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No. interno:
Radicacin nmero:
Actor:
Demandado:
Referencia:
37.044
110010326000200900070 00
Edgar Pinzn Gaona
Gobierno Nacional
Accin de nulidad
Decide la Sala la accin pblica de nulidad interpuesta contra los artculos 77,
pargrafo 2, y 82, inciso 1, del Decreto 2.474 de 2008, Por el cual se
reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1.150 de 2007 sobre las
modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva, y se dictan otras
disposiciones.
mecanismo del contrato colaborar con ella, y desde luego que todos sus
actos se publiquen y por ese medio permita el libre acceso a la
contratacin. No basta con dejar una constancia escrita, casi siempre
despus de suscrito el contrato, para cumplir con los principios que se
enumeran. (Negrillas fuera de texto)
2. La admisin de la demanda y la decisin sobre la solicitud de
suspensin provisional.
Con la demanda el actor solicit la suspensin provisional de los artculos
citados, y mediante auto de 6 de agosto de 2009 la Sala suspendi los
efectos del pargrafo 2 del art. 77, pero neg la medida frente al inciso
primero del art. 82. En tal sentido dispuso:
De la comparacin entre la norma acusada y la norma superior
que se indica trasgredida, la Sala advierte que el Ejecutivo
desbord la facultad reglamentaria a l asignada, en
consideracin a que establece una excepcin que no est
contemplada en la ley.
En efecto, la contratacin directa se rige por los principios
rectores de la contratacin estatal, entre ellos, el principio de
motivacin de las decisiones contractuales, que obliga a la
entidad a justificar la escogencia del contratista para asegurar
que la seleccin sea objetiva.
Por lo tanto, es dable concluir que toda actuacin de las
autoridades, derivada de la actividad contractual, deber ser
motivada, porque as lo exige la ley, mxime cuando el
procedimiento de la contratacin directa es excepcional y, por lo
tanto, de aplicacin e interpretacin restrictiva.
Bajo este postulado es evidente que la Administracin siempre
deber justificar, antes de la apertura del proceso de seleccin
En todo caso, advierte que eso no significa que se puedan desconocer los
principios de transparencia y escogencia objetiva, porque se deben respetar
ciertos criterios objetivos y de capacidad en la seleccin.
4. Alegatos de conclusin
Las entidades pblicas reiteraron los argumentos expuestos al contestar la
demanda. Incluso, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico los
transcribi nuevamente fls. 256 a 262-, y el Ministerio de Transporte se
limit a sealar que insista en los argumentos expresados en la contestacin
de la misma fl. 280-.
El
Departamento
Nacional
de
Planeacin
tambin
reiter
sus
que
la
accin
de
nulidad
slo
procede
contra
actos
de
las
autoridades
pblicas
cuando
ejercen
la
funcin
En desarrollo del inciso final del art. 150 de la Constitucin Poltica, el Congreso
expidi el Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica: Compete al
Congreso expedir el estatuto general de contratacin de la administracin pblica y en
especial de la administracin nacional.
3 Este decreto derog el No. 066 de 2008, que se ocupaba del mismo tema del que se viene
comentando, y que fue realmente el primer reglamento de la ley 1.150 de 2007.
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Una norma un poco similar existi en el pargrafo 2 del art. 24 de la ley 80 de 1993.
Sin embargo, en este caso el legislador le puso trmino a la potestad reglamentaria:
PARGRAFO 2o. El Gobierno Nacional expedir, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
promulgacin de esta ley, un reglamento de contratacin directa, cuyas disposiciones
garanticen y desarrollen los principios de economa, transparencia y seleccin objetiva
previstos en ella.
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3.1.1.
Justificacin
de
la
modalidad
de
contratacin,
Entre otras cosas, en los dos ltimos casos el reglamento fue quien cre el
requisito, porque la ley 1.150 exhort al Gobierno para que se ocupara de
establecer todo o casi todo- el proceso de seleccin en estas dos
modalidades de escogencia de contratistas segn lo disponen los arts. 2,
numeral 3 (para el concurso de mritos9) y el art. 2, pargrafo transitorio
(para la seleccin abreviada10)-.
Para la contratacin directa, en cambio, la ley no contempl una disposicin
semejante es decir, una invitacin a ejercer la potestad reglamentaria-, pero
eso no significa que se requiera, pues se sabe que esta facultad, cuando se
ejerce sobre las leyes, pertenece al Gobierno Nacional, y viene dada
directamente por la Constitucin Poltica -art. 189.1111-. De manera que la
necesidad de reglamentar una ley y particularmente una materia especfica
suya- obedece, como regla general, al juicio que hace el Gobierno de esa
circunstancia. Sin embargo, en ocasiones -como en el concurso de mritos y
Art. 2, numeral 3: Concurso de mritos. Corresponde a la modalidad prevista para
la seleccin de consultores o proyectos, en la que se podrn utilizar sistemas de concurso
abierto o de precalificacin. En este ltimo caso, la conformacin de la lista de precalificados
se har mediante convocatoria pblica, permitindose establecer listas limitadas de oferentes
utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de
organizacin de los proponentes, segn sea el caso.
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11 Art. 189. Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, Jefe del
Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: ()
proceso. Se
dice
aparente, porque
1.150. Es decir, que en virtud suya hace parte de estos estudios la obligacin
de expresar los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de
seleccin que se emplea.
En otro sentido, y en cuanto al mbito de aplicacin, se sabe que este
requisito es comn a todos los procesos de seleccin, toda vez que de la ley
se deduce que los estudios y documentos previos son exigibles en todas las
modalidades de escogencia de contratistas incluida la contratacin directa-.
Esto se infiere de los numerales 7 y 12 del art. 25 de la ley 80, que regulan el
principio de economa -comn a toda forma de contratacin-, y en los
numerales citados se dispone, precisamente, que con la debida antelacin a
la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, se
harn los estudios previos necesarios para el proceso. Los dos numerales
aluden: i) al proceso de seleccin o ii) a la firma del contrato, segn el caso;
precisamente porque la ley entiende que no siempre los contratos estn
precedidos de un proceso de seleccin complejo, sino que, en ocasiones, la
modalidad es tan sencilla que no requiere de un procedimiento complejo de
escogencia, sino de uno tan simple como es hacerlo en forma directa, con el
cumplimiento de unos requisitos previos.
En conclusin, no hay duda de que estos estudios se requieren para toda
clase de contratacin, tenga un procedimiento de seleccin sencillo o uno
complejo.
No obstante, el art. 3.3. del reglamento no es el nico que se refiere al tema.
El art. 77 citado regula el Acto administrativo de justificacin de la
contratacin directa, que parece tener semejanzas de naturaleza con los
cuyo basamento era el pargrafo del artculo 3013, y que tena exactamente
el mismo procedimiento de la licitacin, iii) la contratacin directa, que
comprenda fundamento en el art. 2414, y iv) la subasta -casi desconocida y
que careca de desarrollo-, tena apoyatura en el pargrafo 3 del art. 2415.
La nueva ley modific en forma importante esta estructura, y dispuso que en
adelante las modalidades de seleccin seran: i) la licitacin pblica, que se
conserva como la regla general de escogencia de contratistas, ii) el concurso
de mritos, cuya variacin en el nombre consisti en aadir las palabras de
mritos a la nominacin que tena antes, pero sobre todo se separ del
procedimiento de licitacin pblica, que compartan, iii) la contratacin
directa, que conserv la denominacin que tena, y iv) la seleccin abreviada,
que no tiene antecedente normativo, es decir, corresponde a una modalidad
que, como nombre por lo menos, aparece por primera vez en esta ley. En
13 PARGRAFO. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitacin
pblica el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula pblicamente una
convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y
seleccione entre ellas la ms favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o
trabajos tcnicos, intelectuales o especializados, el proceso de seleccin se llamar concurso y
se efectuar tambin mediante invitacin pblica.
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principio:
1o. La escogencia del contratista se efectuar siempre a travs de licitacin o concurso
pblicos, salvo en los siguientes casos en los que se podr contratar directamente: ()
PARGRAFO 3o. Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba
efectuarse por el sistema de martillo, se har a travs del procedimiento de subasta que
realicen las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas por la
Superintendencia Bancaria.
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seleccin abreviada, donde incluy las causales que admiten, por naturaleza,
la posibilidad de que la administracin obtenga previamente varias ofertas:
con ellas se hace una seleccin que es abreviada, en comparacin con la
licitacin -pues debe ser menos compleja-, pero ms elaborada que la
contratacin directa, porque de ninguna manera se admite una sola oferta.
De esta forma se ordenaron los distintos procesos de contratacin en la
nueva ley, sumado a que sta exhort al Gobierno, como en el pasado lo hizo
con la contratacin directa art. 24, pargrafo 2, de la ley 8016-, para que
reglamentara la seleccin abreviada. En esto trminos, el art. 2, pargrafo 1,
y el pargrafo transitorio de la ley 1150 dispusieron la necesidad de contar
con un reglamento para hacer uso de la seleccin abreviada17.
Pero no slo de aqu se deduce lo que se viene expresando. Del articulado
mismo de la ley 1.150 se desprende que las causales de contratacin directa
no requieren de la obtencin de un nmero plural de ofertas. Por el contrario,
16 PARGRAFO 2o. El Gobierno Nacional expedir, dentro de los seis (6) meses
siguientes a la promulgacin de esta ley, un reglamento de contratacin directa, cuyas
disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economa, transparencia y seleccin
objetiva previstos en ella.
una persona sin obtener previamente varias ofertas-. Este cargo tampoco
prosperar, por las siguientes razones:
Porque si bien es cierto que en todos los procesos de seleccin de
contratistas rigen los principios de la contratacin estatal incluso los de la
funcin administrativa (art. 209 CP.)-, eso no significa que lo hagan de
manera idntica siempre, como parece entenderlo el actor. Es decir, que la
publicidad, la seleccin objetiva y los dems principios que rigen en la
contratacin tiene en la licitacin pblica un alcance distinto que en la
seleccin abreviada, y ms an que en la contratacin directa. No obstante,
es claro que rigen en todos los procesos, pero en forma matizada: mientras
ms sencilla es la forma de seleccin, menos intensos son los principios
aplicables a esos procedimientos.
Es as como, se sabe que la licitacin utiliza esos principios y otros ms- de
manera ampliada, casi hasta los lmites posibles de cada uno, pues el
contexto en el que se aplican y las etapas donde se desenvuelven, lo facilitan
y lo exigen. No obstante, en la contratacin directa no se puede pedir la
misma intensidad de aplicacin, como lo sugiere el actor. Se sabe que en un
espacio ms reducido -porque en la contratacin directa el procedimiento
prcticamente est simplificado a su mnima expresin-, la seleccin objetiva
no puede ser idntica a la que rige en la licitacin, donde cualquier persona
tiene la posibilidad de presentar ofertas. Lo mismo puede decirse de la
publicidad o de la igualdad, y en general de los dems principios legales o
constitucionales.
decisin, sin que el estudio de las dems razones aada elementos a los
expuestos hasta ahora.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero. Niganse las pretensiones de la demanda.