurre con los productos
defectuosos); o simplemente que resulte injusto, atendida la relacin entre autor y vctima
del dao, que esta ltima soporte el riesgo (como ocurre, por ejemplo, en el derecho
laboral).
Vanse Acosta Ramrez, Vicente: La responsabilidad objetiva,
Cuadernos Jurdicos U. Adolfo Ibaez, N 6, Via del Mar, 1996; Yuseff
Quirs, Gonzalo: Fundamentos de la responsabilidad civil y la
responsabilidad objetiva, Editorial La Ley, Santiago, 2000.
Sistemas de responsabilidad en Chile
El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia es el rgimen comn de
responsabilidad en el derecho nacional, aplicable a todos aquellos casos que no estn
regidos por una regla especial diversa. As lo entiende Alessandri: Nuestro Cdigo Civil
consagra la teora clsica de la responsabilidad subjetiva en toda su amplitud; la teora del
riesgo no la admite en caso alguno. No podra ser de otro modo si se considera que fue
dictado en una poca -1855- en que nadie discuta ni pona en duda la necesidad de la
culpa o dolo de parte del autor del dao para comprometer su responsabilidad (Alessandri
Rodrguez, Arturo: De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N 77, p. 123).
Casos de responsabilidad objetiva en Chile
La responsabilidad estricta es un rgimen especial y como tal de derecho estricto,
que opera slo respecto de ciertas actividades o riesgos previamente definidos. Su fuente es
la ley. En nuestro pas pueden citarse los siguientes casos:
1.

Dao causado por animales fieros.

El art. 2327 establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una
presuncin de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que no reporte
utilidad para la guarda o servicio de un predio, por los daos que ste haya ocasionado.
2.
Dao ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte superior de un
edificio.
Segn lo dispuesto en el art. 2328, el dao es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. Como se advierte, en el primer
caso se trata de responsabilidad sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes
pudieron provocar el dao.
3.

Accidentes del trabajo.

Esta materia est regulada en la Ley N 16.744 sobre seguro social contra riesgos de
accidente del trabajo y enfermedades profesionales, y en ella coexiste un principio de
responsabilidad estricta del empleador con un sistema de seguro obligatorio.
En efecto, la ley define el accidente del trabajo como toda lesin que una persona sufra
a causa o con ocasin del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte, incluso por
accidentes ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitacin y el lugar de
trabajo, exceptuando nicamente los accidentes debidos a fuerza mayor extraa o que no
tenga relacin alguna con el trabajo, y aquellos producidos intencionalmente por la vctima
(Ley N 16.744, art. 5). Estos accidentes estn cubiertos por un seguro obligatorio
financiados principalmente por aportes del empleador, y contempla prestaciones por
incapacidad temporal, invalidez parcial o total y muerte.
La negligencia inexcusable del trabajador no excluye la responsabilidad del empleador,
y slo da lugar a la aplicacin de una multa (art. 70 inc. 1).
Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la vctima y las dems personas a
quienes el accidente causa dao tienen accin para reclamar de ste una indemnizacin
complementaria por todo perjuicio no cubierto por el sistema de seguro obligatorio,
inclusive el dao moral; adems, el organismo administrador del seguro tendr accin
contra el empleador para obtener el reembolso de lo pagado (art. 69).
4.

Daos ocasionados por el conductor de un vehculo motorizado.

Para proteger a las vctimas de accidentes la Ley de Trnsito contempla la


responsabilidad estricta del propietario del vehculo por los daos ocasionados por el
conductor (art. 174). Esta regla contiene una hiptesis de responsabilidad estricta por el
hecho ajeno, en virtud de la cual el propietario del vehculo responde solidariamente con el
conductor, y slo puede eximirse probando que el vehculo le fue tomado sin su
conocimiento o sin su autorizacin expresa o tcita, circunstancias que equivalen a casos de
fuerza mayor.

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5.
Responsabilidad del explotador de aeronaves por daos ocasionados en caso de
accidente areo.
Ley N 18.916, Cdigo Aeronutico, arts. 142 y siguientes.
6.

Daos ocasionados por aplicacin de plaguicidas.


Decreto Ley N 3.557, art. 36.

7.
mar.

Daos ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas en el


Decreto Ley N 2.222, arts. 144 a 146.

8.

Daos nucleares.
Ley N 18.302, Ley de seguridad nuclear, arts. 49 y siguientes.

9.

Cdigo de Minera.
Arts. 14 y 113.
Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual deben concurrir los


siguientes requisitos:
1 Una accin u omisin culpable o dolosa del autor;
2 El dao a la vctima, y
3 La relacin de causalidad entre la accin u omisin culpable o dolosa y el dao
producido.
Parte de la doctrina comparada contempornea y tambin alguna doctrina nacional,
agrega la capacidad delictual o cuasidelictual como un cuarto elemento de la
responsabilidad civil. Aunque existen buenas razones para considerarla como un elemento
autnomo, porque atiende al aspecto subjetivo de la responsabilidad, tambin es posible
tratarla como la parte subjetiva del concepto de accin culpable.

La accin u omisin culpable o dolosa del agente


Dolo y delito civil
La clasificacin tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha descansado en la
diferente actitud del agente; todos sus dems elementos son comunes, pero en el delito hay

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dolo del autor del dao y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separacin, no hay otras
entre ste y aqul, y no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa,
pues su intensidad se mide por el dao y no por la actuacin del agente.
De ah que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distincin entre
delito y cuasidelito civil; as ocurre en los Cdigos alemn, suizo, italiano, de Brasil, Per,
etc.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro (art. 44, inc. final). Definido en el Ttulo Preliminar, el dolo se presenta en varias
circunstancias en el Derecho Civil, principalmente como vicio del consentimiento, como
agravante de la responsabilidad contractual y como elemento del delito civil, pero siempre,
segn la teora unitaria del dolo es uno mismo: la intencin del agente de causar dao a
otro.
El dolo se aprecia in concreto segn las circunstancias del actor, ya que incluye un
elemento psicolgico: la intencin, el deseo de causar el dao, cuya prueba corresponder
siempre al demandante, ya que el dolo no se presume.
Culpa y cuasidelito civil
La culpa aquiliana da origen segn la distincin antes sealada al cuasidelito civil.
Ni el Cdigo francs ni el nuestro definieron la culpa, pero el art. 44, en el Ttulo
Preliminar, seal una triple distincin, en grave, leve y levsima y dio los conceptos de
cada una, y aunque esta diferenciacin no se aplica en materia extracontractual, permite dar
la nocin de culpa en nuestra legislacin.
Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la
ejecucin de un hecho o en el cumplimiento de una obligacin. En el primer caso, la culpa
es extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es contractual. Existen claras
diferencias en nuestra legislacin entre ambas clases de culpa: a) la culpa extracontractual
da origen al vnculo, mientras la segunda lo supone; b) la culpa contractual admite grados,
y la aquiliana no; y c) finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual
s (por ello se habla de culpa probada y culpa presunta).
Formas de apreciar la culpa: en abstracto o en concreto
Para apreciar la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben,
respectivamente, las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetiva
o en concreto (la primera designacin no es aconsejable, pues puede inducir a error en
relacin a la responsabilidad objetiva y subjetiva, distincin que se funda en la concurrencia
de culpa como requisito de la indemnizacin).
En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente con la que habra tenido
en el caso que ocasiona dao una persona prudente expuesta a la misma situacin; o sea, se
adopta un tipo ideal y se determina cmo habra ste reaccionado.

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En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que en el dolo, a


determinar la situacin personal del sujeto al tiempo del accidente.
La doctrina (por ej. Alessandri, ob. cit., N 124, p. 173) sostiene casi unnimemente
que en nuestra legislacin se adopta el primer criterio, y el sujeto ideal de comparacin es
el buen padre de familia (bonus pater familias), segn el concepto del art. 47.
Para Alessandri, el concepto de culpa del artculo 44 del Cdigo Civil es
aplicable igualmente en materia contractual y extracontractual. Seala el
autor: Nuestro Cdigo Civil, en cambio, ha definido la culpa en el art.
44. Aunque las definiciones que da se refieren ms bien a la culpa
contractual, por ser la nica que admite graduacin, son aplicables
igualmente en materia de delitos y cuasidelitos, tanto porque la culpa es
una misma en materia contractual y en materia cuasidelictual, cuanto
porque el art. 44 se limita a decir que la ley distingue tres especies de
culpa o descuido, que enseguida define, sin referirlas a una materia
determinada. De esas definiciones se desprende que la culpa, que ese
artculo y otros (arts. 2319 y 2329) hacen sinnima de descuido o
negligencia, es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres
prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios
(Alessandri, ob. cit., N 123, p. 172). Sin embargo, el mismo autor
sostiene que en materia extracontractual la culpa no admite graduacin, y
que por lo mismo, la clasificacin en grave, leve y levsima del art. 44 no
se le aplica, por lo que se respondera de toda culpa, inclusive la
levsima, lo que, sin embargo, resulta contradictorio con la exigencia de
cuidado que luego considera exigible a una persona corriente. Seala
Alessandri: En materia delictual y cuasidelictual, en cambio, la culpa no
admite graduacin: toda falta de diligencia o cuidado, por levsima que
sea, engendra responsabilidad (Alessandri, ob. cit., N 26, p. 48).
Constituye una contradiccin afirmar que la culpa se aprecia en abstracto,
aplicando el patrn de cuidado del hombre prudente, y al mismo tiempo
sealar que en materia extracontractual se responde incluso de culpa
levsima, pues se trata de grados de cuidado asimtricos. No es razonable
que se exija al hombre medio emplear en sus actos aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes
(Vanse Barros, Enrique, ob. cit., pp. 45-48 y Meza Barros, Ramn, T. II,
pp. 264-265, quienes sostienen que el grado de culpa de la que se
responde en materia extracontractual es la culpa leve).
Ver Rosso Elorriaga, Gian Franco: El buen padre de familia como
criterio de apreciacin de la culpa y su aplicacin a la responsabilidad
civil cuasidelictual en Derecho de Daos, LexisNexis, Santiago, 2002,
pp. 3-51.
Prueba de la culpa

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Por regla general la culpa extracontractual deber probarla la vctima.


En materia contractual, el art. 1.547, inc. 3, dispone que la prueba de la diligencia
o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, lo que equivale a decir que dicha clase de
culpa se presume, pues el deudor debe probar que no ha incurrido en ella.
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual corresponde
aplicar las reglas generales en materia de prueba; de acuerdo al art. 1.698, toca acreditar la
existencia de la obligacin a quien la alega. La vctima que cobra indemnizacin sostiene
que ha existido de parte del demandado un acto u omisin doloso o culpable que le causa
dao, por lo cual est obligado a la reparacin, o sea, afirma la existencia de una
obligacin, para lo cual deber acreditar que concurren los requisitos legales para que ella
tenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo.
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y puede
recurrirse a las presunciones, testigos, confesin, peritajes, etc., sin limitacin alguna.
En relacin con esta materia -prueba de la culpa- hay que tener presente:
1 Teora de las obligaciones de medio y resultado, y
2 Presunciones de culpa.
Teora de las obligaciones de medio y de resultado
La doctrina y jurisprudencia francesas han establecido una distincin entre las
llamadas obligaciones determinadas o de resultado, y obligaciones generales de prudencia y
diligencia o de medios.
En las primeras, la obligacin es concreta: el deudor debe obtener un resultado
determinado, y as el vendedor ha de entregar la cosa vendida en la poca convenida. En las
segundas, en cambio, el deudor se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a
conducirse con prudencia para obtener el resultado deseado, pero no a conseguir ste. El
ejemplo ms corriente es el de ciertos profesionales, como el mdico, quien no se obliga a
mejorar al enfermo, sino a prestar toda su diligencia para conseguirlo; como el abogado,
para ganar el pleito que se le ha encomendado, etc.
Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incurrido en
incumplimiento si no se ha producido el resultado prometido, en el ejemplo entregar lo
vendido en el da sealado, y en el segundo si no ha prestado los cuidados prudentes y
diligentes para obtener el resultado buscado. Puede que ste no se produzca, pero no por
ello est incumplida la obligacin siempre que se haya puesto toda la diligencia para
conseguirlo.
La importancia de la clasificacin estriba precisamente en materia de prueba, porque
en las obligaciones de resultado el acreedor nada debe probar, pues al deudor de ellas le
corresponde acreditar que se obtuvo el resultado prometido, y si l no ha tenido lugar, que
no hubo culpa suya en este hecho. En cambio, en las obligaciones de medios no basta
establecer que no se obtuvo el resultado, o sea, en los ejemplos, se muri el paciente, se

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perdi el pleito, sino que el deudor no se ha comportado con la diligencia o prudencia


necesarias, y esta prueba corresponde al acreedor.
Las obligaciones contractuales son normalmente de resultado; sin embargo, en la
responsabilidad profesional que es normalmente contractual, la culpa, segn la doctrina en
examen, corresponde probarla al acreedor.
En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existencia de
obligaciones de resultado en relacin a la responsabilidad por el hecho de las cosas. El
guardin de ellas esta obligado a impedir que la cosa produzca dao a terceros y si de hecho
los produce, a l le corresponde probar que no fue por culpa suya.
La importancia estriba, pues, en que la presuncin de culpa no opera nicamente y
siempre en materia contractual, sino que en una y otra responsabilidad es preciso distinguir
segn si la obligacin infringida es de medios, en que el peso de la prueba corresponde al
acreedor, o de resultado, en que el deudor deber probar su ausencia de culpa (Vase
Mazeaud, Henri, Len y Jean: Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Bueno Aires, 1959, Parte 2, T. I, N 21 y T. II, Nos. 377 y 510, pp. 12 y 215,
respectivamente).
Segn Abeliuk (Abeliuk Manasevich, Ren: Las Obligaciones, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1993, N 221, p. 181), y Alessandri (Alessandri, ob. cit., Nota 2 a la p. 55)
la distincin no resulta aceptable, pues la disposicin del art. 1.547 presume la culpa
contractual sin hacer diferencias y no es posible sostener la existencia de obligaciones de
resultados extracontractuales porque la regla general en nuestro pas en materia de
responsabilidad es la contractual.
Presunciones de culpa
Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan la obtencin de la
reparacin, el legislador ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de culpabilidad
para ciertos y determinados casos.
La responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas constituye una presuncin de
culpa. Tambin en materia de accidentes causados por vehculos existen algunas
presunciones de culpa.
En relacin con esta materia se ha discutido el alcance del art. 2.329. El precepto en
su inc. 1 dispone que: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Y agrega a continuacin: son
especialmente obligados a esta reparacin..., enumerando tres casos.
Para muchos, hay una mera reiteracin en el inc. 1 del artculo 2.329 de la norma
del art. 2.314, que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la obligacin de
repararlo (R.D.J., T. 3, sec. 1, p. 60; T. 29, sec. 1, p. 549), pero Alessandri (ob. cit., N
195, pp. 292 y sgtes.) ha sostenido que hay una presuncin de responsabilidad por el hecho
propio cuando el dao proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias

15

en que se realiz, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente. Se funda este
autor:
1 En la ubicacin del precepto, a continuacin de las presunciones de
responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas;
2 La redaccin de la disposicin, pues habla del dao que pueda imputarse y no
que sea imputable, esto es, basta que sea racional y lgico entender que ha habido culpa,
y
3 Los casos del precepto, que sostiene son por va ejemplar y suponen por s solos
la demostracin de culpa.
Abeliuk (ob. cit., N 222, p. 182) y Meza Barros (Meza Barros, Ramn: De las
fuentes de las obligaciones, T. II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, N 420, p.
277) discrepan pues nada hay en el precepto realmente que permita sostener una presuncin
de culpa, cuyos exactos alcances no se alcanzan a precisar en la ley.
Existen tambin algunas presunciones de derecho de culpabilidad; se pueden citar
en el Cdigo, el art. 2.327, para el dao causado por un animal fiero de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, y el art. 2.321, referente a la responsabilidad
de los padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores si reconocidamente provienen de
mala educacin o hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
No es lo mismo presuncin de culpa que responsabilidad objetiva, pues en el primer
caso el autor del dao puede eximirse probando su falta de culpa, mientras que como sta
no es elemento de la responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de ella. En
cambio, la presuncin de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad
objetiva, pues precisamente no se admite la prueba de falta de culpa.
La culpa infraccional (o culpa contra la legalidad)
En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el legislador u
otra autoridad con potestad normativa, por medio de una ley, reglamento, ordenanza, etc.
Aqu la culpa consiste en haber violado la ley o los reglamentos. El principio bsico
es que cuando el accidente se produce a consecuencia de la infraccin de alguna de estas
reglas, el acto es considerado per se ilcito. En otros trminos, existiendo culpa infraccional
el acto es tenido como ilcito sin que sea necesario entrar a otra calificacin. Seala
Alessandri: Cuando as ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya
ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues
ello significa que omiti las medidas de prudencia o precaucin que una u otro estimaron
necesarias para evitar un dao (Alessandri, ob. cit., N 125, p. 175).
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago concluy que
acreditado por medios legales que el demandado no detuvo su vehculo
frente a un disco PARE su responsabilidad se encuentra establecida en
el proceso (R.D.D., t. LVI, sec. 4, p. 195).
Culpa por omisin

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La culpa puede ser de accin (in commitendo), esto es, por obrar no debiendo
hacerlo, o por omisin o abstencin (in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.
Lo normal ser, sin embargo, que la omisin se produzca en el ejercicio de una
actividad, o sea, consiste en no tomar una precaucin que debi adoptarse, en no prever lo
que debi preverse, como por ejemplo, si un automovilista vira sin sealizar previamente su
intencin de hacerlo. Esta culpa es lo que algunos llaman negligencia, por oposicin a la
imprudencia, que sera la culpa por accin.
Todas estas culpas dan lugar a responsabilidad, pero una corriente de opinin
sostiene que tambin la hay en la mera abstencin, esto es, cuando el agente no desarrolla
ninguna actividad en circunstancias que debi hacerlo. Es el caso de una persona que
pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para s misma no lo hace o del mdico que sin razn
de peso, se niega a atender a un herido, etc. (un caso en la G. de T. de 1940, p. 380).
Naturaleza jurdica del juicio de culpabilidad
La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar el juicio de
culpabilidad como una cuestin de hecho (R.D.J., T. 6, sec. 1, p. 393; T. T. 32, sec. 1, p.
93; T. 35, sec. 1, p. 173; T. 36, sec. 1, p. 90; T. 43, sec. 1, p. 495). En la actualidad no
existe un criterio uniforme en la materia, an cuando puede observarse una cierta tendencia
a calificarlo como una cuestin de derecho, en el que la culpa es tratada como una materia
esencialmente de carcter jurdico (R.D.J., T. 36, sec. 1, p. 544; T. 55, sec. 1, p. 35).
Por su parte, la doctrina nacional se manifiesta en forma unnime por calificar el
juicio de culpabilidad como una cuestin normativa, susceptible de ser revisada por la
Corte Suprema mediante el recurso de casacin en el fondo (as, Alessandri, ob. cit., N
136, p. 204; Ducci, ob. cit, p. 84).
Es indiscutible que precisar los hechos que pueden constituir la culpa, por ejemplo,
si hubo choque o no, si exista disco Pare, la velocidad del conductor, etc., corresponde a
los jueces del fondo, salvo que los hayan dado por establecidos con infraccin de las leyes
reguladoras de la prueba (R.D.J., t. 23, sec. 1, p. 577; t. 57, sec. 4, p. 7). Pero calificarlos,
esto es, si ellos constituyen dolo, culpa, caso fortuito, es cuestin de derecho y susceptible
de revisin por la casacin en el fondo, puesto que se trata de conceptos establecidos en la
ley. El dolo y la culpa son conceptos legales, definidos por la ley; se trata de determinar la
fisonoma jurdica de los hechos establecidos por los jueces del fondo para hacerlos calzar
con los conceptos de culpa o dolo.

Eximentes de responsabilidad
Las causales de justificacin tratndose de la responsabilidad civil actan sobre el
ilcito eliminando la culpabilidad. Sirven de excusa razonable para el hombre prudente.
1 La ejecucin de actos autorizados por el derecho

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5
6

Caso fortuito;
Estado de necesidad;
El hecho del tercero;
La culpa de la vctima;
Legtima defensa

En opinin de Enrique Barros el caso fortuito o fuerza mayor, la culpa


exclusiva de la vctima y el hecho de un tercero, si bien determinan la
inexistencia de responsabilidad, no lo hacen por la va de excluir la culpa,
sino actuando sobre otros elementos de la responsabilidad por
negligencia, como la relacin causal (ob. cit., p. 71). En el mismo sentido
Ducci: Hemos dicho que puede suceder que el dao no tenga como
antecedente una falta del demandado sino que se deba a una causa
extraa. Estas causas extraas pueden consistir en que el dao se deba a
un caso fortuito o fuerza mayor, o que haya sido determinado por una
falta personal de la vctima o de un tercero y no del demandado (ob. cit.,
p. 215).
Actos autorizados por el derecho
El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la accin que causa el dao y, por
ello, en principio no hay ilicitud en el hecho de que un restaurante se instale a media cuadra
de otro ya existente y le prive de parte de su clientela, siempre que respete las normas de la
libre competencia o el mero ejercicio de una accin judicial, aunque los tribunales no la
acojan en definitiva, no constituye injuria o dao por s solo.
El lmite a esta justificacin est constituido por el abuso del derecho, esto es, el
actuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desvindose de sus
fines.
Por regla general, cuando una persona acta en virtud de un derecho, aunque
ocasione dao a otro, no tiene responsabilidad, y as el importante crtico teatral que califica
mal una obra, por lo cual sta constituye un fracaso econmico, ha ocasionado un perjuicio,
pero sin culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado legtimamente su derecho.
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace en
forma abusiva; es la teora del abuso del derecho, con raigambres romanistas, pero que ha
adquirido su mximo desarrollo del siglo pasado a esta parte.
Constituye una reaccin contra el criterio exageradamente individualista de los
Cdigos clsicos que haban erigido en verdaderos santuarios los derechos subjetivos, de
manera que su titular poda disponer de ellos a su antojo y con prescindencia total del
inters ajeno. Como actualmente se ha impuesto el principio de que los derechos subjetivos
no existen para la mera satisfaccin egosta, y se da mayor preeminencia al contenido social
de los mismos, la teora que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo de los
derechos que le corresponden y concurren los dems requisitos legales de la

18

responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los perjuicios que


ocasione.
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio, inspirado en
el afn ya sealado de moralizar las relaciones jurdicas, ha sido acogido ampliamente por
los Cdigos modernos.
Como toda doctrina en elaboracin, no hay pleno acuerdo cundo procede su
aplicacin; sin embargo, se sealan los siguientes como los ms aceptados presupuestos del
abuso del derecho:
1 Existencia de un derecho.
Si se acta sin que exista un derecho, evidentemente que estamos frente a los casos
generales de responsabilidad.
2 El derecho debe ser de ejercicio relativo.
La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay algunos a
los cuales la ley no les seala limitaciones o les otorga expresamente el carcter de
absolutos. En ellos no cabe invocar la doctrina en estudio; por ejemplo, en caso de
incumplimiento del contrato bilateral, el contratante diligente puede a su arbitrio exigir el
cumplimiento o la resolucin. Si puede hacerlo a su arbitrio, el deudor no puede oponerse
a la accin alegando el mero nimo de perjudicarlo del acreedor.
3 Que el ejercicio sea abusivo.
Aqu si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difcil realmente
precisar cundo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado la
denominacin, dicindose que no puede abusarse de un derecho, sino que hay un exceso en
su ejercicio (vase Alessandri, ob. cit., N 165, p. 254); sin embargo de lo cual la
denominacin se ha arraigado definitivamente.
Pueden sealarse varias corrientes de opinin.
Para algunos, como es el caso del Cdigo alemn y algunos inspirados en l, el
ejercicio de un derecho no est permitido cuando no puede tener otro fin que causar dao a
otro (art. 226). Prcticamente equivale al dolo, o sea, habra abuso del derecho si ste se
ejercita en el solo afn de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.
Para otros, debe atenderse al fin econmico y social para el cual existe o se ha
otorgado el derecho. Extrema en esta posicin era la legislacin sovitica, que exiga que
los derechos se ejercitaran conforme a su destino econmico y social (art. 1).
Otra frmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones que
dispone que est obligado a la reparacin el que causa un dao a otro en el ejercicio de un
derecho, excediendo los lmites fijados para la buena fe o por el fin en vista del cual ese
derecho le ha sido conferido (art. 74).

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Cdigos como el suizo, se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero han
preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su calificacin: el
abuso manifiesto de un derecho no est protegido por la ley (art. 2).
El Cdigo italiano, por su parte, prefiri no establecer una regla general sino casos
particulares de abuso del derecho en relacin con el ejercicio de algunos de ellos.
Finalmente, y es la posicin que parece ms adecuada y sustentan, entre otros,
Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri (ob. cit., N 171, p. 261) entre nosotros,
el abuso del derecho no difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontractual, y
por lo tanto habr lugar a l siempre que concurran los requisitos de la misma: una
actuacin dolosa o culpable que cause dao, con la particularidad nicamente de que la
actuacin corresponda al ejercicio de un derecho.
Nuestra legislacin, al igual que la francesa, no contiene disposicin expresa
relativa a la institucin que comentamos; hay casos como el ya sealado del art. 1.489, en
que la rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina y jurisprudencia no tienen reparos
en aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.
Un caso tpico de aceptacin de esta doctrina en nuestro Cdigo era el del art. 945,
hoy trasladado con ciertas modificaciones al art. 56, inc. 1 del Cdigo de Aguas, y que
permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo (hoy nicamente para la bebida y usos
domsticos), aunque de ello resultare menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno ser obligado a cegarlo. Otros casos son el art. 2.110, que prohbe la
renuncia de mala fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los que sancionan con
indemnizacin el ejercicio de acciones judiciales temerarias (arts. 45, inc. 3 de la Ley de
Quiebras; 280 del C.P.C. para las medidas prejudiciales precautorias; 467 del mismo
Cdigo en el juicio ejecutivo y C.P.P. para las acciones criminales).
Fallos sobre abuso del derecho: R.D.J., T. 52, sec. 2, pp. 29 y 73, y T. 62, sec. 3, p.
10).
Un derecho en cuyo ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho es
el de dominio, especialmente en las relaciones de vecindad.
Una de las limitaciones que se sealan al derecho de dominio es la que imponen las
relaciones de vecindad, por elementales razones de convivencia social.
Normalmente la obligacin de indemnizar los daos ocasionados a los vecinos se ha
fundado en el abuso del derecho de dominio; en Francia hubo casos famosos que mucho
ayudaron al desarrollo de esta doctrina, como el de un propietario que construy una
chimenea superflua con el nico objeto de privar de luz y vista a un vecino, y el de otro que
elev un cerco divisorio para perjudicar a una cancha de aterrizaje colindante y obligarles a
comprar su terreno, etc.

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Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y se exige un
respeto mayor al derecho ajeno, se presenta en la propiedad horizontal; de ah que los
Reglamentos de Copropiedad contienen prohibiciones muy minuciosas para prevenir
molestias a los cohabitantes del edificio, y sancionadas privadamente en ellos, sin perjuicio
de la procedencia de la indemnizacin al perjudicado, de acuerdo a las reglas generales.
En estos hechos ilcitos, la reparacin puede ser de distinta ndole: demoler la
chimenea o muralla intil, hacer las transformaciones destinadas a evitar los ruidos u
olores, o sea, se acepta la reparacin en especie, si ella es posible. Caso contrario, habr que
recurrir a la indemnizacin, segn las reglas generales.
Si se renen los requisitos ya estudiados del abuso del derecho y los generales de la
responsabilidad extracontractual, se condenar al que ha hecho un uso excesivo de sus
facultades a indemnizar los perjuicios causados.
Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del derecho, procedern
ciertas formas de reparacin en especie, que no son frecuentes en la responsabilidad
extracontractual, como ser, por ejemplo, el citado caso del pozo, en que se obliga a cegarlo,
la publicacin de sentencias absolutorias, etc.
Igualmente quien acta en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no comete
ilcito alguno. Tal es el caso del agente de polica que priva de libertad al detenido, o del
receptor judicial que traba un embargo. Algo ms complejo es el tema de la observancia de
rdenes emanadas de autoridad competente. Por regla general, la circunstancia de actuar en
cumplimiento de una orden de autoridad acta como causal de justificacin siempre y
cuando dicha orden no sea manifiestamente ilegal.
Caso fortuito
Segn el art. 45 del Cdigo, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc..
Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del dao y queda exento
de responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual como extracontractual, pero
tiene mayor importancia en la primera, pues se presume la responsabilidad del deudor.
Sin embargo, en materia extracontractual interesar al demandado probar el caso
fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley presume su culpa.
Coustasse, Alberto e Iturra, Fernando: El caso fortuito ante el Derecho
Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1958.
Estado de necesidad
El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un
dao a otra para evitar uno mayor a s misma o a un tercero.

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Ejemplo de aplicacin de esta excusa: se produjo un incendio en un


puerto, y la autoridad, para evitar su propagacin, se vio obligada a echar
al mar unos barriles de aguardiente. Por considerar que se haba actuado
para evitar un dao mayor, se neg lugar a la responsabilidad del Estado
(G. de T. de 1890, N 3211, p. 999).
Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como causal
excluyente de la responsabilidad en cuanto es propio del hombre prudente optar por un mal
menor para evitar un mal mayor.
Los requisitos para que opere esta causal son: a) que el peligro que se trata de evitar
no tenga su origen en una accin culpable, y b) que no existan medios inocuos o menos
dainos para evitar el dao.
En relacin con el segundo de los requisitos, en un caso en que la fuerza
pblica que custodiaba un puerto, obedeciendo una orden superior, arroj
al mar cajones de cerveza de propiedad de un particular para impedir que
cayeran en poder de unos huelguistas, la Corte de Apelaciones de
Santiago seal que el deber de la autoridad de mantener ante todo el
orden pblico, no la faculta para adoptar el primer medio que se le
presente, ni la exime de la obligacin de recurrir entre varios, a los que
menos daos ocasionen al derecho de los particulares (R.D.J., T. 5, sec.
2, p. 55).
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho
imprevisto, l no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un dao propio. Al igual
que la fuerza mayor, puede presentarse tambin en la responsabilidad contractual.
Nuestra legislacin no contempla para efectos civiles esta institucin (lo establece
como eximente de responsabilidad penal el N 7 del art. 10 del Cdigo Penal), por lo que
para acogerla debe asimilarse a alguna otra situacin reglamentada, como la ausencia de
culpa, el caso fortuito, la fuerza mayor, etc. (vase Alessandri, ob. cit., N 527, p. 608 y
Coutasse, Alberto e Iturra, Fernando: El caso fortuito ante el Derecho Civil, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1958, N 77, pp. 174 y sgtes.)
El estado de necesidad excluye la accin indemnizatoria de la vctima por el dao
ocasionado, pero no obsta al ejercicio de la accin restitutoria, pues el Derecho no puede
amparar el enriquecimiento injusto de aquel que salva un bien propio con cargo a un
patrimonio ajeno.
Al respecto seala Rodrguez: Ntese que en este caso, la
responsabilidad no se extender a todos los perjuicios sufridos, sino nica
y exclusivamente a la compensacin de los daos materiales que haga
posible restaurar el equilibrio existente entre ambos patrimonios antes de
que surgiera el estado de necesidad (Rodrguez Grez, Pablo:

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Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,


1999, p. 157).
El hecho del tercero
Si el hecho culpable o doloso del tercero es la nica causa del dao para el autor
directo constituye un caso fortuito, y deber la indemnizacin el tercero culpable.
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con sealizacin a su favor y por la
otra va atraviesa otro vehculo infringiendo aqulla, por lo cual el primero, a fin de
esquivar el choque, atropella a un peatn, este conductor es el autor del dao, pero responde
el nico culpable que fue el del vehculo que infringi la sealizacin.
La culpa de la vctima
Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior: la culpa de la vctima ha sido
la nica causa del dao; en tal caso es evidente que no hay responsabilidad para el autor del
mismo, porque no hay culpa suya, como si un peatn cruza de improviso la calzada a mitad
de cuadra y es atropellado por un vehculo que transita respetando las exigencias
reglamentarias (R.D.J., T. 64, sec. 4, p. 386).
Pero puede existir tambin concurso de culpas, esto es, tanto del que causa los daos
como de la vctima. Tal situacin se encuentra prevista en el art. 2.330: La apreciacin del
dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. O
sea, procede una rebaja de la indemnizacin, que los tribunales determinarn
soberanamente (R.D.J., T. 27, sec, 1, p. 530; T. 28, sec. 1, p. 117; T. 64, sec. 4, p. 386, y
F.M., N 233, p. 57, N 259, p. 168, N 264, p. 378; N 275, p. 480 y N 277, p. 581).
La culpa de la vctima slo afecta la indemnizacin, pero no la responsabilidad
penal (R.D.J., T. 70, sec. 4, p. 91).
Una vieja cuestin en la materia es la de si la reduccin procede slo respecto de la
reparacin solicitada por la vctima a la que es imputable directamente el comportamiento
imprudente, o si tambin la deben sufrir los que piden indemnizacin de los perjuicios
morales derivados por repercusin del dao causado a la vctima imprudente. Los fallos
manifiestan criterios diversos. As, por una parte se ha dicho que la norma se aplica
tambin a vctimas por repercusin: respecto del dao moral reclamado por parientes de las
vctimas fallecidas, se ha resuelto que se debe regular la indemnizacin considerando
tambin ...la exposicin imprudente al dao recibido por parte de los fallecidos (R.D.J., t.
84, sec. 4, p. 166). No sera equitativo ni racional imponer al demandado la reparacin de
la totalidad de un dao que no ha causado sino en parte. Adems, de no ser as resultara
que las vctimas indirectas obtendran una reparacin superior a la que hubiera recibido la
vctima directa. En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnizacin
del dao moral no fueron los que se expusieron al dao que reclaman, no procede la
reduccin, y que su accin es propia e independiente. La sentencia sostiene que La
disminucin de la indemnizacin que forzosamente debe hacerse con relacin a la vctima

23

imprudente, no cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantes
de tal comportamiento, ... (R.D.J., t. 88, sec. 4, p. 141).
En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reduccin en la misma
imprudencia de los parientes que reclaman el dao moral. En un caso de muerte de un
infante en un accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede reduccin por
parte de la vctima por su incapacidad, s se da lugar a la reduccin respecto de los padres
que al ausentarse del hogar y dejar solo al nio en un sitio donde se realizaban faenas de
excavacin donde ocurrieron los hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que
autoriza la reduccin de la indemnizacin pedida (R.D.J., t. 88, sec. 1, p. 96).
Cuestin compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reduccin, debe
tratarse de una persona con capacidad delictual. Segn Corral: aqu no hay propiamente
una exencin de responsabilidad del autor fundada en la responsabilidad de la vctima, por
lo que no es necesario acreditar que exista responsabilidad civil por parte de sta con todos
sus elementos. Se trata ms bien de una conducta de la vctima por la que ella misma
interviene el proceder causal que da como resultado el dao. Siendo as la exposicin
imprudente puede ser debida a un menor de edad o a una persona inimputable. Sera difcil
sustentar la rebaja de la indemnizacin cuando una misma conducta ha sido desarrollada
por una vctima capaz y negarla cuando ha sido llevada a cabo por un menor o incapaz.
La jurisprudencia se pronuncia por la exigencia de capacidad delictual de la vctima
menor imprudente, pero se deja en claro que s procede la reduccin respecto de los padres
que demandan indemnizacin por la muerte del nio si hubo descuido en su atencin
(R.D.J., t. 83, sec. 1, p. 96) (Corral Talciani, Hernn: Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, Documento Docente N 10, U. de los Andes, 2002, pp. 129-130).
Vase Domnguez Aguila, Ramn: El hecho de la vctima como causal
de exoneracin de la responsabilidad civil, en Revista de Derecho y
Ciencias Sociales, Universidad de Concepcin, N 136, 1966.
Legtima defensa
La legtima defensa opera en derecho civil de modo anlogo que en derecho penal.
As, acta en legtima defensa quien ocasiona un dao obrando en defensa de su persona o
derechos, a condicin que concurran las siguientes circunstancias: a) que la agresin sea
ilegtima, b) que no haya mediado provocacin suficiente por parte del agente, c) que la
defensa sea proporcionada al ataque, d) que el dao se haya producido a causa de la
defensa.
El art. 2.044 del Cdigo Civil italiano dispone: No es responsable quien
ocasiona el dao para legitima defensa de s mismo o de otro.

Convenciones sobre responsabilidad

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Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual como


extracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a suprimir o modificar la
responsabilidad del autor del dao; lgicamente tienen ms aplicacin en la primera, pero
pueden presentarse tambin en relacin a los hechos ilcitos, como por ejemplo si antes de
un evento deportivo -una carrera automovilstica, verbi gracia- se establece entre los
participantes la recproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entre
vecinos se conviene ella por los daos que posiblemente ocurran, etc.
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen a
la persona de toda obligacin de indemnizar; las otras la limitan en cierta forma; por
ejemplo, a una determinada suma de dinero.
No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues stas
impiden la existencia del hecho ilcito, mientras que aqu existe, pero no se indemniza total
o parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en stos nicamente
cambia la persona del indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen
desaparecer la obligacin de indemnizar.
La existencia de una estipulacin sobre responsabilidad no hace derivar sta en
contractual, porque ella supone una obligacin previa que no se ha cumplido.
En materia contractual, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulaciones
que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto de los hechos
ilcitos se sostena en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se trata de normas de
orden pblico inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que no se cometan
delitos o cuasidelitos, agregndose que la existencia de una exencin de responsabilidad
puede debilitar el cuidado de quien se siente protegido por ella. Sin embargo, nunca se
discuti que a posteriori la vctima puede renunciar, transigir, etc., respecto de la
indemnizacin que le corresponde.
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislacin y jurisprudencia, aunque
no en forma unnime, a discutir la posicin antes expuesta, porque el inters social est
representado por la represin penal del hecho ilcito, pero la indemnizacin es un problema
particular de la vctima, que si la puede renunciar cuando el dao se ha producido, no se
divisa razn para que no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones.
Eso s, hay ciertas situaciones en que no se admiten las clusulas de
irresponsabilidad:
1 Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo, en
que los derechos del trabajador son irrenunciables;
2 En caso de dolo o culpa grave.
Segn el art. 1.465, la condonacin del dolo futuro no vale, y como en materias
civiles, la culpa grave equivale al dolo (art. 44), se concluye tanto en materia contractual
como extracontractual que las convenciones de irresponsabilidad no cubren las

25

indemnizaciones que se deban por actos dolosos o de culpa grave. Si de hecho se pactan
adolecen de nulidad absoluta.
3 El dao a las personas.
Tampoco se libera el autor de un hecho ilcito de indemnizar el dao a las personas
porque se estima que stas se encuentran al margen del comercio jurdico y, en
consecuencia, no se podra estipular la exencin de responsabilidad por los daos que ellas
sufran. En el ejemplo propuesto de la carrera automovilstica, la convencin de
irresponsabilidad cubrira el dao a los vehculos, pero no a los participantes.
Todo lo cual no es bice, como se ha dicho, para que una vez producido el hecho
ilcito la vctima renuncie a la indemnizacin, la componga directamente con el
responsable, transe con l, etc., porque en tales casos no se condona el dolo futuro sino el
ya ocurrido, ni se comercia con la personalidad humana, sino con un efecto pecuniario: la
indemnizacin, que es netamente patrimonial.
Junto a los pactos de irresponsabilidad ha de estudiarse la aceptacin voluntaria de
los riesgos.
La mera aceptacin de los riesgos o el consentimiento de la vctima no exime de
responsabilidad por el dao causado. Slo autoriza a reducir el monto de la indemnizacin
si se estima que la vctima actu con imprudencia (art. 2330).
Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el
consentimiento de la vctima o la aceptacin de los riesgos funciona como causa
legitimante. Se aplica as el adagio volenti non fit injuria.
Cuando la vctima se expone al dao a sabiendas y con la debida informacin de
que puede sobrevenir, no podr despus demandar su reparacin. Por ejemplo, los que
participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un tratamiento
mdico riesgoso, o los que participan en deportes o actividades en las que las lesiones o
incluso la vida es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al dao, ya
que si la voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos ms bien en el mbito de la
renuncia al derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El
consentimiento de la vctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar como
legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga
un valor socialmente relevante. Se exige tambin que el autor de la lesin acte en inters
del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de ste.
En los juicios de responsabilidad por daos atribuidos al consumo de
tabaco instruidos en las Cortes norteamericanas una de las cuestiones
ms discutidas ha sido justamente la relevancia de la aceptacin
voluntaria de los riesgos como causal de exoneracin. La litigacin en
contra de la industria tabacalera en los Estados Unidos ha tenido varias
etapas: La primera ola de demandas contra las empresas del tabaco
(1950-1960) se fundaron en la teora del engao (deceit), incumplimiento

26

de garantas contractuales y en el tort de negligence. En Lartigue vs. R.J.


Reynolds Tobacco Co (317 F.2d 19,5th Cir. 1963), el jurado exoner a la
empresa demandada pues sostuvo que las compaas de tabaco no podan
haber previsto los efectos dainos del fumar. En la mayora de estos
casos se desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo
causal por imprevisibilidad de los daos. Esta primera etapa concluye
con el Restatement (Second) of Torts, consolidacin de los criterios sobre
Derecho de Daos, que en un comentario sobre la responsabilidad por
productos defectuosos, asent que good tobacco is not unreasonably
dangerous merely because the effects of smoking may be harmful (el
tabaco no es irrazonablemente peligroso slo por el hecho de que fumar
pueda ser daino) (402A cmt. y).
La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General
concluy que fumar poda ser una amenaza para la salud de las personas.
Sobre la base de esta conclusin, el Congreso aprob las Cigarette Acts
de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en toda cartilla la siguiente
leyenda: Caution: Cigarettes Smoking May Be Hazardous to Your
Health y prohibi cualquier otra advertencia al respecto. Los
demandantes fundaron ahora sus alegaciones en la teora de la
responsabilidad objetiva por productos defectuosos o inseguros (product
sttrict liability). Sin embargo, las demandas nuevamente volvieron a ser
rechazadas, bsicamente por estimar las Cortes que los fumadores
eligieron una actividad que conocan como daosa. Ante el reclamo de
que las compaas de tabaco no informaron suficientemente sobre los
riesgos del consumo de tabaco, las compaas demandadas
paradjicamente se ampararon en las leyes que les prohiban colocar
otras leyendas que las impuestas por la ley. As, lo sostuvo la Corte
Suprema en Cipollone vs. Ligget Group, INC (789 F.2d 181 3D Cir.
1986), aunque concedi tutela a la viuda del fumador fallecido sobre la
base de un intentional tort.
La tercera etapa de la litigacin comienza en los aos noventa, en la que
los demandantes cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiosos
recursos financieros de la industria tabacalera. Ya no se intentan juicios
individuales, sino colectivos, de miles o millones de fumadores
representados por equipos de abogados, bien provistos y organizados.
Adems, se suman a las demandas los Procuradores de Justicia de los
Estados que piden que se indemnicen los gastos en salud que se han
debido invertir para tratar las enfermedades atribuidas al tabaquismo. La
primera demanda la interpuso el Attorney General del Estado de
Missisipi en 1994 en conjunto con el abogado Richard Scruggs que
representaba a demandantes particulares. Esta vez se trat de refutar la
teora de la aceptacin voluntaria de los riesgos mediante la presentacin
de vctimas que sufrieron el dao por exposicin no voluntaria al tabaco.
Adems, se present evidencia de que las compaas tabacaleras tenan
informacin incluso antes del Surgeon General de que el tabaco era

27

peligroso y que la nicotina tena carcter adictivo en una serie de


personas, y optaron por ocultar y negar la existencia de esta informacin.
De esta manera, las demandas comienzan a ser consideradas por los
jurados aunque no ya sobre la base de la teora de la responsabilidad por
productos sino por conspiracin (conspiracy), dolo (deceit) y fraude
(fraud). En el ao 2000, una Corte del Estado de Florida permiti una
class action contra la industria tabacalera. El jurado concedi una
indemnizacin, culpando a la industria por fraude y dolo, de 145 billones
de dlares en favor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene que
esta indemnizacin ha sido la ms cuantiosa en la historia de la
jurisdiccin civil estadounidense y que excedi el valor de mercado de
las cinco compaas demandadas. Finalmente, las cinco empresas
demandadas llegaron a un acuerdo con Missisipi, Florida, Texas y
Minnesota por 40 billones de dlares. Luego ha llegado a acuerdos con
otros 46 Estados para pagar 206 billones de dlares en los prximos 25
aos.
La forma en que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con
reproducirse contra otras industrias impopulares como las fbricas de
armas y de pinturas Lo que es criticado puesto que lleva a los tribunales a
pronunciarse sobre lo que es ms propio de las autoridades polticas, en
cuanto a las decisiones para que funcione y con qu costos una
determinada actividad empresarial. Se seala que el acuerdo de las
tabacaleras con sus demandantes no ha servido para reducir los riesgos
del tabaco, desarrollar programas contra la adiccin, etc., y puede ser
comprendido ms bien como la compra de una licencia para continuar
con el negocio como hasta ahora (Jensen, Brayce A.: From Tobacco to
health care and beyond. A critique of lawsuits targeting unpopular
industries, en Cornell Law Review, vol. 86 (6), 2001, pp. 1334 y ss.,
citado por Corral T., Hernn, ob. cit., pp. 90-91).

La capacidad extracontractual

En nuestra legislacin, como en la mayora de ellas, la capacidad en materia de


delitos y cuasidelitos est sujeta a reglas especiales.
La regla general en materia extracontractual, ms ampliamente an que en otros
campos, es la capacidad para responder de los daos ocasionados por un hecho ilcito.
En efecto, de acuerdo al art. 2.319, slo hay tres categoras de incapaces:
1 Los infantes, esto es, los menores de 7 aos;
2 Los dementes.

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Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un intervalo


lcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se ha declarado la
interdiccin no se acepta dicha excepcin (art. 465).
3 Los mayores de 7 aos y menores de 16 aos, que pueden ser o no capaces,
segn el inciso 2 del precepto.
Queda a la prudencia del juez -dice la disposicin- determinar si el menor de 16
aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; es decir, el juez decide y si
declara que obraron sin discernimiento los mayores de 7 aos y menores de 16 aos, sern
tambin incapaces.
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilcitos se adquiere a los 16
aos, pero puede extenderse en el caso sealado hasta los 7 aos.
Al influjo de la concepcin objetiva de la responsabilidad, la legislacin
contempornea tiende a abolir, en mayor o menor grado, la
irresponsabilidad del incapaz.
En algunas legislaciones el incapaz debe reparar el dao cuando la
reparacin no ha podido obtenerse de quien lo tiene a su cuidado (Cdigo
alemn); otras otorgan al juez la facultad de condenar al incapaz, cuando
la equidad lo exija (Cdigo suizo de las obligaciones); el incapaz, en fin,
suele ser plenamente responsable (Cdigo mexicano).
Responsabilidad del ebrio.
Nuestro Cdigo se preocupa en el art. 2.318 de establecer la responsabilidad del
ebrio por los actos ilcitos que cometa: El ebrio es responsable del dao causado por su
delito o cuasidelito.
Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado;
por ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye que no estara obligado
por su hecho ilcito si ha sido colocado en este estado por obra de un tercero y contra su
voluntad, lo que se extiende igualmente a cualquier otra intoxicacin, como por
estupefacientes. En tal caso, el intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondera a
quien lo coloc en tal situacin.
Responsabilidad del guardin del incapaz
En materia de responsabilidades el trmino guardin se usa para designar a la
persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si no cumple este deber es
responsable de los daos que ocasione esa persona o cosa, y su culpa consiste precisamente
en haber faltado a dicha obligacin.
As ocurre con los incapaces; responde de los daos por ellos causados quien debe
vigilarlos. As lo seala el inc. 1 del art. 2.319 en su parte final: pero sern responsables

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de los daos causados por ellos (los incapaces), las personas a cuyo cargo estn si pudiere
imputrseles negligencia.
Esto es, la vctima debe probar la negligencia del guardin. En el artculo siguiente
(2.320), el Cdigo trata la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del padre por los
hechos ilcitos del hijo menor, etc., que difiere fundamentalmente de la que establece el art.
2.319 en un doble sentido: a) en sta no hay hecho ilcito del incapaz, pues falta el requisito
de la capacidad; lo hay del guardin por su negligencia. Este responde del hecho propio,
mientras en la responsabilidad indirecta del art. 2.320 se responde del hecho ilcito de otra
persona capaz, y que tambin es responsable, y b) en la responsabilidad indirecta se
presume la culpa del responsable por el hecho ajeno, y a l corresponder probar su
ausencia de culpa, mientras que tratndose de un incapaz, la vctima debe probar la
negligencia del guardin. A primera vista podra pensarse que la distincin es injusta y
odiosa; pero la verdad es que hay una diferencia fundamental entre un caso y otro.
Tratndose de un incapaz, el guardin soporta definitivamente la indemnizacin; no puede
repetir contra aqul, pues ste no ha cometido hecho ilcito. En cambio, en la
responsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la indemnizacin pagada al autor del dao.
El dao o perjuicio
Vanse Diez Schwerter, Jos Luis: El dao extracontractual.
Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997;
Domnguez Aguila, Ramn: Consideraciones en torno al dao en la
responsabilidad civil. Una visin comparatista, en Revista de Derecho,
Universidad de Concepcin, N 188, 1990.
El dao que sufre la vctima es un requisito indispensable de la responsabilidad
civil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el perjuicio sufrido.
Es posible que concurran los dems requisitos, dolo o culpa, capacidad y que exista
responsabilidad penal, pero si no hay dao no habr delito o cuasidelito civil. De ah que el
delito frustrado no provoque responsabilidad civil. A la inversa, en los casos de
responsabilidad objetiva, hay obligacin de indemnizar el dao aunque no hay culpa ni
dolo.
En nuestra legislacin, dao y perjuicio son trminos sinnimos y se usan
indistintamente, mientras que en otras legislaciones se reserva la primera expresin para el
dao emergente y la segunda para el lucro cesante. En Francia se habla tambin de daos e
intereses para efectuar el mismo distingo.
El concepto ms difundido de dao o perjuicio es el que lo considera como todo
detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona fsica o
moral.
Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y
bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial (R.D.J., T. 70, sec. 4, p. 68).

30

Requisitos del dao para ser indemnizable


Para que el dao de lugar a reparacin, debe reunir las siguientes caractersticas:
1 Ser cierto;
2 No haber sido ya indemnizado, y
3 Lesionar un derecho o inters legtimos.
Certidumbre del dao.
Que el dao sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existencia
(R.D.J., T. 24, sec. 1, p. 567).
Con esto se rechaza la indemnizacin del dao eventual, meramente hipottico, que
no se sabe si existir o no (R.D.J., T. 39, sec. 1, p. 203).
Sin embargo, en Francia se est aceptando una cierta categora de dao eventual: la
prdida de una probabilidad u oportunidad cierta como ocurre en el caso, por ejemplo, de
que por negligencia un procurador judicial deje transcurrir un trmino sin deducir un
recurso legal; como no hay forma de determinar si el tribunal superior habra acogido el
recurso, el dao es en cierta forma hipottico (Mazeaud, Henry, Len y Jean, ob. cit., 2
Parte, T. 2, N 412, p. 62. Ver adems Consideraciones en torno al dao en la
responsabilidad civil. Una visin comparatista, en Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin, N 188, 1990, pp. 150-154).
Pero que el dao sea cierto no elimina la indemnizacin del dao futuro, que no ha
sucedido an, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. En el
fondo el lucro cesante es siempre un dao futuro. Por ello no se discute la indemnizacin
del dao futuro cierto (Alessandri, ob. cit., N 140, p. 214. R.D.J., T. 27, sec. 1, p. 744; T.
32, sec. 1, p. 538, y T. 39, sec. 1, p. 203. Sobre la certeza de remuneraciones futuras ver
R.D.J., t. 41, sec. 1, p. 228. Este sentencia tiene un interesante comentario de Arturo
Alessandri R.).
El dao no debe estar indemnizado
En principio no puede exigirse la indemnizacin de un perjuicio ya reparado. Y as
hay casos en que la vctima tiene accin en contra de varias personas para demandar los
daos; por ejemplo, si los autores del hecho ilcito son varios, por ser solidaria la accin
(art. 2.317), la vctima puede cobrar el total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por el
demandado no podr volver a cobrar los daos a otro.
Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el caso del padre por
sus hijos menores, la vctima puede demandar al hechor o a aqul, pero no puede exigir a
ambos que cada uno pague el total de la indemnizacin.
Se presenta en este punto el problema del llamado cmulo de indemnizaciones
(vase Alessandri, ob. cit., N 487 y sgtes., pp. 580 y sgtes.), esto es, que la vctima haya

31

obtenido de un tercero ajeno al hecho ilcito una reparacin total o parcial del dao sufrido.
Este tercero podr ser una compaa aseguradora o un organismo de la Seguridad Social,
etc. La solucin ms aceptada, aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha para
disminuir su responsabilidad liberndose del todo o parte de la indemnizacin de un acto
jurdico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios tienden a reparar el dao, ste
se extingue, ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su reparacin.
El que ha pagado sta, por regla general no podr repetir contra el hechor, a menos
que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue.
El dao debe lesionar un derecho o inters legtimo
Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilcito un derecho subjetivo, ya sea
patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.
Ahora bien, en el dao a las personas se pueden presentar casos dudosos si la
vctima fallece.
En cualquier clase de daos si el afectado perece con posterioridad al acto ilcito,
pero sin haber cobrado la indemnizacin esta es perfectamente transmisible.
Pero si la muerte es instantnea, nada transmite a sus herederos, porque nada ha
alcanzado a adquirir (R.D.J., T. 45, sec. 1, p. 526).
Sin embargo, los que son herederos de la vctima pueden tener un perjuicio personal
a consecuencia del fallecimiento de sta, y en tal caso, concurriendo los requisitos legales,
habr derecho a indemnizacin pero no la cobran como herederos, sino por el dao
personal que experimentan.
En esto se encuentran en igual situacin que cualquiera otra persona que no sea
heredera de la vctima, y a la que el fallecimiento de sta lesiona un derecho, y por ello se
ha concedido indemnizacin a un hermano del occiso, a quien ste proporcionaba alimentos
(R.D.J., T. 14, sec. 1, p. 498). El hermano no es heredero forzoso, de modo que si no es
llamado por testamento, slo puede tener derecho de herencia si no es excluido por otros
herederos abintestato de mejor derecho, como descendientes y ascendientes. En el caso
fallado no tena derecho a la herencia, no era heredero, pero el hecho ilcito haba vulnerado
un derecho suyo: el de alimentos.
Pero no slo hay lugar a la indemnizacin cuando se vulnera un derecho, sino
tambin un inters legtimo; as se acept en el siguiente caso: el padre ilegtimo, si no es
llamado por testamento, que no era el caso, no es heredero ni tiene derecho a alimentos del
hijo ilegtimo. Este falleci atropellado por un tren, pero como viva a expensas del hijo, el
padre demand la indemnizacin y le fue otorgada (R.D.J., T. 30, sec. 1, p. 524).
Se exige sin embargo que el inters sea legtimo, lcito, y por ello la doctrina
rechaza en general que los concubinos puedan cobrar indemnizacin por los daos
personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa de un hecho ilcito.

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Clasificacin de los daos


Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, las cuales no tienen tanta
trascendencia en materia extracontractual, porque el principio imperante en ella es que
todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunas
limitaciones.
La nica excepcin es la del dao indirecto que nunca se indemniza en materia
extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el hecho ilcito y el dao.
1 Daos materiales y daos morales.
Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daos reparables han sido
clasificados tradicionalmente en dos grandes categoras: daos materiales o patrimoniales y
daos morales o extrapatrimoniales.
Dao patrimonial o material es el que consiste en una prdida pecuniaria, en un
detrimento del patrimonio.
Dao moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la
persona (R.D.J., T. 39, sec. 1, p. 203). En general, es el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u
honor, la destruccin de una cosa de afeccin, etc. Como han dicho otras sentencias, es el
dolor, pesar, angustia y molestias psquicas que sufre una persona en sus sentimientos a
consecuencia del hecho ilcito (R.D.J., T. 57, sec. 4, p. 229, T. 60, sec. 4, p. 447 y T. 70,
sec. 4, p. 68); un hecho externo que afecta la integridad fsica o moral del individuo
(R.D.J., T. 58, sec. 4, p. 375 y otras definiciones en T. 31, sec. 1, p. 462; T. 45, sec. 1, p.
526; T. 56, sec. 4, p. 195, y T. 57, sec. 4, p. 144).
Siguiendo a Hernn Corral el dao moral, entendido en su sentido amplio como
todo dao extrapatrimonial que sufre la persona en sus sentimientos, atributos y facultades,
ha dado lugar a una tipologa bastante abierta de categoras, no del todo delineadas y
aceptadas. En un esfuerzo por resumir los principales rubros de dao moral que se
reconocen en la doctrina y jurisprudencia comparada pueden mencionarse las siguientes
categoras.
1)
El dao emocional: ste es el concepto original del dao moral, el clsico pretium
doloris. La indemnizacin intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el
sufrimiento psquico que el hecho ilcito ha producido a la vctima.
2)

La lesin de un bien o derecho de la personalidad.

Con independencia del dolor psquico que ha producido a la vctima, habr dao
moral si se lesiona en forma directa o ilegtima un derecho de la personalidad, como la
honra, la intimidad, la imagen, el derecho de autor. En este sentido, se hace posible que las
personas jurdicas, que no pueden sentir o sufrir, sean no obstante daadas moralmente, si

33

se lesionan algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial (buen nombre,


reputacin, imagen, etc.)
3)

El prjudice d agrment

En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir (lo que en la


experiencia inglesa se denomina loss of amenities of life), es uno de los ms importantes
rubros de las indemnizaciones de dao moral. Se suele definir como la privacin de las
satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las cuales se beneficia un hombre
de la edad y de la cultura de la vctima. Por cierto hay nociones restringidas y otras ms
abiertas de este perjuicio, pero en general se seala que debe contabilizarse el dao fsico
que produce incapacidad permanente o temporal, y que la indemnizacin debe aumentarse
si se prueba que la vctima presenta un dao superior al medio por haber cultivado con
xito alguna capacidad creativa, un talento particular, un hobby, etc.
4)

El dao corporal o fisiolgico

La tesis de la autonoma de un dao biolgico o a la salud surgi en Italia como una


forma de eludir la limitacin contenida en el art. 2059 del Cdigo Civil italiano respecto de
la reparacin del dao moral (slo indemnizable en caso de delito penal). Luego ha sido
retomada por otros ordenamientos. El dao es corporal cuando afecta la integridad fsica y
psquica de una persona natural, y se distingue del dao puramente moral en que no recae
como ste en la pura esfera emotiva o espiritual: cuando los daos afectan al cuerpo, es
decir, a la integridad fsica de la persona, tanto desde el punto de vista externo como
interno, los conocemos como daos corporales, entre los que se encuentran tambin las
lesiones a la integridad psquica, cuando mdicamente sea posible identificarlas, como por
ejemplo los supuestos de shock nervioso o de depresiones. El dao corporal puede traer
consecuencias patrimoniales indemnizables: los gastos de atencin mdica y la prdida de
una ganancia por la inhabilidad fsica (lucro cesante). Adems puede dar lugar a otros
rubros de daos extrapatrimoniales como el sufrimiento o dolor psquico, el dao esttico y
la privacin del gusto por la vida.
En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonoma del concepto de dao corporal, de
manera de excluirlo de la categora de dao material donde slo se aprecian las
consecuencias patrimoniales pero no el dao fsico en s. En concepto de este autor, el dao
corporal debe situarse como una categora de dao extrapatrimonial de carcter personal
independiente del dao moral.
Vase Elorriaga de Bonis, Fabin: Configuracin, consecuencias y
valorizacin de los daos corporales en Cuadernos Jurdicos, Facultad
de Derecho, Universidad Adolfo Ibaez, Santiago, N 1, y Dao Fsico
y Lucro Cesante en Derecho de Daos, LexisNexis, Santiago, 2002.
5)

El dao esttico

Como una consecuencia del dao corporal ha sido advertida la necesidad de reparar
el dao esttico o a la apariencia fsica. La reparacin del perjuicio esttico seala

34

Elorriaga est orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en su


fuero interno al saberse y sentirse negativamente modificado su aspecto. (Ver Corral T.,
Hernn: ob. cit., pp. 100-102).
Procedencia de la indemnizacin del dao moral
En sus princios la procedencia de la indemnizacin del dao moral fue resistida
porque se deca que la indemnizacin tiene por objeto hacer desaparecer el dao y el moral
es imposible dejarlo sin efecto; que la indemnizacin es muy difcil de establecer, y que
puede llegarse a abrir al aceptarla una avalancha de demandas por este captulo de las
personas amigas, familiares, etc., de la vctima, todas ellas alegando su afliccin.
Sin embargo, hoy en da las legislaciones, doctrina y jurisprudencia universales son
unnimes prcticamente para aceptar la indemnizacin del dao moral, ampliamente o en
los casos que enumeran (Cdigos alemn e italiano).
Las razones son las siguientes:
1 No es efectivo que la indemnizacin sea siempre reparadora, pues puede tambin
ser compensadora; tampoco ciertos daos materiales es posible hacerlos desaparecer; la
indemnizacin pecuniaria tiende a hacer ms llevadero el dolor por las satisfacciones que el
dinero produce; adems, puede ser posible una reparacin en especie, como la publicacin
de la sentencia, en caso de ofensas al honor o crdito, etc.
2 La dificultad de fijar la indemnizacin y los posibles abusos no pueden servir de
pretexto para negar la compensacin, pues tambin se presentan en los daos materiales.
3 Porque las disposiciones que establecen la indemnizacin de perjuicios en
materia extracontractual (arts. 2.314 y 2.329) son amplias y no distinguen, y ordenan
indemnizar todo perjuicio;
4 Porque en un precepto, el art. 2.331, el legislador neg expresamente la
indemnizacin del dao moral; es el caso de las imputaciones injuriosas contra el honor o el
crdito de una persona, que slo dan derecho a demandar una indemnizacin pecuniaria si
se prueba un dao emergente o lucro cesante apreciable en dinero. Si lo dijo expresamente
en esta situacin el legislador, quiere decir que en los dems se indemniza el dao moral,
pues si no el precepto estara de ms, y
5 La legislacin posterior al Cdigo Civil es confirmatoria en tal sentido, pues
menciona expresamente el dao moral entre los indemnizables: art. 19, N 7, letra i de la
Constitucin Poltica; art. 69 de la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo; art. 40 inc. 2
de la Ley N 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo,
sucesora de la Ley de Abusos de Publicidad; art. 3 letra e) de la Ley N 19.496 sobre
proteccin de los consumidores.
Con lo expuesto, nada de extrao tiene que nuestra jurisprudencia se haya afirmado
en la plena aceptacin de la indemnizacin del dao moral (R.D.J., T. 38, sec. 1, p. 239; T.

35

39, sec. 1, p. 203; T. 59, sec. 4, p. 28 en materia de abusos de publicidad; T. 60, sec. 4, p.
47; T. 57, sec. 4, p. 229. Se deben aunque no se demanden: R.D.J., T. 72, sec. 4, p. 160).
Prueba del dao moral
En cuanto a la prueba del dao moral numerosos fallos sostienen que en
determinadas situaciones el dao moral no requiere de una acreditacin por medios
formales, ya que su ocurrencia se desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho
y las relaciones de los partcipes, como ocurre con la muerte de un hijo.
Segn una posicin ms extrema el dao moral no requirira prueba puesto que la
sola constatacin de una lesin a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando
el juez atribuido de la facultad de evaluarlo.
Otros en cambio, sostienen que como todo dao -requisito de la accin de
responsabilidad-, el de carcter moral debe probarse.
Avaluacin del dao moral
Respecto de la avaluacin del dao moral los tribunales se enfrentan a la dificultad
de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria y lucrativa. Estn
contestes los tribunales en que la avaluacin del dao moral es una facultad privativa de los
tribunales del fondo y no es susceptible del control de casacin (as, R.D.J., t. 95, sec. 1, p.
38). Los criterios de avaluacin que se emplean son las consecuencias fsicas, psquicas,
sociales o morales que se derivan del dao causado; las condiciones personales de la
vctima; el grado de cercana o de relacin afectiva que el actor tena con la vctima; la
gravedad de la imprudencia de la conducta del autor que caus el perjuicio; la situacin
patrimonial o econmica del ofendido y del ofensor; la clase de derecho o inters
extrapatrimonial agredido; la culpabilidad empleada por el ofensor y la vctima; etc.
Vanse adems de las citadas los siguientes trabajos: Dominguez
Hidalgo, Carmen: El Dao Moral, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2.001; Aedo Barrena, Cristian: El dao moral en la responsabilidad
contractual y extracontractual, Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2001;
Fueyo Laneri, Fernando: El dao moral es materia que siempre
depender de la sabidura de los jueces, Gaceta Jurdica N 123,
Santiago; Lecaros Snchez, Jos Miguel: La determinacin del
cuantum` en la indemnizacin del dao moral, en AA.VV.,
Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 455-462;
Domnguez Aguila, Ramn: Responsabilidad civil del empresario por el
dao moral causado a sus trabajadores, en Responsabilidad civil del
empresario, Cuadernos de Extensin Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, Santiago, 1996, y Reparacin del dao moral
por despido injustificado, en Revista Chilena de Derecho, 1998, vol. N
25, N 2; Court Murasso, Eduardo: Indemnizacin del dao moral por

36

despido injustificado en Derecho de Daos, Editorial LexisNexis,


Santiago, 2002, pp. 203-230.
2 Dao emergente y lucro cesante.
El dao material puede ser de dos clases.
Dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de
una persona.
Lucro cesante es la prdida de una ganancia o utilidad que deja de percibirse,
derivados del incumplimiento de una obligacin o del hecho daoso.
No dice el Cdigo expresamente en el Ttulo 35 que ambos son indemnizables,
como lo hace el art. 1.556 en materia contractual, pero tanto la doctrina, como la
jurisprudencia (R.D.J., T. 26, sec. 1, p. 234) en forma unnime igual lo entienden as, dada
la amplitud de los preceptos que establecen la indemnizacin delictual. En efecto, el art.
2.314 al contemplar la obligacin del autor del hecho ilcito a la indemnizacin, habla de
dao sin distinguir, y el art. 2.329 por su parte dispone que todo dao imputable a una
persona obliga a sta a la reparacin. Finalmente el art. 2.331 menciona expresamente para
un caso especial -injurias- ambas clases de daos.
El pargrafo 252 del Cdigo Civil alemn (BGB) seala que
considrase ganancia frustrada la que con cierta probabilidad fuese de
esperar, atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales
circunstancias del caso concreto, y particularmente a las medidas y
previsiones adoptadas.
Vase Elorriaga de Bonis, Fabin: Dao Fsico y Lucro Cesante en
Derecho de Daos, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 53-110, en que se
hace un interesante anlisis de la prueba y los diferentes mtodos de
clculo del lucro cesante, como tambin la incidencia que tienen en su
fijacin los beneficios previsionales, seguros y liberalidades recibidos por
la vctima, y las herencias y legados que reciban quienes reclamen el
lucro cesante.
3 Daos directos e indirectos
Los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los primeros una
consecuencia cierta y necesaria del hecho ilcito (Alessandri, ob. cit., N 149, p. 232). Por
oposicin, el dao es indirecto cuando entre ste y el hecho doloso o culpable han
intervenido causas extraas, que impiden que pueda ser razonablemente atribuido a este
ltimo.
En el clsico ejemplo de Pothier para ilustrar el concepto de dao
indirecto, el suicidio del comprador de una vaca enferma, que luego de
ser introducida en el rebao, contagia y causa la muerte de todas las

37

dems ocasionndole la ruina, no puede atribuirse razonablemente al


hecho del vendedor que oculta el vicio.
En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de la
indemnizacin, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusin, porque respecto de
ellos falta el requisito de la causalidad.
4 Daos previstos e imprevistos.
Los daos directos pueden ser previstos e imprevistos. Esta es una clasificacin ms
propia de los contratos, pues slo se responde por regla general de los previstos al tiempo
de su celebracin, y de los imprevistos nicamente en caso de dolo o culpa grave.
La distincin no cabe hacerla en materia de hechos ilcitos, pues, por las mismas
razones anteriores (arts. 2.314 y 2.329), debe concluirse que se indemnizan tanto los
perjuicios que pudieron preverse como los imprevistos a la poca de su comisin (R.D.J.,
T. 50, sec. 4, p. 40).
Alessandri seala: Sea que se trate de un delito o de un cuasidelito, la reparacin
comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos que sean su consecuencia
necesaria y directa. El art. 1558 es inaplicable en materia delictual o cuasidelictual; se
refiere a las obligaciones contractuales. Slo en ellas las partes han podido prever los daos
que su incumplimiento podra irrogar. Tratndose de un hecho ilcito, esta previsin no es
posible: en materia delictual y cuasidelictual el dao es por su naturaleza imprevisto
(Alessandri, ob. cit., N 458, p. 552).
Sin embargo, parte de la doctrina y jurisprudencia sealan como requisito
de la culpa la previsibilidad. La culpa supone la previsibilidad de las
consecuencias daosas del hecho, porque el modelo del hombre prudente
nos remite a una persona que delibera bien y acta razonablemente, y
como lo imprevisible no puede ser objeto de deliberacin, dentro del
mbito de la prudencia slo cabe considerar lo previsible... Que la
previsibilidad sea un elemento esencial de la culpabilidad, tiene
consecuencias en cuanto a los efectos de la responsabilidad por culpa,
pues si slo respecto de los daos previsibles ha podido el autor obrar
imprudentemente, slo estos daos debern ser objeto de la obligacin de
indemnizar (Barros, Enrique: ob. cit., pp. 48-49) (R.D.J., t. LXIX, sec.
4, p. 168).
5 Daos en las personas y en las cosas.
El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesin que imposibilita para el
trabajo; la muerte, para las personas que vivan a expensas del difunto, etc., o en las cosas,
si ellas se destruyen o menoscaban a causa del hecho ilcito, como un automvil que es
chocado.

38

Ambos se indemnizan, pues el Cdigo no distingue, y as, se refiere al dao en las


cosas el art. 2.315, y en las personas el art. 2.329.
6 Dao contingente.
Es el que an no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se refiere a l el art.
2.333.
7 Dao por repercusin o rebote.
Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilcito experimentado por otra.
El principal problema del dao por repercusin o rebote estriba en determinar
quines son las personas que estn verdaderamente legitimadas para pretender ser
indemnizadas por parte del causante de los daos, puesto que la cadena de perjudicados a
consecuencia de un hecho daoso podra llegar a ser verdaderamente insospechada.
El art. 45 del Cdigo de las Obligaciones de Suiza dispone que en caso
de muerte de un hombre, la indemnizacin comprende los gastos,
especialmente los de entierro. Si la muerte no sobreviene
inmediatamente, la indemnizacin comprende en particular los gastos de
tratamiento, como el perjuicio derivado de la incapacidad para el trabajo.
Cuando, por causa de la muerte, otras personas han sido privadas de su
sustento, tienen derecho a ser indemnizadas en esta parte. Agrega el art.
47 del mismo Cdigo que el juez puede, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares, otorgar a la vctima de lesiones corporales o,
en caso de muerte del sujeto, una indemnizacin a la familia a ttulo de
reparacin moral.
Vase Elorriaga de Bonis, Fabin: Del dao por repercusin o rebote,
en Revista Chilena de Derecho, vol. 26 (2), 1999, pp. 369-398.
Extensin de la reparacin
La Corte Suprema ha resuelto que la ley obliga a indemnizar el dao, a reparar el
perjuicio causado por el hecho ilcito, reparacin que, es obvio, deber ser completa, esto
es, igual al dao que se produjo, de modo que permita a la vctima reponer las cosas al
estado en que se encontraban a la fecha del acto ilcito (R.D.J., t. 57, sec. 4, p. 424).
En opinin de Alessandri, de este principio emanan las siguientes consecuencias: 1
El monto de la reparacin depende de la extensin del dao y no de la gravedad del hecho;
2 La reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que sea una
consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito; y 3 El monto de la reparacin no
puede ser superior ni inferior al dao (Alessandri, ob. cit., N 454, p. 545).
Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia nacional estn de acuerdo en que la
indemnizacin debe incluir tanto el dao material como el dao moral.

39

Adems, la indemnizacin debe considerar elementos que permitan dejar a la


vctima en la situacin en que probablemente se encontrara de no haber ocurrido el
accidente, y en consecuencia, debe incluir reajustes e intereses.
Segn Abeliuk (ob. cit., N 302, p. 254) hoy en da la jurisprudencia y la
doctrina se han uniformado en torno a aceptar la reajustabilidad, por dos
razones: por la regla general del art. 2.329, de que todo dao imputable
debe indemnizarse, o sea la reparacin debe ser integral y no lo sera si el
acreedor la recibiera desvalorizada, y porque sobre todo, a partir de la
dictacin del D.L. 455 (hoy reemplazado por la Ley N 18.010), la regla
normal de la legislacin chilena es la reajustabilidad de las deudas de
dinero.
Abeliuk (ob. cit., N 302, p. 253) y Alessandri (ob. cit., N 469, p. 558)
creen que la nica manera de que la reparacin sea cabal es que ella
considere todas las variaciones ocurridas durante el pleito, y si la manera
de obtenerlo es el pago de intereses desde la demanda, el juez est
facultado, dentro de la relativa libertad que tiene en materia
extracontractual, y siempre que ello le haya sido pedido, para fijarlos.
Con todo, determinar el momento a contar del cual deban aplicarse los reajustes y
los intereses ha sido objeto de discusin en la jurisprudencia.
En relacin con el dao patrimonial, algunas sentencias se pronuncian por aplicar
reajustes e intereses desde la fecha del ilcito. En otros casos se ha fallado que deben
aplicarse aqu las normas que regulan la mora (art. 1551 del C.C.), y que en consecuencia,
los reajustes e intereses corren slo desde la presentacin o desde la notificacin de la
demanda. Por ltimo, algunos fallos han sostenido que los reajustes e intereses deben
considerarse slo desde la dictacin de la sentencia que impone la obligacin de
indemnizar, e incluso desde que sta queda ejecutoriada.
Segn Enrique Barros En verdad slo se cumple el principio de que la
indemnizacin (del dao material) deba ser completa si los reajustes e
intereses son contabilizados desde que el dao se produce. Estos slo
expresan la cautela del valor (reajustes) como el costo de haber estado
privado del goce del bien perdido o lesionado (intereses). Por lo dems,
las normas sobre la mora tienen marcado carcter contractual, como se
infiere del anlisis ms detallado del art. 1551 del C.C. A diferencia de lo
que ocurre en materia contractual, la obligacin indemnizatoria en sede
extracontractual nace con ocasin del mero ilcito que causa dao; no
existe una obligacin preexistente que se deba tener por incumplida
como condicin de la responsabilidad (Barros, Enrique, ob. cit., p. 114).
La jurisprudencia se inclina en materia de dao moral a que reajustes e intereses se
calculan desde la presentacin o notificacin de la demanda o bien desde la dictacin de la
sentencia.

40

Tratndose del dao moral, en cambio, la determinacin del cmputo


del reajuste e intereses debe regirse por reglas diversas. La valoracin de
esta especie de dao slo puede hacerse en la sentencia que ordena
indemnizarlo, considerando las circunstancias relevantes del hecho; antes
de la sentencia el dao moral no puede ser cuantificado. Por
consiguiente, debe preferirse la opinin de que corresponde aplicar
reajustes e intereses slo a contar de la dictacin de la sentencia (Barros,
Enrique, ob. cit., p. 114).
Prueba del dao
La prueba del dao corresponde a la vctima.
El dao material puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de prueba.
En lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirn usualmente en presunciones e
informes periciales.
Respecto del dao moral tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria
coinciden en sealar que no requiere prueba. Segn la opinin dominante, basta que la
vctima acredite la lesin de un bien personal para que se infiera el dao, por ejemplo, la
calidad de hijo de la vctima que fallece en un accidente.
Naturaleza jurdica de la regulacin del monto de la indemnizacin
Se ha considerado en general por nuestros tribunales que la determinacin del
monto del dao es cuestin de hecho, no susceptible de revisin por la va de la casacin
(R.D.J., T. 22, sec. 1, p. 912; T. 39, sec. 1, p. 203; T. 95, sec. 1, p. 38), pero la
calificacin de ellos, aunque se ha vacilado mucho, o sea, si es dao eventual, indirecto,
moral, etc., es cuestin de derecho (R.D.J., T. 32, sec. 1, p. 419).

La relacin de causalidad

Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta que ste
exista y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso, adems, que el dao
sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que sin ste no se habra
producido.
No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual (art.
1.558), aunque se puede deducir de las expresiones que utiliza: inferir dao a otro, dao
que pueda imputarse a otro, y por simple lgica: si la accin u omisin del demandado
nada ha tenido que ver con el dao no se ve a qu ttulo tendra ste que indemnizarlo.
La exigencia de este requisito conduce a la exclusin de los daos indirectos.

41

En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de la


indemnizacin, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusin, porque respecto de
ellos falta el requisito de la causalidad.
Finalmente, debe advertirse que en el dao indirecto hay una falta total de relacin
entre el hecho ilcito y el perjuicio; si la hay, aunque sea mediata, como ocurre en los daos
por repercusin, existe obligacin de indemnizarlos.
Pluralidad de causas
El dao puede resultar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera
de las cuales habra evitado su generacin.
En la pluralidad de causas, el dao no se habra producido de no concurrir todas las
causas que lo provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por ejemplo cuando
hay culpa tanto del hechor como de la vctima, o de un tercero, o del acaso; en la
responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren la culpa del hechor y del que lo tiene
a su cuidado; cuando interviene una causa posterior que provoca o agrava el dao; en el
caso de que alguien robe un vehculo y cause un accidente culpable, habiendo negligencia
del conductor por haberlo dejado abierto y con las llaves puestas, etc.
Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente dos
tendencias en la doctrina:
1 Teora de la equivalencia de condiciones
Formulada por el jurista alemn Von Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina
y jurisprudencia francesas, y es seguida, entre nosotros, por Alessandri (ob. cit., N 156, p.
242).
Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente para dar por
acreditada la causalidad que el hecho sea una condicin necesaria del dao, sin el cual ste
no se habra producido, aunque concurrieren otras causas.
Esta doctrina se conoce como de la equivalencia de las condiciones o condictio sine
qua non. Todas las causas son equivalentes, en la medida que individualmente sean
condicin necesaria para la ocurrencia del resultado daoso. As, un dao tendr tantas
causas como hechos hayan concurrido para su ocurrencia. Para determinar si un hecho es
condicin necesaria basta intentar su supresin hipottica. Si eliminado mentalmente el
hecho, el dao no se produce, de ello se sigue que tal hecho es causa necesaria de ese dao.
Al revs, si suprimido el hecho, el dao igualmente se habra producido, la causalidad no
puede darse por establecida.
De este modo si en un resultado daoso interviene una secuencia de causas
necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del trnsito que devienen
mortales por un errneo tratamiento mdico, cada una de ellas por separado de lugar a un

42

vnculo causal a efectos de determinar las responsabilidades civiles por la muerte de la


vctima.
Aplicando este criterio, si en la produccin del dao han intervenido como
condicin necesaria otros hechos ilcitos atribuibles a terceros, la persona obligada a
indemnizar podr repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero
frente a la vctima estar obligada ntegramente por el dao causado (segn la regla de
solidaridad contenida en el art. 2317 del C.C.).
Nuestra jurisprudencia ha aplicado en general la doctrina de la
equivalencia de las condiciones (R.D.J., T. 31, sec. 1, p. 144; T. 32, sec.
1, p. 10; T. 51, sec. 1, p. 488; T. 57, sec. 4, p. 7; T. 65, sec. 4, p. 21; T.
82, sec. 4, p. 288; T. 88, sec. 4, p. 141), y as, por ejemplo, en dos casos
ha resuelto que si una persona fallece de una gangrena sobrevenida a
causa del accidente, el dao es directo y debe indemnizarse, porque
civilmente se responde de todos los daos inmediatos como tambin de
los mediatos o remotos que sean consecuencia necesaria del acto, pues a
no mediar se no habran ocurrido (G.T. de 1939, T. 2, sent. 161, p. 672
y R.D.J., T. 60, sec. 4, p. 374). En otros casos la ha rechazado (G. de T.
de 1887, sent. N 849, p. 501).
Esta doctrina tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la vctima, pero ha
sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos, pues una causa insignificante
culpable, entre muchas ms determinantes, puede obligar a la indemnizacin total.
La principal objecin que se le ha dirigido es de carcter conceptual. La supresin
mental hipottica slo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido
es o no causa del resultado.
Roxin plantea esta refutacin en los siguientes trminos: Si p. ej. se
quiere saber si la ingestin del somnfero contergan` durante el
embarazo ha causado la malformacin de los nios nacidos
subsiguientemente..., no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo
del somnfero y preguntar si en tal caso habra desaparecido el resultado;
pues a esa pregunta slo se puede responder si se sabe si el somnfero es
causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la
pregunta est de ms. En una palabra: la frmula de la supresin mental
presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma (Roxin, Claus:
Derecho Penal. Parte General, trad. D. Luzn, M. Daz y J. De Vicente,
Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 350).
2 Teora de la causa eficiente, adecuada o determinante.
Preconizada por el jurista alemn Von Kries, para la cual entre todas las causas que
concurren a la produccin del dao debe elegirse aquella que normalmente ha de
producirlo, o sea, es necesario preferir el acontecimiento que ha desempeado el papel

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preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Esta teora tiende a abrirse paso entre los
autores y tribunales en Francia (Mazeaud, ob. cit., Parte 2, T. 2, N 566, p. 314).
Segn la doctrina de la causa adecuada, la atribucin de un dao supone que el
hecho del autor sea generalmente apropiado para producir esas consecuencias daosas. Si
desde la perspectiva de un observador objetivo, la ocurrencia del dao es una consecuencia
verosmil del hecho, entonces se puede dar por establecida una relacin de causa adecuada
y habr lugar a la responsabilidad. La causa no es adecuada cuando responde a factores
intervinientes que resultan casuales, porque segn el curso normal de los acontecimientos
con posterioridad al hecho resultan objetivamente inverosmiles en la perspectiva de un
observador imparcial.
La pluralidad de causas en la legislacin chilena
Nuestra legislacin no tiene una solucin directa al problema, sino parciales para
ciertos casos.
Si existen varios responsables que actan simultneamente ejecutando un mismo
hecho, el art. 2.317 las hace responsables solidariamente frente a la vctima, esto es, cada
uno est obligado a la reparacin total.
Si existen varios responsables por hechos distintos, todos los cuales son
antecedentes necesarios del dao (por ejemplo, el caso del peatn vctima de un accidente
de trnsito ocasionado por la negligencia concurrente de dos conductores), en principio, a
esta situacin no se aplicara literalmente el art. 2317, pues no se trata de un solo delito o
cuasidelito, sino de hechos ilcitos distintos, que generan responsabilidad separadamente
para sus autores.
Sin embargo, como el autor de cada hecho ilcito debe responder de la totalidad del
dao, y la vctima en caso alguno puede obtener una indemnizacin que exceda el monto de
los perjuicios efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad entre los
autores de los diversos hechos, en proporcin a su participacin en el dao. El efecto, en
consecuencia, es anlogo al del art. 2317 que establece la solidaridad: cada autor ser
responsable por el total del dao, sin perjuicio de su accin contra los dems para obtener
reembolso en proporcin a sus respectivas participaciones.
En el caso de la concurrencia de la culpa de la vctima el Cdigo atena la
responsabilidad del hechor (art. 2.330). Usualmente, la culpa de la vctima contribuye a la
ocurrencia del dao o colabora a aumentar su intensidad. As sucede, por ejemplo, cuando
sta omite usar el cinturn de seguridad al conducir, a consecuencia de lo cual los daos
ocasionados por el choque de otro vehculo son mayores a los que se habran producido sin
esta circunstancia.
Intervencin de una causa posterior al hecho (causa sobreviniente)
Hay ms o menos acuerdo para concluir que si el dao se debe a una causa posterior
al hecho ilcito, falta la relacin de causalidad; el dao es indirecto y no indemnizable.

44

El ejemplo en la materia tambin es clsico: una persona sufre en un accidente una


herida levsima y sin ninguna importancia o trascendencia. El hechor debe indemnizar, si
tuvo culpa, el leve dao ocasionado, pero puede ocurrir que por descuido de la vctima o
error mdico, la herida se agrave, llegando a producir la muerte de la vctima. Este dao es
totalmente indirecto y no responde el autor del hecho ilcito, porque su causa generadora es
la negligencia de la vctima o del mdico.
Prueba de la relacin causal
Por regla general corresponder al actor probar el vnculo de causalidad, ya que es
presupuesto de la obligacin, salvo los casos en que la ley lo presuma, como ocurre en los
que establece el art. 2.329. Por ejemplo, si se remueven las losas de una acequia o caera
en calle o camino, sin las debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor no necesita
probar que se cay por la remocin de las losas; al demandado corresponder acreditar la
causa extraa.
Calificacin jurdica de la determinacin de la causalidad
La Corte Suprema ha considerado que es cuestin de hecho determinar la
concurrencia del vnculo de causalidad, y como tal, privativa de los jueces de fondo (R.D.J.,
T. 32, sec. 1, p. 358; T. 39, sec. 1, p. 79; T. 50, sec. 4, p. 40; T. 51, sec. 1, p. 488; T. 89,
sec. 1, p. 41), lo que segn Abeliuk (ob. cit., N 260, p. 211) parece errneo; de la misma
opinin es Alessandri: Los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos
materiales de donde el actor pretende derivar la relacin causal. Pero determinar si esta
relacin existe, si el dao ha tenido o no por causa necesaria el hecho ilcito, es una
cuestin de derecho susceptible, por tanto, de ser revisada por la Corte de Casacin
(Alessandri, ob. cit., N 161, pp. 248-249).
Vase Araya Jasma, Fernando: La relacin de causalidad en la
responsabilidad civil, LexisNexis, Santiago, 2003.

Responsabilidad por el Hecho Ajeno

La responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad por el hecho de las cosas


han solido agruparse bajo distintas denominaciones.
As, es frecuente or hablar, sobre todo en textos antiguos, de responsabilidad
extracontractual compleja; la simple sera aquella en que se responde por el hecho propio.
La responsabilidad por el hecho ajeno o de las cosas se llama as porque la causa del dao
es directamente el hecho de otra persona o de una cosa (en que se incluyen los animales),
pero responde el que tiene a su cuidado la persona o cosa, por presumir la ley que ha
faltado a su deber de vigilancia.

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Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad es que por


regla general la llamada simple no se presume, y en cambio en la compleja hay
presunciones de responsabilidad en contra del que deber reparar el dao ajeno o de las
cosas.
Otra denominacin que se usa es la de responsabilidad indirecta, porque no se
indemniza el dao ocasionado directamente, sino por otra persona o una cosa.
Se ha criticado la denominacin de responsabilidad por el hecho ajeno (al igual que
por el hecho de las cosas), porque se dice que no se est respondiendo por el hecho de otro,
sino por la propia culpa de haber descuidado el deber de vigilancia. Pero la verdad es que el
hecho ilcito es ajeno, y lo que ocurre es que en su comisin hay culpa tambin de otra
persona que tena deber de cuidado respecto del hechor.
La responsabilidad por el hecho ajeno est reglamentada por el Cdigo en los arts.
2.320 a 2.322; el primero de estos preceptos comienza diciendo: Toda persona es
responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado.
La enumeracin que hace el art. 2.320 no es taxativa; en el art. 2.322 se contiene
uno ms y fuera del Cdigo existen otros.
Esta responsabilidad es solamente civil y no penal, aunque el hecho ilcito de que se
trate constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley criminal. La responsabilidad
penal es siempre personal. El que responde civilmente por el hecho ajeno puede figurar en
el proceso criminal, constituyendo la figura del tercero civilmente responsable, pero que
nada tiene que ver con la accin penal.
Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno
En trminos generales, y desde luego en los casos del Cdigo, la responsabilidad
por el hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene a otra a
su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata de responsabilidad objetiva, sin culpa; sta
existe y por ella se responde y la negligencia es haber faltado al deber de cuidado.
Tanto es as que el responsable del hecho ajeno puede destruir la presuncin
probando que por las circunstancias no le ha sido posible evitar el hecho.
Pero ms all de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que
normalmente el autor del hecho ilcito, precisamente por depender de otro, ser insolvente,
no tendr con qu responder a la indemnizacin. Se procura, pues, asegurar la
indemnizacin de la vctima.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno
Para que proceda la responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres
circunstancias:

46

1 Un determinado vnculo entre hechor y responsable, que generalmente ser de


subordinacin o dependencia;
2 Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y
3 Que el hechor haya cometido un hecho ilcito, concurriendo todos los requisitos
propios de ste.
Vnculo entre hechor y responsable
En las responsabilidades por el hecho ajeno existe un vnculo entre el responsable y
el hechor, que, en general, y desde luego en todas las del Cdigo, es uno de subordinacin y
dependencia, porque si el fundamento de ellas es una falta de vigilancia, es necesario que se
tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde (R.D.J., T. 29, sec. 1, p. 542).
Esto es lo que la ley dice al hablar de aquellos que estuvieren a su cuidado.
En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del
vnculo de subordinacin y as, por ejemplo, el padre para eximirse de responsabilidad
deber probar que no tena al hijo a su cuidado. En los dems deber probarse por el que
invoca la responsabilidad del hecho ajeno el mencionado vnculo.
Aplicando este requisito se ha resuelto que el ejecutante no responde de los hechos
del depositario definitivo (R.D.J., T. 25, sec., 1, p. 117. Si se trata de depositario
provisional designado por el ejecutante, ste es responsable, porque as lo dispone
expresamente el art. 443, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil), ni el que encarg la
obra por los del contratista que ejecuta sta por su cuenta (R.D.J., T. 3, sec. 2, p. 86), ni el
mandante por los hechos ilcitos del mandatario (G.T. de 1938, T. 2, sent. N 72, p. 321;
R.D.J., T. 39, sec. 1, p. 148 y T. 51, sec. 1, p. 40. Es un punto que en el extranjero se
discute, pero en el nuestro no admite dudas: Stichkin Branover, David: El Mandato Civil,
Editorial Jurdica de Chile, 1975, N 207 y sgtes., pp. 381 y sgtes.; Alessandri, ob. cit., N
217, p. 312. Excepcionalmente, el mandante (y en trminos ms amplios, el representado)
responder si ha participado tambin personalmente en el hecho ilcito, y si ha recibido
provecho del dolo ajeno, conforme a la regla general del art. 2.316, inc. 2: R.D.J., T. 30,
sec. 1, p. 413), porque los mandatos se otorgan para ejecutar actos lcitos, y el mandatario
no est al cuidado del que le dio poder.
Capacidad extracontractual del hechor y responsable
El art. 2.319, que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilcitos, no
distingue si se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se aplica a
ambos. En consecuencia, tanto el que cometi el hecho ilcito como quien lo tena a su
cuidado no deben estar comprendidos en las causales de incapacidad para que haya lugar a
la responsabilidad por el hecho ajeno.
Si es incapaz quien cometi el hecho ilcito, tiene aplicacin el art. 2.319 citado, y
responden nicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: si pudiere imputrseles

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negligencia. La gran diferencia que existe entre los arts. 2.319 y 2.320 es que la
responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor y se presume la culpa de quien
tiene a su cuidado a otro, en cambio, tratndose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del
guardin.
Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsabilizar del hecho
ajeno, el mismo art. 2.319 lo impedir, ya que excluye de toda obligacin de indemnizar
tanto por el hecho propio como por el ajeno o de las cosas. Y as, por ejemplo, el padre
demente no responder del hecho de sus hijos menores que vivan con l, pues mal puede
cuidar de otra persona quien no puede atenderse a s mismo. As se ha fallado (G.T. de
1939, T. 2., sent. N 161, p. 672).
Comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos se responde
En la responsabilidad por el hecho ajeno hay obligacin de indemnizar la comisin
de un delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho cometido por la persona
de quien se responde debe reunir todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual.
An ms, la vctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro tipo de
presuncin legal; a falta de ella, deber acreditar la accin u omisin culpable o dolosa, el
dao y la relacin de causalidad, todo ello conforme a las reglas generales. La nica
diferencia es que establecido el hecho ilcito, esto es, probadas todas las circunstancias
sealadas, la vctima queda liberada de acreditar la culpa del tercero civilmente
responsable. Ella es la que se presume. Por tal razn se ha fallado que no hay
responsabilidad de terceros si el hechor ha sido declarado absuelto por falta de culpa
(R.D.J., T. 59, sec. 4, p. 67).
Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno
Algunos de ellos estn expresamente establecidos en el art. 2.320, otros caben en la
regla general del inc. 1 del mismo y los hay establecidos fuera del Cdigo:
1 El padre o la madre respecto de los hijos menores;
2 Guardador por el pupilo;
3 Jefes de escuelas y colegios por los discpulos;
4 Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;
5 Otros casos de personas al cuidado de tercero, y
6 Propietario del vehculo por el conductor.
Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten con ellos
Dice el inc. 2 del art. 2.320: As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
En la actualidad, de acuerdo con la regla contenida en el art. 224, el cuidado
personal de la crianza y educacin de los hijos toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente. En los casos de filiacin no matrimonial (definida en el art. 180), el

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cuidado personal del hijo corresponde al padre o madre que lo hubiese reconocido y, si
ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador designado por el juez.
Si los padres viven separados, se aplica la regla contenida en el art. 225, que asigna
el cuidado personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que, por acuerdo celebrado
con las formalidades y los plazos que la citada disposicin prescribe, el cuidado personal
pueda corresponder al padre. Tambin corresponde al padre la tuicin si el juez se la
atribuye en consideracin al mejor inters del nio, segn la regla de clausura del art. 242
inc. 2.
Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario que se
cumplan las siguientes circunstancias:
1 Debe tratarse de hijos menores de 18 aos.
Estos son los hijos menores en nuestra legislacin. Por los hijos mayores no
responden los padres; en consecuencia, en el caso del art. 251, o sea, si el hijo de familia
comete un hecho ilcito en la administracin de su patrimonio profesional o industrial, no
respondern los padres, porque el hijo se mirar como mayor de edad.
2 El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.
As lo exige la ley, pues en tal caso podrn ejercer la vigilancia necesaria; de ah que
en principio los padres no responden de los hechos de sus hijos menores que no conviven
con ellos, salvo el caso de excepcin del art. 2.321, segn se ver a continuacin.
3 Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les confiere,
no haya podido impedir el hecho (art. 2.320, inc. final).
Los dos primeros requisitos los debe probar el demandante; el ltimo se presume, y
toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilcito, prueba que no se les
acepta en el caso del art. 2.321. Dice el precepto: los padres sern siempre responsables
de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir. Como
la disposicin usa la expresin siempre se concluye que es una presuncin de derecho, de
manera que probado el hecho ilcito y que l proviene conocidamente, esto es, notoriamente
de alguna de las circunstancias sealadas, nada obtendran los padres con probar que no se
renen los requisitos anteriores, como el caso del hijo que no vive con el padre, o que con
su autoridad y cuidado fue imposible evitar el hecho; siempre ser responsable mientras el
hijo sea menor.
Responsabilidad del guardador por el pupilo
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia o cuidado (art. 2.320, inc. 3).
Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impber mayor de 7
aos que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del menor adulto, o sea
menor de 18 aos, pero siempre que teniendo menos de 16 aos haya obrado con

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discernimiento, del disipador y del sordomudo que no puede darse a entender por escrito;
no del demente, dada la incapacidad extracontractual de ste. El guardador del incapaz slo
responder si se le prueba negligencia de acuerdo al art. 2.319.
La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como lo hizo
respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia y cuidado; por ello no
puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes y especiales, que no tienen a su cuidado
al pupilo, y de acuerdo a la regla general del inc. final del art. 2.320, el tutor o curador se
libera de responsabilidad, probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le
confiere no ha podido impedir el hecho.
Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discpulos
Dice la primera parte del inc. 4 del art. 2.320: As los jefes de colegios y escuelas
responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado.
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, director, rector,
etc., por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores o menores de edad, ya que el
precepto no distingue como en otros casos. Y slo subsiste mientras los tenga a su cuidado,
o sea, mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su control. Se libera de ella de
acuerdo a la regla general, o sea, si prueba que con su autoridad y cuidado no habra podido
impedir el hecho.
Patrones y empleadores por sus dependientes
Todas las legislaciones contemplan la responsabilidad del patrn o empleador por
los hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de tales.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del empleador;
para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la negligencia en la seleccin
de su personal; para otros es la culpa in vigilando, porque ha descuidado la vigilancia.
Empero, la tendencia ms reciente, todava sin consagracin alguna en la prctica chilena,
la cual se destaca en Italia, Espaa y en Gran Bretaa, es la de la responsabilidad objetiva
del empresario, sin culpa suya, por el llamado riesgo de empresa; el empresario crea un
riesgo con su actividad que realiza hoy ms que nunca a travs de sus trabajadores, siendo
lgico que responda por los hechos ilcitos cometidos por stos en sus funciones (Vase
Zelaya Etchegaray, Pedro: La responsabilidad civil del empresario por los daos causados
por su dependiente. Naturaleza y requisitos, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1995, y La
responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente, en R.D.J., T. 90, sec.
1, pp. 119 y sgtes.).
Segn Abeliuk (ob. cit., Nota 229, p. 218), en doctrina no cabe otra
justificacin que la responsabilidad objetiva del empresario mientras el
dependiente est en funciones. En el volumen de la empresa actual es
imposible hablar de culpa de eleccin, y as el empleado u obrero puede
tener antecedentes excelentes y sin embargo cometer un hecho ilcito,
porque con la complejidad moderna a ellos todos estamos expuestos.

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Adems, no debe olvidarse que la inamovilidad de los trabajadores ha


restringido la facultad del empresario de despedir a su personal, a los
casos en que la falta se ha cometido. No puede actuar por prevencin.
Tampoco es posible sostener que el empresario, salvo casos de excepcin
en la pequea industria o comercio, domsticos, etc., tenga a su cuidado
al dependiente y menos cuando ste acta fuera del recinto de la empresa,
que es el caso ms frecuente hoy en da de responsabilidad de sta, por
accidentes del trnsito. Finalmente, es la solucin ms justa; no hay
responsabilidad sin culpa, porque debe haberla en el dependiente, y es
necesario que ste acte por cuenta de la empresa al cometer el hecho
ilcito. Es realmente sta y no el dependiente quien cre el riesgo.
En nuestra legislacin hay que fundarla en alguno de los dos primeros principios,
pues el empresario, patrn, empleador, etc., puede eximirse de responsabilidad probando su
falta de culpa.
Nuestro Cdigo contiene tres disposiciones diferentes en relacin con la materia, de
redaccin no muy afortunada, aunque justificable en la poca de su dictacin, pero que
afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque la jurisprudencia fundada en
una u otra ha hecho una aplicacin amplsima de esta responsabilidad indirecta.
Estas disposiciones son:
1 Los artesanos responden por el hecho de sus aprendices, mientras estn bajo su
cuidado (inc. 4 del art. 2.320).
Son artesanos los que ejercitan algn arte u oficio mecnico, sin maquinarias
complejas y en pequea escala; el aprendiz es el que est adquiriendo bajo su direccin el
mismo arte u oficio. La responsabilidad del primero por los hechos del segundo subsiste
mientras el aprendiz est bajo vigilancia del artesano; puede suceder que viva con l, y en
tal caso es permanente. Es indiferente que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que
est unido al artesano por un contrato de trabajo o no. Este se libera de responsabilidad
conforme a la regla general del inc. final del art. 2.320: probando que con su autoridad no
habra podido evitar el hecho ilcito.
En realidad, esta responsabilidad se funda ms bien en la relacin casi patriarcal
entre artesano y aprendiz que en el vnculo de trabajo que entre ellos existe;
2 Los empresarios responden por el hecho de sus dependientes mientras estn a su
cuidado (inc. 4 del art. 2.320).
El Cdigo habl de empresario y dependiente, expresiones que no son muy
precisas en la legislacin, pero que los tribunales han entendido en un sentido sumamente
amplio. Otras legislaciones, como la francesa e italiana, usan un trmino ms extensivo que
el de empresario, comitentes.

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En consecuencia, debe entenderse por empresario, aunque en el Cdigo y en el


idioma la expresin es ms restringida, a todo patrn o empleador, y por dependiente a todo
trabajador suyo, cualesquiera que sean las condiciones en que presten sus servicios.
La nica condicin sealada por la ley es que se encuentren al cuidado del
empresario, y se ha entendido que es as mientras presten sus servicios o desempeen las
funciones encomendadas (G.T. de 1901, T. 2., sent. 3.025, p. 1.174).
Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general del inc.
final del art. 2.320: probando que con su autoridad y cuidado no habra podido evitar el
hecho.
3 Finalmente, los amos responden por sus criados o sirvientes.
Este caso est contemplado no por el art. 2.320, sino por el art. 2.322: los amos
respondern de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
La expresin amos y criados tiene significacin bien precisa en el Cdigo; son
stos los domsticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado el precepto a veces en
forma amplia, aplicndolo en forma general a toda clase de obreros e incluso empleados
(por ejemplo, R.D.J., T. 7, sec. 1, p. 146).
Ms all de la formulacin del art. 2322, que se refiere a la relacin de amos con
criados, los arts. 2320 y 2322 presentan ciertas diferencias.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales han sealado que los arts. 2320
inc. 4 y 2322 contienen supuestos distintos y presentan peculiaridades diversas. As, por
ejemplo, Alessandri respecto del primero fue partidario de una interpretacin extensiva,
pues el empresario respondera mientras el dependiente est a su cuidado no slo de los
daos causados en el ejercicio de sus funciones, sino tembin de aquellos causados con
ocasin e incluso en abuso de las mismas.
Por el contrario, respecto del art. 2322, el referido autor fue muy restrictivo, por
cuanto -en su opinin- el amo slo debera responder de los delitos y cuasidelitos que
cometan sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones. Por ello, el
amo no debera responder ex art. 2322 de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus
criados slo con ocasin de sus funciones, esto es, aprovechndose de las circunstancias
o de la oportunidad que esas funciones le proporciona (clsico ejemplo del pasajero
invitado o transporte benvolo, es decir, cuando el dependiente/conductor del vehculo, sin
contar con la autorizacin del empresario, autoriza que un tercero suba al vehculo y
durante su trayecto, por descuido o negligencia en la conduccin, causa un accidente con
dao para el tercero transportado). Tampoco debera responder ex art. 2322 -en opinin del
autor- de los daos causados en claro abuso de sus funciones, es decir, cuando las ejerce en
pugna con los intereses del amo, como si ese mismo chofer, contraviniendo las rdenes del
amo, en ausencia de ste o sin su permiso o conocimiento, saca el automvil del mismo
para pasear con unos amigos y atropella a un transente (Alessandri, ob. cit., pp. 369 y ss.).

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Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha sealado todo lo contrario pues ha dicho


que el art. 2320 inc. 4 es ms limitado, en su esfera de aplicacin, pues exige que el dao
haya sido causado mientras el aprendiz o dependiente est bajo el cuidado del empresario,
es decir, en condiciones inmediatas de poder impedir el hecho, valindose de la autoridad y
el cuidado que su respectiva calidad les confiere. En cambio, el art. 2322 establece que el
amo responde no slo cuando el criado o sirviente est en el ejercicio de sus funciones sino
tambin cuando ha causado el dao en el ejercicio impropio de las mismas, si el amo estuvo
en situacin de preverlo o impedirlo, empleando el cuidado ordinario y su autoridad
competente (R.D.J., t. 51, sec. 4, p. 62).
Segn Abeliuk (ob. cit., Nota 231, p. 219) el art. 2.322 al cambiar la
expresin a su cuidado por ejercicio de sus respectivas funciones, y
agregar todava: aunque el hecho... no se haya ejecutado a su vista, es
revelador de que el cuidado no comprende esta ltima situacin. En
consecuencia, no podra fundarse en el art. 2.320 la responsabilidad del
empresario por el conductor que trabaja en la calle, cosa que la
jurisprudencia siempre ha aceptado: R.D.J., T. 55, sec. 1, p. 28. La
verdad es que el art. 2.322 es ms propio para las empresas que el
anterior. Afortunadamente la jurisprudencia ha prescindido un tanto del
texto legal para darle una interpretacin amplia.
Ms all de lo dicho, en nuestra legislacin la responsabilidad de todo empleador o
patrn es ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya sea fundada en el inc. 4
del art. 2.320 (R.D.J., T. 65, sec. 4, p. 39), ya en la regla general que seala este precepto
(toda persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado), ya en
el art. 2.322, excediendo con mucho su texto estricto. Ello mientras los dependientes se
encuentran en el ejercicio de sus funciones y las realicen del modo que es propio, aun
cuando las efecten fuera del recinto de la empresa, como conductores de vehculos
(R.D.J., T. 55, sec. 1, p. 28), o reparadores de artefactos a domicilio, etc.
Otros casos de personas a cuidado de terceros
La enumeracin del art. 2.320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general:
toda persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, y los
casos expresamente contemplados van todos ellos precedidos de la expresin as,
demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una regla general.
Por ello dicho precepto siempre se aplicar cuando una persona tenga a otra a su
cuidado, debiendo as probarlo la vctima.
Naturalmente que no se podr asilar la vctima en la regla general para eludir alguno
de los requisitos del precepto en los casos especficos sealados, como por ejemplo, si el
hijo no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el art. 2.321.
Hay numerosas disposiciones legales que contienen tambin aplicacin del principio
general sealado, como el art. 886 del C. de Comercio que contempla la responsabilidad

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civil del naviero por los hechos del capitn y tripulacin (R.D.J., T. 17, sec. 1, p. 375), el
art. 909 del mismo Cdigo que establece la del capitn por ciertos hechos de estos ltimos,
etc.
Propietario del vehculo por el conductor
Los accidentes del trnsito se han convertido en uno de los ms frecuentes hechos
ilcitos; ello ha obligado al legislador en todas las latitudes a tomar medidas especiales para
este tipo de cuasidelitos; entre ellas muchas contemplan la responsabilidad del propietario
del vehculo por el hecho del conductor que l ha colocado al volante o si el accidente
deriva del mal estado del vehculo.
Nuestra legislacin se ha hecho eco de esta tendencia. Actualmente la materia la
contemplan la Ley del Trnsito N 18.290 (arts. 174 y sgtes.) y la Ley N 18.287 sobre
Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local.
Estas disposiciones se refieren a toda clase de medios de transporte. En efecto, la
Ley del Trnsito en su art. 2 define el vehculo como medio en el cual, sobre el cual o por
el cual toda persona o cosa puede ser transportada por una va. La misma disposicin
menciona varios, a ttulo de ejemplo, vehculos de emergencia, de locomocin colectiva, a
traccin humana o animal, triciclos, etc. En consecuencia, las presunciones que ellas
establecen se aplican a toda clase de vehculos.
La misma Ley define al conductor como toda persona que conduce, maneja o tiene
el control fsico de un vehculo motorizado en la va pblica; que controla o maneja un
vehculo remolcado por otro; o que dirige, maniobra o est a cargo del manejo directo de
cualquier otro vehculo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de animales.
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al art. 38 de la misma Ley
del Trnsito Se presumir propietario de un vehculo motorizado la persona a cuyo
nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. La disposicin se refiere a
la inscripcin de los vehculos en el Registro de Vehculos Motorizados que lleva el
Servicio de Registro Civil e Identificacin, y antes corresponda al Conservador de Bienes
Races.
A la vctima, en consecuencia, le bastar acompaar, una copia de dicha inscripcin,
y al que en ella figure le corresponder probar que ya no es el dueo.
De ah el peligro de la mala prctica de no efectuar oportunamente las
transferencias de los vehculos que se enajenan, a fin de evitar o
postergar el pago de los impuestos que las gravan o por no tener
justificacin tributaria de los dineros con que se adquieren. Adems del
riesgo sealado de continuar legalmente como propietario, estn los
propios entre adquirente y enajenante, por ejemplo, si ste fallece.
Vase F.M. N 189, pp. 141, 215 y 242, fallos que se refieren a la
inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados.

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La ley contempla tres situaciones diferentes de responsabilidad del propietario: por


el conductor a quien ha facilitado el vehculo; por el conductor que no ha sido
individualizado y, finalmente, en el caso de mal estado del vehculo.
1 Conductor a quien se ha entregado el vehculo.
A esta situacin se refiere el art. 174, inc. 2 de la Ley del Trnsito: sin perjuicio
de la responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho comn, estn obligadas
solidariamente al pago de los daos y perjuicios causados el conductor y el propietario del
vehculo, a menos que ste pruebe que el vehculo le ha sido tomado sin su consentimiento
o autorizacin expresa o tcita.
Muy discutida es la naturaleza jurdica de esta responsabilidad; desde luego cuando
el vehculo lo entrega el propietario a otro conductor, hay una presuncin de culpa suya
totalmente anloga a los casos de responsabilidad por el hecho ajeno: slo se libera de
responsabilidad probando que el vehculo ha sido tomado sin su conocimiento o
autorizacin.
En cierto sentido hay responsabilidad objetiva, porque el propietario al dar el
vehculo al conductor ha creado el riesgo del accidente, y debe responder del mismo. No
tiene posibilidad de liberarse de esta responsabilidad aun probando la debida diligencia o
cuidado, o que con su autoridad no pudo evitar el hecho ilcito, como es la regla del
Cdigo, sino la falta de conocimiento o autorizacin, nica forma de eludir su
responsabilidad. Podra pensarse tambin que hay presuncin de derecho de culpa, pero
tales presunciones muy poco se diferencian de la responsabilidad objetiva.
Otra particularidad es que la responsabilidad del propietario es solidaria con el
conductor. En los casos antes sealados de responsabilidad por hecho ajeno no hay
solidaridad.
2 Conductor que no ha sido individualizado.
En ntima relacin con la disposicin que hemos comentado se encuentra el inc. 2
del Art. 175 de la Ley del Trnsito: tambin sern imputables al propietario, las
contravenciones cometidas por un conductor que no haya sido individualizado, salvo que
aqul acredite que el vehculo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorizacin
expresa o tcita. Dicho de otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste, aunque
no pueda individualizarse al conductor. Su responsabilidad es nica, puesto que justamente
no puede identificarse al hechor. La ley precave el caso, que era tan frecuente, de que ste,
muchas veces el propio propietario, huyera del sitio del hecho y se excusara de la
responsabilidad. Actualmente hay una presuncin en su contra, y slo puede destruirla
conforme a la regla general: que le fue tomado el vehculo sin conocimiento o
consentimiento. Nada sacara con acreditar slo quin es el conductor desaparecido, pues
de todos modos quedara sujeto a la responsabilidad solidaria antes referida.
3 Mal estado del vehculo.

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El otro caso de responsabilidad del propietario est definido por el art. 175, inciso 1
de la Ley del Trnsito salvo prueba en contrario, las infracciones que se deriven del mal
estado y condiciones del vehculo sern imputables a su propietario, sin perjuicio de la
responsabilidad que corresponde al conductor. Aqu la responsabilidad se funda en la
evidente negligencia del propietario que mantiene su vehculo en condiciones de causar
accidentes. Nada tiene de objetiva, y en consecuencia se permite la prueba de que el mal
estado no le es imputable, por corresponder a una negligencia del conductor, del
establecimiento que lo arregla, etc. Tampoco es solidaria, pues la ley no lo dice, ni nada
obtendra el propietario con probar que el vehculo le fue tomado sin su autorizacin o
conocimiento, tanto porque la ley no le faculta dicha prueba, como porque el fundamento
de su responsabilidad no es el hecho de dar el vehculo, sino tenerlo en condiciones de
causar accidentes.
Vase Zelaya Etchegaray, Pedro: Responsabilidad civil del empresario
en el uso de vehculos de transporte. Un estudio de la jurisprudencia
chilena, en Responsabilidad civil del empresario, Cuadernos de
Extensin Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Santiago,
1996.
Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno
1 Por regla general establecen una presuncin solamente legal;
2 La vctima puede tambin cobrar al hechor, y
3 El tercero que paga la indemnizacin puede repetir contra el autor del hecho ilcito.
La presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno es legal
La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepcin de que ha habido un
descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene autoridad sobre otra, y
por ello se presume su responsabilidad, presuncin que normalmente es meramente legal.
La regla general la contempla el art. 2.320, inc. final: pero cesar la obligacin de
esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
La vctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civilmente
responsable, sino que ste debe acreditar que no la tiene rindiendo la probanza antes
transcrita. Y la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido, porque exige una
imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable pueda eximirse (G.T. de
1926, T. 2., sent. 114, N 513). Se ha resuelto tambin que es cuestin de hecho determinar
si con su autoridad pudo evitarlo (R.D.J., T. 32, sec. 1, p. 66, y T. 63, sec. 1, p. 234).
En el Cdigo esta regla tiene dos excepciones: la del inc. 2 del art. 2.322 respecto a
la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y sirvientes, en que la prueba de

56

exencin vara ligeramente, y la del art. 2.321 respecto de los padres, por los hechos de sus
hijos menores provenientes de la mala educacin o hbitos viciosos, en que la presuncin
es de derecho.
La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor
No lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicacin de las reglas
generales: el hechor ha cometido un acto ilcito, y es plenamente capaz. En consecuencia,
queda comprendido en las disposiciones generales de los arts. 2.314 y 2.329, inc. 1, no
habiendo precepto legal que la excluya. Antes por el contrario el inc. 2 del art. 2.322
seala que si el amo se exonera de responsabilidad por los hechos de sus criados toda la
responsabilidad recae sobre stos.
En consecuencia, la responsabilidad del guardin slo extingue la del hechor cuando
aqul paga la indemnizacin.
La vctima si no la ha percibido del responsable, podr entonces cobrarla al hechor,
pero lo normal ser lo contrario, ya que uno de los fundamentos de la responsabilidad por el
hecho ajeno es la probable insolvencia del autor.
Segn Abeliuk no puede, eso s, demandar a ambos, porque la ley no establece
solidaridad; podra s hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es
pretender cobrar a ambos (Abeliuk, ob. cit., N 277, p. 226). Alessandri dice que la vctima
tiene dos responsables a cada uno de los cuales podr demandar separada o conjuntamente
la reparacin total del dao, pero esto no significa que haya entre ellos solidaridad; segn
el art. 2317 sta existe entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito. El responsable
civilmente y el autor directo del dao no tienen este carcter, pues el delito o cuasidelito ha
sido cometido por una sola persona. El civilmente responsable es una especie de caucin o
de deudor subsidiario, pero a quien se puede demandar desde luego sin necesidad de
demandar antes al autor directo del dao (Alessandri, ob. cit., N 226 y su nota 3, p. 323).
En cambio Enrique Barros (ob. cit., pp. 143 y 162) sostiene que hay solidaridad. Segn
Corral no se trata propiamente de una obligacin solidaria, aunque en la prctica pueda
funcionar como tal en un aspecto: la opcin para demadar el total indistintamente al
responsable directo o al terecro civilmente responsable (Corral, ob. cit., p. 154).
Segn parte de la jurisprudencia cuando se demanda con fundamento en
el art. 2320: s puede demandar primero a uno de los responsables; y en
el evento de no tener xito, hacerlo con el otro; pero en caso alguno a
ambos conjuntamente por el total de la obligacin; porque ello imputa
ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente
situacin el precepto mencionado no autoriza (R.D.J., t. 86, sec. 2, p.
113). En otros fallos, los tribunales han aceptado que se trata de una
obligacin solidaria entre el empresario y el dependiente (R.D. J., t. 75,
sec. 4, p. 343; t. 81, sec. 4, p. 206; G. J. N 206, p. 160).
Tampoco podra acumular las responsabilidades por el hecho ajeno provenientes de
diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que vive con su padre comete un

57

hecho ilcito mientras est en el colegio. La responsabilidad por el hecho ajeno corresponde
en tal caso al jefe del colegio, porque l tiene a su cuidado al menor, y no al padre.
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la vctima demande al
responsable de acuerdo al derecho comn, por ejemplo, por no reunirse los requisitos
legales, como si el hijo menor no vive con su padre y el hecho ilcito no deriva de su mala
educacin o hbitos viciosos, pero en tal caso deber probarle su culpa al padre, segn las
reglas generales.
Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnizacin contra el hechor
Dice el art. 2.325: Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados
por las que de ellas dependen tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de
stas, si los hubiere, y si el que perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a quien
deba obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2.319.
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las siguientes
circunstancias:
1 El acto ilcito debe haber sido cometido por una persona capaz.
El guardin del incapaz slo responde si se le prueba culpa propia. El incapaz no es
responsable ante nadie ni tampoco respecto del guardin culpable que por su negligencia se
vio obligado a pagar indemnizacin.
2 El responsable debe haber pagado la indemnizacin.
En caso contrario no tendra que repetir. El fundamento de esta disposicin es evitar
el enriquecimiento sin causa del hechor. A la inversa, si se pudiera repetir sin haber pagado
habra enriquecimiento injustificado para el tercero responsable.
3 Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende
repetir.
El autor del hecho ilcito debe obediencia a la persona responsable; es posible, pues,
que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a sta la posibilidad de repetir, y
4 El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.

Responsabilidad por el Hecho de las Cosas

El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presuncin de culpa, se


encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe una fuerte divisin en
las legislaciones.

58

A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno, en que


existen presunciones generales de culpabilidad (arts. 2329 y 2320, respectivamente), en
materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley slo contempla presunciones
especficas, referidas a los daos causados por el hecho de animales, por la ruina de
edificios y, por la cada de objetos desde la parte superior de un edificio.
El Cdigo Civil se aparta en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas
del Cdigo francs, cuyo art. 1384 dispone, en general, que se responde por el hecho de las
cosas que se tienen bajo custodia (garde). Esta norma ha tenido gran importancia en la
evolucin del sistema de responsabilidad en ese pas, pues a partir del caso de la muerte de
un trabajador debido a la explosin de una caldera defectuosa (1896), se ha desarrollado
una jurisprudencia que tiende a plantear la responsabilidad objetiva de aquel que tiene la
cosa bajo su custodia, de modo que no se acepta la excusa de diligencia y slo es admitida
la prueba de una causa ajena al custodio (caso fortuito o fuerza mayor; hecho de la
vctima). De este modo, la jurisprudencia francesa ha dado lugar a un amplio mbito de
responsabilidad objetiva, que comprende todos los accidentes en que ha intervenido
activamente una cosa que haya estado bajo custodia ajena (accidentes del trnsito,
productos defectuosos, accidentes del trabajo, entre otras aplicaciones).
Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislacin
Esta limita las presunciones a los tres casos clsicos sealados, y en que la cosa
causa el dao sin intervencin de la mano del hombre, fundndose la presuncin de
responsabilidad en la ausencia de vigilancia o conservacin de ella.
Responsabilidad por el hecho de los animales
El art. 2326 presume la culpabilidad del dueo por los daos causados por un
animal, an despus que se haya soltado o extraviado. El dueo podr exculparse probando
que el dao, la soltura o el extravo del animal no se deben a su culpa ni a la del
dependiente encargado de su guarda o cuidado. En este ltimo caso, a la presuncin de
culpabilidad por el hecho del animal se agrega una presuncin de culpabilidad por el hecho
del dependiente.
La misma presuncin se aplica a toda persona que se sirve de un animal ajeno, quien
ser responsable en los mismos trminos que el dueo frente a terceros, pero tendr accin
de reembolso contra este ltimo, si el dao causado se debi a un vicio del animal que el
dueo debi conocer e informarle.
El art. 2.327 contempla una presuncin de derecho de responsabilidad o segn otros
un caso de responsabilidad objetiva al decir que: El dao causado por un animal fiero, de
que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.
Responsabilidad por ruina de un edificio

59

Se refieren a esta materia los arts. 2.323 y 2.324, en relacin con los arts. 934 y
2.003, regla 3.
Las expresiones edificio y ruina son utilizadas en sentido amplio; la primera
comprende toda construccin que adhiere al suelo en forma permanente, y la ruina no
implica necesariamente la ntegra destruccin de la obra; la hay cuando una parte
cualquiera del edifico, adherida al mismo, sufre un deterioro que causa dao a terceros; as
se fall en el caso de una persona que transitaba por calle Ahumada y sufri lesiones
provenientes de la cada de una cornisa de un edificio (R.D.J., T. 39, sec. 1, p. 203).
Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las reparaciones
necesarias o ha faltado de alguna u otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Al
propietario le cabe la obligacin de mantener el edificio en buenas condiciones, y de ah
que se presuma su responsabilidad en los dos casos citados.
Tratndose de vicios de construccin, corresponder al constructor de acuerdo a las
normas del contrato de construccin de obra.
Responsabilidad del propietario:
Dispone el inc. 1 del art. 2.323: el dueo de un edificio es responsable a terceros
(que no se hallen en el caso del artculo 934), de los daos que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.
La referencia al art. 934 significa que entre los terceros que sufren dao por la ruina
del edifico es preciso distinguir a los vecinos de los dems terceros. La diferencia entre los
primeros y stos es que aqullos han tenido los medios de advertir el posible dao, y el
legislador los protege nicamente si tomaron las medidas necesarias para defenderse.
El art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar quien teme
que la ruina de un edificio vecino le ocasione dao. De acuerdo a este precepto, es
necesario distinguir si el vecino ha notificado la querella al tiempo de producirse el dao o
no.
Si no hubiere precedido notificacin de la querella a la ruina del edificio, no habr
lugar a la indemnizacin (inc. 2 del art. 934).
Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo en
caso de dao al vecino:
Si el edificio cayere por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo
perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no
habr lugar a indemnizacin, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado (inc. 1 del art. 934).

60

La ley se pone tambin en el caso de que el edificio perteneciere a dos o ms


personas proindiviso; en l la indemnizacin se divide entre ellas a prorrata de sus cuotas
de dominio (inc. 2 del art. 2.323). La disposicin constituye una excepcin a la norma
general del art. 2.317 que establece la responsabilidad solidaria entre los coautores de un
mismo delito o cuasidelito civil.
Daos provenientes de vicios de construccin:
Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de
construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2.003 (art.
2.324).
Si la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad
recae sobre el constructor, y se rige por lo dispuesto en el art. 2003 N 3, relativo al contrato
de construccin de obra.
De este modo, en sede de responsabilidad extracontractual se hace una referencia a
la regla que establece la responsabilidad contractual del constructor de una obra material
respecto del dueo. As, la responsabilidad del constructor es idntica tanto respecto del
dueo como de terceros que sean afectados por la ruina, siempre que se renan las
siguientes condiciones:
1 Que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5 aos subsiguientes
a la entrega, y
2 Que ella se deba:
a) A vicios de la construccin;
b) A vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por l han debido
conocer en razn de su oficio;
c) A vicio de los materiales suministrados por el empresario, o
d) A vicio de los materiales suministrados por el dueo, siempre que sean de
aquellos que el empresario por su oficio ha debido conocer o conocindolos no dio aviso
oportuno.
Dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio
De acuerdo al inc. 1 del art. 2.328: el dao causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la
misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se
pruebe que el hecho se debe a culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en
cuyo caso ser responsable sta sola.
La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de ste, estar adherida
al mismo, porque en tal caso estaramos frente a la ruina de un edificio, de la cual responde
el dueo.

61

Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio de donde
provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola de ellas, quien deber
ntegra la indemnizacin. En el primer caso hay una nueva excepcin a la regla general del
art. 2.317, ya que la indemnizacin no se debe solidariamente, sino que se divide entre los
que habitan la parte correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada.
Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja un objeto a
la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a un peatn.
El inc. 2 del precepto otorga accin popular para solicitar la remocin de cualquier
objeto que amenace cada o dao.

Algunos Hechos Ilcitos en Especial


1
2
3
4

Responsabilidad de las personas jurdicas;


Responsabilidad del Estado;
Responsabilidad por productos defectuosos
Responsabilidad mdica

Responsabilidad de las personas jurdicas


En nuestra legislacin existe texto expreso que establece la responsabilidad de las
personas jurdicas: La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la corporacin en cuyo nombre hayan
obrado (art. 39, inc. 2 del C.P.P.)
Esta responsabilidad abarca a toda clase de personas jurdicas, ya sea que persigan
fines de lucro o no, fundaciones, corporaciones, sociedades de personas o de capitales, etc.
Las personas jurdicas responden civilmente tanto por el hecho propio y por el
hecho ajeno.
Tradicionalmente se ha sostenido que la persona jurdica responde por el hecho
propio cuando el ilcito ha sido cometido por un rgano en ejercicio de sus funciones.
La Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre el punto,
aclarando que no es efectivo que las personas jurdicas no tenga voluntad
ya que sta radica en sus rganos y por lo tanto es perfectamente posible
que respondan extracontractualmente por hechos propios (R.D.J., t. 96,
sec. 1, p. 192).
Sin embargo, el concepto de rgano carece de lmites bien definidos en materia
civil. En principio, son rganos de una persona jurdica todas las personas naturales que
actuando en forma individual o colectiva, estn dotadas por la ley o los estatutos de poder

62

de decisin, como ocurre, por ejemplo, con la junta de accionistas, el directorio y el gerente
en una sociedad annima.
Vanse Carey B., Guillermo: De la sociedad annima y la
responsabilidad civil de los directores, Editorial Universitaria, Santiago,
1993; Concha Gutirrez, Carlos: Responsabilidad civil de los directores
de sociedades annimas, en Responsabilidad civil del empresario,
Cuadernos de Extensin Facultad de Derecho de la Universidad de los
Andes, Santiago, 1996; Illanes Ros, Claudio: La responsabilidad civil de
los Directores y Gerentes de sociedades annimas y empresas bancarias,
publicacin del Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 1998.
La nocin de rgano ha sido extendida a todas aquellas personas dotadas
permanentemente de poder de representacin, es decir, facultadas para expresar la voluntad
de la persona jurdica (R.D.J., t. 71, sec. 4, p. 261).
A pesar de que la responsabilidad de la persona jurdica por el hecho de sus rganos
da lugar a una responsabilidad por el hecho propio, nada obsta para que ella accione para
hacer efectiva la responsabilidad personal de las personas que conforman el rgano,
repitiendo en su contra, segn el principio establecido por el art. 2325.
Aplicando este principio, el art. 48 inc. 4 de la Ley N 18.046 sobre
sociedades annimas seala que: el director que quiera salvar su
responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer
constar en el acta su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en la
prxima junta ordinaria de accionistas por el que presida.
La persona jurdica responde por el hecho de sus dependientes en los mismos
trminos que el empresario persona natural, es decir, tambin se aplica la presuncin de
culpabilidad por el hecho ajeno y, en consecuencia, se aplica lo expuesto en relacin con la
responsabilidad del empresario (R.D.J., T. 39, sec. 1, pp. 203, 343).
Vase Zelaya Etchegaray, Pedro: Sobre la responsabilidad
extracontractual de las personas jurdicas en el Cdigo Civil Chileno,
Revista Chilena de Derecho, Vol. 13 N 3, Santiago, 1986.
Responsabilidad del Estado
Vase Alessandri, ob. cit., N 217 bis, p. 314.
Es uno de los puntos ms complejos y difciles de definir, porque a la dificultad ya
sealada de las personas jurdicas que propiamente no tienen actuacin propia, sino a travs
de sus rganos, se agrega el poder de soberana de que goza el Estado y que le permite
imponerse a los particulares. De all que primeramente se haya negado toda posibilidad de
que el Estado fuere responsable por los actos ilcitos de los funcionarios (resabio de que the
king can not do wrong), perteneciendo exclusivamente a stos la obligacin de
indemnizarlos.

63

Posteriormente, se fund la responsabilidad del Estado en la doctrina que distingue


entre los actos de autoridad y de gestin, aceptndose en stos pero no en los primeros,
porque es en ellos que el Estado acta como poder.
En Francia, desde el surgimiento del absolutismo y del Estado la
responsabilidad del Estado ha atravesado por varias etapas. Desde un
perodo de absoluta irresponsabilidad del Estado y de sus agentes, se
pas a una segunda instancia, que llev a distinguir entre los actos de
autoridad y actos de gestin. Los primeros no daban origen a
responsabilidad, pues suponan ejercicio de la soberana. En cambio los
segundos s originaban responsabilidad, pues se trataba de actuaciones
del Estado como un particular cualquiera, y determinaban la reparacin
del dao en el evento que ste constituyese una falta perjudicial para los
ciudadanos. Pero a comienzos del siglo XX la doctrina y jurisprudencia
francesas acogen la idea de que el Estado incluso es responsable de los
daos causados a consecuencia del ejercicio de actos de autoridad.
Hay que dejar a un lado a las empresas del Estado, porque en ellas la solucin no
difiere de lo dicho en cuanto a las personas jurdicas en general. Por considerarse actos de
gestin siempre se ha aceptado su responsabilidad indirecta por los hechos de su personal
de acuerdo al art. 2.320 (R.D.J., T. 39, sec. 1, p. 343, respecto de la antigua Empresa de
Agua Potable). Hoy la mayor parte de las empresas del Estado son sociedades annimas,
sujetas, por ende, a la misma legislacin de todas ellas.
Vase Illanes Ros, Claudio: Responsabilidad civil de las empresas
pblicas por el hecho de sus rganos directivos, en Responsabilidad
civil del empresario, Cuadernos de Extensin Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, Santiago, 1996.
Segn Abeliuk es preciso dejar al margen de la responsabilidad del Estado todo
dao derivado de la dictacin de una ley o una sentencia judicial, porque se trata de actos
legtimos, y si ha habido ilicitud (como es el caso de prevaricacin) responde el
funcionario. Sin embargo, se acepta la responsabilidad del Estado por los actos judiciales
de persecucin penal injusta (Abeliuk, ob. cit., p. 237).
La doctrina administrativista es favorable a reconocer la responsabilidad del Estado
cuando los rganos legislativos dictan una normativa que produce una lesin que no resulta
autorizada por la Constitucin (Caldera Delgado, Hugo: La responsabilidad
extracontractual por el hecho de las leyes en la Constitucin Poltica de 1980 Espejismo o
realidad? en R.D.J., t. 79, sec. Derecho, pp. 9-29) o por quiebre del principio de igual
reparticin de las cargas pblicas (Martnez Estay, Jos Ignacio: La responsabilidad
patrimonial del Estado por infraccin al principio de igualdad y al derecho de propiedad en
el Derecho Pblico chileno, en AA.VV., Derecho de Daos, Editorial LexisNexis,
Santiago, 2002, pp. 196-201). Igualmente se sostiene la responsabilidad del Estado por su
actividad jurisdiccional.

64

Sobre responsabilidad por error judicial vanse: R.D.J., t. 62, sec. 1, p.


93; Luis Cousio Mac-Iver: Derecho de las personas detenidas,
procesadas o condenadas injustamente a ser indemnizadas de todos los
daos ocasionados, en R.D.J., T. 55, Parte 1, p. 43; Garca Mendoza,
Hernn: La responsabilidad extracontractual del Estado. Indemnizacin
del error judicial, Conosur, Santiago, 1997; Fernndez Gonzlez, Miguel
Angel: Indemnizacin por error judicial en la perspectiva del Nuevo
Procedimiento Penal, en Rvista de Derecho (U. Catlica del Norte), N
8, 2001, pp. 275 y ss.; Martnez Estay, Jos Ignacio: ob. cit., pp. 199-201.
Respecto de los dems actos del Estado, tradicionalmente, la responsabilidad que a
ste puede caberle, se ha fundado en la distincin entre los actos de autoridad y de gestin.
Una sentencia basndose en ella, defina los actos de autoridad como aquellos que
directamente emanan de una ley o reglamento, y siempre que el funcionario acte de
acuerdo a ellos (R.D.J., T. 62, sec. 1, p. 6, con un interesante voto disidente del Ministro
Integrante don Luis Cousio Mac-Iver en que seala algunas de las modernas tendencias de
Derecho Pblico al respecto); otra dijo que el Fisco, aunque persona jurdica de Derecho
Pblico, puede estar sujeto a responsabilidad extracontractual cuando se trata de meros
actos de gestin, por lo cual responde de actos ejecutados por un dependiente suyo, con
imprudencia temeraria, con culpa, pues en tal caso el dependiente no acta como autoridad
pblica, sino en acto de gestin privada. Por el contrario, cuando el Fisco acta como poder
pblico no tiene responsabilidad alguna por daos causados por funcionarios que realizan
actos de autoridad, ejerciendo funciones que corresponden slo a los poderes pblicos,
salvo las que establezcan leyes especiales para determinados servicios pblicos (R.D.J., T.
81, N 2, sec. 4, p. 206), y la jurisprudencia ha sido constante para rechazar respecto de los
actos de autoridad la responsabilidad del Estado, como por ejemplo en cuanto a los actos de
polica legtimos, o sea, en que sta acta conforme a las leyes y reglamentos. Y as, se ha
resuelto que el Estado no responde de los daos ocasionados durante la represin de una
turba (R.D.J., T. 36, sec. 1, p. 278; T. 42, sec. 1, p. 392; T. 62, sec. 1, p. 93).
En cambio, se acepta la responsabilidad del Estado en los actos de gestin, y por
ello se ha resuelto que si un radiopatrullas infringe la Ley de Trnsito y comete un hecho
ilcito no hay acto de autoridad, sino de gestin y responde el Estado (R.D.J., T. 62, sec. 1,
p. 6).
Ahora bien, respecto de los actos de gestin de los funcionarios se aplica el mismo
criterio que para las personas jurdicas de derecho privado: si el funcionario representa al
Estado, responde ste directamente, y en caso contrario, la responsabilidad es indirecta, de
acuerdo al art. 2.320. O sea, el problema es resuelto con un criterio estrictamente de
Derecho Privado.
Ello ha permitido que se dirijan fundadas crticas a esta distincin entre actos de
autoridad y gestin. En primer lugar, porque la relacin entre el Estado y sus funcionarios
no es de Derecho Privado, sino de Derecho Pblico; no se trata de un contrato de trabajo,
sino que sujeto a una regulacin legal, como es el Estatuto Administrativo que el Estado
impone unilateralmente. Se agrega que el funcionario no se encuentra al cuidado del

65

Estado, ni tampoco puede aplicarse el fundamento de la responsabilidad por el hecho de los


dependientes, que segn sabemos es la culpa in eligendo o in vigilando. Finalmente, no hay
justicia alguna en dejar al margen de la responsabilidad del Estado todos los actos de
autoridad.
Hay doctrinas modernas que buscan fundar la responsabilidad del Estado en
principios del Derecho Pblico: para algunos el Estado es responsable cuando hay una falta
en el servicio pblico, o sea, una ausencia de servicio, servicio deficiente o servicio tardo
que causa dao. Para otros se distingue entre la actividad reglada y discrecional de los
funcionarios. En la primera slo puede existir responsabilidad si el funcionario excede sus
atribuciones, que estn claramente deslindadas y sealadas en la ley, reglamento, decreto u
otra resolucin, y en tal caso la responsabilidad es en principio del funcionario. Distinta es
la situacin en los actos discrecionales del servicio pblico, en que si se causa un dao a
terceros, el Estado debe responder objetivamente, pero siempre naturalmente que se trate de
un hecho ilcito cometido por el funcionario. El Estado con su actividad administrativa crea
un riesgo de daos ilegtimos a los particulares, y debe indemnizarlos en virtud del
principio de la igual reparticin de las cargas pblicas.
Segn Abeliuk (ob. cit., Nota 258, p. 239) trtese de la responsabilidad
de las empresas, personas jurdicas, ya sean de Derecho Privado o
Pblico, su propia responsabilidad directa o indirecta es siempre objetiva;
el dolo y la culpa es requisito de la actuacin del agente que obra por
ellas y en ciertos casos ni siquiera debe exigrsele. Y as, cuando la
autoridad acta en la represin de un delito y causa dao a terceros
ajenos al hecho, debera siempre indemnizarlos.
Osvaldo Oelckers fundado en el art. 38 inc. 2 de la Constitucin Poltica sostiene
que Estos actos administrativos que originan la responsabilidad de la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, segn de donde ella provenga, todos
condensados en la denominada responsabilidad extracontractual del Estado Administrador,
pueden deberse tanto a actuaciones regulares o legales, como a actuaciones irregulares o
ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja por actuaciones lcitas, como por
actuaciones ilcitas de la Administracin Pblica y ello se debe a que la Constitucin en su
art. 38 inc. 2 no ha considerado a los elementos de ilicitud y culpa para constituir la
institucin de la responsabilidad pblica y se apoya en su nuevo criterio, que es el de la
lesin`. Por lo tanto, cabe una actuacin lcita que, sin embargo, ocasiona lesin en el
patrimonio de las personas y origine responsabilidad (Oelckers Camus, Osvaldo: La
responsabilidad civil extracontractual del Estado Administrador en la Constitucin Poltica
de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio, en Revista Chilena de Derecho, Nmero
Especial, 1998, p. 346).
El art. 38 inc. 2 de la Constitucin Poltica seala: Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. En forma
armnica con lo prescrito por esta disposicin, el art. 4 de la ley N

66

18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la


Administracin del Estado declara -ahora desde el punto de vista del
Estado y no del particular afectado- que: El Estado ser responsable por
los daos que causen los rganos de la Administracin del Estado en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado,
El art. 38 inc. 2 de la Constitucin consagra o no la responsabilidad objetiva del
Estado?
Dicen que es objetiva los destacados profesores de Derecho Administrativo Enrique
Silva Cimma, Eduardo Soto Kloss y Hugo Caldera.
Doctrinariamente, la responsabilidad objetiva o sin culpa fundada en el
riesgo, en el derecho pblico ha tomado fuerza en razn del principio de
la igualdad ante las cargas pblicas, lo que va a significar que el dao
puede recaer sobre un tercero por la accin administrativa, que deber
repartirse entre todos por intermedio del tesoro pblico. Tambin se han
dado otras bases para afirmar esta responsabilidad: teora de la
expropiacin, del sacrificio especial, del enriquecimiento sin causa y
abuso del derecho, de los derechos adquiridos, del seguro social, de la
solidaridad humana.
En Chile, para algunos, el modelo recogido y establecido por la
Constitucin de 1980 se aparta totalmente de los esquemas
decimonnicos del Cdigo Civil, toda vez que el referido art. 38 ingres
al ordenamiento jurdico nacional un sistema de responsabilidad que no
se basa en la culpa o el dolo del causante del dao, es decir, en la ilicitud
del actuar del autor de la lesin, sino que, por el contrario, se sustenta en
la existencia de una vctima` que ha sufrido un dao en sus derechos,
con absoluta independencia de la licitud o ilicitud del comportamiento
del que lo hubiere ocasionado. Se concluye que la responsabilidad de
la Administracin del Estado chileno procede cada vez que esta haya
causado un dao, incluso cuando haya actuado dentro de la ms estricta
legalidad (Fiamma, Gustavo: La accin constitucional de
responsabilidad y la falta de servicio, en Revista Chilena de Derecho,
1989, Vol. 16 N 2, pp. 434-435).
Por su parte, don Eduardo Soto Kloss sostiene que al ser una
responsabilidad de una persona jurdica, imposible de estructurar sobre la
base del dolo o la culpa, resulta ser una responsabilidad objetiva, fundada
sobre la base de la causalidad material; vale decir, atendida la relacin
causal entre un dao antijurdico (que la vctima no estaba jurdicamente
obligada a soportar) producida por un rgano del Estado en el ejercicio
de sus funciones, nace la obligacin para ste de indemnizar aquella
(Soto Kloss, Eduardo: Informe Constitucional N 290, de 9 de abril de
1992).

67

Pero hay autores que discrepan.


As, Alvaro Quintanilla seala que no es posible que la responsabilidad
del Estado tenga carcter objetivo, porque la responsabilidad objetiva
es, al interior de nuestro derecho positivo y en nuestra tradicin jurdica,
un rgimen claramente excepcional y de derecho estricto. Exige una
formal y explcita consagracin. A su juicio, si existiera responsabilidad
objetiva para el Estado se consagrara tal tipo de responsabilidad sin
concurrir ninguno de los fundamentos que tradicional, doctrinaria y
positivamente la justifican: la teora del riesgo creado y la del riesgo
provecho. Por ltimo, en su opinin los casos excepcionales de
responsabilidad objetiva estn siempre referidos a actividades materiales
intrnsecamente riesgosas que amagan la posicin general de seguridad
de las personas. No miran a la calidad de los sujetos. De este modo,
responsabilizar bajo la forma de responsabilidad objetiva y de modo
indiscriminado al sujeto Estado, slo por ser tal, rompe esta realidad
jurdica, a la vez que importa un atentado al principio de igualdad
(Quintanilla, Alvaro: Responsabilidad del Estado por actos lcitos? en
Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Santiago, ao 1
(julio 2000), N 1, pp. 47-48).
A lo anterior, Jaime Rojas agrega que el art. 38 inc. 2 de la Constitucin
tiene como propsito establecer la competencia de los tribunales para
conocer de la actividad administrativa, toda vez que en su concepcin
original aparece claramente como el reemplazo que la Constitucin
Poltica de 1980 hizo del art. 87 de la Carta de 1925, ubicado en el
captulo del Poder Judicial. Lo que se pretendi por parte del
Constituyente de 1980, como seala acertadamente don Pedro Pierry,
teniendo varias opciones entre las cuales elegir en cuanto a los requisitos
del actor para interponer la accin contenciosa administrativa, opt por la
solucin de exigir al reclamante -para utilizar el trmino del art. 38- que
invoque un derecho subjetivo violado por la Administracin, acercando
de este modo el recurso de nulidad al contencioso administrativo
subjetivo. En otros trminos, la expresin persona que sea lesionada en
sus derechos` est referida al requisito para poder recurrir ante los
tribunales y no tiene el sentido de aceptar un sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado. Aade que entender que la mencionada
norma consagra un sistema de responsabilidad objetivo, provocara
necesariamente que todos los rganos comprendidos en la misma, es
decir, aquellos que integran la Administracin del Estado quedaran
comprometidos por el solo hecho que existiera un vnculo o relacin de
causalidad entre el hecho y el dao, olvidndose que gran parte de ellos
se rigen por normas distintas, que tienen exigencias y contenidos
absolutamente diversos. No puede, por ejemplo, considerarse que el
mismo tipo de responsabilidad afecta a un servicio centralizado del
Estado con aquella que afectara a una empresa estatal, especialmente si

68

sta, por expresa disposicin constitucional, se rige en esta materia por el


Cdigo Civil, de eminente raigambre subjetiva (Rojas Varas, Jaime:
Bases de la responsabilidad extracontractual del Estado administrador,
en Revista Chilena de Derecho, Nmero Especial, 1998, pp. 357-358).
Tambin se discute si la falta de servicio constituye o no responsabilidad objetiva
(ambas posturas pueden verse en Rojas Varas, Jaime: Bases de la responsabilidad
extracontractual del Estado administrador, en Revista Chilena de Derecho, Nmero
Especial, 1998, pp. 358-359, y Oelckers Camus, Osvaldo: La responsabilidad civil
extracontractual del Estado Administrador en la Constitucin Poltica de 1980 y su
imputabilidad por falta de servicio, en Revista Chilena de Derecho, Nmero Especial,
1998, p. 351).
El art. 44 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado seala que: Los rganos de
la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de
servicio.
No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal.
Por su parte, el art. 137 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades establece que: Las municipalidades incurrirn en
responsabilidad por los daos que causen, la que proceder
principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrn derecho a repetir contra el
funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, desde el conocido fallo Tirado con
Municipalidad de La Reina (R.D.J., t. 78, sec. 5, p. 35) estableci en forma ms o menos
reiterada que la responsabilidad por falta de servicio importaba la consagracin de una
responsabilidad objetiva.
El art. 62 inc. 2 de la derogada Ley de Municipalidades (D.L. 1.289/76)
prescriba:
La
responsabilidad
extracontractual
proceder
principalmente para indemnizar los perjuicios que sufran uno o ms
usuarios de los servicios municipales cuando stos no funcionen
debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente. Por eso, dicho fallo
concluy que se consagra aqu la responsabilidad objetiva, en que el
perjudicado es relevado de probar si hubo culpa o dolo del agente, como
tambin la identidad de ste, bastando acreditar que el perjuicio se debi
a un servicio deficiente que la Corporacin edilicia debi subsanar
(Cons. 15)
Responsabilidad por productos defectuosos
A mediados del siglo XIX, los juristas no haban comenzado a preocuparse por los
problemas propios a los daos derivados para los consumidores de la fabricacin y

69

distribucin masiva de bienes. Por eso, ni el Cdigo Civil de Bello, ni los Cdigos
extranjeros en general, entraron a regular lo que hoy constituye la responsabilidad por
productos defectuosos.
Inicialmente los autores enfocaron la temtica de los daos por productos
manufacturados como un tpico propio del saneamiento de los vicios ocultos o
redhibitorios. As se restringa enormemente la materia, al solo terreno contractual de la
compraventa. En el caso chileno, a los arts. 1857 y siguientes del Cdigo Civil. Es obvio
que tal derrotero era a veces inservible, pues a menudo el contrato que sirve de antecedente
a la responsabilidad por productos es un arrendamiento, un leasing, u otro distinto a la
compraventa. Adems que las leyes sobre vicios ocultos discurren a partir de la accin
quanti minoris o de la accin rescisoria, y slo muy de paso se refieren a indemnizaciones
de perjuicios, siendo stas, sin embargo, el quid de la responsabilidad por productos.
La jurisprudencia y doctrina extranjera han configurado una tipologa de cuatro
defectos:
1.

Defectos de fabricacin: el bien tiene una falla que no se detect en los controles de
calidad;

2.

Defectos de informacin: el producto no advierte al consumidor de lo necesario para


que se haga un uso inocuo del mismo;

3.

Defectos de diseo o concepcin: con ellos se prentende estimar que el bien fue ideado
o concebido de un modo que no era el que corresponda para otorgar suficiente
seguridad a los consumidores. Las Cortes norteamericanas se debaten entre dos
criterios para saber si el diseo de un producto es defectuoso: el risk-utily test y el
consumer-expectation test. Segn este ltimo el diseo es defectuoso si de acuerdo a lo
que podan esperar los consumidores el productor debi optar por un diseo ms
seguro, independientemente de los costos que ste pudiera tener. En cambio, por el
risk-utily test los jueces deben ponderar el mayor costo que hubiera representado el
diseo alternativo en relacin con el riesgo de daos. La directiva eurocomunitaria, si
bien no se pronuncia sobre estos estndares, seala s que un producto no puede ser
considerado defectuoso por el solo hecho de que ingrese al mercado un producto ms
perfeccionado, por ms seguro;

4.

Riesgos de desarrollo: dice relacin con aquellas fallas que no eran susceptibles de ser
detectadas a la hora de la puesta en circulacin del producto y que slo son
descubiertas gracias al avance cientfico posterior. Es muy debatido si debe recaer en el
fabricante el peso de soportar los daos sufridos por las vctimas cuando no tena modo
de preverlos, atendido el estado de los conocimientos cientficos a la fecha de
produccin y comercializacin del bien. La teora norteamericana del deep-pocket, es
decir, que debe soportar el costo de los accidentes el que est en mejor situacin para
asumirlos y distribuirlos en la poblacin, lleva rechazar la exoneracin de
responsabilidad por la causal denominada state of the art. La directiva europea dej
libertad a los Estados para aceptar o excluir los defectos de desarrollo. Pocos son los
pases que la han incluido; algunos, como Espaa y Francia, los contemplan slo para

70

ciertos productos (alimentarios y farmacuticos, en Espaa y productos derivados del


cuerpo humano, en Francia).
En Estados Unidos y la Unin Europea la responsabilidad por productos
defectuosos es un tema sumamente desarrollado por la doctrina y jurisprudencia que
consagran la responsabilidad objetiva.
En USA el primer caso que aplic la strict liability de un modo definitivo tuvo lugar
en 1963. El Tribunal Supremo de California afirm la responsabilidad del fabricante frente
al consumidor por el solo hecho de haber puesto en circulacin un producto defectuoso, sin
que fuera necesaria la prueba de culpa: A manufacturer is estrictly liable in tort, when the
article he places on the market, knowing that it is to be used without inspection for defects,
proves to have a defect that causes injury to a human being.
A favor de la aplicacin de esta teora de responsabilidad objetiva, adoptada
rpidamente por la mayor parte de los tribunales de USA, se han esgrimido varios
argumentos. En primer lugar el fabricante debe soportar el coste de los daos atribuibles al
carcter defectuoso de su producto, no solo porque al lanzarlo al mercado ha creado el
riesgo, sino adems porque est en mejores condiciones que la vctima para asumirlo. En
este sentido se dice que el fabricante puede fcilmente distribuir los daos sufridos por la
vctima entre todos los consumidores de su producto, mediante un pequeo incremento del
precio del mismo. En segundo lugar, y puesto que el fabricante ejerce un control sobre la
actividad de produccin, la imposicin de una responsabilidad sin culpa, lograra mayores
efectos en el mbito de la prevencin de productos defectuosos. En tercer lugar se pone el
nfasis en que el pblico tiene derecho a esperar y confiar en que los bienes que puede
adquirir en el mercado no le causarn ningn perjuicio.
A nivel de la Unin Europea existe la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de
julio de 1985, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daos
causados por productos defectuosos; y la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, relativa a la seguridad general de los productos.
Segn el art. 6.1 de la Directiva 85/374/CEE Un producto es defectuoso cuando no
ofrece la seguridad a la que una persona tiene legtimamente derecho, teniendo en cuenta
todas las circunstancias, incluso:
a) la presentacin del producto;
b) el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto;
c) el momento en que el producto se puso en circulacin.
Igualmente seala que el productor ser responsable de los daos causados por los
defectos de sus productos (art. 1) y que para tal efecto bastar que el perjudicado pruebe
el dao, el defecto y la relacin causal entre el defecto y el dao (art. 4).
En Chile el tema de la responsabilidad por productos defectuosos est
embrionariamente presente (sin llegar a la responsabilidad objetiva) en los arts. 18 a 27 y

71

44 al 49 de la Ley N 19.496 sobre proteccin de los consumidores. Adems, son


pertinentes los arts. 3 letras d) y e) y el 12 de dicha ley.
Vase Lpez Santa Mara, Jorge: La responsabilidad civil por
productos en Derecho de Daos, Editorial LexisNexis, Santiago, 2002,
pp. 149-170.
Responsabilidad mdica
La responsabilidad mdica es uno de los tpicos ms analizados en la hora actual,
puesto que, de un tiempo a esta parte, la salud se mira como un derecho y se ha perdido esa
veneracin casi religiosa que se tena respecto del mdico. Hoy se le ve como un
profesional ms que debe responder por sus hechos como cualquier otro profesional. Es
cierto s que de un extremo puede pasarse a otro: y es que se atribuya al mdico todo tipo
de riesgos y males que se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su
tratamiento, no distinguindose entre errores mdicos excusables por imprevisibles, de las
negligencias o malas prcticas inexcusables por impericia o imprudencia. La lnea no es
fcil siempre de fijar, y un proceso de reparacin del dao mdico a ultranza por medio
de la objetivacin de su responsabilidad, puede presentar serios inconvenientes en la
organizacin del sistema de salud de un pas y en los costos que la atencin mdica
representa para la poblacin. Es conocida la situacin norteamericana en que el mdico
debe procurarse todo tipo de consentimientos antes de intervenir, pedir todo tipo de
exmenes previos y contratar un seguro que lo respalde econmicamente ante una posible
demanda. Todo ello redunda en un encarecimiento del sistema de salud y, en el fondo, las
indemnizaciones recibidas por las vctimas terminan siendo soportadas por todos los
usuarios del sistema y, ms an, por todos los contribuyentes.
En nuestro pas, el proceso de la judicializacin de la mala praxis mdica est
todava en ciernes, pero se aprecia un importante nmero de casos recientes que permiten
prever que podemos ir por una senda similar.
La doctrina jurdica tradicional de nuestro pas (Alessandri, ob. cit., p. 75-78;
Abeliuk, ob. cit., p. 766; Tomasello, Leslie: La responsabilidad civil mdica, en Estudios
de Derecho Privado, Edeval, Valparaso, 1994, pp. 34-35; Court M., Eduardo: Algunas
consideraciones sobre la responsabilidad civil mdica a la luz de la doctrina y
jurisprudencia nacionales, Cuadernos Jurdicos, U. Adolfo Ibaez, N 7, p. 2, etc.) sostiene
que la responsabilidad de un mdico por los daos que cause al paciente es contractual.
En caso de contratacin directa entre paciente y mdico los servicios de estos
profesionales se sujetaran, de acuerdo a la doctrina en comento, a las reglas del mandato
(art. 2.118 del Cdigo Civil) y a las que rigen el arrendamiento de servicios inmateriales
(art. 2.012). Luego, incumbir al mdico probar que el dao sufrido por el paciente no le es
imputable, esto es, que al hacer el diagnstico o en la operacin o tratamiento emple la
debida diligencia o cuidado y que si el dao sobrevino, fue por un caso fortuito de que no
es responsable o por culpa del paciente; que no hubo negligencia en los cuidados que le
prest; que tuvo justo motivo para no seguir prestndole sus servicios, etc. (art. 1.547, inc.
3: presuncin de culpa en materia contractual).

72

Tambin seran las reglas de la responsabilidad contractual las que se aplicaran en


caso de servicios prestados por el mdico en establecimientos pblicos o privados. La
responsabilidad del mdico es contractual tanto respecto del establecimiento, como de los
enfermos que a ellos concurran en demanda de sus servicios. En ambos casos el vnculo
que liga al profesional es contractual: respecto del establecimiento no cabe duda, puesto
que fue quien contrat con el mdico. En cuanto a los enfermos, si bien no contrataron con
el profesional (ni lo eligieron libremente en muchas ocasiones, sobretodo en el sector
pblico), son los beneficiarios de una estipulacin a favor de otro, ya que as puede
calificarse el contrato celebrado entre el respectivo establecimiento y el profesional, desde
que, en virtud de ella, ste se oblig a prestar sus servicios a terceros, y el hecho de que los
enfermos concurran al establecimiento y reciban los cuidados y atenciones que el
profesional les presta, importa aceptacin del derecho creado en su favor (art. 1.449).
La responsabilidad de los mdicos ser exclusivamente extracontractual a) si con la
muerte o las lesiones causadas al paciente causan dao a un tercero, por ejemplo, a las
personas que vivan a las expensas de aqul, quienes en lo sucesivo se vern privadas de su
ayuda, a condicin, naturalmente, de que tales personas invoquen su propio dao, puesto
que entonces ningn vnculo jurdico las liga con el autor del dao, y b) en general, cuando
con cualquier acto de su profesin, ejecutado con dolo o culpa, daan a un tercero con
quien no estn ligados contractualmente, por ejemplo, los servicios prestados por amistad o
en la va pblica a un accidentado.
Sin embargo, toda la tesis tradicional expuesta fue refutada en Francia ya en 1939
por Savatier quien estima que es el paciente quien debe probar la culpa del mdico, porque,
en su concepto, la obligacin de ste es de medio y no de resultado: el mdico no se obliga
a sanar el enfermo sino a hacer todo lo necesario para que sane (Savatier, Ren: Trait de la
responsabilit civile en droit francais, Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, Pars,
1939, T. II, N 775, p. 390 y N 778, p. 395). Se salva as el principal inconveniente de
aplicar las reglas de la responsabilidad contractual que llevan ineludiblemente, en virtud del
art. 1.547 inc. 3 del Cdigo Civil, a presumir la responsabilidad del mdico
correspondindole a ste probar, para liberarse de responsabilidad, que acto con la debida
diligencia o cuidado. La sola falta del resultado esperado: la salud recuperada, no basta para
estimar incumplido el contrato y presumir la culpa del mdico. Aunque no siempre las
obligaciones mdicas son de actuacin o de medios. As por ejemplo, las intervenciones de
ciruga plstica pueden ser concebidas como resultado en cuanto el mdico ha prometido
lograr una determinada reparacin esttica. Lo mismo puede predicarse de la hemoterapia,
la radiologa, la anatomopatologa y los anlisis bioqumicos, en que lo contratado es un
determinado resultado o fin (Prez de Leal, Rosana: Responsabilidad civil del mdico.
Tendencias clsicas y modernas, Edit. Universidad, B. Aires, 1995, p. 89). Con todo, como
dice Yzquierdo Tolsada, la propia jurisprudencia (espaola) se est ocupando de suavizar
un esquema probatorio que, como el apuntado, pone las cosas muy difciles a todo paciente
damnificado que pretenda demandar una responsabilidad por daos. Ello se consigue a
travs de diferentes expedientes, todos muy visibles por explcitos. Uno de ellos consiste en
una argumentacin que quiere ver la mejor posicin probatoria en que se encuentra un
facultativo frente a sus pacientes: cabe que se atene el rigor del principio que hace recaer
sobre el actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensin, desplazndola
sobre la parte que se halle en mejor posicin probatoria, aunque sea la demandada, por su

73

libertad de acceso a los medios de prueba y su mejor posicin en el conocimiento de la


esfera tcnica del caso. Un segundo expediente es la denominada culpa virtual: no se
excluye la presuncin desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando ste,
comparativamente, es desproporcionado con lo usual, segn las reglas de la experiencia y el
sentido comn (Yzquierdo Tolsada, Mariano: Sistema de responsabilidad contractual y
extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, p. 228. Vid. adems: De ngel Ygez:
Responsabilidad civil por actos mdicos. Problemas de prueba, Madrid, 1999, y DazRegaon Garca-Alcal: El rgimen de prueba en la responsabilidad civil mdica. Hechos
y Derecho, Madrid, 1996).
Por otra parte, la actual judicializacin del dao mdico ha llevado a la
contratacin de seguros que respalden econmicamente al mdico ante una posible
demanda, trasladndose entonces toda la problemtica, ya de por s compleja de los
seguros, a un rea tan sensible como lo es la salud de las personas.
Atendido que en nuestra masificada sociedad la mayora de las prestaciones de salud
se otorgan por instituciones pblicas o privadas y muchas veces por un equipo mdico,
resulta necesario abordar estos dos aspectos.
En cuanto a la responsabilidad del equipo mdico que interviene en una determinada
operacin parece claro que el personal auxiliar que se subordina (sea por contrato directo o
por contrato con el centro hospitalario), al mdico que ejerce de jefe, compromete a ste
bajo responsabilidad indirecta por el hecho del dependiente, sea en virtud del art. 1.679 o
2.320 segn exista o no relacin contractual entre el mdico jefe y el paciente (as, Paills,
Enrique: Responsabilidad mdica, ConoSur, Santiago, 1999, p. 45). La responsabilidad que
corresponde a los otros mdicos que colaboran en la intervencin sin tener un vnculo de
dependencia del mdico-jefe, puede ser concebida en dos formas: individualmente
considerada, es decir, cada mdico responde slo por sus actos; colectivamente
considerada, esto es, por el acto daoso de uno responden todos. En este segundo caso, la
responsabilidad colectiva puede ser simplemente conjunta (el monto de la indemnizacin se
reparte entre las partes) o solidaria: cualquiera de ellos puede ser demandado por el total. A
juicio de H. Corral, si la responsabilidad es contractual podra estimarse que se trata de una
obligacin indivisible y que procede aplicar el art. 1.526 N 3. En cambio, parece complejo
aplicar al mismo supuesto la norma del art. 2.317 para la responsabilidad extracontractual,
salvo que el hecho negligente haya sido de autora de todo el equipo (Corral T., Hernn:
Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Documento Docente N 10, U. de los
Andes, Santiago, 2002, p. 187).
Por otra parte, la organizacin empresarial de los servicios mdicos plantea la
cuestin de cmo atribuir responsabilidad, no ya al mdico o profesional de la salud
directamente culpable del dao, sino a la empresa hospitalaria en que se produjo el dao.
En nuestra legislacin, se ha recurrido a las normas generales de la responsabilidad por el
hecho del dependiente, que existen tanto en sede contractual (art. 1.679) como en sede
extracontractual (art. 2.320). Aunque formalmente la jurisprudencia parece afrontar el tema
con los criterios de la responsabilidad indirecta del art. 2.320, lo que en teora permite a la
empresa hospitalaria el exonerarse si prueba que no habr podido evitar el hecho con la
diligencia debida, hay indicios de que en la prctica se est introduciendo como en otros

74

mbitos de responsabilidad del empresario- una objetivacin de la responsabilidad, de


modo que la empresa hospitalaria, como cualquiera organizacin de prestacin de servicios
debe responder directamente de los daos causados por una actuacin deficiente. Se
sostiene que hoy se estara transitando de un sistema de responsabilidad presunta por el
hecho ajeno a un sistena de responsabilidad vicaria, segn el cual, acreditado una culpa en
el agente directo (que incluso no necesita ser individualizado) la empresa debe responder
sin que quepa la posibilidad de exoneracin por haber desarrollado una diligencia debida
(en este sentido, Zelaya E., Pedro: Responsabilidad civil de hospitales y clnicas
(modernas tendencias jurisprudenciales), en R.D.J., t. 94, primera parte, pp. 70 y ss.). El
sistema pblico de prestaciones mdicas recae en los Servicios de Salud que son personas
pblicas organizadas regionalmente y dotados de autonoma tcnica, administrativa y
patrimonial (D.L. 2.763, de 1979). Cuando se produce un dao a un paciente atendido por
un consultorio, clnica u hospital dependiente de alguno de estos servicios se presenta el
problema de la responsabilidad del Estado en virtud de sus rganos o empresas. La
jurisprudencia en estos casos se mantiene adherida a la tesis de que corresponde aplicar la
responsabilidad indirecta del empresario por el hecho de sus dependientes, en conformidad
con el art. 2.320, o incluso una responsabilidad directa en virtud del art. 2.314. La doctrina
critica esta solucin y sostiene la inadecuacin de las normas civiles para resolver estos
problemas (as, Vsquez R., Andrs: Responsabilidad del Estado por sus Servicios de
Salud, ConoSur, Santiago, 1999, p. 21). Se piensa que la invocacin de la falta de servicio
regulada por el art. 44 de la Ley N. 18.775 puede otorgar un mejor fundamento a las
sentencias condenatorias de los Servicios de Salud, o incluso la aplicacin de una
responsabilidad objetiva o por riesgo basada directamente en preceptos constitucionales
(Vsquez, A.: ob. cit., pp. 48-49 y 83 y ss.). Una consecuencia de esta opinin es que no se
aplicar a este tipo de responsabilidad la prescripcin prevista en el art. 2.332, y que, a falta
de un precepto de derecho pblico al respecto, debera sostenerse que la accin de la
vctima es imprescriptible. Para Corral resulta curioso que la legislacin civil sea el
Derecho comn para todos, menos para el Estado, y le parece que la consecuencia que se
extrae sobre la prescriptibilidad de la accin es atentatoria contra el principio de igualdad
ante la ley: por qu el paciente atendido en un hospital privado tendra una accin que se
extingue a los cuatro aos y el que sufre el mismo dao pero en un hospital pblico gozara
de una accin imprescriptible? (Corral, H.: ob. cit., p. 189).

Juicio Indemnizatorio y Reparacin del Dao

Concurriendo los requisitos antes sealados (accin u omisin culpable o dolosa,


dao a la vctima y relacin de causalidad), nace para el autor de un hecho ilcito la
obligacin de indemnizar el dao ocasionado.
Los caracteres ms importantes que presenta la accin de indemnizacin son los
siguientes:
1 Es una accin personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable del
dao;

75

2 Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma de dinero, y


en ciertos casos la ejecucin de un hecho. De acuerdo al art. 581 los hechos que se deben se
reputan muebles.
3 Es una accin netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:
a) Es renunciable.
De acuerdo a la regla general del art. 12 no hay duda de que puede renunciarse a la
reparacin del dao, una vez producido (R.D.J., T. 62, sec. 4, p. 213). Existen serias
limitaciones para la condonacin anticipada de la indemnizacin, pero ninguna para su
remisin una vez nacida la obligacin;
b) Es transigible (R.D.J., T. 62, sec. 4, p. 213)
As lo seala el art. 2.449: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que
nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal. Las partes pueden componer
libremente la indemnizacin ya devengada. Es obvio que no puede transarse la accin penal
pblica;
c) Es cedible.
Tampoco hay inconveniente alguno para que la vctima ceda la accin
indemnizatoria, como cualquier otro crdito, pero no se acepta por algunos autores en
cuanto a la reparacin del dao moral, que se considera personalsimo;
d) Es prescriptible.
Nuestro Cdigo, a diferencia del francs, que nada dijo, por lo cual se han originado
discusiones en la doctrina y jurisprudencia, seal un plazo especial de prescripcin parar
la accin de indemnizacin.
Dice el art. 2.332: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben
en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.
Este plazo de prescripcin slo se refiere a la accin de indemnizacin que nace del
delito o cuasidelito civil, y no a otras acciones que pueden corresponder a la vctima, como
la reivindicatoria si ha sido objeto de robo, hurto, usurpacin, etc., que se rige por su propio
trmino de prescripcin. Y es sin perjuicio de los plazos sealados en leyes especiales, y en
el propio Cdigo en caso de ruina de un edificio, en que el plazo es de 5 aos en cuanto a la
responsabilidad del empresario; y de un ao por los daos a los vecinos (art. 950, inc. 1).
Como el precepto habl de la perpetracin del acto como momento inicial del
transcurso de la prescripcin, la jurisprudencia y la doctrina entendan habitualmente que
ella comenzaba a correr desde el instante de la accin u omisin imputable del hechor,
aunque el dao se ocasionara posteriormente. De ordinario ambos momentos van a
coincidir, pero no ocurre siempre en esta forma.

76

As se haba fallado habitualmente en relacin a la responsabilidad extracontractual


de los conservadores de bienes races, por el otorgamiento de certificados de gravmenes y
prohibiciones con omisin de una hipoteca debidamente inscrita; con el mrito de ellos los
acreedores haban facilitado dineros al deudor, y al tiempo de rematar la propiedad no
alcanzaron a pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca omitida en el
certificado. No se negaba la responsabilidad del Conservador por este dao, pero de
acuerdo a la distincin antes mencionada, se contaba el plazo de la prescripcin desde el
otorgamiento del certificado errneo, y no desde la fecha del dao, que ocurre cuando la
segunda hipoteca no puede cancelarse (R.D.J., T. 25, sec. 1, p. 501; T. 32, sec. 1, p. 538).
Para Abeliuk (ob. cit., N 296, p. 245) esta interpretacin es inaceptable, pues
conduce al absurdo de que la accin resulte prescrita antes de nacer, porque es requisito de
la indemnizacin la existencia del dao. Antes de que ste se produzca, la vctima nada
puede demandar, pues no ha sufrido perjuicio. Los hechos ilcitos se definen precisamente
como las acciones u omisiones culpables o dolosas que causan dao; al hablar de
perpetracin del acto, el Cdigo se est refiriendo a este concepto que incluye el dao.
Evidentemente, la vctima no podra cobrar pasado el cuadrienio otros perjuicios
sobrevenidos posteriormente, porque desde el momento que hubo dao se complet el
hecho ilcito y comenz a correr la prescripcin.
Es por estas razones que en un fallo relativamente reciente la Corte Suprema cambi
de opinin y cont el plazo de prescripcin desde el momento en que se produjo el dao
(R.D.J., t. 64, sec. 1, p. 265).
En un caso ms reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago consider
que la prescripcin comienza a correr desde que se comete el hecho
ilcito, y no desde la fecha en que se ocasiona el dao (R.D.J., t. 77, sec.
2, p. 29). Pero la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja,
desestim la prescripcin por entender que los hechos ilcitosfueron
continuados hasta una fecha muy posterior (R.D.J., t. 78, sec. 5, p. 326).
De lo cual se dedude que, tratndose de hechos ilcitos concatenados, la
prescripcin debe correr desde el ltimo.
Tradicionalmente se ha sostenido que se tratara de una prescripcin de corto tiempo
especial y que por tanto se aplicara el art. 2524 que declara la improcedencia de la
suspensin. As lo estiman Alessandri (ob. cit., N 345, p. 528) y Abeliuk (ob. cit., N 296,
p. 245).
En este sentido se pronuncia una sentencia de la Corte de Santiago
(R.D.J., t. 85, sec. 2, p. 63). En cambio, otra sentencia de la misma Corte
se decanta por la posicin contraria, estimando inaplicable la disposicin
del art. 2524 en razn de que ella se refiere a los actos o contratos, y en
cambio la prescripcin que regula el art. 2332 se refiere a hechos y no a
negocios jurdicos (R.D.J., t. 85, sec. 2, p. 1).

77

Se interrumpe naturalmente por reconocer el deudor expresa o tcitamente su


obligacin, y civilmente, por la demanda judicial. Si el hecho es ilcito civil y penal, la
vctima tiene una opcin para su accin de indemnizacin: deducirla ante el mismo Juzgado
que conoce del proceso criminal, o ante el que es competente en lo civil; en este ltimo
caso el juicio civil puede quedar en suspenso hasta la terminacin del proceso criminal (art.
167 del C.P.C.); naturalmente que mientras dure la suspensin, la prescripcin no corre.
El art. 103 bis. del C.P.P. dispone que: El ejercicio de la accin civil durante el
sumario, debidamente cursada, interrumpe la prescripcin.
El juicio indemnizatorio
1
2
3
4

Legitimacin activa;
Legitimacin pasiva;
Competencia y procedimiento;
Influencia de la sentencia criminal en lo civil.

Legitimacin activa en el juicio indemnizatorio


En trminos generales podemos decir que la accin de indemnizacin corresponde a
la vctima, sus herederos o cesionarios. Nada de extrao tiene esto ltimo por el carcter
plenamente transmisible y cedible de la accin indemnizatoria.
Es necesario distinguir el dao en las personas, en las cosas y los casos de accin
popular.
1 Dao en las personas.
Normalmente, la accin corresponder al sujeto pasivo mismo del hecho ilcito,
aquel que sufre el dao en su persona.
Pero, el dao en la persona de la vctima misma puede repercutir en otras personas,
quienes tambin pueden demandar los daos. Estas personas pueden ser, a su vez,
herederos de la vctima.
En este punto, existe una cuestin que ha devenido en clsica: Pueden
los herederos intentar la accin para pedir reparacin del perjuicio
causado a la vctima cuando el hecho ilcito ha provocado su muerte?. Se
trata obviamente del caso en que la muerte se produce inmediatamente
como consecuencia del hecho daoso, y no del evento de lesiones que
producen la muerte a corto plazo, ya que en esta ltima situacin parece
que el derecho a la indemnizacin, incluidos los daos morales, han
ingresado al patrimonio del causante y es transmitido a su sucesin.
La cuestin estriba en el caso de muerte instantnea. Segn una posicin,
los herederos no podran reclamar esa reparacin porque el ofendido, al
morir, no habra alcanzado a ingresar en su patrimonio el derecho a pedir

78

la indemnizacin y por ende no ha podido transmitirlo a sus sucesores.


Para otros autores, el hecho ilcito es anterior a la muerte y en el instante
que se produce existe en el patrimonio del ofendido el derecho a pedir la
indemnizacin: el crdito se transmite, ya que la vctima muere por su
crdito, lo cual no significa que haya muerto antes de ser acreedora, sino
que ha muerto porque se converta en acreedora (ver Corral T., Hernn:
ob. cit., p. 203 y los autores por l citados que sustentan una y otra
posicin).
2 Dao en las cosas.
De acuerdo al art. 2.315, puede pedir la indemnizacin no slo el que es dueo o
poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador, el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin o
uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligacin de responder
de ella; pero slo en ausencia del dueo.
O sea, la accin pertenece al dueo, al poseedor e incluso al mero tenedor, pero este
ltimo slo en ausencia del dueo. Este requisito debe entenderse en cuanto el mero
tenedor pretenda cobrar los perjuicios del dueo, pero no si el arrendatario, por ejemplo,
cobra los que a l le acarrea la destruccin de la cosa arrendada. Respecto de ellos, a l
corresponde la accin. Pertenece igualmente a todo el que tiene un derecho real sobre la
cosa de que se ve menoscabado o extinguido. Y finalmente a los herederos de todas estas
personas.
3 Accin popular.
La ley en general otorga accin popular para la prevencin del dao contingente,
pero si l amenaza solamente a personas determinadas, a ellas pertenecer la accin. As lo
seala el art. 2.333: por regla general, se concede accin popular en todos los casos de
dao contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas
indeterminadas; pero si el dao amenazare a personas determinadas slo alguna de stas
podr intentar la accin.
La ley seala, adems, reglas particulares para ciertos casos, como ocurre con la
denuncia de obra ruinosa, de que tratan los arts. 932 y siguientes del Cdigo, y el inc. 2 del
art. 2.328.
Dispone este precepto: si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un
edificio o de otro paraje elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla el
dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que
se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.
Finalmente, el art. 2.334 seala el efecto de estas acciones populares: si ellas
parecieren fundadas, ser el actor indemnizado de todas las costas de su accin, y se le
pagar lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la
remuneracin especfica que conceda la ley en casos determinados.

79

Legitimacin pasiva en el juicio indemnizatorio


En trminos generales la accin de indemnizacin de perjuicios se dirigir contra
todo aquel que responde del dao. En consecuencia:
1 Antes que todo, en contra del autor del mismo (art. 2.316, inc. 1).
En el autor del dao se comprende al cmplice (R.D.J., T. 58, sec. 4, p. 58), pero no al
encubridor.
Es posible que los autores sean varios, y en tal caso nuestro Cdigo, reparando la
omisin del Cdigo francs, estableci entre todos ellos la responsabilidad solidaria.
Dice el art. 2.317: si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms
personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2.323 y 2.328.
Estas excepciones son las ya vistas: del edificio cuya ruina causa daos y pertenece
a una comunidad, en que la indemnizacin se divide entre los copropietarios a prorrata de
sus cuotas, y de las cosas que se arrojan o caen de la parte superior de un edificio, en que la
indemnizacin, si no puede imputarse dolo o culpa a persona determinada, se divide por
partes iguales entre todos quienes habitan dicha parte del edificio.
Para que proceda la solidaridad es necesario que dos o ms personas hayan
participado como autores o cmplices en la comisin de un mismo delito o cuasidelito. Si
se han cometido distintos delitos o cuasidelitos respecto de la misma vctima, como si por
ejemplo, una persona es atropellada primero por un vehculo, y vuelve a ser atropellada por
otro por haber quedado botada en el camino, no hay solidaridad (la disposicin supone
pluralidad de sujetos y unidad en el hecho: R.D.J., T. 68, sec. 4, p. 22).
Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabilidad del
propietario de un vehculo que lo ha dado o prestado a otra persona para su conduccin;
2 Responsable del hecho ajeno.
La accin podr intentarse contra la persona que responde del hecho ajeno, como
por ejemplo, contra el padre por los hechos ilcitos del hijo menor que vive con l; que
figurar en el proceso criminal si el juez en lo penal conoce de la demanda civil, como
tercero civilmente responsable, pero sin que lo afecte naturalmente responsabilidad penal;
3 El que recibe provecho del dolo ajeno.
De acuerdo al inc. 2 del art. 2.316: el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.
El hecho de que el precepto excluya al cmplice es el argumento para decidir que su
responsabilidad es la misma del autor. En cambio, el encubridor del delito queda afecto a

80

esta obligacin de indemnizar hasta el monto del provecho recibido (R.D.J., T. 58, sec. 4,
p. 58; T. 64, sec. 4, p. 175. El primero de estos fallos agreg que el encubridor no responde
del lucro cesante, que no puede beneficiarlo).
La responsabilidad se limita al caso de dolo, pero no de culpa, o sea, tiene lugar
nicamente en los delitos, pero no en los cuasidelitos, y es la misma solucin que da el art.
1.458, inc. 2, respecto del dolo en la formacin del consentimiento: si es incidental no
vicia ste, pero da accin contra los que lo han fraguado o aprovechado de l, respecto de
estos ltimos hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo;
4 Los herederos.
Finalmente, la obligacin de indemnizar es transmisible conforme a las reglas
generales.
Vase Bidart Hernndez, Jos: Sujetos de la accin de responsabilidad
extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1985.
Competencia y procedimiento
La regla general es que si el hecho ilcito lo es a la vez civil y penalmente, la
competencia pertenece indistintamente al juzgado civil o penal, a eleccin de la vctima. A
normas especiales queda sujeta la indemnizacin por accidentes del trnsito.
Si el hecho es ilcito penalmente, corresponder conocer de la indemnizacin al
mismo tribunal que juzga el delito o cuasidelito (vase De la Fuente Hulaud, Felipe: La
Acumulabilidad de la Accin Civil en el Proceso Penal en Derecho de Daos, LexisNexis,
Santiago, 2002, pp. 111-147), o al juez civil que sea competente de acuerdo a las reglas
generales; si el hecho ilcito no tiene sancin criminal es nicamente competente el juez
civil, como por ejemplo si se trata de un cuasidelito de daos (R.D.J., T. 62, sec. 4, p. 205).
Pero si la accin civil tiene por objeto la mera restitucin de una cosa (por ejemplo, si ella
ha sido hurtada, estafada, robada, etc.), forzosamente debe deducirse ante el juez que
conoce del proceso penal (art. 5 del C.P.P.).
Si tratndose de un delito de accin privada se ejerce solamente la accin civil, se
entiende por ello renunciada la penal (art. 12 del C.P.P.).
El juicio indemnizatorio ante los juzgados del crimen se sujeta en cuanto a su
procedimiento a las reglas que seala al efecto el C.P.P., pero no por ello deja de ser civil
(R.D.J., T. 64, sec. 4, p. 245); ante los juzgados civiles, sigue las reglas del juicio ordinario
sin variantes especiales. Cabe tener presente nicamente que el juicio civil puede quedar en
suspenso, segn lo dispuesto por los arts. 167 del C.P.C. y 5, inc. 2 del C.P.P., hasta la
terminacin del juicio criminal, y siempre que en ste se haya dado lugar al plenario.
Conviene eso s tener presente que segn jurisprudencia reiteradsima, uniforme y
compartida por la doctrina, en materia extracontractual no se aplica el art. 173 del C.P.C.,
que permite reservar para la ejecucin del fallo o en juicio diverso lo relacionado con la

81

especie y monto de los perjuicios, siempre que estn establecidas las bases para su
liquidacin. En los delitos y cuasidelitos, en un solo juicio deben establecerse todos estos
factores.
Por regla general, para cada uno de los elementos cuya presencia conjunta
determina la existencia de un hecho ilcito, la prueba corresponder a la vctima, sin
limitaciones de ninguna especie, puesto que se trata de acreditar un hecho: puede valerse de
todos los medios de prueba que la ley franquea (R.D.J., T. 27, sec. 1, p. 557).
Influencia de la sentencia criminal en materia civil
Como es posible que de la accin civil conozca el juzgado civil correspondiente, y
de la penal el juzgado del crimen, conviene tener presente la influencia que una sentencia
puede tener en la otra. Al respecto es forzoso efectuar un primer distingo entre la sentencia
civil y la criminal. Por regla general, la primera no tiene influencia en lo penal (art. 14 del
C.P.P.).
En cambio, respecto de esta ltima es fuerza hacer un distingo nuevamente, segn si
ella es condenatoria o absolutoria (que incluye el sobreseimiento definitivo).
La primera puede hacerse valer en juicio civil (art. 178 del C.P.C.); no significar
por s sola la acogida de la accin de indemnizacin, porque deber probarse el dao, pero
acredita la comisin del hecho y la culpa (art. 13 del C.P.P.).
La segunda slo tiene influencia en lo civil en los tres casos que seala el art. 179
del C.P.C.: si se funda en la no existencia del delito o cuasidelito, a menos que la
absolucin provenga de una eximente de responsabilidad penal; en no existir relacin
alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, salvo los casos de
responsabilidad por el hecho ajeno o por daos que resulten de accidentes, y finalmente, en
no haber en autos indicio alguno contra el acusado, pero en tal caso la cosa juzgada afecta
nicamente a las personas que hayan intervenido en el juicio criminal como partes directas
o coadyuvantes.
El inc. final del precepto seala que no producen nunca cosa juzgada en materia
civil las sentencias absolutorias respecto a las personas que hayan recibido valores u
objetos muebles por un ttulo de que nazca obligacin de devolverlos, como guardadores,
albaceas, etc.
Conforme al art. 180 del mismo Cdigo: Siempre que la sentencia criminal
produzca cosa juzgada en juicio civil, no ser lcito en ste tomar en consideracin pruebas
o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le
sirvan de necesario fundamento.

RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES


CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES

82

Diferencias entre ambas responsabilidades


1

En cuanto a su generacin.

La responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo, de


una obligacin que no se cumple o se cumple tarda o imperfectamente. El hecho ilcito da,
en cambio, nacimiento a una obligacin que antes de l no exista.
De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo ms amplio de accin a
su voluntad, pues han estado en situacin de prever la regulacin jurdica en caso de
infraccin a la obligacin; por ello, las normas legales son en general meramente
supletorias, se aceptan con cierta amplitud las convenciones modificatorias de la
responsabilidad y las partes pueden fijar anticipadamente los perjuicios mediante una
clusula penal.
Respecto a los hechos ilcitos, es la ley la que fija cundo nace la obligacin de
indemnizar; la nica facultad de las partes es componer como estimen conveniente el dao,
derogando las normas legales que lo determinan; las clusulas de irresponsabilidad son ms
bien excepcionales, aunque se tiende actualmente a aceptarlas, pero con limitaciones.
2

La capacidad.

Slo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de 7 aos,
y los mayores de esta edad, pero menores de 16 aos cuando han obrado sin
discernimiento.
Las incapacidades contractuales son ms amplias; desde luego, la mayor edad es a
los 18 aos, y existen otras fuera de la edad o privacin de razn: disipador interdicto, etc.
Esta diferenciacin se la justifica diciendo que es ms fcil distinguir lo lcito de lo
ilcito que responder de los daos en el cumplimiento de un contrato.
3

Dolo o culpa.

En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si su


concepcin es la misma de acuerdo a la teora unitaria del dolo, sus efectos son diferentes;
en materia extracontractual no produce otros distintos a la culpa, mientras que es una
agravante de responsabilidad en el cumplimiento de los contratos.
Las diferencias entre culpa contractual y extracontractual se refieren
fundamentalmente a la presuncin que existe en materia contractual y a la graduacin que
ella misma admite; la que deriva de los hechos ilcitos debe probarla la vctima, salvo los
casos de excepcin en que la ley la presume, y no admite grados: en materia
extracontractual toda culpa, incluso la levsima, genera obligacin.
4

Perjuicios indemnizables.

83

La indemnizacin extracontractual es ms completa que la contractual; la facultad


de los jueces es por ello ms amplia en la primera.
En ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo que en la
contractual se haya as expresamente convenido.
En ambas se responde de los perjuicios previstos.
En la responsabilidad contractual slo se responde de los perjuicios imprevistos en
los casos de convencin en tal sentido, dolo o culpa grave, mientras que en la
extracontractual se responde siempre de ellos.
Del dao moral se responde incuestionablemente si se ha cometido un hecho ilcito;
en materia contractual el punto se discute.
5

Mora

En la responsabilidad extracontractual la obligacin de indemnizar nace cuando se


produce el hecho ilcito daoso; en materia contractual para que se deban perjuicios se
requiere colocar al deudor en mora (R.D.J., T. 68, sec. 4, p. 270).
6

Pluralidad de deudores

Tratndose de los contratos, la obligacin de indemnizar es por regla general


conjunta, salvo casos de excepcin, principalmente por dolo o culpa grave.
Los autores del hecho ilcito responden solidariamente.
7

Prescripcin

La de accin de indemnizacin por incumplimiento de una obligacin es de largo


tiempo: 5 aos desde que se hizo exigible; la extracontractual es de corto plazo: 4 aos
desde la perpetracin del hecho ilcito, sin perjuicio de las excepciones en uno y otro
sentido.
Determinacin de cundo se aplica una y otra responsabilidad
1 Regla general en materia de responsabilidad
En caso de infraccin de las obligaciones que no sean ni contractuales ni
provenientes de un delito o cuasidelito civiles qu normas se le aplican, las de
responsabilidad contractual o de la extracontractual. Puesto que el legislador no ha dado
otras, es necesario escoger.
En Francia se sostiene que las normas sobre responsabilidad extracontractual son la
regla general, aplicables a lo no previsto por el legislador. La razn es, adems de la mayor

84

semejanza que tienen entre s todas las obligaciones no contractuales, que el Cdigo francs
trata especficamente de los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento de la
obligacin, para ms adelante, en el Titulo 4 del Libro 3 reglamentar las obligaciones
que se forman sin convencin.
Pero entre nosotros la situacin es diferente, porque el Titulo 12 del Libro 4 trata de
la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones bajo el epgrafe: del efecto de
las obligaciones, expresin que las involucra a todas, y se exceptan los hechos ilcitos por
el tratamiento separado que les otorga bastante ms adelante (Alessandri, ob. cit., N 28, p.
54; Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago,
1939, T. 11, N 1.067, p. 521; Tomasello Hart, Leslie: El dao moral en la responsabilidad
contractual, Editorial Jurdica de Chile, 1969, N 32, p. 193. En contra Carlos Ducci, ob.
cit., N 11, p. 8). Se cita, adems, en apoyo de esta tesis el contenido de los arts. 201, 250,
391, 427, 2308 y 2288, que hablan de culpa leve, de buen padre de familia y culpa levsima,
etc. (graduaciones de culpa admisibles slo en el terreno contractual), no obstante referirse
a obligaciones legales o cuasicontractuales.
As se ha fallado tambin (R.D.J., T. 59, sec. 1, p. 112), pero como la misma
sentencia tuvo que advertirlo, el punto resulta muy relativo, porque el Titulo 12, como se
aprecia en todos sus preceptos, discurre sobre la idea de una estipulacin previa de las
partes, y por la razn ya apuntada de que estructuralmente las obligaciones
extracontractuales se asemejan ms entre s, y resisten la asimilacin a las normas dadas
para las convenciones.
Puede agregarse que el art. 2284 agrupa a las obligaciones que se contraen sin
convencin, refirindose a las obligaciones que nacen de la ley o del hecho voluntario de
una de las partes, en este ltimo caso hablamos de los delitos y cuasidelitos civiles y de los
cuasicontratos, dando a entender claramente que dichas obligaciones tienen una naturaleza
similar diferente de las obligaciones que emanan de la responsabilidad contractual (igual
cosa hace el art. 578 respecto de los derechos personales o crditos). En consecuencia,
aplicando una razn de analoga, y en consideracin a que estamos frente a un vaco de la
ley, que no establece cul es el derecho comn, puede decirse que la distincin precedente
debe aplicarse para establecer la regla general en materia de responsabilidad. En
consecuencia, habra que agrupar las obligaciones de la misma naturaleza bajo unas mismas
reglas supletorias.
2 Responsabilidad precontractual
Es un punto que se ha discutido mucho en doctrina si la responsabilidad que puede
derivar para alguna de las partes por los daos originados a la otra en la etapa previa a la
formacin del contrato, es contractual o extracontractual.
La opinin ms general se inclina por esta ltima doctrina, puesto que la contractual
supone un contrato y ste no se forma an; Ihering en cambio sostena que se daba en este
caso la culpa in contrahendo, de orden contractual, como lo es el acto que se iba a otorgar
(Claro Solar, ob. cit., T. 11, N 1.072 y sgtes., pp. 529 y sgtes.).

85

Alessandri (ob. cit., N 29, p. 57) distingue las responsabilidades expresamente


previstas por la ley, en los casos de los arts. 98, inc. final, y 100 del Cdigo de Comercio,
que por ser legales, se rigen, segn lo dicho anteriormente, por la responsabilidad
contractual, que es la regla general entre nosotros; toda otra responsabilidad precontractual
derivada de la ruptura de las negociaciones preliminares es extracontractual, pues tales
negociaciones no crean entre las partes ningn vnculo jurdico.
Esta responsabilidad se presentar cuando en forma dolosa o negligente se ha dado a
la contraparte la seguridad de la celebracin del contrato, lo que la ha hecho incurrir en
gastos, desechar otras proposiciones, etc. Requiere en todo caso un examen atento de la
conducta de ambas partes, porque tampoco puede buenamente defenderse al imprudente
que da por hecho lo que no es sino una proposicin para estudiarse.
Por ltimo, el contrato preliminar, como una promesa de contrato, dado que es
contrato, origina responsabilidades netamente contractuales.
Vase Rosende, Hugo: La responsabilidad precontractual en la
formacin del consentimiento en los contratos reales y solemnes, en
AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al
profesor Fernando Fueyo Laneri, Conosur, Santiago, 1996, pp. 337-348.
3 La obligacin de seguridad
Hay contratos que por su ejecucin implican un riesgo de dao a la persona misma
de uno de los contratantes, como ocurre muy principalmente en el de transporte. Es un
presupuesto para que la responsabilidad sea contractual que el dao provenga de la
infraccin de alguna de las obligaciones del contrato.
De ah que, en caso de accidentes, se discute si ste puede considerarse
incumplimiento de una obligacin del deudor, sostenindose por algunos que se tratara de
una responsabilidad extracontractual, pues era imposible la vigilancia permanente de ste
sobre los actos del acreedor durante la ejecucin del contrato.
Otra tesis que tiende a imponerse hoy en da y elaborada principalmente por la
doctrina y jurisprudencia francesas (vanse Tomassello, ob. cit., pp. 239 y sgtes. y
Alessandri, ob. cit., N 41, pp. 67 y sgtes.) sostiene que en este tipo de contratos existe una
obligacin de seguridad que obliga al deudor a ejecutar el contrato de manera que el
acreedor resulte sano y salvo (obligacin que adems sera de resultado), de manera que si
no cumple esta obligacin, y el acreedor sufre algn dao en su persona, la responsabilidad
es contractual. La importancia capital que ello tiene es eximir a ste de la prueba de la
culpa.
La nocin de que el deudor tiene la obligacin de garantizar la seguridad
del acreedor surge, jurisprudencialmente, en Francia, en un caso de
transporte martimo de personas (sentencia de 1911), siendo pronto
ampliada a todos los empresarios de transportes de pasajeros, por
cualesquiera vas. En esa nacin, los fallos han sido muy numerosos y

86

reiterativos: el transportista debe conducir al pasajero sano y salvo al


lugar de destino.
En nuestra legislacin, segn Abeliuk (ob. cit., N 933, p. 765), no cabe duda que en
el contrato de transporte existe para el acreedor esta obligacin de seguridad; el art. 2.015
lo seala expresamente: el acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga
a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navo en que se verifica el transporte,
responsabilidad que se ve confirmada por el art. 207, inc. 2, en relacin con el art. 171 del
Cdigo de Comercio. Es la opinin de nuestra doctrina (Tomassello, ob. cit., pp. 239 y
sgtes.; Alessandri, ob. cit., N 41, pp. 67 y sgtes; Somarriva Undurraga, Manuel: Las
obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Nascimento, Santiago, 1939, N 433, p.
291) y jurisprudencia (R.D.J., T. 13, sec. 1, p. 110).
Esta obligacin de seguridad, cuya mxima trascendencia incide en el contrato de
transporte, tambin se seala doctrinariamente que existe en el contrato para el uso de
aparatos mecnicos en ferias de diversiones, en el hospedaje, en la enseanza de la
equitacin, de manejo de vehculos, etc.
4 Responsabilidad profesional
Si un profesional, mdico, abogado, dentista, ingeniero, etc., en el desempeo del
encargo que se le ha otorgado causa por culpa o dolo un dao a quien le encarg sus
servicios, la responsabilidad que le cabe es evidentemente contractual.
Si el dao lo ocasiona a un tercero ajeno (como si el abogado bajo su sola firma
injuria a la contraparte), o sin que haya mediado contrato de prestacin de servicios, como
si atiende a un accidentado, la responsabilidad es extracontractual. Tambin lo ser respecto
de los perjuicios que, por ejemplo, la muerte del paciente por negligencia mdica, y otras,
ocasione a personas que vivan a expensas de la vctima.
Finalmente, en el caso de servicios prestados a travs de organismos pblicos o
privados, como ser hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad del profesional respecto
al que recibe el servicio es contractual, pues se considera que ha existido una estipulacin
(art. 1.449), entre el respectivo establecimiento y el profesional, en favor del enfermo
(Alessandri, ob. cit., N 42, p. 75).
As expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los principios generales de la
responsabilidad, pero en la prctica conduce al absurdo de considerar, por ejemplo, que si
al mdico se le muere un paciente, si el abogado pierde un pleito, etc., se les presume la
culpa, porque tal es la norma en materia de responsabilidad contractual. De ah una notoria
tendencia en la doctrina a considerar al profesional afecto a responsabilidad
extracontractual, a fin de esquivar el absurdo apuntado. La teora de las obligaciones de
medio y de resultado soluciona muy adecuadamente el problema.
Cmulo u opcin de responsabilidades

87

El problema llamado del cmulo de responsabilidades tiene dos posibles


enfrentamientos.
Por un lado, determinar si es posible que la vctima del incumplimiento puede
cobrar a la vez indemnizaciones por las vas contractual y extracontractual; el hecho es en
s mismo un incumplimiento, pero al mismo tiempo rene los requisitos del hecho ilcito.
En tal sentido en que propiamente puede hablarse de acumulacin, en forma casi unnime
se rechaza la posibilidad de unir las dos responsabilidades para el cobro de doble
indemnizacin, y slo en Suiza se la suele aceptar a fin de procurar a la vctima una ntegra
reparacin.
Ms propiamente, el problema se concibe como una opcin de la vctima; si el
incumplimiento inviste a la vez el carcter de un hecho ilcito por concurrir los requisitos
propios de ste, podra la vctima, segn le fuere ms conveniente, cobrar los perjuicios
conforme a las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual a su eleccin?
As, por ejemplo, el pasajero conducido por una empresa podr cobrar a sta conforme a la
responsabilidad contractual por la obligacin de seguridad ya sealada, y as favorecerse de
la presuncin de culpa del demandado, o demandarla conforme a los arts. 2.314 y
siguientes, y as poder, por ejemplo, cobrar daos imprevistos, o sin discusin posible los
morales.
Dicho de otra manera, se trata de saber si el demandante podra decir que, segn el
Ttulo 35 del Libro 4, todo dao que revista los caracteres de delito o cuasidelito civil,
obliga a indemnizarlo conforme a dichas disposiciones, y en consecuencia, cobrarlos de
acuerdo a ellas, dejando a un lado las que gobiernan la responsabilidad contractual.
Segn Abeliuk (ob. cit., N 935, p. 767) se trata de un falso problema porque no hay
cmulo, esto es, acumulacin de responsabilidades, sino que opcin entre ellas, y ms
limitadamente an, posibilidad de abandonar la responsabilidad contractual para asilarse en
la delictual. El cmulo se produce en el hecho mismo, que es considerado a un tiempo
como incumplimiento imputable y hecho ilcito.
Agrega, que es un falso problema, porque resulta evidente que si el legislador, a
falta de estipulacin de las partes, ha reglamentado la responsabilidad del deudor por el
incumplimiento, dichas normas (de la responsabilidad contractual) son las que deben
aplicarse y no otras. Es la opinin predominante en la doctrina y jurisprudencia (Alessandri,
ob. cit., N 46, p. 84; Tomasello, ob. cit., pp. 259 y sgtes.; Fueyo Laneri, Fernando: De las
obligaciones, Universo, Santiago, 1958, T. 1, N 241, p. 255. En cuanto a la
jurisprudencia: R.D.J., T. 13, sec. 1, p. 110; T. 27, sec. 1, p. 323; T. 47, sec. 1, p. 127, y
T. 48, sec. 1, p. 252), tanto nacional como extranjera.
Ello no impide, naturalmente, que un mismo hecho pueda generar responsabilidad
contractual respecto del acreedor (daos a ste) y extracontractual hacia otras personas, por
los perjuicios personales que el incumplimiento les ha ocasionado (parientes que vivan a
expensas de la vctima de un accidente, por ejemplo); ni tampoco es obstculo para que
entre las mismas partes puedan darse coetneamente responsabilidades contractuales y

88

extracontractuales, como el vendedor que debiendo la entrega del vehculo, atropella con el
mismo al acreedor.
Alessandri (ob. cit., N 51, p. 91) y la jurisprudencia (R.D.J., T. 47, sec. 1, p. 127,
T. 48, sec. 2, p. 252) sealan dos casos de excepcin en que el demandante podra elegir
entre demandar la responsabilidad contractual y la extracontractual:
1

Si las partes as lo han convenido.

En ello no hay nada excepcional a las reglas de la responsabilidad contractual,


porque las partes pueden modificar las normas legales supletorias como estimen
conveniente, y si estn facultadas para hacer aplicables una por una todas las soluciones de
la extracontractual, con mayor razn para hacerla aplicable integralmente o darle opcin al
acreedor.
Ver R.D.J., t. 48, sec, 1, p. 252.
2
Cuando la infraccin al contrato constituye tpicamente un delito o cuasidelito
penal, como ocurre en los casos del art. 470 N 1 y 491 del C.P., porque -se dice- de todo
delito nace accin penal para el castigo del culpable, y puede nacer una civil para obtener la
indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado (art. 10 del C.P.P., antes de la
reforma de la ley 18.857) (Segn Abeliuk, ob. cit., nota 911, p. 768, esto es muy dudoso,
porque el art. 10 del C.P.P. no dice que siempre nazca accin civil, sino que puede nacer
cuando est establecido en la ley, o sea, se remite lisa y llanamente a las normas del
Derecho Civil).
Ver R.D.J., t. 80, sec, 2, p. 79.
Teora de la unidad de la responsabilidad civil
Vanse Alessandri, ob. cit., N 25, p. 42; Tomasello, ob. cit., pp. 169 y
sgtes.; Claro Solar, ob. cit., T. 11, N 1.065, p. 519; Coustasse, Alberto e
Iturra, Fernando: El caso fortuito ante el Derecho Civil, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1958, N 3 a 6, pp. 15 y sgtes.
Sobre la base de la distincin romana de las fuentes de las obligaciones, recogida en
el art. 1437, el estudio de la responsabilidad civil ha sido dividido histricamente en dos
grandes estatutos: la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual.
Segn la opinin mayoritaria, ambos pertenecen a esferas distintas; as, mientras la
responsabilidad contractual se origina en el incumplimiento de un contrato, la segunda tiene
su fuente en un hecho que ocasiona un dao, sin que exista un vnculo previo entre el autor
de ese dao y la vctima.
Sin embargo, ambos estatutos de responsabilidad comparten un objetivo comn: dar
lugar a una accin civil de indemnizacin de perjuicios, que persigue la reparacin
pecuniaria de los daos sufridos por el hecho de un tercero. Por ello, parte de la doctrina
comparada ha sostenido que la responsabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto nico.

89

Esta teora reconoce diferentes graduaciones entre los autores, pero tiende
fundamentalmente a equiparar ambas categoras de responsabilidad, considerando que
siempre representan una actuacin contraria a derecho que da origen a la obligacin de
indemnizar los perjuicios que ocasiona la contravencin.
Se funda en varias argumentaciones que pueden sintetizarse as:
1 La responsabilidad civil como fuente de obligaciones.
Si bien en la responsabilidad contractual, las partes estaban unidas previamente por
un vnculo jurdico: una obligacin, la que nace del incumplimiento constituye una nueva,
la de indemnizar los perjuicios, que es la misma que a su vez origina el hecho ilcito.
Aqu se diversifican las opiniones, porque algunos llegan al extremo de considerar
que el incumplimiento no sera sino una categora dentro de los hechos ilcitos, una especie
de este gnero, porque rene los caracteres de tal: accin u omisin dolosa o culpable que
causa dao.
Para Planiol, la asimilacin entre ambas responsabilidades se producira, en cambio,
porque en la extracontractual tambin existe una obligacin legal infringida, cual sera no
actuar imprudentemente, no lesionar, no robar, etc.; su vulneracin hara nacer la
obligacin de indemnizar los perjuicios, tal cual ocurre con el rompimiento de un
compromiso contractual. Esta posicin no ha prosperado porque, como dice Abeliuk (ob.
cit., N 937, p. 769), se trata normalmente de deberes de conducta de carcter jurdico (y de
ah que su infraccin se sancione), y no propiamente de obligaciones en el sentido tcnico
de los crditos; para tener esta categora le faltan elementos estructurales indispensables:
sujetos determinados y prestacin tambin precisa.
Por ello es ms comnmente aceptada la posicin que considera que hechos ilcitos
e incumplimiento son ambos manifestaciones de una actuacin contraria al derecho, y
sancionados civilmente con el resarcimiento del dao ocasionado; esta obligacin nace con
el hecho ilcito o la infraccin del contrato, y en este ltimo caso pasa a sustituir a la
obligacin propia de ste.
Se ha replicado que ello no es efectivo, porque desde luego la indemnizacin
moratoria no viene a sustituir a la obligacin anterior, sino que coexiste con ella; y
enseguida, porque el incumplimiento no da necesariamente lugar a esta transformacin de
la obligacin sino cuando el cumplimiento en naturaleza deja de ser posible. Si puede
obtenerse aun el cumplimiento, se dar lugar a ste forzadamente, y podr proceder,
adems, la indemnizacin moratoria. El incumplimiento no ha dado necesariamente
nacimiento a una obligacin nueva, como ocurre en el hecho ilcito.
Para Abeliuk (ob. cit., Nota 916, p. 772) el argumento esgrimido contra la teora
unitaria en base a la indemnizacin moratoria no es vlido, porque justamente ella no
exista antes: nace con el incumplimiento, y por el otro lado ella, unida al cumplimiento

90

forzado o la indemnizacin compensatoria, integran la obligacin no cumplida


oportunamente.
2 Identidad de elementos fundamentales.
Ambas responsabilidades suponen elementos comunes; sus presupuestos de
existencia son los mismos: una accin u omisin imputable al causante del dao, la
existencia de ste y la relacin de causalidad entre la conducta del responsable y el
perjuicio de la vctima.
En opinin de Mazeaud y Tunc, no existe diferencia fundamental entre
los dos estatutos de la responsabilidad civil, sino nicamente algunas
diferencias accesorias, y prueba de que ambas son instituciones de la
misma naturaleza es que deben reunir los mismos requisitos: un dao,
una culpa, un vnculo de causa a efecto entre la culpa y el dao (ob. cit.,
pp. 113 y sgtes.).
Dentro de estos elementos, el dolo es reconocidamente uno mismo siempre que se
presente; pero esta doctrina ha tropezado con dos diferencias fundamentales en la culpa: su
graduacin y presuncin en la responsabilidad contractual.
Sin embargo, Abeliuk (ob. cit., N 831, p. 681) seala que el problema de la
graduacin (por mucho que el Cdigo en el art. 44 haya tratado de precisarla) es bien
relativo, y en la prctica la tendencia actual es permitir al juez la calificacin de si ella ha
concurrido, lo que en definitiva ocurre aun en legislaciones que admiten la divisin como la
nuestra.
En cuanto a la presuncin de culpa, tambin se tiende a equiparar ambas
responsabilidades, mediante la teora de las obligaciones de medios en que es necesario
probar la culpa y las presunciones que se establecen en la delictual, cada vez con mayor
frecuencia.
Por ltimo, la doctrina de responsabilidad objetiva y su aceptacin en ciertos casos,
igualmente exime a la vctima de probar la culpa en materia extracontractual.
3 Accesoriedad de las restantes diferencias.
Todas las dems distinciones entre ambas categoras de responsabilidad son de
cuanta menor: ellas existen, y por ello siempre deber darse una reglamentacin especial,
pero no alcanzan a darles una distinta naturaleza, e incluso tienden a atenuarse, como
ocurre con la aceptacin del dao moral en materia contractual, y de las clusulas
limitativas o eximentes de responsabilidad en la extracontractual.
Hoy es difcil sostener que la responsabilidad civil no es una sola, pero dividida en
dos grandes captulos: el de la contractual por un lado y el de la extracontractual por el otro.
Con normas comunes para ambas, y especiales para cada una. Ya no se justifica en forma
alguna la reglamentacin separada e integral de la mayora de los Cdigos, y en cambio es

91

lgico el mtodo del Cdigo alemn, que trata de la responsabilidad en conjunto en los arts.
249 y siguientes, y luego da normas especiales para cada una de sus especies: arts. 276 y
siguientes y 823 y siguientes para la contractual y extracontractual, respectivamente.
La teora de la unidad en la legislacin chilena
Con la excepcin de Claro Solar (tampoco le da una aceptacin plena), los autores
nacionales y la jurisprudencia (R.D.J., T. 26, sec. 1, p. 234; T. 15, sec. 1, p. 324; T. 47,
sec. 1, p. 127; T. 48, sec. 1, p. 252) rechazan la doctrina de la unidad de la responsabilidad
civil.
En efecto, el Cdigo distingue claramente ambas responsabilidades, como que las
trat tan separadamente y en forma integral cada una de ellas.
Enseguida, ninguno de los postulados fundamentales de esta teora puede aceptarse
en nuestra legislacin. El incumplimiento no es fuente de una nueva obligacin, desde
luego porque no est enumerado entre ellas en los arts. 1.437 y 2.284, y enseguida, porque
para el Cdigo cuando el incumplimiento natural ya no es posible, la obligacin no se
extingue, pero vara de objeto. Es la misma obligacin, pero que de su prestacin original
pasa a la indemnizatoria. Por ltimo, la indemnizacin de perjuicios deriva evidentemente
del contrato; el deudor debe indemnizar porque infringi la obligacin que l le impuso
(Alessandri, ob. cit., N 25, p. 44).

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(Universidad del Desarrollo)
Cuadernos de Extensin Universidad de los Andes
Cuadernos Jurdicos Universidad Adolfo Ibaez
Gaceta Jurdica
Ius et Praxis (Universidad de Talca)
Revista Chilena de Derecho (Pontificia Universidad
Catlica)
Revista de Derecho y Jurisprudencia
Revista de Derecho Universidad Austral
Revista de Derecho Universidad Central
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte
(sede Coquimbo)

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Santsima Concepcin
Revista de Derecho Universidad Catlica de
Valparaso
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Revista de Derecho Universidad Finis Terrae
Revista de Derecho Universidad San Sebastin
Temas de Derecho
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