Incoherencias, vacos y dudas en la sentencia del VII Pleno Casatorio

Alan Pasco Arauco

El Lunes 07 de diciembre ltimo se public en El Peruano la Sentencia del Pleno Casatorio:
Casacin N 3671-2014-LIMA (en adelante la Sentencia) expedida por las Salas Civiles
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema (en adelante la Corte). Mi objetivo en el presente
trabajo no es hacer un anlisis dogmtico, histrico ni comparativo - basado fundamentalmente en
la cita de autores extranjeros - de la Sentencia, para a partir de all identificar sus errores. Mi
intencin es bastante menos presuntuosa: pretendo someter a un anlisis de racionalidad, coherencia
y sentido comn, los considerandos y conclusiones expuesto por la Corte Suprema en su Sentencia.
La Corte se ha esforzado en sustentar su particular interpretacin del segundo prrafo del artculo
2022 del Cdigo Civil (en adelante 2022.2), y al momento de ejecutar esta tarea no ha pedido
evitar incurrir en una serie de desvaros y contradicciones, generado a su vez vacos y dudas,
conforme paso a detallar.
1.

El derecho comn puede respetar a la norma registral pero desconocerla a la vez?

La Corte parte de dos premisas:

(i)

El conflicto entre embargo inscrito y propiedad no inscrita se presenta respecto de bienes

registrados y debe resolverse conforme al derecho comn, para lo cual es necesario
interpretar dicha expresin y otorgarle un sentido :
Cuando la segunda parte del artculo 2022 se refiere al derecho comn, expresa una
voluntad (objetiva y explicitada) del legislador civil por no adoptar un criterio registral
para resolver el conflicto de derechos materia de los procesos de tercera de propiedad
sobre bienes inmuebles registrados (7355)1. Cuando el legislador indica que el
conflicto de derechos de distinta naturaleza debe resolverse conforme al derecho comn,
se impone la necesidad de captar un sentido, un significado normativo para esta
disposicin (7353).

(ii)

El derecho registral es una rama especializada y como tal no forma parte del derecho
comn:
() puede afirmarse que el derecho registral es una rama especializada, puesto que gran
parte de su normativa no consta en el Cdigo Civil, sino en un reglamentos y leyes
especiales, motivo por el cual debe entenderse al derecho comn como no incluyente de las
reglas registrales que, por ser especializadas, son ajenas al derecho comn (7354).

Conclusin:

Asociado de Ferrero Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho
Civil por la Pontifica Universidad Catlica del Per. Docente de Derechos Reales y Garantas en la Universidad de Lima,
Derechos Reales en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Contratos Parte General en la Universidad San
Martn de Porres.
1
En adelante, los nmeros que figuran entre parntesis luego de cada cita textual de la Sentencia, harn referencia a la
pgina de la Separa Especial del Diario Oficial El Peruano del da 07 de diciembre del 2015, donde fue publicada la
Sentencia.

Partiendo de estas dos premisas la Corte concluye que el derecho registral nada tiene que decir en el
conflicto entre propiedad y embargo, por lo que no resulta relevante la fecha de inscripcin de los
derechos que se oponen:
Al aplicarse la segunda parte del artculo 2022, no resulta adecuado interpretar que tambin aqu
existe remisin a la normativa registral () se tiene que aplicar una solucin basada en la no
aplicacin de reglas registrales, dejando as de lado el principio de prioridad registral. De ese
modo, al no ampararse al criterio registral, no cabe ms que concluir que, en el marco del
conflicto de derechos que se presenta en los procesos de tercera de propiedad la posicin del
acreedor embargante no puede ser amparado, puesto que la misma no encuentra otro sustento que
no sea el registro pblico(7354)
Hasta aqu la conclusin de la Corte, independientemente de que nos guste o no, resultaba coherente
tomando en cuenta las premisas de las cuales parta. Sin embargo, luego de ello la Corte sostiene
que el denominado derecho comn debe respetar los principios que plantean las ramas especiales
del derecho, como sera el caso de derecho registral:
El derecho comn es el conjunto de reglas del derecho civil que tiene una vocacin general,
cuando stas no estn separadas por reglas especiales () sus reglas (las del derecho comn)
estn llamadas a intervenir en todas las hiptesis en que su aplicacin no contradiga reglas
especiales de una rama especial lejana al derecho civil o, an en ausencia de regla contraria,
cuando ellas no contradigan los principios esenciales o el espritu de una rama especial (7354)
Si se parte de esto, entonces la Corte debi concluir que, tratndose de un conflicto que se presenta
respecto de bienes registrados, el derecho comn debe ceder frente a los principios registrales, por
lo que la oponibilidad debera estar determinada por la fecha de la inscripcin en el registro,
independientemente de la fecha de nacimiento del derecho fuera del registro. Siendo as, el crdito,
protegido mediante la anotacin del embargo, tendra que prevalecer sobre la propiedad no inscrita.
La contradiccin en que incurre la Corte es manifiesta: primero sostiene que las normas registrales
no tienen cabida en el conflicto propiedad vs embargo, pero luego, al sostener que el derecho
comn debe respetar las reglas especiales de una rama especial (como en efecto lo es el derecho
registral), abre las puertas para que la fecha de inscripcin sea determinante en la solucin del
conflicto,
Para mantener coherencia, la Corte debi sostener que:
(i)
(ii)

El derecho comn no incluye a las ramas especiales, entre ellas el derecho registral;
El derecho comn no respeta ni toma en cuenta las reglas que establecen las ramas
especiales.

Slo partiendo de estas premisas la Corte habra podido sustentar, de forma coherente, que en el
conflicto propiedad vs embargo los principios registrales no aplican, y por ende la fecha de
inscripcin no es determinante. Por qu razn la Corte no dej sentada estas premisas? Por una
sencilla razn: la Corte tena conocimiento que la doctrina, de forma mayoritaria (por no decir
unnime), sostiene que el derecho comn respeta los principios de las ramas especiales (como lo es
el derecho registral). De haber sostenido lo contrario, la posicin de la Corte se habra quedado sin
ningn tipo de sustento doctrinario e histrico. La Corte, entonces, opt por aparentar rigurosidad
acadmica (adoptando una definicin de derecho comn acorde con la doctrina), pero descuid
algo igual de importante, como lo es la coherencia en el discurso: no se puede decir que el derecho

comn respeta u observa los principios del derecho registral, y luego borrar de un plumazo la
relevancia de este derecho para la solucin del conflicto.
2.

La solucin de la Corte realmente slo aplica para los casos de embargo vs propiedad?

La Corte ha sealado que con la Sentencia del Pleno se busca resolver exclusivamente el conflicto
entre embargo no inscrito y propiedad no inscrita: En este Pleno Casatorio se resolver un
particular conflicto de derechos: el que enfrenta al crdito del acreedor con embargo inscrito y al
derecho de propiedad no inscrito del tercerista demandante en un proceso de tercera (7341).
Qu tan cierto es esto? No debe perderse de vista que para poder resolver el mencionado conflicto,
la Corte se ha ocupado de otorgarle un significado al denominado derecho comn: Cuando el
legislador indica que el conflicto de derechos de distinta naturaleza debe resolverse conforme al
derecho comn, se impone la necesidad de captar un sentido, un significado normativo para esta
disposicin () Desde que existe un texto normativo que establece una consecuencia jurdica para
el supuesto de hecho de conflicto de derechos de distinta naturaleza, no cabe postular la presencia
de una laguna jurdica (7353).
Tngase en cuenta que, de acuerdo con el 2022.2, el derecho comn se aplica para resolver no slo
el conflicto entre embargo y propiedad, sino entre toda clase de derechos de distinta naturaleza,
lase: arrendamiento vs propiedad; superficie vs arrendamiento; uso vs comodato; usufructo vs
arrendamiento; superficie vs comodato, etc. En todos estos casos, por tratarse de conflictos entre
derechos de diferente naturaleza, la solucin es aplicar las disposiciones del derecho comn.
Entonces, no tiene ningn sentido que la Corte sostenga que con su sentencia slo resuelve el
conflicto embargo vs propiedad, cuando en realidad, en su parte considerativa, expone una
interpretacin vinculante respecto del trmino derecho comn, la misma que debe aplicar para
todo tipo de conflicto entre derechos de distinta naturaleza. Sostener lo contrario implicara decir
que el derecho comn tiene un determinado significado para el conflicto entre propiedad y
crdito (embargo), y un significado diferente cuando los derechos que entran en conflicto son otros
distintos al crdito (embargo) y la propiedad.
El error de la Corte consiste en no percatarse que el derecho comn, al cual se refiere el 2022.2,
slo puede tener un nico significado, independientemente de los derechos que entren en conflicto.
Otorgarle una determinada interpretacin al derecho comn, y decir que ella slo aplica para un
caso en especfico (embargo vs propiedad), es hacer una diferenciacin que la propia ley no la hace
y que adems no tendra ningn sustento doctrinario. El derecho comn debe tener una nica
interpretacin para todos los casos.
Tenemos la impresin que la Corte no quiso asumir algo que venimos diciendo desde antes que se
realizara el Pleno Casatorio2: la Sentencia del Pleno, en tanto tiene como finalidad otorgarle un
sentido interpretativo al segundo prrafo del 2022 (y por ende, al derecho comn), resuelve algo
ms que un especfico conflicto (embargo vs propiedad); la sentencia del Pleno nos dir cmo debe
resolverse en adelante todos los conflictos que se den entre derechos de distinta naturaleza. La
Corte ha sido consciente de esto, o sigue ingenuamente creyendo que su decisin (y por ende su
interpretacin del 2022.2) slo aplica para el caso del embargo vs propiedad?

Pueden verse mis anteriores trabajos: VII Pleno Casatorio: La norma que los defensores del crdito han ignorado, en:
http://www.ius360.com/privado/civil/vii-pleno-casatorio-la-norma-que-los-defensores-del-credito-han-ignorado/.
Tambin: VII Pleno Casatorio: Entre la dictadura del crdito y la prepotencia de la propiedad, en:
http://www.ius360.com/privado/civil/vii-pleno-casatorio-entre-la-dictadura-del-credito-y-la-prepotencia-de-la-propiedad/;

3.

La Corte no ha sustentado debidamente por qu razn acoge el criterio cronolgico y

rechaza el criterio de inscripcin

La Corte sostiene que la preferencia entre la propiedad y el crdito la determinan las normas del
derecho comn, no obstante, no llega a sealar de forma categrica en qu consiste el criterio de
preferencia que vendra determinado por la aplicacin del derecho comn. Me explico: en los
casos de conflicto de derechos, las normas y principios registrales establecen como criterio de
preferencia la fecha de la inscripcin o acceso al registro de alguno de los derechos en conflicto
(criterio de inscripcin3). Cul es el criterio que, en aplicacin del derecho comn, debera
resolver el conflicto?
En todo momento la Corte se limita a sostener que el derecho comn excluye el criterio de
inscripcin, pero no plantea de forma clara y enftica cul es el criterio a aplicarse. Si tenemos en
cuenta que, segn la Sentencia, el propietario tercerista ganar el proceso siempre que acredite
haber adquirido la propiedad antes del embargo, es posible deducir que para la Corte el criterio de
preferencia que viene auspiciado por el derecho comn es el criterio cronolgico: es decir, gana no
el derecho que primero se inscribe, sino el derecho que primero se constituye (existe) en el tiempo4.
Aun cuando la Corte no lo diga expresamente, asumimos que esto ha querido decirnos.
Ahora, la Corte rechaza que el conflicto propiedad vs embargo se resuelva con el criterio de
inscripcin porque segn sostiene - cuando el legislador quiso establecer este criterio, lo
estableci de forma expresa, haciendo referencia a la inscripcin en el Registro. No tendra sentido
sostiene la Corte que para el caso de la propiedad vs embargo, el legislador haya querido
establecer el criterio de inscripcin con una frmula tan oscura como lo es la referencia a las
disposiciones del derecho comn. Entonces, segn sostiene la Corte, si el legislador hubiese
querido resolver este conflicto atendiendo a la fecha de inscripcin registral, as lo habra
establecido expresamente:
Una interpretacin sistemtica de las normas que regulan conflictos de derechos en nuestro
Cdigo Civil, demuestra que cuando el legislador ha preferido un criterio sustentado en la
inscripcin registral, ha expresado esta preferencia de forma difana e indubitable en las
normas. En cambio, el texto empleado por el legislador en la segunda parte del artculo 2022 del
Cdigo Civil no refleja en modo alguna una opcin registral clara y concreta (7355).
Mi duda en este punto es la siguiente: No puede decirse acaso lo mismo del criterio cronolgico?
No perdamos de vista que, tal como sucede con el criterio de inscripcin, cuando el legislador quiso
establecer el criterio cronolgico tambin lo hizo de forma clara y expresa: vase la segunda parte
de los artculos 1135 y 1136 CC, en donde de forma inequvoca se dice que la preferencia la otorga
la fecha del ttulo (se prefiere al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior). Entonces, la misma
razn por la cual la Corte rechaza la aplicacin del criterio de inscripcin, servira para rechazar el
criterio cronolgico. Qu hizo la Corte? Lo menos coherente posible: se bas en la misma razn
para rechazar un criterio (inscripcin) y adoptar otro (cronolgico).
Llevando al extremo el argumento de la Corte, ambos criterios deberan ser rechazados, pues no
guardan relacin con la forma clara en que el legislador los consagr en otras partes del CC. Es
decir, si cuando el legislador quiso establecer, ya sea el criterio de inscripcin o el criterio
cronolgico, lo hizo siempre de forma clara e inequvoca, entonces la referencia que el 2022.2 hace
3

Por ejemplo, la primera parte del 1135 CC, el 1708 CC y el 2023 CC, slo por citar algunos.
La Corte opta por denominarlo en sentido negativo, como un criterio no registral: A tenor de lo ya dicho, resulta que
la segunda parte del artculo 2022 del Cdigo Civil consagra una poltica legislativa que prefiere la aplicacin de un
criterio no registral, cosa que no puede ser obviada por este Supremo Tribunal (7356).
4

al derecho comn no podra tomarse como una intencin del legislador de consagrar ninguno de
los referidos criterios. Siendo as, cul sera el criterio de preferencia que tendra que aplicarse para
resolver conflicto entre derechos de distinta naturaleza? A razn de qu debera ser preferido el
propietario por sobre el embargante o viceversa? Si ya no importa ni la fecha de inscripcin del
derecho, ni su fecha de nacimiento (fuera del registro), con qu criterio se debe dirimir el
conflicto? Ganar aqul titular que cuente con ms edad? Vencer aqul cuyo apellido sea ms
parecido al del Juez encargado de resolver el caso? Vencer quien tenga ms hijos? No lo
sabemos; lo nico cierto es que si llevamos a sus ltimas consecuencias el argumento de la Corte,
entonces se habra generado un vaco, pues no tendramos idea de cul es el criterio de preferencia
que viene determinado por el derecho comn y que se debe aplicar para resolver el conflicto entre
derechos de diversa naturaleza.
4.

Incluso siguiendo el criterio cronolgico adoptado por la Corte, debera importar la

fecha de la toma del crdito, y no la anotacin del embargo.

Seamos por un momento comprensivos con nuestros magistrados y admitamos como vlidas y
suficientes las razones que invocan para considerar que con el trmino derecho comn se hace
referencia al criterio cronolgico, en desmedro del criterio de inscripcin.
En todo momento la Corte se esmera en sostener que el 2022.2 hace referencia a un conflicto entre
DERECHOS SUBJETIVOS: derecho real vs derecho de crdito. Es ms, la Corte es enftica en
rechazar que el conflicto sea entre un derecho (propiedad) y una medida cautelar de embargo, pues
en todo momento reitera la Corte el conflicto se presenta entre la propiedad y el crdito
(representado o tutelado por una medida cautelar de embargo):
Nos hallamos ante un asunto de oponibilidad de derechos de naturaleza diversa. As es, mientras
que, por un lado, se tiene al acreedor garantizado con embargo inscrito, de otro lado, se tiene al
propietario no inscrito. Se trata, entonces, de verificar solamente cul derecho subjetivo debe
prevalecer o resultar oponible frente al otro (7339). Cuando se enfrentan el embargo y la
propiedad no inscrita, no puede quitarse del anlisis al crdito. Detrs de todo embargo, existe un
crdito necesariamente. El embargo tiene un papel, a todas luces, secundario o complementario de
cara al crdito. No tiene un rol protagnico. En consecuencia, cuando se enfrenta el embargo
inscrito a la propiedad no inscrita, es el crdito el que, en verdad, se termina enfrentando al
derecho real no inscrito (7340).
Entonces, si el conflicto se da entre derechos subjetivos, y el criterio de preferencia es el
cronolgico (o criterio no registral, como lo denomina la Corte), lo que interesa es la fecha de
constitucin de cada uno de los derechos en conflicto, para lo cual tendra que analizarse la fecha en
que se adquiri la propiedad (fecha del contrato de compraventa, por ejemplo) y la fecha en que se
constituy el derecho de crdito (fecha del contrato de mutuo, por ejemplo).
Esto que planteo responde a una lgica elemental: si lo que se busca es resolver un conflicto entre
derechos, y el criterio de solucin es la fecha de constitucin del derecho, entonces lo que debe
compararse es la fecha del nacimiento de cada uno de los derechos en conflicto (propiedad y
crdito). Sin embargo, la Corte Suprema opta por poner en la balanza la fecha de la adquisicin de
la propiedad y la fecha de inscripcin del embargo:
En los procesos de tercera de propiedad que involucren bienes inscritos, debe considerarse que
el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre
que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta ms antigua que la
inscripcin del embargo respectivo (7356)
5

Esto claramente no tiene ninguna lgica: si la propia Corte ha dicho que: (i) la fecha de la
inscripcin no interesa, pues el criterio registral no aplica en estos casos; y (ii) el conflicto no es
entre propiedad y embargo, sino entre propiedad y crdito, por qu razn se pondera la fecha de la
adquisicin de la propiedad con la fecha de inscripcin del embargo? Lo lgico no hubiera sido
que se tome en cuenta la fecha de la constitucin del crdito?
Si la Corte rechaza el criterio de inscripcin registral para el caso del 2022.2, entonces debe hacerlo
tanto para el propietario como para el embargante; es decir, no es correcto que para la propiedad lo
determinante sea su fecha de adquisicin (y no su inscripcin en el Registro), mientras que para el
crdito lo esencial sea su fecha de inscripcin (mediante la anotacin del embargo). O criterio de
inscripcin para ambos, o criterio cronolgico para ambos, no?
5.

Incluso si se quiere tomar en cuenta el embargo, lo determinante debera ser la fecha de

la resolucin judicial que lo ordena, al margen de su inscripcin.

Incluso si se quiere sostener que lo determinante es el embargo, pues slo cuando ste se constituye
surge el conflicto con el derecho de propiedad del tercerista, la solucin no debera pasar por
comparar la fecha de adquisicin de la propiedad con la fecha de inscripcin del embargo. Si ya la
Corte ha sido enftica en sostener que el 2022.2 rechaza cualquier solucin registral (es decir, no
juega ningn rol el criterio de inscripcin), lo lgico, a efectos de determinar qu derecho debe
prevalecer, sera poner en la balanza la fecha en que se adquiri la propiedad y la fecha en que se
expidi la resolucin judicial que dispuso el embargo (as como no es determinante que se inscriba
la propiedad, tampoco tendra que serlo el que se inscriba el embargo). De la misma forma como no
se le puede imputar negligencia al propietario que no inscribe, tampoco se debera castigar al
acreedor hacindolo responsable del trmite burocrtico que toma que una resolucin judicial que
ordena un embargo sea enviada a Registros Pblicos para su inscripcin.
Entonces, si A es el acreedor que consigue una resolucin judicial que afecta el inmueble de B,
y antes que dicha resolucin se inscriba, B le vende el bien a C, entonces en el conflicto entre
A (acreedor) y C (propietario) tendra que ganar A, pues obtuvo el embargo antes que la
propiedad se transfiriese, sin que en este caso importe la fecha en que se inscribi la propiedad o el
embargo.
Alguien podra objetar esto sosteniendo que el propietario se vera perjudicado por un embargo que
no pudo conocer, pues cuando adquiri la propiedad la medida cautelar an no haba sido inscrita.
Pero, no se le hace exactamente lo mismo al acreedor que inscribe su embargo desconociendo
completamente que antes ya se haba producido la transferencia de propiedad del bien a favor del
(ahora) tercerista? Si la conclusin de la Corte es que siempre debe importar la fecha de adquisicin
del derecho, en desmedro de la fecha de inscripcin, entonces habra que ser coherentes y concluir
que: (i) el acreedor que no tuvo forma de saber que antes de su anotacin de embargo se haba
vendido el bien a un tercero, tendr que soportar esta situacin, aceptando que incluso aquello que
no pudo conocer, le sea oponible; (ii) el comprador que no tuvo forma saber que, antes de su
adquisicin, se haba emitido una resolucin judicial trabando un embargo (aun cuando ste no se
haya inscrito), tendr que tolerar el embargo y posterior remate del bien, pues - al igual que el
acreedor en el caso anterior incluso aquello que no pudo conocer, le es oponible.
Esta sera una solucin coherente con la premisa de la Corte, segn la cual el criterio registral nada
tiene que hacer en el caso del 2022.2. Sin embargo, la Corte rompe con la coherencia y primero nos
dice primero que el criterio de inscripcin no es determinante, y luego sostiene que para el
propietario aplica el criterio cronolgico, y para el acreedor el criterio de inscripcin (?). Entonces,
6

segn la Corte, el acreedor s se puede perjudicar por una transferencia que nunca fue publicitada,
pero el propietario no se puede ver perjudicado por una resolucin judicial de embargo que no
conoci. No es acaso manifiesto que la Corte usa una vara para medir al propietario, y otra muy
distinta para medir al acreedor?
6.

El propio Cdigo Civil rechaza que lo importante sea la inscripcin del embargo

Nuestra crtica a la Sentencia, en el sentido de que lo determinante no debera ser la fecha de

inscripcin del embargo, sino la fecha de su obtencin va resolucin judicial o, en el mejor de los
casos, la fecha de la toma del crdito, encuentra sustento normativo en el propio Cdigo Civil (algo
de lo cual la Corte parece no haberse percatado).
El artculo 1813 CC establece que: Los acreedores del mandatario no pueden hacer valer sus
derechos sobre los bienes que ste hubiese adquirido en ejecucin del mandato, siempre que conste
de documento de fecha cierta anterior al requerimiento que efecten los acreedores a fin de afectar
dichos bienes con embargo u otras medidas.
En los casos de mandato sin representacin, el mandatario, actuando en inters del mandante,
adquiere en nombre propio un derecho y se obliga a transferirlo luego al mandante. El caso que
regula el artculo 1813 CC es el siguiente:
A y B firman un contrato de mandato, en virtud del cual el primero actuar como mandatario
del segundo para la adquisicin de un inmueble. A compra la casa y la inscribe a su nombre en el
registro, sabiendo que el paso siguiente es transferir la propiedad e inscribirla a favor de B. Sin
embargo, antes de que el predio pase a nombre de B, C, que es acreedor de A, anota sobre el
bien (todava inscrito a nombre de su deudor) una medida cautelar de embargo.
El conflicto surgir entre el crdito de C y el derecho de propiedad que B aspira a adquirir.
Hasta que A no transfiera el derecho adquirido por cuenta de su mandante (B), aqul mantendr
la condicin de propietario. Formalmente, B slo podr accionar contra A para que ste
cumpla con su obligacin de transferirle el inmueble.
Este conflicto entre el crdito de C y la expectativa de B de convertirse en propietario, se
resuelve a favor de este ltimo, siempre y cuando pueda acreditar mediante documento de fecha
cierta que el contrato de mandato fue anterior al requerimiento efectuado por el acreedor para el
bien. Es decir, no basta con que el (potencial) propietario pruebe que su posicin es anterior a la
fecha de inscripcin del embargo, sino que debe ser anterior al solo requerimiento de afectacin
solicitado por el embargante.
Esta norma debi ser considerada por la Corte a efectos de establecer si, en el caso del embargo que
se enfrenta a la propiedad, lo determinante es su fecha de inscripcin, su fecha de reconocimiento
va resolucin judicial, o su sola solicitud o requerimiento por parte del acreedor. El artculo 1813
CC nos da una primera orientacin: descarta que la fecha de la inscripcin del embargo (criterio
asumido por la Corte) sea lo determinante cuando ste se enfrenta a un derecho de propiedad (aun
cuando sta est en proceso de consolidacin). Por qu la Corte no tom esto en cuenta? Habr
reparado si quiera en la existencia del artculo 1813 CC?
7.

La norma que la Corte omiti analizar

Existen dos supuestos comprendidos en el 2022.2: i) primer supuesto: cuando la inscripcin del
derecho personal preexiste al derecho real; y ii) segundo supuesto: cuando el derecho real no
7

inscrito preexiste a la inscripcin del derecho personal. Llevando esto al caso especfico de la
propiedad vs el embargo, los dos supuestos seran los siguientes:
Primer supuesto:
A es propietario de un inmueble y a la vez deudor de B. A incumple con el pago de la deuda y
B decide anotar en la partida del bien una medida cautelar de embargo. Luego de ello A
transfiere la propiedad del bien a favor de C. Cuando B ejecute el embargo, ello afectar a C,
nuevo propietario del predio. El conflicto se da entonces entre la propiedad de C y el crdito de
B protegido con un embargo. Cul debe primar? En este caso existe consenso en que debe ganar
el crdito, por lo que el embargo podr ser ejecutado aun cuando el bien ya no sea del deudor.
Por qu este caso no es conflictivo? Porque todos comprendemos que si el embargo estaba inscrito
con anterioridad a la transferencia, quien compr el bien saba que se expona a una posible
ejecucin del mismo y por ende a la prdida de su derecho. Este caso no es conflictivo, adems,
porque el criterio de inscripcin coincide con el cronolgico: es decir, el derecho que primero se
constituy en el tiempo (crdito protegido por el embargo) accedi tambin primero al Registro. De
esta forma, no hay ninguna duda que primar el embargo por sobre la propiedad.
Segundo supuesto:
A es propietario de un inmueble y a la vez deudor de B. A transfiere el inmueble a C quien
no inscribe al propiedad a su favor. B, ante el incumplimiento en el pago de lo que se le deuda,
decide embargar el inmueble creyendo que an le pertenece a A pues figura todava a nombre de
ste. El conflicto, al igual que en el primer supuesto, es entre la propiedad de C y el crdito de
B protegido con el embargo.
La propia Corte reconoce que este es el caso que se ha buscado resolver con el Pleno Casatorio:
() el supuesto que aqu interesa es aquel donde un acreedor traba embargo judicial sobre un
bien inmueble que en el registro pblico aparece como si todava fuese propiedad de su deudor,
pero que previamente ya fue transferido a un tercero, quien no ha inscrito su derecho (7342).
Este caso es conflictivo porque el criterio cronolgico no coincide con el criterio de inscripcin:
mientras que el criterio cronolgico favorece a la propiedad, el criterio de inscripcin favorece al
embargo. La Corte como ya hemos indicado le ha dado preferencia al criterio cronolgico,
rechazando el criterio de inscripcin que dos especficas normas (1708 y 2023 CC) aplican en casos
en donde se enfrentan derechos de distinta naturaleza.
El artculo 1708 CC regula el conflicto entre el arrendamiento y la propiedad, y sostiene que si el
arrendamiento se inscribi, entonces el nuevo propietario debe respetar el contrato. El artculo 2023
CC, por su parte, se encarga del conflicto entre el derecho de opcin y la propiedad, estableciendo
que la inscripcin de la opcin la hace oponible frente a la propiedad.
La Corte rechaza el criterio de inscripcin establecido por ambas normas pues, segn la Corte, ellas
slo aplican para dos casos muy especficos (arrendamiento y opcin de compra), no guardando
relacin alguna con el conflicto que buscar resolver el Pleno, que es el de embargo vs propiedad:
() no es aplicable el artculo 1708 del Cdigo Civil, dado que ste regula un conflicto de
derechos slo en el mbito de los contratos de arrendamiento. El artculo 2023 del Cdigo Civil no
es pertinente tampoco, puesto que esta norma no dirime conflictos de derechos que no pertenezcan
al mbito de los contratos de opcin (7342).
8

Ntese que en ambas normas es la propiedad la que se enfrenta a derechos personales: en un caso
contra el arrendamiento y en otro contra la opcin. Para la Corte no es relevante cmo se comporta
la propiedad (ganando o cediendo) en estos casos, pues se tratara de casos muy especficos. Lo
importante aqu, ms all de si estamos o no de acuerdo con la solucin, es que al menos la Corte se
preocup por analizar cmo se comporta la propiedad en casos en los que se enfrenta a derechos
personales. Por qu, del mismo modo, no se analizaron otras normas del CC para determinar cmo
se comporta el embargo cuando se enfrenta a derechos reales distintos de la propiedad? Hay una
norma que la Corte obvi analizar.
El artculo 1129 establece que: El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien,
pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la
subasta, en lo que basta para cubrir su crdito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda
existir
Con un ejemplo vamos a esclarecer cmo opera el artculo 1129 CC: A es propietario de un
inmueble y a la vez deudor de B y de C (por obligaciones distintas). Por alguna razn
(vinculada con la deuda que mantiene contra A) B se encuentra en posesin del inmueble. B
le comunica a A que no le devolver el inmueble hasta que no se le pague lo que se le adeuda.
Esto que B amenaza con hacer, no es otra cosa que el ejercicio del derecho real de retencin.
C, por su parte, como no tiene ningn bien de A sobre el cual ejercer el derecho retencin,
decide embargar el mismo inmueble y anota la medida cautelar en la partida registral. Como ya se
imaginarn, C pretender rematar el bien, pero con ello afectara no slo la propiedad de A,
sino tambin el derecho real de retencin que viene ejerciendo B. Quines van a entrar en
conflicto entonces? C, que pretender proteger su crdito, y B, que pretender proteger su
derecho real de retencin.
Primera pregunta: Es un conflicto entre derechos de distinta naturaleza? S (crdito versus
retencin), y precisamente por eso estamos en el mbito del segundo prrafo del 2022 CC.
Segunda pregunta: Se parece este caso al primero o al segundo supuesto del 2022 segundo
prrafo? Se parece ms al segundo supuesto: el derecho real (retencin) preexiste al embargo.
Tercera pregunta: Cmo soluciona el 1129 este caso? Procede la ejecucin del embargo en
perjuicio de la retencin, con lo cual se protege el derecho de crdito con preferencia sobre el
derecho de retencin, aun cuando la retencin se haya constituido en un primer momento. Por qu
razn la Corte no tuvo en cuenta este criterio de inscripcin para resolver el caso materia del Pleno?
Nunca lo sabremos, pues aparentemente ni siquiera repar en la existencia del 11295.
8.

Con el criterio de la Corte se equiparan indebidamente dos situaciones muy distintas

Con el criterio cronolgico que aplica la Corte para solucionar el conflicto embargo vs propiedad,
se equiparan dos situaciones que son muy distintas y que, precisamente por ello, mereceran
soluciones diferentes:
Caso 1:

Primero C inscribe el embargo sobre la propiedad de A y luego B adquiere la

propiedad del bien.

El anlisis sobre la pertinencia de la aplicacin del 1129 CC para el caso materia del Pleno, se puede ver en mi anterior
trabajo: El crdito en peligro!: los artculos 1708 y 2023 del Cdigo Civil son inaplicables en el VII Pleno, en:
http://laley.pe/not/2761/-el-credito-en-peligro-los-articulos-1708-y-2023-del-codigo-civil-son-inaplicables-en-el-vii-pleno

Caso 2:

Primero A le vende el bien a B, ste no lo inscribe, y luego C inscribe su

embargo por una deuda que A mantena a su favor.

En ambos casos el conflicto ser entre B (nuevo propietario) y C (acreedor). De acuerdo con la
sentencia del Pleno, si aplicamos el criterio cronolgico, en el Caso 1 ganar el acreedor (C),
mientras que en el Caso 2 ganar el propietario (B). Cul es la diferencia? Que en el Caso 1, en
donde gana el acreedor, el propietario pudo conocer el embargo, en tanto ste se encontraba
inscrito. El hecho de que el propietario se vea afectado depende finalmente de l mismo: pudo
evitar el perjuicio revisando la partida del bien, pues se habra enterado rpidamente que el
inmueble estaba embargado. En cambio, en el Caso 2, en donde quien vence es el propietario B,
probablemente no haya nada que reprocharle al acreedor C, pues ste no habra tenido forma de
saber que haba una transferencia de propiedad previa que nunca fue publicitada. A razn de qu,
dos casos que son diametralmente distintos, son tratados de la misma forma? As como no existe
razn para que dos situaciones iguales reciban distinta solucin, de la misma forma, nada sustenta
que dos situaciones distintas reciban idntico tratamiento.
9.

Cmo quedan los otros casos de conflictos entre derechos de diferente naturaleza?

Siguiendo el criterio cronolgico establecido por la Corte, cuando se enfrenten derechos de distinta
naturaleza primar el derecho que primero haya nacido en el tiempo, al margan de su fecha de
inscripcin.
Imaginemos sobe el inmueble de su propiedad A constituye el da 1 arrendamiento (que no se
inscribe) a favor de B, y el da 2 derecho de superficie (que s se inscribe) a favor de C. El
arrendamiento de B ser oponible a la superficie de C, aun cuando esta ltima s se haya
inscrito y el arrendamiento no. Ntese que si en este el mismo caso, el da 1 no se hubiese
constituido arrendamiento a favor de B, sino que se le hubiese transferido la propiedad, el
derecho de superficie s hubiese sido oponible a la propiedad, pues tratndose de un conflicto entre
derechos de igual naturaleza (derecho real de propiedad vs derecho real de superficie) el criterio de
preferencia lo determina la inscripcin registral. Es decir, la superficie inscrita est mejor protegida
frente a la propiedad que frente a un arrendamiento. No es algo ilgico?
Pero esto no es lo ms grave. El verdadero problema es que ahora, gracias a la Sentencia del
Pleno, siempre que se constituya un derecho (personal o real) a favor de alguien, ste lo perder si
se prueba que antes de su respectiva adquisicin, otra persona haba adquirido sobre el mismo bien
un derecho de diferente naturaleza. Imagnense el siguiente supuesto:
Caso 1: A, propietario del bien X; constituye el da 5 un usufructo a favor de B. El usufructo
se inscribe en el registro. Luego aparece C con un contrato de arrendamiento suscrito con A el
da 1, pero que nunca inscribi. El conflicto se dar entre el arrendamiento no inscrito de C y el
usufructo inscrito a favor de B. Es un conflicto entre derechos de diferente naturaleza? S. Se
deben aplicar las disposiciones del derecho comn? S. Qu dice el derecho comn, segn la
Corte? Que no se debe tomar en cuenta la fecha de inscripcin. Entonces, qu derecho debe ganar?
El arrendamiento, pues se constituy el da 1. Quin pierde en el caso en concreto? El titular del
derecho de usufructo, aun cuando no tuvo ninguna forma de saber que antes de su adquisicin se
haba celebrado un arrendamiento. Quin pierde en general? Todos, pues no podremos adquirir un
derecho con seguridad, pues estaremos ante la incertidumbre de que aparezca alguien con un
derecho adquirido antes que el nuestro pero que jams tuvo publicidad.

10

Vean lo paradjico que resulta esto: quienes estn a favor del Pleno, lo festejan, porque segn
sostienen - crea seguridad, predictibilidad, los justiciables sabrn con anticipacin cmo se
resolvern sus casos, repiten con insistencia. Pero acaso no se han puesto a pensar en la
inseguridad absoluta y en la falta de predictibilidad en que nos han dejado la Corte, al establecer
que el criterio cronolgico debe aplicarse para los casos de conflicto entre derechos de distinta
naturaleza?
Ojo que este no es el nico caso. Imagnese cualquier supuesto en donde entran en conflicto
derechos de distinta naturaleza:
Caso 2: A, propietario del bien X; constituye el da 5 un derecho de uso a favor de B. El
derecho real se inscribe en el registro. Luego aparece C con un contrato de arrendamiento suscrito
con A el da 1 pero que no se inscribi. El conflicto se dar entre el arrendamiento no inscrito de
C y el derecho de uso inscrito a favor de B. Ganar C aun cuando nunca publicit su
contrato; perder B aun cuando no tuvo forma de saber que exista un arrendamiento constituido
el da 1.
Caso 3: A, propietario del bien X; constituye el da 5 un contrato de arrendamiento a favor de
B. El contrato se inscribe en el registro. Luego aparece C con un contrato de constitucin de
derecho de habitacin a su favor, suscrito con A el da 1, pero que no se inscribi. El conflicto se
dar entre el arrendamiento inscrito a favor de B y el derecho de habitacin no inscrito de C.
Ganar C aun cuando nunca publicit su derecho; perder B aun cuando no tuvo forma de saber
que exista un derecho de habitacin constituido el da 1.
Caso 4: A, propietario del bien X, constituye el da 5 un contrato de arrendamiento a favor de
B. El contrato se inscribe en el registro. Luego aparece C con un derecho de usufructo
constituido a su favor el da 1, pero que no se inscribi. El conflicto se dar entre el arrendamiento
inscrito a favor de B y el derecho de usufructo no inscrito de C. Ganar C aun cuando nunca
publicit su derecho; perder B aun cuando no tuvo forma de saber que exista un derecho de
usufructo constituido el da 1.
Caso 5: A, propietario del bien X, constituye el da 5 un derecho de superficie a favor de B.
El derecho se inscribe en el registro. Luego aparece C con un contrato de arrendamiento suscrito
con A el da 1, pero que no se inscribi. El conflicto se dar entre el derecho de superficie inscrito
a favor de B y el arrendamiento no inscrito de C. Ganar C aun cuando nunca publicit su
contrato; perder B aun cuando no tuvo forma de saber que exista un arrendamiento constituido
el da 1.
Los ejemplos podran seguir, pero finalmente la conclusin es la misma: los Plenos Casatorios (y
ste, en particular) se llevan a cabo con la finalidad de generar predictibilidad, para que los
justiciables sepan a qu atenerse en lo que se refiere a la forma de resolver los conflictos. Lo
particular de este VII Pleno, es que se ha logrado el efecto inverso: en vez de crear predictibilidad y
otorgar seguridad, se ha generado una incertidumbre absoluta: quien hoy adquiere un derecho, corre
el riesgo de verse perjudicado por una situacin constituida en la clandestinidad en un momento
anterior. Qu clase de Pleno es aqul que nos deja en una situacin peor en la que nos
encontrbamos antes de que el mismo fuese realizado? Qu dirn ahora quieres estn a favor de los
plenos pues otorgan la tan ansiada seguridad jurdica? Realmente estamos ms seguros ahora? Si
los Jueces Supremos nos dicen que podemos perder nuestro derecho por una circunstancia que no

11

tuvimos oportunidad de conocer, claramente lo ltimo que se ha conseguido con el Pleno es

seguridad jurdica6.
10.

El Pleno va en desmedro de la finalidad del leasing inmobiliario

El Gobierno, a travs del Decreto Legislativo N 1177, Decreto Legislativo que establece el
rgimen de Promocin del arrendamiento Para vivienda, y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N 017-2015-VIVIENDA, estableci una normativa tendente a promover la suscripcin
de contratos de arrendamiento.
Esta normativa regul dos figuras importantes:
(i)

Contratos de arrendamiento con opcin de compra: esta modalidad contractual estara

pensada para aquellas personas que no cuentan con el record crediticio necesario para
aplicar de forma directa a un crdito hipotecario que les permita adquirir la propiedad de un
inmueble. Una institucin financiera difcilmente le prestar dinero a quien no pueda
acreditar que percibe regularmente una cantidad de dinero necesaria para interactuar en el
mercado. Estas personas, entonces, puede optar por suscribir con el propietario del
inmueble un contrato de arrendamiento por un perodo determinado, plazo durante el cual
irn pagando puntualmente su renta mensual. Una vez que, vencido el plazo del
arrendamiento, estas personas puedan acreditar ante una institucin financiera que s
cuentan con una fuente de ingresos slida (la misma que les permiti pagar puntualmente la
renta mensual), solicitarn a este mismo Banco un crdito hipotecario para la compra de la
casa. Para ello, estos arrendatarios cuentan, en su respectivo contrato de arrendamiento, con
una opcin de compra a su favor, que la pueden ejercer al trmino del plazo del
arrendamiento. De este modo, quien en un inicio fue arrendatario porque no poda acreditar
la solvencia econmica necesaria para aplicar a un crdito hipotecario, luego de haber
pagado mensualmente su renta como arrendatario y haber generar confianza en alguna
institucin financiera, consigue calificar positivamente a un crdito hipotecario y ejerce su
opcin de compra, convirtindose as en propietario del inmueble.

(ii)

Leasing inmobiliario: esta modalidad est pensada para aquellas personas que, teniendo
buena calificacin crediticia (a diferencia del caso anterior, aqu las personas s cuentan con
un record crediticio importante que les permite acreditar que cuentan con fuentes de
ingresos estables), no tienen un ahorro importante que les permita amortizar la cuota inicial
que los bancos piden cuando otorgan un crdito hipotecario. Entonces, lo que hacen estas
personas es lo siguiente: le piden a este mismo Banco que adquiera la propiedad de un
determinado inmueble. Luego suscriben con el banco el denominado leasing inmobiliario,
el cual les permite usar el inmueble como arrendatarios por un plazo determinado, con la
particularidad que de la renta mensual que pagan, una parte importante va hacia un fondo,
que servir como cuota inicial y permitir amortizar la compra futura del inmueble. Cuando
el acumulado sea el equivalente a una cuota inicial que el banco exige, el arrendatario
acceder ahora s a un crdito hipotecario y a travs del ejercicio de la opcin de compra
(incluida en estos contratos) se convertir en nuevo propietario del inmueble.

La manera en la que esta solucin de la Corte no slo crea inseguridad, sin que va en contra de una regla no escrita que
se lee, entre lneas, a lo largo del Cdigo Civil (Nadie puede verse afectado por aquello que no estuvo en posibilidad de
conocer), fue analizado en mi anterior trabajo: La Corte Suprema contra el Cdigo Civil y el sentido comn. A
propsito del VII Pleno Casatorio, en: http://enfoquederecho.com/civil/la-corte-suprema-contra-el-codigo-civil-y-elsentido-comun-a-proposito-del-vii-pleno-casatorio/

12

Para que estas figuras puedan comenzar a aplicarse en el da a da, se necesita, fundamentalmente,
de la confianza de todos los actores: (i) constructoras, que son las propietarias de los inmuebles que
actualmente desean poner en el mercado; (ii) futuros arrendatarios; y (iii) instituciones financieras,
que son las que finalmente intervendrn en los casos de leasing inmobiliario.
De acuerdo con lo que hemos venido sealando, la interpretacin que la Corte hace del derecho
comn aplica para todos los casos en los que se enfrentan derechos de distinta naturaleza. Cmo
afecta esto a los casos de arrendamiento con opcin de compra y leasing inmobiliario? Los hemos
divido en dos supuestos, que a continuacin analizamos.
Arrendamiento con opcin versus propiedad:
Imaginemos que una constructora suscribe el da 1 un arrendamiento a favor de algn interesado, y
luego de ello se procede a inscribir el arrendamiento. Luego de ello, la constructora transfiere la
propiedad de ese mismo inmueble a favor de un tercero. En el conflicto que se presente entre el
arrendatario y el nuevo propietario, vencer el arrendatario, en aplicacin directa del artculo 1708
CC: si el arrendamiento se inscribi primero, el nuevo debe respetarlo.
Pero qu sucede si primero se da la transferencia de propiedad, que no se inscribe, y luego, quien ya
no es propietario, pero que an tiene el bien a su nombre, lo da en arrendamiento con opcin de
compra? Pinsese en la constructora que ya vendi en planos todos los departamentos, pero los
propietarios no pueden inscribir el derecho a su favor por problemas municipales o registrales. La
constructora, aprovechando que todo el terreno sigue a su nombre, y que los propietarios de las
unidades inmobiliarias no existen en el registro, da en arrendamiento una de estas unidades a favor
de algn interesado. Finalmente, este arrendamiento se logra inscribir. Naturalmente surgir un
problema, entre el arrendatario y el nuevo propietario. Ntese que en este caso no aplicara el
artculo 1708 CC, pues esta norma slo funciona cuando primero se constituye y se inscribe el
arrendamiento, y luego se vende el bien; en este caso, por el contrario, primero se dio la
transferencia de propiedad (sin inscripcin) y luego se da constituy e inscribi el arrendamiento.
Se trata, sin duda, de un conflicto entre derechos de distinta naturaleza, por lo que debera aplicarse
el derecho comn en la forma como la Corte lo ha establecido en la sentencia del Pleno: es decir,
vencer el derecho del propietario por sobre el del arrendatario, aun cuando este ltimo no tuvo
forma de saber que el bien ya haba sido transferido a favor de un tercero.
Esto, como es obvio, desincentivar que la gente suscriba contratos de arrendamiento, pues nadie se
animar a alquilar inmuebles para vivienda si sabe que se puede ver perjudicado por una situacin
clandestina que no estuvo en posibilidad de conocer. La Sentencia del Pleno, entonces, atenta contra
la propia finalidad del D.L. 1177: Que, con el fin de reducir el dficit cuantitativo y cualitativo
habitacional en el Per es necesario implementar mecanismos que faciliten el acceso a la vivienda
de personas con bajos recursos econmicos y de segmentos medios, a travs del arrendamiento,
arrendamiento con opcin de compra y arrendamiento financiero (leasing) de inmuebles
destinados a vivienda as como reactivar el mercado de construccin a travs de la promocin de
la inversin en inmuebles destinados al arrendamiento para vivienda
Arrendamiento con opcin de compra versus embargo
El Reglamento del D.L. 1177 establece que si el arrendamiento con opcin de compra no se inscribe
en la partida del inmueble, no ser oponible frente a las cargas y gravmenes inscritas con

13

posterioridad7. Es decir, si un acreedor embarga a la constructora, propietaria del inmueble

arrendado, el acreedor podr ejecutar su embargo en perjuicio del arrendatario que no inscribi su
contrato.
Ahora, qu suceder si el arrendatario (cuyo contrato de arrendamiento no est inscrito) ejerce la
opcin de compra, convirtindose as en nuevo propietario (transferencia que tampoco se inscribe),
y luego de ello un acreedor del anterior propietario (inscrito) anota una medida cautelar de
embargo? Aplicando la sentencia del Pleno, tendra que ganar el propietario (antes arrendatario),
pues su adquisicin se dio antes de la inscripcin del embargo. Sin embargo, aparentemente el
Reglamento del D.L. 1177 consagrara una solucin distinta: cuando el Reglamento exige inscribir
el arrendamiento para poder hacerlo oponible a los futuros acreedores, lo que busca es darle
publicidad no slo al contrato, sino tambin a la opcin de compra incluida en l. Entonces,
mientras no se inscriba el contrato, ni el arrendamiento ni la opcin sern oponibles a los acreedores
que anoten sus embargos. Por ello, de acuerdo con el Reglamento, en el caso planteado el embargo
terminara venciendo a la propiedad (esta solucin tambin encuentra sustento en el propio artculo
2023 CC, que establece que la opcin de compra slo es oponible a cualquier otro derecho (ya se
real o personal) siempre que se haya inscrito primero8).
Cmo se deben resolver estos casos? Debe prevalecer el embargo de acuerdo con lo establecido en
el Reglamento (y que parece encontrar sustento tambin en el 2023 CC) o aplica la solucin del
Pleno y por ende primar la propiedad aun no estando inscrita? Por qu la Corte no ha dicho una
sola palabra sobre este caso?
11.

El Pleno nos ha puesto entre dos dictaduras9

La tercera es un mecanismo que, en principio, procede ante dos escenarios: (i) cuando se quiere
ejecutar una hipoteca constituida sin mi consentimiento sobre un bien de mi propiedad; (iii) cuando
se ejecutar un embargo trabado sobre un bien de mi propiedad por una deuda que no es ma.
11.1 Tercera frente a hipoteca: la dictadura del crdito
El artculo 533 del Cdigo Procesal Civil (CPC) establece que: La tercera puede fundarse en la
propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra
inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
El escenario que describe la norma es el siguiente: A es titular registral de un inmueble y de
repente se inscribe en el registro una hipoteca constituida por B a favor de C. Ante la
pretendida ejecucin de la hipoteca por parte de C, A interpone tercera de propiedad alegando
que el bien materia de ejecucin es suyo y no del deudor B, por lo que quien debi afectarlo con
una hipoteca era A y no B.
7

Artculo 19.2.- Asimismo, el FUAO debe ser inscrito obligatoriamente en la partida registral del inmueble objeto del
contrato o, en caso el inmueble no se encuentre independizado, anotado preventivamente en el rubro f de la partida
matriz del Registro de Predios de la SUNARP, para tener prelacin respecto a cualquier carga o gravamen registrado
con posterioridad a la inscripcin del FUAO.
8
La nica diferencia es que esta norma est pensada principalmente para los contratos de opcin, y en este caso estamos
ante un arrendamiento que contiene una clusula de opcin de compra. Pero en el fondo la idea se mantiene: una opcin
(ya sea como contrato autnomo o como clusula que integra a otro contrato) slo podr ser oponible a otros derechos si
ingres primero al registro.
9
Esta parte del anlisis se basa en mi trabajo titulado: VII Pleno Casatorio: Entre la dictadura del crdito y la prepotencia
de la propiedad, publicado en: http://www.ius360.com/privado/civil/vii-pleno-casatorio-entre-la-dictadura-del-credito-yla-prepotencia-de-la-propiedad/; y que ha sido citado en la Sentencia del VII Pleno Casatorio, Voto Singular del Vocal
Supremo Carlos Alberto Caldern expedido Puertas.

14

Si A figuraba como titular registral, cmo pudo inscribirse una hipoteca constituida por B?
Esta situacin slo se producir cuando exista error o defecto en la inscripcin realizada en los
Registros Pblicos (una vulneracin del tracto sucesivo) o en supuestos de duplicidad de partidas,
es decir, cuando la propiedad sobre un mismo bien hubiese quedado registrada en dos partidas
distintas. De acuerdo con el 533 CPC, Slo en estos dos casos excepcionales procedera la tercera
de propiedad planteada por A frente a la ejecucin de una hipoteca.
Imagnese ahora el siguiente escenario, que es el ms comn: A, en su condicin de propietario
registral de un inmueble, lo transfiere a B por escritura pblica, la misma que no es inscrita en el
Registro. Luego de ello A, no obstante ya no ser propietario pero gracias a que el Registro an lo
publicita como tal, constituye e inscribe hipoteca a favor de C, quien procede a la ejecucin.
Este es el supuesto tpico en donde A buscar interponer una tercera de propiedad. No obstante,
el 533 CPC no se lo permite. Para que proceda la tercera frente a una hipoteca el derecho del
tercerista (A) debe haber sido inscrito primero, y esto slo sucede en los casos excepcionales de
vulneracin del tracto sucesivo o duplicidad de partidas.
Conclusin: en los casos de tercera frente a hipoteca (salvo que estemos ante un poco frecuente
caso de error registral por vulneracin del tracto o duplicidad de partidas) siempre ganar el crdito
protegido con la hipoteca. Y si el propietario puede acreditar fehacientemente, mediante
documento de fecha cierta, que adquiri la propiedad antes de la constitucin e inscripcin de la
hipoteca? Y si el propietario puede acreditar que el acreedor hipotecario conoca perfectamente de
esa transferencia previa? Y si el propietario puede, en buena cuenta, acreditar la mala fe del
acreedor hipotecario? Nada de ello importa. La tercera siempre la ganar el acreedor hipotecario,
independientemente de aquello que el propietario pueda sostener y acreditar. Estamos, entonces,
ante la dictadura del crdito: ste siempre ganar; no importarn las razones del propietario
tercerista; a ste ni siquiera se le escuchar porque su demanda debe ser declarada improcedente.
11.2. Tercera frente a embargo: la dictadura de la propiedad
A es propietario con derecho inscrito. Transfiere el bien por escritura pblica a favor de B,
quien no inscribe el dominio a su favor. Luego de ello C, acreedor de A, anota una medida
cautelar de embarga sobre el inmueble. Ante el inminente remate del inmueble producto del
embargo, A interpone tercera de propiedad alegando que el bien es suyo con anterioridad al
embargo.
La Corte ha sostenido que en este caso debe prevalecer la propiedad de A siempre que acredite
fehacientemente haber adquirido la propiedad antes de la inscripcin del embargo. Esto significa
que, de ahora en adelante, en los casos de tercera frente a embargos, siempre ganar la propiedad.
Y si el acreedor embargante puede acreditar fehacientemente que no tuvo conocimiento de esta
transferencia previa?Y si el acreedor embargante puede acreditar que no slo confi de la
informacin registral, sino que incluso fue a ver quin posea el inmueble y constat que en todo
momento la posesin la ejerca su deudor y no el propietario tercerista? Y si el acreedor
embargante puede acreditar que, antes del embargo, B nunca dio ninguna seal de ser propietario
del bien ni inscribiendo ni poseyendo por lo cual resulta absurdo que alguien pretenda sacrificar
la tutela de su derecho de crdito por una situacin venta de A para B que aqul no tuvo ninguna
posibilidad de conocer? Nada de esto importar. La tercera siempre la ganar el propietario,
independientemente de aquello que el acreedor pueda sostener y acreditar. Estamos, entonces, ante
la dictadura de la propiedad: sta siempre ganar; no importarn las razones del acreedor
embargante; bastar que alguien que nunca sali a la luz acredite haber adquirido un derecho en la
15

clandestinidad tener una escritura pblica de transferencia no es salir a la luz; los derechos se
publicitan o por el registro o por la posesin, y quien no se valga de ningn de estos mecanismos
sencillamente se mantiene en la clandestinidad para que dicho acreedor vea frustrado su derecho.
El Pleno Casatorio, entonces, ha terminado por ponernos entre dos dictaduras.
(i)

Cuando la tercera es contra una hipoteca, se ha consagrado legislativamente un extremismo

registral nocivo donde no interesa otra cosa que no sea la inscripcin del derecho (en este
caso de la hipoteca), sin interesar la buena o la mala fe con que se hizo. As lo consagra el
actual artculo 533 CPC, por lo cual nos encontramos ante la dictadura del crdito
(protegido por una hipoteca) pues ste siempre vencer a la propiedad.

(ii)

Cuando la tercera se interpone contra un embargo, el Pleno Casatorio nos dice que la
confianza en la publicidad (no slo la registral, sino incluso la posesoria) no vale nada, y
que por alguna mgica razn alguien que protegi su derecho actuando incluso de buena
fe (acreedor embargante) se ver perjudicado por una transferencia que jams se publicit y
que por ende no tuvo posibilidad de conocer. Nos encontramos, entonces, ante la dictadura
de la propiedad, pues sta siempre vencer al crdito (embargo).

De este modo, gracias al Pleno, nuestras terceras de propiedad han terminado atrapadas entre dos
dictaduras: entre la dictadura del crdito, cuando la tercera se plantea contra una hipoteca, y la
dictadura de la propiedad, cuando la tercera es contra un embargo.
Quienes consideramos que la buena fe al momento de la constitucin tanto de la hipoteca como del
embargo, tiene algo que decirnos, no estamos de acuerdo con ninguna de estas soluciones: ni con la
dictadura del crdito, que le impide a un propietario acreditar que adquiri el dominio antes de la
hipoteca y que la inscripcin de sta se realiz de mala fe, ni con la dictadura de la propiedad, que
impide la ejecucin de un embargo que se produjo como consecuencia de la ausencia absoluta de
publicidad de la propiedad adquirida con anterioridad. La coherencia, en ambos casos, exige que se
rechacen soluciones prefabricadas, en donde o bien slo importa la fecha de inscripcin del derecho
(tercera frente a hipoteca) o el momento de la adquisicin sin inscripcin (tercera frente a
embargo). Ni uno ni otro son escenarios deseables. La solucin debera ser que independientemente
de si la tercera se da contra una hipoteca o contra un embargo, la solucin pase por proteger a aqul
que DE BUENA FE accedi primero al mecanismo de publicidad. Y esto implica: i) abrirle las
puertas de la tercera al propietario que lucha contra una hipoteca; y ii) no perjudicar al acreedor
embargante que de buena fe trata de que su derecho no sea sacrificada por una propiedad que nunca
se publicit.
Para que la tercera resulte eficaz (no a nivel de admisibilidad de la demanda, sino a nivel de
resolucin del conflicto), no es suficiente para el demandante probar su derecho de propiedad, sino
que deber probar que ese derecho de propiedad es oponible al derecho del ejecutante (ya sea
hipotecario o embargante), y ello deber hacerlo ya sea alegando que su derecho de propiedad (que
ya est constituido) ha sido protegido con la inscripcin registral prioritariamente inscrita, o que la
posicin del ejecutante, si bien ha sido inscrito con anterioridad (ya sea hipoteca o embargo), ha
sido constituido de mala fe. De este modo, la inscripcin y la buena fe se convierten en criterios de
oponibilidad que deben verificarse para resolver el conflicto.
.
12. Conclusiones

16

Considero que lo nico que hacen los Plenos Casatorios es imponer una forma de razonar y
argumentar. Los Plenos se vienen realizando con tanta frecuencia10 que, auguro con pesimismo, el
prximo precedente judicial vinculante establecer la prohibicin, para los jueces de mrito, de
pensar por s mismos. El I Pleno Casatorio, en el que se resolvi la controversia entre pobladores
afectados por un derrame de mercurio y la empresa minera Yanacocha, fue correctamente
calificado por la crtica especializada como el Pleno de la vergenza. Lo inhumano de su decisin
lo hizo merecedor de un apelativo como ese. Si de poner apelativos se trata, el VII Pleno podra ser
calificado como el Pleno de las incoherencias y los vacos. Este trabajo es slo una muestra de
ello.
Hemos querido detenernos en estas 11 falencias detectadas a lo largo de las pginas de la Sentencia.
El anlisis y las crticas, ciertamente, podran continuar. Nos preocupa lo que se viene: los vacos
identificados en la Sentencia no son poca cosa; por el contrario, repercuten de forma directa en un
mbito que siempre es problemtico: la oponibilidad entre derechos. Qu har la Corte ahora? Se
convocar a un Pleno aclaratorio? Se convocar a un IX Pleno para resolver un potencial conflicto
entre arrendamiento y superficie (por citar un ejemplo)? Se convocar luego a un X Pleno para
resolver el conflicto entre usufructo y arrendamiento? Se convocarn tantos Plenos cuantos
posibles conflictos entre derechos de distinta naturaleza puedan presentarse?
El problema aqu no es que la Corte haya emitido una decisin que resulta contrario a aquella
posicin que siempre hemos mantenido sobre el particular11. No se trata de no estar de acuerdo con
la decisin, por el contrario, es algo mucho ms grave: una decisin contraria o antagnica a la que
uno defiende debe ser aplaudida cuando se sustenta con rigurosidad lgica y rigor acadmico. Esto,
lamentablemente, no ocurre con la sentencia del VII Pleno Casatorio, que flaco favor le hace a la
bsqueda de la tan ansiada justicia predecible. Sus argumentos son endebles, vacos, fcilmente
rebatibles, dejan muchos cabos sueltos, muchas preguntas en el tintero, demasiados puntos negros,
abundantes inconsistencias entre argumento y argumento.
Consideramos vlida y necesaria una crtica alturada, con fundamentos, que incentive el repaso de
argumentos y la sabia reflexin. Rechazamos, por el contrario, toda crtica mordaz, personalizada,
donde se confunda el objetivo - crtica a los argumentos, no a la persona y se genere confusin en
los lectores, descontextualizando las ideas, desarticulando los argumentos no por medio de la
rigurosidad lgica, sino a travs de la crtica oportunista y las argumentaciones convenientes.
Hemos tratado de seguir este camino. Nuestros Vocales Supremos, seguramente, se han esforzado
en redactar una sentencia digna del caso; lamentablemente, los argumentos no han estado a la altura
del conflicto.

10

Mientras escribo esto ya se realiz la convocatoria para el VIII Pleno Casatorio.

Puede verse mi trabajo publicado hace algn tiempo: La tercera de propiedad frente a la hipoteca y el embargo. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. Febrero. 2014.
11

17