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PONDERAO,
RACIONALIDADE E
ATIVIDADE JURISDICIONAL
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Rio de Janeiro So Paulo Recife
2005
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NO Fac., etdP1+
www.editorarenovar.com.br rehovar@editorarenovar.com.br
SAC: 0800-221863
Cl 2005 by Livraria Editora Renovar Ltda.
Conselho Editorial:
AGRADECIMENTOS
JO. _ 0102
CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
8426p
Prefcio
DIREITO, RACIONALIDADE
E PAIXO
I. A autora
H professores que mudam a vida dos seus alunos. Pelo
talento, pelo amor ao ensino ou por um gesto amistoso,
servem de inspirao, exemplo ou smbolo para os jovens
estudiosos. Tive alguns mestres assim ao longo da vida, e
os guardo na mente e no corao. Nos meus melhores
sonhos, vivo a esperana de ser um desses.
menos comum, na vida acadmica, um aluno mudar
a vida de seu professor. Foi o meu caso, na longa interao
acadmica que mantenho com Ana Paula de Barcellos. Alis,
percebi que isto poderia acontecer desde o primeiro momento, quando ela venceu o concurso para se tornar minha
monitora, pouco mais de dez anos atrs. A velocidade e
profundidade com que dava retorno s pesquisas que eu lhe
passava impuseram a mim mesmo, desde o comeo do nosso
convvio, um novo ritmo e um outro patamar.
De l para c, Ana Paula e eu desenvolvemos uma
intensa relao profissional e acadmica, na qual ela tem
nalizao do direitos, uma verdadeira mudana de paradigma que deu novo sentido e alcance a ramos tradicionais
e autnomos do Direito, como o civil, administrativo,
penal, processual etc.
Ainda nesse ambiente, desenvolveu-se um conjunto de
idias que foi identificado inclusive por mim e pela
autora como a nova interpretao constitucional', marcada pela mudana de dois paradigmas: o do papel da
norma jurdica e o do papel do intrprete na realizao do
direito'. Foi no mbito dessas novas formulaes tericas
que foram desenvolvidas ou sistematizadas categorias especficas, que incluem o emprego da tcnica legislativa das
clusulas abertas, a normatividade dos princpios, o reconhecimento da existncia de colises de normas constitucionais, a necessidade do emprego da tcnica da ponderao de valores e a teoria da argumentao como fundamento de legitimao das decises judiciais. O papel chave
da ponderao dentro desse novo modelo de racionalidade
jurdica foi a motivao do estudo ora apresentado.
Por fim, todos estes elementos novos ps-positivismo, constitucionalizao do direito, nova interpretao
constitucional , aliados a circunstncias peculiares da
redemocratizao no Brasil, levaram a um novo fenmeno:
a judicializao da vida, a ampliao da interferncia do
Judicirio nas relaes sociais em geral'. Isto tem sido
verdade no apenas em relao s grandes questes institucionais e.g., a constitucionalidade das Reformas da
Previdncia e do Judicirio ou afetas a direitos fundamentais e.g., legitimidade da interrupo da gestao
de fetos inviveis , como tambm no que toca a temas
mais diretamente ligados rotina da vida social, como o
valor da mensalidade dos planos de sade ou a majorao
das tarifas telefnicas.
Pois bem: a abertura dos textos normativos, o exerccio
de discricionariedade pelo intrprete e a expanso do papel
de juzes e tribunais criaram novas demandas de elaborao
sentido a clusulas abertas e realizando escolhas. V. Luis Roberto Barroso, Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 515-16.
9 Sobre este tema, v. Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende de
Carvalho, Manuel Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A
judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, 1999; Mark
Tushnet, Taking the constitution away from the cozias, 1999; Robert
Bork, Coercing virtue, 2003; e Ran Hirschl, Towards juristocracy,
2004.
IV. Concluso
O trabalho da professora Ana Paula de Barcellos
motivo de orgulho e realizao para o Programa de Psgraduao em Direito Pblico da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro. Nele se concentra o melhor do nosso
ideal: boa teoria constitucional, simplicidade e clareza na
forma e capacidade de promover uma interlocuo construtiva entre a academia e o mundo real, entre tericos e
operadores do direito. Na juventude de seus trinta anos,
Ana uma jurista de primeira grandeza, que realiza com
maestria este desiderato.
Apenas uma ltima advertncia. No leia este livro
incidentalmente, como um fato casual da rotina dos estudos jurdicos. H risco de se desperdiar uma grande
oportunidade. O trabalho que se segue um marco na
compreenso das complexidades do direito em nosso tempo e na busca de legitimidade, racionalidade e controlabilidade para a interpretao judicial. Por isso mesmo,
preciso percorrer as suas pginas com os sentidos em alerta
e o corao aberto, pronto para uma grande paixo. H
risco de a vida no voltar a ser a mesma.
Rio de Janeiro, 22 de junho de 2005.
Lus Roberto Barroso
Professor titular de direito constitucional da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.
SUMRIO
INTRODUO
PARTE I
I. LOCALIZANDO O TEMA DA PONDERAO
1.1. Ponderao, interpretao e antinomias
1.2. Direito, racionalidade e justificao: algumas notas
23
23
39
49
57
77
PARTE II
V. A TCNICA DA PONDERAO: UMA PROPOSTA
EM TRS ETAPAS
91
146
PARTE III
VII. ALGUMAS NOTAS SOBRE OS PARMETROS 159
159
Parmetros preferenciais
163
VII.2. Parmetros gerais e particulares
VIII. PARMETRO GERAL 1: REGRAS TM
165
PREFERNCIA SOBRE PRINCPIOS
166
VIII.1. Fundamentao
a) Revendo as distines relevantes entre
princpios, sua estrutura e diferentes categorias, e
166
regras
b) Revendo as diferentes funes de princpios e
185
regras
201
VIII.2. possvel ponderar regras?
201
a) Modalidades de conflitos envolvendo regras
b) Solucionando os conflitos envolvendo regras:
eqidade, impreviso e invalidade de uma
220
incidncia especfica da regra
295
Referncias bibliogrficas
311
Introduo
se que a rea supostamente apossada pelo Estado j pertencia a ele mesmo, no aos autores. No dispondo mais da
possibilidade de propor ao rescisria por falta de prazo, a
Fazenda paulista ajuizou ao declaratria de nulidade de
ato jurdico cumulada com pedido de repetio de indbito.
O debate acerca da concesso ou no de tutela antecipada, a fim de se interromperem os pagamentos das parcelas, chegou ao STJ, cuja 1' Turma, por maioria, concedeu a
antecipao pretendida. O principal argumento utilizado
pelos votos vencedores foi o de que a coisa julgada e seu
fundamento, a segurana jurdica, no se podem sobrepor
aos princpios da moralidade pblica, da razoabilidade e da
proporcionalidade, sendo indispensvel ponderar todos esses elementos constitucionais7 .
Ainda mais dois exemplos, agora da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. Empresrio supostamente envolvido em crimes de contrabando foi convocado para depor perante Comisso Parlamentar de Inqurito da Cmara
dos Deputados e requereu ao STF ordem para que a sesso
da CPI na qual seu depoimento seria tomado no fosse
televisionada. O fundamento do pedido foi a necessidade
de proteo da imagem e da honra do empresrio (CF, art.
50, X). O Ministro Cezar Peluso, relator do Mandado de
Segurana, concedeu a liminar e proibiu o uso de cmeras
que possibilitassem a gravao de imagens do impetrante.
Aps a cincia da deciso judicial, porm, a CPI remarcou
a sesso para outro horrio e autorizou o uso de cmeras.
lgicos, jurdicos e polticos ajudam a localizar historicamente e a compreender o fenmeno da expanso da tcnica da ponderao pelos meios jurdicosn.
Do ponto de vista sociolgico, duas das caractersticas
mais marcantes das sociedades contemporneas nos ltimos cinqenta anos so o aprofundamento da complexidade das relaes humanas em seus vrios nveis e, em certa
medida como uma decorrncia desse primeiro fato, a crescente pluralidade existente dentro das sociedades12. As
relaes familiares admitem hoje, tanto nos vnculos entre
os adultos, como entre pais e seus filhos'', variaes impensveis dcadas atrs, cada uma delas acompanhada de
defensores e detratores. No mbito de grupos sociais mais
abrangentes, e mesmo da sociedade internacional, temas
complexos dividem as pessoas em diferentes grupos de
ii A localizao histrica dos fenmenos sociais indispensvel para sua
compreenso adequada. Sobre o tema, v. ORTEGA Y GASSET, Jos.
Que filosofia?, 1971, p. 11 e ss.; e SALDANHA, Nelson. Filosofia do
direito, 1998, p. 2 e ss..
12 SUNSTEIN, Cass. Conflicting Values in Laia, Fordham Law Review
n 62, 1994, pp. 1661 e 1662: "The first claim is that we value thingS in
different ways; that is to say, we value things not only in terms of
intensity, but in qualitatively distinct ways. It is not simply the case that
some things are valued more; it is also the case that some things are valued
differently from others. That is my first claim, about different modes of
valuation. The second claim is that human goods are not commensurable.
This is to say that there is no available metric along which we can align the
various goods that are important to us. (...) It might be more accurate to
say that economists and environmentalists value the environment in
different ways, with economists thinking that the environment is for
hum an exploitation and use, and environmentalists sometimes
challenging that assumption."
13
14
teoria jurdica voltou-se ento para os valores, reaproximou-se da moral e tem procurado desenvolver formas e
tcnicas capazes de lidar com esses elementos ideais, muitas vezes introduzidos no direito positivo sob a forma de
princpios16.
O segundo processo em curso na experincia jurdica
liga-se ampliao do espao no qual a interpretao jurdica e o intrprete esto autorizados a transitar. fcil
perceber que existe um vnculo entre essa ampliao e a
reaproximao com os valores e a moral: tendo em conta
sua abertura e abstrao caractersticas, a aplicao de valores a casos concretos, ainda que veiculados sob a forma de
princpios, exigir do intrprete um esforo considervel
de integrao. De toda sorte, possvel identificar no prprio sistema jurdico causas imediatas para essa ampliao
do espao prprio da interpretao jurdica, tanto no nvel
constitucional, como na esfera infraconstitucionalu.
especial e tambm tcnicas prprias a fim de preservar cada uma das disposies envolvidas, definir-lhes os
contornos e manter a unidade da Constituio''. No caso
brasileiro, une-se a isso a circunstncia de a Constituio
de 1988 dispor sobre os temas mais variados, autorizando
Em segundo lugar, e por razes que no cabe aqui aprofundar", os legislativos contemporneos tm empregado
tcnicas variadas de delegao de competncias normativas
ao Poder Executivo". Essa transferncia, explcita ou implcita, amplia igualmente o espao da interpretao jurdica prpria do Judicirio, j que aos juizes caber, em qualquer caso, exercitar o controle das aes administrativas",
empregando os parmetros disponveis. Quando a lei no
the direction of goal and need orientation. But also in civil law, the same
tendencies are active, as is indicated by general clauses and conciliation
rules. These lines of development will not, however, be further
considered in the following presentation because the main emphasis will
be on interpretation. In them, and in them expressly, come out the
crucial questions of legal reasoning."
26 V. sobre o assunto, dentre outros, CLIVE, Clmerson Merlin. A lei
no estado contemporneo, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica n 21, 1997, pp. 124 a 138; e CLVE, Clmerson Merlin.
Atividade legislativa do Poder Executivo, 2000. De forma geral, a
doutrina aponta algumas causas para essa transferncia de poderes
normativos do Legislativo para o Executivo, dentre outras: a
complexidade e o carter tcnico de muitas matrias a serem
disciplinadas, a necessidade de celeridade no processo decisrio, a
dificuldade de formao de consensos no mbito do parlamento sobre a
regulao dos aspectos especficos das matrias etc.
27 Sobre a discusso da suposta "deslegalizao", v. MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio, 2003; e ARAG0, Alexandre
Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo
econmico, 2002.
28 Embora o Executivo tambm seja um dos intrpretes da
Constituio. V. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a
interpretao pluralista e 'procedimental' da Constituio, 1997. V. sobre
o tema, na experincia brasileira, BARROSO, Lus Roberto. Poder
Executivo. Lei inconstitucional. Descumprimento, Revista de Direito
Administrativo n 181/182, 1990, pp. 387 a 397; e BINENBOJM,
Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001, p. 203 e ss..
14
oferece parmetros especficos, a validade da ao administrativa acaba por ser aferida em confronto com princpios
gerais, constitucionais ou infraconstitucionais, como os da
razoabilidade, da eficincia, da moralidade e da economicidade, dentre outros.
Por fim, h ainda um ltimo elemento, agora de natureza poltica, que ajuda a compor o quadro aqui descrito. O
crescimento do espao da interpretao jurdica tem sido
fomentado tambm por um processo de transferncia da
discusso poltica para o Judicirio, em detrimento das instncias de representao poltica. Explica-se melhor.
A crise dos parlamentos e da legalidade um fenmeno
antigo, cuja origem identificada pela doutrina ainda no
sculo XIX". Ao longo do ltimo sculo, esse quadro de
crise no foi superado" e possvel afirmar que a relao
de confiana entre o povo e sua representao parlamentar
bastante frgil. Ao mesmo tempo, no caso brasileiro, a
29
PARTE I
I. Localizando o tema
da ponderao
27
44
SS..
45
28
te, os elementos clssicos de interpretao", especialmente o sistemtico e o teleolgico, tambm so meios hermenuticos empregados para adequar o sentido do texto sua
finalidade e evitar incongruncias e at mesmo antinomias.
Por meio desses elementos, possvel chegar a interpretaes extensivas ou restritivas, desenvolver raciocnios analgicos, de tal forma que eventuais conflitos sejam superados.
Ou seja: o problema da coliso normativa (antinomia)
no novo e, muito antes que se cogitasse formalmente da
tcnica da ponderao, a hermenutica jurdica j havia desenvolvido mecanismos variados para solucion-lo. Uma
primeira crtica idia de que ponderao vem a ser a tcnica empregada para a soluo de qualquer conflito normativo consiste exatamente nisto: ou bem todas essas tcnicas
tradicionais de interpretao se transformaram subitamente em ponderao ou a concepo descrita acerca desta
ltima excessivamente abrangente.
A evidncia de que a ponderao no se confunde com
as frmulas hermenuticas tradicionais para a soluo de
antinomias coloca, porm, urna nova questo: em que a
ponderao se particulariza, comparada com os critrios da
especialidade, hierrquico ou temporal e com as demais
tcnicas convencionais de interpretao? A pergunta fundamental e tem na verdade duas respostas: h uma distino metodolgica entre a ponderao e essas outras tcnicas e h tambm uma distino material entre os conflitos
normativos de que elas se ocupam. Na verdade, a distino
material provoca, de certa forma, a metodolgica. Explicase melhor.
29
-.7,11111Prr.
Todos os elementos de interpretao tradicionais referidos acima operam, em ltima anlise, sob a lgica da subsuno, que continua a ser a lgica ordinria de aplicao
silogstica do direito. O raciocnio subsuntivo aplicado ao
direito pode ser descrito simplificadamente nos seguintes
termos: em primeiro lugar, identifica-se uma premissa
maior, composta por um enunciado normativo ou por um
conjunto deles. A premissa maior incide sobre uma premissa menor (o conjunto de fatos relevantes na hiptese), e
desse encontro entre as premissas maior e menor produzse uma conseqncia: a aplicao de uma norma especfica
ao caso, extrada ou construda a partir da premissa
maior". As tcnicas tradicionais de soluo de antinomia e
a aplicao dos elementos sistemtico e teleolgico, dentre
outras frmulas hermenuticas", pretendem exatamente
No cabe aqui aprofundar o tema, mas fica o registro de que o
processo de subsuno jurdica est longe de ser simples e unvoco. A
seleo da premissa maior aplicvel, a identificao dos fatos relevantes e
a definio da conseqncia que se deve extrair da premissa maior so
questes que se interligam e podem envolver muitas complexidades, V.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, 1999, p. 303: "Na
realidade, porm, as coisas so bem mais complexas, implicando uma
srie de atos de carter lgico e axiolgico, a comear pela determinao
prvia da norma aplicvel espcie, dentre as vrias normas possveis, o
que desde logo exige uma referncia preliminar ao elemento ftico. (...)
Como se v, a norma no fica antes, nem o fato vem depois no raciocnio
do juiz, pois este no raro vai da norma ao fato e vice-versa, cotejando-os
e aferindo-os repetidas vezes at formar a sua convico jurdica, raiz de
sua deciso. (...) Donde podemos concluir que o ato de subordinao ou
subsuno do fato norma no um ato reflexo e passivo, mas antes um
ato de participao criadora do juiz, com a sua sensibilidade e tato, sua
intuio e prudncia, operando a norma como substrato condicionador de
suas indagaes tericas e tcnicas."
48 Sobre elementos especficos de interpretao constitucional (afora a
ponderao), v. BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de.
"O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos
47
30
superar a antinomia, afastar a incidncia de outras possibilidades normativas e isolar uma nica premissa maior, para
que a subsuno possa ter incio.
Do ponto de vista metodolgico, porm, a ponderao
exatamente a alternativa subsuno", quando no for
possvel reduzir o conflito normativo incidncia de uma
princpios no direito brasileiro". In: BARROSO, Lus Roberto
(organizador). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, 2003, pp. 327 a 379.
49 ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Structural
Comparison, Ratio Juris, vol. 16, n 4, 2003, p. 434: "It is easy to see that
the application of the law is not exhausted by a deduction of this kind.
There are two reasons for this. The first is that it is always possible that
other norm, requiring another solution, is applicable. If this is the case,
the question of precedence arises. The answer to this question may
involve balancing, but it must not do so. Oftenmeta-rules like lex superior
derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori, or lex specialis
derogat legi generali are applicable. In order to arrive at a solution, a
second subsumption has to be performed under such a meta-rule. One
might call this second subsumption 'meta-subsumption'. S o long as
conflicts of norms are resolved by meta-subsumption, we remamn within
the realm of subsumption. As soon as we resort, however, to balancing to
resolve the conflict, we shift over from subsumption at the first levei to
balancing at the second levei." Isso no significa que o processo de
ponderao no empregue em determinados momentos o raciocnio
subsuntivo, como destaca SANCH1S, Luis Prieto.
"Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial". In: CARBONELL,
Miguel (organizador). Neoconstitucionalimo(s), 2003, p. 145: "Pero si
antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, mostrar que el
caso individual que examinamos forma parte dei universo de casos en el
que resultan relevantes dos principios en pugna, despirs de ponderar creo
que aparece de nuevo la exigencia de subsuncin. Y ello es as porque,
como se ver, la ponderacin se endereza a la formulacin de una regia, de
una norma en la que, reuniendo en cuenta las circunstancias dei caso, se
elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que,
superada la antinomia, opera como una regia y, por tanto, como la premisa
normativa de una subsuncin." (grifos no original).
31
nica premissa maior. Isso o que ocorre quando h diversas premissas maiores igualmente vlidas e vigentes, de
mesma hierarquia e que indicam solues diversas e contraditrias. Nesse contexto, a subsuno no tem elementos para produzir uma concluso que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes: sua lgica
de funcionamento tentar isolar uma nica premissa maior
para o casos.
Isso o que se passa, e.g., quando vrias disposies
constitucionais originrias incidem sobre uma mesma hiptese, indicando solues diversas: todas foram editadas ao
mesmo momento, dispem da mesma hierarquia e na
maior parte dos casos inexiste qualquer relao de generalidade/especialidade entre elas. Ademais, no possvel
simplesmente escolher uma disposio constitucional em
detrimento das demais: o princpio da unidade, pelo qual
todas as disposies constitucionais tm mesma hierarquia
e devem ser interpretadas de maneira harmnica, no admite essa soluom.
Situao semelhante ocorre com muitos enunciados infraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da
Constituio, encontram suporte lgico e axiolgico em
algumas disposies constitucionais, mas parecem afrontar
outras. Tambm aqui, a verificao da constitucionalidade
50 TORRE, Maxim La. Theories of Legal Argumentation and Concepts
of Law. An Approximation, Ratio Juris, vol. 14, n 4, 2002, p. 380: "But
the decisive problem that explains why the syllogistic model is
(theoretically) in crisis is that even where a clear provision is available,
appropriate to the case under consideration, and the factual elements
have been adequately classified and tested, it is not always possible to
reach a single correct answer."
51 Esse o entendimento consolidado no Brasil. Veja-se, por todos,
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
2003, p. 196 e ss.
32
Qual o fundamento para decidir entre eles, ento? O critrio teleolgico tem pouca utilidade, j 'que no possvel
apurar uma nica finalidade com clareza. Os demais elementos, como o lgico e o sistemtico, igualmente enfrentam problemas: o mesmo texto e o mesmo sistema fornecem elementos que podem sustentar diferentes concluses. Diante de hipteses assim, a subsuno insuficiente
e a ponderao parece ser a nica forma de superar o conflito e chegar a uma deciso.
A distino material entre os conflitos refora ainda
mais a inadequao da idia que visualiza a ponderao
como uma tcnica genrica para soluo de qualquer conflito normativo. No apenas a afirmao imprecisa, como,
pior que isso, banaliza o uso da ponderao, cujo emprego
deve ser reservado apenas para as hipteses de insuficincia da subsuno, que continua a ser a forma ordinria de
aplicao dos enunciados normativos.
Cabe agora examinar o primeiro conceito acerca da
ponderao exposto acima: o que a identifica como a forma
de aplicao dos princpios. Essa concepo no parece totalmente adequada por algumas razes. De fato, a maioria
absoluta dos conflitos normativos que exige ponderao
envolve princpios, j que boa parte deles ocupa-se exatamente de veicular valores ou opes e fins polticos. Na
verdade, a incidncia simultnea do conceito de ponderao proposto neste estudo tcnica jurdica de soluo de
conflitos normativos que envolvem valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas hermenuticas tradicionais e daquele que visualiza a ponderao como
forma de aplicao dos princpios certamente produzir
amplas reas de superposio. H, porm, duas dificuldades que no recomendam a utilizao dessa ltima idia.
Em primeiro lugar, os conflitos normativos no resolvidos pela subsuno podem, ainda que em carter excepcio35
Alm dessas razes gerais, a necessidade de racionalidade e justificao torna-se ainda mais acentuada quando se
trate de deciso que emprega a tcnica da ponderao.
Como exposto no tpico anterior, a tcnica se destina a
solucionar antinomias que, na verdade, refletem conflitos
muito mais complexos, envolvendo valores e diferentes opes polticas. Neste contexto, as decises jurdicas no so
tomadas com base em uma subsuno simples ou facilmente perceptvel, j que os critrios utilizados para definir a
soluo em cada caso no esto no texto jurdico. Sua legitimidade, portanto, no decorre de forma evidente de
enunciados normativos. Em suma: com mais razo que a
existente relativamente a todas as decises judiciais, a legitimidade daquelas que se valem da tcnica da ponderao
depende fortemente de sua racionalidade e capacidade de
justificao60 . Esses dois elementos racionalidade e justificao exigem um breve comentrio.
doutrinrio-acadmica e o quotidiano do juiz e do advogado. Ademais,
nos ltimos anos tem-se freqentemente sustentado uma fiscalizao
maior da atividade do Judicirio, cogitando-se por vezes o controle
externo deste poder. Trata-se de um debate difcil, complexo e delicado.
(...) Entretanto, pode-se apontar urna outra forma diferente daquela
do controle externo de procurar garantir mecanismos de fiscalizao da
sociedade e da comunidade dos operadores do Direito em relao ao
Judicirio. Tal se daria, basicamente, a partir de uma outra perspectiva,
situada numa dimenso metodolgica, atravs de um exame mais apurado
da fundamentao das decises, luz de todas essas cogitaes de
natureza terica abertas pela dmarche tpica. Neste quadro atual, onde
os magistrados dispem de uma rea maior ainda de liberdade do que a
tradicionalmente garantida em nossa .histria jurdica, impe-se uma
ateno maior questo concernente as justificativas pelas quais os juizes
chegam s decises que dirimem as lides a eles submetidas."
60 PECZENIK, Aleksander. On Lato and Reason, 1989, p. 31: "Why
should value judgments, based on weighing and balancing of various
considerations, play such a great role in legal reasoning, particularly in
41
mentao62, em especial nas hipteses em que existam vrias conexes possveis e diferentes com o sistema
jurdico63. Explica-se melhor.
De forma esquemtica, em um Estado de direito, republicano e democrtico, no qual se adota como pressuposto
a igualdade de todos, a imperatividade do ordenamento
jurdico decorre de contar, em ltima anlise, com o respaldo de uma deciso majoritria, representada pela lei e/ou
pela Constituio. Isto : apenas uma deciso tomada em
bases majoritrias, com a participao direta ou indireta
das pessoas, pode ser considerada legitimamente obrigatria e capaz de desencadear os mecanismos de coero do
Estado. Nesse mesmo sentido, e deixando de lado outras
consideraes, a legitimidade da atuao judicial decorre.
igualmente de sua vinculao a decises majoritrias.
Superou-se h muito, certo, a fico de que o juiz
seria um agente neutro de execuo de subsunes lgicas,
(nmero reduzido de juzes, grande quantidade de demandas repetidas etc."), e igualmente as diversas propostas
hoje discutidas para tentar superar esses obstculos. O que
importa destacar aqui que o dever de motivar no decorre
apenas de uma regra formal contida no texto constitucional
(art. 93, IX) ou de uma exigncia do direito de defesa das
partes. Ele est vinculado prpria necessidade republicana de justificao das decises do Poder Pblico. Quando o
juiz emprega a tcnica da ponderao, essa necessidade
potencializada: se h uma variedade de solues possveis
nesses casos, preciso demonstrar o motivo de se escolher
uma delas em detrimento das demaism.
69 Sobre esse tema, acaba de ser divulgado pelo Ministrio da Justia
interessante estudo estatstico denominado Diagnstico do Poder
Judicirio, Ministrio da Justia, Brasil, 2004. De acordo com o
levantamento, o pas tem 7,7 juzes por 10.000 habitantes e no ano de
2003 foram distribudos 17,3 milhes de processos ao Judicirio
brasileiro. Os problemas estruturais do Judicirio brasileiro no
constituem propriamente uma novidade. H alguns anos so feitas
pesquisas sobre o tema, ainda que no to abrangentes, como observa
BONAVIDES, Paulo. Do pais constitucional ao pas neocolonial, 2001, p.
80 e ss.
70 Examinando a mesma questo sob uma perspectiva diversa e muito
interessante, v. DWORKIN, Ronald. The Judge's New Role: Should
Personal Convictions Cot ou?, Joumal of Intemational Criminal Justice I,
2003, p. 11: "The new role played by judges wielding power in service
of conscience was once played by priests and then later by politicians.
(...) Priests ruled by divination from the occult (...) Democratic
politicians now rule, not by the instinctive wisdom and fairness
celebrated in the old parliamentary model, but by representation, which
means by compromises, trade-offs and political deals that do not even
aim at coherence. Neither priests nor politicians have a responsibility of
justification in principie. (...) But that responsibility for articulation is the
nerve of adjudication. Judges are supposed to do nothing that they cannot
justify in principie, and to appeal Only to principies that they thereby
undertake to respect in other contexts as well. (...) Government by
47
Em suma: em um Estado de direito, republicano e democrtico, as decises judiciais devem vincular-se ao sistema jurdico da forma mais racional e consistente possvel, e
o processo de escolhas que conduz a essa vinculao deve
ser explicitamente demonstrado. Aprimorar a consistncia
metodolgica da tcnica da ponderao e construir pai--metros jurdicos capazes de orientar seu emprego so esforos dogmticos que podem contribuir, em primeiro lugar, para que a vinculao ao sistema das decises que empregam essa tcnica seja juridicamente mais consistente e
mais racional. Em segundo lugar, e aqui apenas de forma
indireta, a ordenao objetiva e clara das etapas a serem
percorridas pelo intrprete no uso da ponderao poder
facilitar a demonstrao pblica do processo decisrio no
momento da motivao.
vagos que exijam determinao. Nessa espcie de ambiente normativo, a subsuno, ainda que possvel, est longe
de ser objetiva ou rigorosamente previsvel, franqueando
ao intrprete amplo espao para avaliaes e escolhas".
Em qualquer caso, no so apenas os autores contrrios
ao uso da ponderao como uma tcnica vlida de soluo
de conflitos normativos que se ocupam de critic-la; tambm aqueles que a consideram um instrumento til para os
fins a que se destina apontam problemas similares78. A di-
54
55
57
ferentes teorias sobre os limites imanentes e o conceptualismo. Na segunda, encontra-se a proposta de hierarquizao dos elementos normativos em conflito.
A idia de limites imanentes" foi desencadeada de maneira particular (embora no exclusiva) a partir da seguinte
concepo sobre o sistema constitucional dos direitos fundamentais. Ao dispor sobre determinados direitos, algumas
constituies autorizam o legislador a regulamentar seu
exerccio e definir seus contornos; em outros casos no h
clusula semelhante e o direito aparentemente formulado em termos absolutos. A questo que se coloca nesse
contexto bastante simples: que conseqncia atribuir a
essa diferena de redao? A concluso aparentemente
mais lgica a de que, quanto a esse segundo grupo de
direitos, a Constituio teria vedado a possibilidade de
restries (tanto pelo legislador quanto, com muito mais
razo, pelo aplicador do direito). A Constituio portuguesa, como se sabe, refere de forma explcita em seu texto
que a restrio a direitos no admitida fora das hipteses
previstas pelo texto constitucional".
82 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976, 1998; CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 1199 e ss.; e
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal
da Alemanha, 1998, p. 250 e ss.. No Brasil, v. STEINMETZ, Wilson
Antnio. Coliso de direitos fundamentais e principio da
proporcionalidade, 2001, p. 15 e ss..
83 Essa a redao do art. 18, n 2 da Carta Portuguesa: "A lei s pode
restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos:. Em linha semelhante, veja-se a Constituio Argentina,
1854 (com as alteraes de 1994), art. 28: "Los principios, garantias y
derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.".
58
O raciocnio descrito acima, porm, embora aparentemente lgico, acabava por gerar problemas insustentveis
de interpretao e aplicao constitucional. As exigncias
da vida social preocupaes urbansticas, sanitrias, ambientais, dentre outras impem sempre alguma espcie
de restrio ao exerccio de direitos individuais. No mesmo
sentido, a convivncia com outros direitos tambm previstos na Constituio no admite uma interpretao absolutizadora de cada um deles. Mas o que fazer com a diferena
de redao das normas constitucionais ou com a prpria
clusula que veda a restrio de direitos no autorizada
expressamente pela Carta? Ignor-la?
A idia de limites imanentes de certa forma contorna o
problema que se acaba de apontar". Por ela se sustenta que
cada direito apresenta limites lgicos, imanentes, oriundos
da prpria estrutura e natureza do direito e, portanto, da
prpria disposio que o prev". Os limites j esto contidos no prprio direito, portanto no se cuida de uma restrio imposta a partir do exterior". No conhecido exemplo
84 Tratando da experincia portuguesa, v. NOVAIS, Jorge Reis. As
restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, 2003, p. 185 e ss., 307 e ss., e 528 e ss.. Esse raciocnio
tambm foi empregado pelo Tribunal Constitucional italiano, como
descreve ZAGREBELSKY, Gustavo. "El Tribunal Constitucional
italiano". In: Tribunales constitucionales europeos y derechos
fundamentales, 1984, p. 413 e ss..
85 Alguns autores sublinham que os limites imanentes decorrem da
compreenso de cada direito em conjunto com elementos implcitos no
sistema jurdico, como a clusula de comunidade, a preveno do
exerccio abusivo, o respeito lei moral e a outros direitos, etc. V.
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e
princpio da proporcionalidade, 2001, p. 45 e ss..
86 A chamada teoria institucional dos direitos fundamentais parte de
pressupostos semelhantes. V. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos
59
Em verdade, a doutrina no apresenta um mtodo especfico para determinar esses limites; sua percepo
considerada quase intuitiva e est relacionada com a evidncia desses limites para o senso comum. Note-se, ainda,
que toda a discusso sobre os limites imanentes repercute
apenas sobre conflitos ou colises envolvendo enunciados
que afetem direitos fundamentais, e no sobre todo e qualquer conflito normativo.
Os autores se dividem quanto s conseqncias a extrair da construo dos limites imanentes. Para alguns, todos os aparentes conflitos envolvendo direitos fundamentais inexistem de fato. Os limites imanentes de cada um
imanentes e, nesse particular, o nico meio de san-los seria realmente a ponderao90. O importante aqui que,
para tais autores, o recurso ponderao ficar restrito a
um nmero significativamente menor de situaes, j que
boa parte dos conflitos normativos seria resolvida pela manipulao do conceito de limites imanentes.
Uma segunda alternativa que tem sido concebida para
substituir a tcnica da ponderao pode ser denominada de
conceptualismo. Seus resultados prticos so semelhantes
aos obtidos por aqueles que sustentam que todo e qualquer
conflito normativo envolvendo direitos na verdade um
falso conflito, j que a questo pode ser solucionada com a
identificao dos limites imanentes. Outra semelhana
com os limites imanentes que tambm o conceptualismo
se ocupa basicamente dos conflitos envolvendo direitos
fundamentais. A estrutura dessa opo, porm, bastante
diversa.
Os defensores do que se convencionou denominar con90 Quanto aos resultados obtidos, a identificao dos limites imanentes
de cada direito (na modalidade que admite a necessidade de ponderao)
se aproxima da idia de definitional balancing dos norte-americanos e
igualmente do esforo para a construo de parmetros especficos objeto
do ltimo captulo deste estudo. V. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito
constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 1164: "delimitar o
mbito de proteo de uma norma constitucional, estabelecendo uma
espcie de linha de demarcao entre o que entra nesse mbito e o que
fica de fora. o que a doutrina americana designa por definitional
balancing e que no esquema metdico atrs referido corresponde ao
recorte do chamado 'mbito normativo'. A linha de definitional balancing
seguida pela jurisprudncia americana para precisar a esfera de proteo
da norma e excluir certas dimenses. (...) Como se v, o definitional
balancing no , em rigor, um modelo de ponderao, pois localiza-se
ainda no procedimento interpretativo destinado a determinar o mbito de
proteo de normas garantidoras de direitos e bens constitucionais.
Define, por via geral e abstracta, os 'campos normativos'."
63
A hierarquizao tem como fundamento ltimo as correntes filosficas para as quais possvel escalonar os valores em funo de sua importncia essencial". Como os
enunciados constitucionais, sobretudo os princpios, esto
direta ou indiretamente associados a valores, a um escalonamento de valores poderia corresponder um escalonamento de disposies constitucionais".
2000, p. 8 e ss.; e EKMEKDJAN, Miguel Angel. "El valor dignidad y la
teoria dei orden jerarquico de los derechos individuales". /72: BIDART
CAMPOS, German J. e DOMINGUEZ, Andres Gil. Los valores em la
Constitucion argentina, 19991 pp. 9 a 36. Para uma exposio sobre o
tema, v. SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, 2000, pp. 7 e 109 e ss.; e CIANCIARDO, Juan. El
conflictivismo en los derechos fundamentales, 2000, p. 107 e ss..
94 Sobre a hierarquia de valores na concepo de Max Scheler, The
Cambridge Dictionary of Philosophy, 1998 (verbete: Max Scheler), faz o
seguinte registro (p. 714): "The core of Scheler's phenomenological
method is bis conception of the objectivity of essences, which, though
contained in experience, are a priori and independent of the lcnower. For
Scheler, values are such objective, though non-Platonic, essences. Their
objectivity is intuitively accessible in immediate experience and feelings,
as when we experience beauty in music and do not merely hear certain
sounds. Scheler distinguished between valuations or value perspectives
on the one hand, which are historically relative and variable, and values on
the other, which are independent and invariant. There are four such
values, the hierarchical organization of which could be both immediately
intuited and established by various public criteria like duration and
independence: pleasure, vitality, spirit and religion." Veja-se tambm
FRANCA, Pe. Leonel. Noes de histria da filosofia, 1987, p. 249 e ss..
95 Esse escalonamento depender naturalmente de avaliaes de
natureza valorativa. SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una
alternativa a los conflictos de derechos, 2000, pp. 7 e 8: "Por outra parte,
las diferentes jerarquizaciones propuestas suelen depender de criterios y
baremos que, aunque gozan de cierta justificabilidad en trminos
constitucionales, se encuentran fuertemente marcados por
67
escapar de empregar um raciocnio ponderativo99. E, assim, aos problemas associados ponderao agrega-se um
novo, que o fato de encobrir-se a ocorrncia de uma ponderao. Este um ponto importante. Se o processo interpretativo corresponde a uma simples declarao de limites
imanentes e pr-existentes do direito, o intrprete sentese livre do nus argumentativo que acompanha a ponderao. H mais espao para o arbtrio e para o abuso.
O mesmo se pode dizer acerca do conceptualismo. Na
forma descrita pelos autores que tratam do tema, o processo de delimitao ou construo do conceito do direito
identifica-se, na prtica, com o emprego da prpria tcnica
da ponderao. Valem aqui as mesmas questes postas para
as teorias dos limites imanentes: como ser construdo o
conceito do direito? Por que ele ter tais ou quais contornos, ser mais ou menos abrangente? Afinal, o conceito de
cada direito no est pronto e acabado, disposio do
intrprete; ele precisar ser construdo por meio de algum
processo que dever levar em conta, alm de seus fins lgicos e das exigncias sociais, os demais direitos que com ele
disputam espaom. Qual a diferena essencial do que se
acaba de descrever para a lgica da ponderao?
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de
direitos fundamentais no estado de direito democrtico, Revista de Direito
Administrativo n 217, 1999, p. 76; e NOVAIS, Jorge Reis. As restries
aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, 2003, p. 173: "Porm, na medida em que qualquer
restrio pode ser teoreticamente configurvel como limite imanente
(...), os limites aos limites ficariam, na prtica, sem objecto de aplicao
ou, pelo menos, a exigncia da sua aplicao seria manipulvel de forma
totalmente arbitraria."
100 O processo de definio do conceito do direito descrito nos
seguintes termos por SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una
99
70
Talvez a principal distino aqui decorra da circunstncia de os conceptualistas trabalharem a idia de conceito de
direito tanto quanto possvel em abstrato, em tese, e no
perante um caso concreto. Mas, como se ver adiante, a
ponderao tambm pode e deve desenvolver-se em abstrato ou preventivamente. Em suma: tanto a idia de limites imanentes quanto a do conceptualismo no oferecem
uma metodologia alternativa para soluo dos conflitos
normativos que envolvem valores e opes polticas, e sua
negao dos conflitos no , afinal, consistente. Embora
empregando outras denominaes, essas teorias acabam
por exigir o emprego da ponderao em maior ou menor
medida.
Por fim, o que dizer da hierarquizao? Essa proposta
enfrenta obstculos ainda maiores que as anteriores. Considerando o axioma da unidade da Constituio, simplesmente no possvel estabelecer uma hierarquia em abstrato entre as disposies constitucionais de tal forma que,
Como registrado acima, a idia de hierarquizar rigidamente as disposies normativas, sobretudo as constitucionais, a fim de obter-se um critrio de soluo objetivo e
pronto diante dos conflitos no compatvel com a ordem
constitucional. Nada obstante, cada vez mais comum na
doutrina a referncia a uma diferenciao axiolgica entre
os enunciados constitucionais
Na mesma linha, fala-se
tambm de uma espcie de hierarquizao funcional: no
h dvida, por exemplo, de que os direitos fundamentais e
os princpios contidos nos artigos iniciais da Carta de 1988
so axiologicamente mais relevantes que as regras, e.g., de
natureza oramentria. A prpria Constituio de 1988
identifica uma categoria de preceitos fundamentais, ao criar
a argio de descumprimento de preceito fundamental
(art. 102, 10103)
Ora, as constituies contemporneas em geral, e a brasileira em particular, consagram o homem, sua dignidade e
seu bem-estar como centro do sistema jurdico. Se assim,
perfeitamente possvel conceber uma preferncia de
carter prima facie para as disposies constitucionais
diretamente relacionadas com esses fins constitucionais,
em contraste com outras que apenas indiretamente contribuam para a dignidade humana. Nesse sentido, ainda que
no se trate de hierarquia, a preferncia atribuda s nor102 V. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio, 2003, p. 203; e TAVARES, Andr Ramos. "Elementos para
uma teoria geral dos princpios na perspectiva constitucional". In: LEITE,
George Salomo (organizador). Dos princpios constitucionais.
Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio,
2003, pp. 27 e 28.
103 CF/88: "Art. 102 (...) 1 A argio de descumprimento de
preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.". O dispositivo foi
regulamentado pela Lei n9.882/1999.
73
105 Das teorias dos limites imanentes tambm possvel extrair algumas
idias para o aprimoramento da tcnica da ponderao. A principal delas
provavelmente se relaciona com a percepo de que h, realmente, uma
quantidade importante de pseudo conflitos, que no configuram coliso
normativa alguma. A dificuldade que essa observao apenas ter
utilidade prtica na hiptese de todos os agentes envolvidos estarem de
acordo sobre o ponto; caso contrrio, apenas ao fim do processo
interpretativo, e eventualmente aps o emprego da ponderao, ser
possvel chegar a essa concluso.
75
Registrados os traos gerais das principais propostas alternativas ponderao, desenvolvidas basicamente na Europa e na Amrica Latina, cabe agora fazer um rpido registro sobre como o tema tratado nas experincias norteamericana e alem, nas quais, a despeito das objees, a
ponderao tem sido incorporada prtica judiciriaws. O
propsito deste tpico no prover informao sobre a
histria da ponderao nesses pases, mas sim identificar,
ainda que de forma esquemtica, como essas experincias
tm lidado com suas limitaes e fragilidades.
Na experincia norte-americana, as crticas ponderao levaram em geral a movimentos de reforma da prpria
106 Especialmente pelos rgos de cpula dos respectivos sistemas
judicirios. Para uma viso geral sobre o tema, v. SERNA, Pedro e
TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de dere chos, 2000, p. 11 e
ss..
77
78
nica da ponderao, de categorias, parmetros, testes dogmaticamente sustentveis e aplicveis de forma geral e abstrata a fim de reduzir a subjetividade do processom
No mais das vezes, a doutrina e a jurisprudncia norteamericanas tratam do assunto casuisticamente, procurando
construir parmetros especficos para os diferentes conflitos'''. O exemplo mais expressivo desse esforo o amplo
material existente sobre as vrias hipteses de tenso que
envolvem a liberdade de expresso (consagrada pela Primeira Emendam). H diferentes standards conforme a
111 S CHAUER, Frederick. Principies, Institutions and the First
Amendment, Harvard Law Review, vol. 112, n 1, 1998, pp. 84 a 120; e
ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing,
Yale Law Journal n 96, 1987, p. 948: "Commentators have occasionally
distinguished balancing that establishes a substantive constitutional
principie of general application (labeled 'definitional' balancing by
Professor Nimmer) from balancing that itself is the constitutional
principie (so-called 'ad hoc balancing). New York v. Ferber is an example
of definitional balancing. Ferber's holding, that the distribution of child
pornography is not protected by the First Amendment, may be appliedin
subsequent cases Without additional balancing. Ad hoc balancing is
illustrated by the Court's approach in procedural due process cases.
Under Mathews v. Eldridge, the process that the Constitution requires is
determined by balancing the governmental and private interests at stake
in the particular case." V. tambm NISHIGAI, Makato. Comment: From
Categorizing to Balancing Liberty Interests in Constitutional
Iurisprudence: An Emerging Sliding-Scale Test in the Seventh Circuit and
Public School Uniform Policies, Wisconsin Law Review 2001, pp. 1583 a
1617.
112 Vale registrar que da experincia norte-americana no se extraem
exclusivamente parmetros para conflitos especficos. A jurisprudncia
construiu, por exemplo, standards gerais vedando que leis ou atos
restritivos de direitos empreguem expresses excessivamente vagas ou
abrangentes (vagueness ou broadness).
113 Texto da Primeira Emenda: "Congress shall make no law respecting
an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or
abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people
81
por conta da ameaa que esse recurso hermenutico poderia representar em matria de restries a direitos fundamentais'''. Esse quadro foi especialmente agravado uma
vez que tambm na Alemanha desenvolveu-se a discusso,
j referida, sobre a possibilidade ou no de restringirem-se
direitos (pela via legislativa ou jurisprudencial) formulados
de maneira aparentemente absoluta pelo constituinte (isto
, sem qualquer clusula autorizativa de restrio), em
oposio queles outros direitos que contm uma reserva
de regulamentao atribuda pela Constituio ao legislador.
Uma tcnica concebida inicialmente como alternativa
ponderao foi a chamada concordncia prtica'''. Por
meio dela se buscaria uma otimizao dos bens em conflito
sem privar qualquer deles de sua garantia jurdico-constitucional. A doutrina registra que o principal instrumento metodolgico da concordncia prtica era (e ) a idia de proporcionalidade, analiticamente desenvolvida em suas trs
fases (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) pela doutrina alem e j amplamente incorporada pela doutrina e prtica judicial brasileiraslw.
Tambm decorre da jurisprudncia do Tribunal a construo que visualiza no texto constitucional uma ordem
escalonada de valores, conformada pelos direitos fundamentais, de modo que da prpria Constituio se podem
extrair relaes de preferncia condicionada ou prima facie
entre seus enunciados. Mais recentemente, a doutrina alem, e Robert Alexy em particular, tem procurado desenvolver uma frmula esquemtica para ordenar a ponderao, a fim de conferir-lhe mais racionalidade e objetividade'25.
Da rpida narrativa que se acaba de fazer, interessante observar um ponto. Diferentemente dos Estados Unidos, onde a ponderao foi sendo ordenada, sobretudo por
meio da elaborao casustica de standards materiais (isto
: relativos ao contedo especfico das disposies em tenso e por isso mesmo aplicveis a conflitos particulares), na
Alemanha, o esforo doutrinrio e as prprias formulaes
do Tribunal Constitucional se concentram na criao de
parmetros lgicos de carter geral, cujo objetivo organizar e controlar o raciocnio jurdico levado a cabo quando se
emprega a ponderao.
So mecanismos diferentes cujo propsito, em ltima
anlise, semelhante: reduzir a discricionariedade do intrprete, conferindo maior racionalidade e previsibilidade
ao processo ponderativo. E essas duas formas de conferir
ponderao maior previsibilidade e racionalidade isto :
standards materiais associados a conflitos especficos e
construdos a partir da observao da casustica e parmetros gerais de natureza argumentativa e lgica ou
86
87
1-d
.
7::i
H
tri
,-4
,--
V. A tcnica da ponderao:
Uma proposta em trs etapas
O objetivo deste captulo propor um modelo de ordenao da tcnica da ponderao pelo qual seja possvel
identificar com maior clareza as etapas que o intrprete
deve percorrer ao empreg-la. Trata-se, ao mesmo tempo,
de um roteiro para o prprio intrprete e de uma forma de
controlar com mais facilidade suas concluses.
A proposta concebe a aplicao da ponderao como
um processo composto de trs etapas sucessivas'", que
127 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, props igualmente
uma ponderao em trs etapas que identifica da seguinte forma (fls. 79
e ss.): (i) a preparao da ponderao (anlise o mais exaustiva possvel de
todos os elementos e argumentos pertinentes); (ii) a realizao da
ponderao (fundamentar a relao estabelecida entre os elementos
objeto de sopesamento); e (iii) reconstruo da ponderao (formulao
de regras de relao com pretenso de validade para alm do caso). V.
tambm BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. "O
comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos
princpios no direito brasileiro". In: BARROSO, Lus Roberto
(organizador). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, 2003, pp. 327 a 379.
91
podem ser identificadas, muito resumidamente, nos seguintes termos. Na primeira delas, caber ao intrpret e
identificar todos os enunciados normativos que aparentemente se encontram em conflito ou tenso e agrup-los em
funo da soluo normativa que sugerem para o caso concreto. A segunda etapa ocupa-se de apurar os aspectos de
fato relevantes e sua repercusso sobre as diferentes solues indicadas pelos grupos formados na etapa anterior. A
terceira fase o momento de deciso: qual das solues
dever prevalecer? E por qu? Qual a intensidade da restrio a ser imposta s solues preteridas, tendo em conta,
tanto quanto possvel, a produo da concordncia prtica
de todos os elementos normativos em jogo? Cada etapa
exige algumas consideraes especficas.
No h nesses processos um contraditrio propriamente dito, a despeito do papel reservado Advocacia Geral da
Unio de defender a disposio impugnada no caso da
ADIn'34. Nesse contexto, a figura do amicus curiae, introduzida no Brasil pelo art. 70, 2, da Lei n 9868/1999',
poder ser um instrumento capaz de fazer chegar ao Supremo Tribunal Federal percepes diversas acerca da matria, das quais talvez o autor da ao, o Advogado Geral da
Unio, o Ministrio Pblico e os prprios Ministros no
cogitasseml". Os setores da sociedade diretamente inte-
resses e, de forma geral, a justia ou injustia de suas pretenses. No obstante isso, quando se vai iniciar a primeira
fase da ponderao, interesses genericamente considerados
s podem ser levados em conta se puderem ser reconduzidos a enunciados normativos explcitos ou implcitos. Um
interesse que no encontre fundamento no sistema jurdico
no dever ser considerado'" e, em qualquer caso, nesta
primeira fase, o que estar sendo examinado o enunciado
normativo no qual o interesse encontrou respaldo lgico, e
no o interesse propriamente dito. Explica-se melhor.
A ponderao, como j se mencionou, uma tcnica de
deciso jurdicam . Se o intrprete a quem cabe decidir
considerar, ao lado de elementos normativos pertinentes, e
no mesmo nvel destes, interesses no qualificados pelos
138 Esse fundamento normativo no significa necessariamente um
dispositivo explcito, j que, como se sabe, o sistema jurdico aberto. V.
CLEVE, Clmerson Merlin e FREIRE, Alexandre Reis Siqueira.
"Algumas notas sobre coliso de direitos fundamentais". In: GRAU, Eros
Roberto e CUNHA, Srgio Srvulo da (organizadores). Estudos de direito
constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva, 2003, p. 233: "Os
conflitos entre direitos fundamentais e bens jurdicos de estatura
constitucional ocorrem quando o exerccio de direito fundamental
ocasiona prejuzo a um bem protegido pela Constituio. Nesta hiptese
no se trata de qualquer valor, interesse, exigncia, imperativo da
comunidade, mas sim de um bem jurdico. Bens jurdicos relevantes so
aqueles que a Constituio elegeu como dignos de especial
reconhecimento e proteo."
139 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica
Federal da Alemanha, 1998, p. 66: "De todo, inadmissvel dar primazia
a 'bens comunitrios superiores' constitucionalmente no protegidos
que se deixam sustentar discricionalmente e, com isso, no s
simplesmente ludibriar a unidade da Constituio, mas tambm a
Constituio. Na medida em que as valoraes de uma ponderao de
bens so determinadas 'somente no plano constitucional', um princpio
de ponderao de bens, assim entendido, aproxima-se do princpio da
concordncia prtica." (grifos no original).
97
rgos competentes como juridicamente relevantes e dignos de proteo, isto , se se admite o ingresso de meros
interesses no processo, a ponderao acaba por se transformar em uma avaliao puramente poltica. prprio da
lgica poltica considerar todas as vantagens e desvantagens
de uma determinada deciso; no isso, porm, que cabe
fazer na ponderao de que se cuida aqui. Embora a estrutura do raciocnio seja semelhante, na ponderao jurdica
devero ser considerados apenas os elementos normativos
em conflitol". Equiparar disposies normativas e interesses no juridicizados uma forma ilegtima de refazer o
ofcio do legislador. Alguns exemplos ajudam a esclarecer o
ponto.
Suponha-se que um juiz esteja examinando um feito no
qual se discute a no-cumulatividade do IPI ou do ICMS,
prevista nos arts. 153, 30, II, e 155, 2, I, da Constituio Federal. Contra a pretenso do particular de ver reconhecida a no-cumulatividade e o direito compensao
tributria, a Fazenda federal ou estadual argumenta que, no
caso, a no-cumulatividade produzir uma queda importante de arrecadao. fcil perceber que o interesse genrico da Fazenda de incrementar a arrecadao no o transforma, por si s, em um elemento jurdico capaz de validamente se contrapor aos enunciados constitucionais referidos em um hipottico processo de ponderao. A Fazenda
poder demonstrar que outros elementos normativos indi140 HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules, 1997, p. 90: "Practically this
101
102
que o enunciado contido no art. 501 LXIII reflete um enunciado mais geral, que vem a ser o que protege os indivduos
da auto-incriminao.
fcil perceber que as duas normas referidas acima
a que diz respeito aos presos e a que envolve depoentes em
CPIs so distintas como conseqncia da incidncia de
um mesmo enunciado sobre diferentes ambientes fticos.
Ou seja: o mesmo enunciado poder desencadear o surgimento de normas diversas, em funo das diferentes circunstncias de fato sobre as quais incidal". A norma corresponder afinal ao comando, extrado ou construdo a
partir de enunciado(s), para incidir sobre determinada circunstncia de fato156 . Quanto estrutura, portanto, a norma ser uma regra que corresponde ao resultado final de
respostas possam incrimin-la (nemo tenetur se detegere) impede,
quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal
especfica razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou
pelas autoridades do Estado. Ningum pode ser tratado como culpado,
qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido
atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria
transitada em julgado. O princpio constitucional da no-culpabilidade,
em nosso sistema jurdico, consagra uma regra de tratamento que impede
o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao
indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido
condenados definitivamente por sentena do Poder Judicirio.
Precedentes."
155 possvel cogitar de situaes nas quais o mesmo enunciado pode ser
apresentado por partes em conflito, cada qual pretendendo extrair dele
uma norma que atenda a seus interesses. Os argumentos suscitados nos
debates envolvendo aborto opem em geral, dentre outros elementos, a
dignidade da gestante e do feto. O mesmo princpio da legalidade (CF,
art. 5, II) pode ser empregado na argumentao da Administrao e dos
particulares em sentidos diversos e para justificar pretenses
eventualmente colidentes.
156 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao e
aplicao do direito, 2002, p. 19.
106
157 ALEXY, Robert. On the Structure of Legal Principies Ratio Juris, vol.
13, n3, 2000, p. 297 e ss.; e HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules, 1997,
p. 96.
107
Feita a digresso, e retornando ao ponto, repita-se ainda uma vez: so os enunciados normativos em tese aplicveis hiptese que devem ser indicados nesta fase, seja
qual for sua estrutura (regra ou princpio). Ou seja: se o
enunciado que se considera aplicvel um princpio geral
(como a dignidade humana ou o princpio democrtico),
ele que dever figurar nessa fase. No exemplo do empreendimento imobilirio descrito no tpico anterior, so os
princpios gerais que protegem o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida que devero
ser indicados nesta primeira fase.
Esse cuidado importante a fim de evitar-se um desvio
que no incomum na argumentao jurdica. O intrprete, desejando conscientemente ou no fazer prevalecer uma determinada soluo, procede da seguinte forma
nessa primeira etapa. Para fundamentar a soluo que lhe
cara, ele indica uma norma construda de forma isolada a
partir de apenas um ou alguns dos enunciados relevantes,
sem submet-los, dessa forma, ao confronto com os demais
enunciados pertinentes; para justificar a soluo oposta,
porm, o intrprete apresenta os enunciados no seu nvel
de generalidade prprio. Por esse mecanismo, um (ou alguns) dos enunciados "corre por fora" e se apresenta na
primeira fase do processo como uma disposio muito mais
concreta do que de fato , e eventualmente com uma estrutura diversa da sua original: em vez de princpio, ele passa a
figurar como urna regra, desequilibrando a ponderao.
O exemplo a seguir, embora um tanto curioso, ajuda a
resses coletivos pretendem restringir direitos individuais'". freqente que nessas hipteses o intrprete seja
tentado a visualizar o problema normativo como uma oposio entre o interesse de um indivduo e o interesse da
coletividade como um todo. A formulao do conflito nesses termos, como fcil perceber, gera um equvoco lgico
que poder produzir uma distoro inicial do processo ponderativo em favor da soluo que privilegia os interesses da
coletividade.
O equvoco lgico pode ser descrito da seguinte maneira. Ao imaginar que o conflito se opera entre a pretenso
individual e o enunciado que consagra um bem coletivo, o
intrprete estar contrapondo uma norma o direito do
indivduo e um enunciado normativo. O desequilbrio
decorre de a contraposio se dar entre fenmenos diversos, j que o direito do indivduo est fundado tambm em
um enunciado normativo geral, que consagra determinada
posio jurdica no apenas para o benefcio de um indivduo em particular, mas para o benefcio de todos que estejam em situao equivalente.
Assim, quando um particular questiona a incidncia de
determinada "lei de ordem pblica" sobre sua posio jurdica, alegando violao a direito adquirido, o conflito que
retroactividade das leis civis, 1909, p. 67: "O que convm ao applicador
de uma nova lei de ordem pblica ou de direito pblico, verificar se, nas
relaes jurdicas j existentes, h ou no direitos adquiridos. No caso
affirmativo, a lei no deve retroagir, porque a simples invocao de um
motivo de ordem publica no basta para justificar a offensa ao direito
adquirido, cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba, tambm um forte
motivo de interesse publico."
165 Robert Alexy formula uma preferncia abstrata dos direitos
individuais sobre os interesses coletivos. V. ALEXY, Robert. Derechos,
razonamiento jurdico e discurso racional, Revista Isonomia n 1, p. 44 e
ss., 1994. A esse ponto se voltar no captulo 1X.
113
suma: os enunciados normativos devem ser todos apreciados no mesmo nvel de abstrao, no se confundindo com
a(s) norma(s) que cada um deles pode justificar.
Ainda nesta primeira fase, aps a identificao dos
enunciados pertinentes, conveniente orden-los em grupos de sentido, em funo das direes que indiquem para
a soluo do caso concreto". Essa operao no envolver,
em geral, maiores complexidades e com essas observaes
j se pode avanar para a segunda fase da ponderao.
Na segunda fase cabe examinar as circunstncias concretas do caso e suas repercusses sobre os elementos nor-
emerging pattern of Supreme Court decisions. Time and again, the Court
authorizes the activist state to assault fundamental constitutional rights in
ways that evade the narrowing judicial focus. This asymmetry would be
troubling enough if it were 'only' a matter of legal method. it is a single
Constitution we are interpreting both when it speaks about powers
and when it speaks about rights. Nobody who takes interpretation
seriously should feel free to split the text in two, and approach the
fragments in radically different ways unless he is prepared to tell us
why."; e EASTERBROOK, Frank. H.. Exchange; Levels of Generality in
Constitutional Interpretation: Abstraction and Authority, University of
Chicago Law Review n59, 1992, pp. 349 a 380.
169 Embora seja comum a polarizao dos elementos, formando dois
grupos, nada impede que haja mais de dois, cada qual apontando para uma
direo diversa. possvel imaginar, por exemplo, hipteses em que
diferentes enunciados constitucionais relativos ordem econmica
possam entrar em tenso, como, por exemplo, o que prev o tratamento
favorecido para empresas brasileiras de pequeno porte (art. 170, IX), o
que comanda que a lei apie e estimule o cooperativismo (art. 174, 2
a 4) e o que autoriza a explorao direta pelo Estado de atividades
econmicas (art. 173).
115
inativos, da se dizer que a ponderao depende substancialmente do caso concreto e de suas particularidades' 7.
H algumas observaes a fazer sobre a questo.
A frase "examinar as circunstncias concretas do caso e
suas repercusses sobre os elementos normativos" descreve, na verdade, uma operao composta de no mnimo duas
partes. Em primeiro lugar, o intrprete ter que destacar,
dentre todas as circunstncias de fato que caracterizam a
hiptese, aquelas que considera relevantes. E o primeiro
problema que se coloca saber o que atribui relevncia a
um aspecto de fato. Em segundo lugar, e as duas questes
esto interligadas, os fatos relevantes tero influncia sobre
o peso ou a importncia a ser reconhecida aos enunciados
identificados na fase anterior e s normas por eles propugnadas. Essa repercusso dos fatos sobre os enunciados tambm merece uma breve nota.
a) Fatos relevantes
O que leva uma determinada circunstncia ftica a ser
considerada relevante no sentido aqui referido? Essa discusso pode muitas vezes transitar pelo bvio ou, ao contrrio, suscitar graves disputas. Nesse contexto, ser til
observar que h em geral dois fundamentos que justificam
a relevncia atribuda aos elementos de fato. O primeiro
deles dado pelo senso comum de uma sociedade, formado a partir de sua histria e cultura. Dessa forma, um determinado aspecto ftico considerado relevante se a experincia social assim o considera. Um segundo fundamen170 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2001, p. 227;
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal, 2000; e DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico, 1996
(os trs primeiros captulos).
116
tratasse de moa feia que fosse retratada nessas condies'''. O fato identificado como relevante no caso foi a
beleza (ou a falta dela) da moa. Posteriormente, a jurisprudncia evoluiu em sentido diverso, considerando que a
beleza ou no da pessoa que tem sua imagem exposta no
relevante para o fim de configurar-se o dano moral ou a
violao do direito honra. O que ser considerado humilhante ou vexatrio para cada indivduo depender de novas avaliaes que levem em conta as circunstncias do caso
concreto173 .
119
1,
buem propriamente um peso maior ou menor a determinada soluo; diversamente, elas so responsveis por informar o grau de restrio que a escolha de cada uma das
solues possveis pode impor sobre as demais naquele
caso concreto. Essa informao ser da maior utilidade para
o intrprete: se a realizao prtica de uma das solues
importar uma restrio insignificante ao que as derhais postulam, os enunciados normativos correspondentes a essa
primeira soluo tero um peso reforado no caso concreto. O chamado caso "Glria Trevi", decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ilustra essa espcie de situao.
A cantora Glria Trevi, ao descobrir-se grvida na priso, acusou de estupro os policiais que trabalhavam na carceragem. Quando do nascimento da criana, os acusados
apresentaram seus padres de bNA e solicitaram que fosse
realizado o exame na Criana, de modo que a veracidade
das acusaes formuladas pela me pudesse ser submetida
prova. A questo acabou sendo decidida pelo STF, que, a
despeito da oposio da me, deferiu o pedido. A deciso
do Supremo Tribunal Federal levou em conta especialmente a possibilidade de realizar o exame com o material da
placenta, o que no importaria qualquer restrio importante integridade fsica da me ou da crianal".
Note-se que o dado ftico em questo a circunstncia de ser possvel realizar o exame de DNA a partir de
material da placenta no confere maior importncia
honra dos policiais. Ele simplesmente revela que o atendimento dessa peetenso no caso no causa qualquer restrio relevante ao outro elemento em disputa, a saber: a integridade fsica da me e, sobretudo, da criana. Por outro
lado, a adoo de uma norma que vedasse a realizao do
177
corresponde a uma norma possvel, isto , a uma possibilidade normativa a ser extrada do conjunto de enunciados
pertinentes no caso. Esses dados de fato permitiro ao intrprete apurar se existe alguma possibilidade ftica de
atender a todas as solues em um nvel timo e, em qualquer caso, serviro de importante subsdio para a ltima
etapa da ponderao, como se ver adiante, especialmente
para a realizao, quando vivel, da concordncia prtica.
suma: as pessoas tm ampla liberdade de convico e prtica religiosa e filosfica o que , afinal, um precioso bem
protegido por praticamente todas as Constituies contemporneas ocidentais' , mas razes exclusivas de grupos sociais parciais no podem fundamentar decises que
devem justificar-se no espao pblico'''.
Essa exigncia ser mais facilmente atendida quando o
intrprete esteja lidando com argumentos predominantemente jurdicos, derivados de enunciados normativos. E
isso por duas razes. Em primeiro lugar, porque se presume
que o contedo dos enunciados compartilhe de uma racionalidade comum a todos". E, em segundo lugar, porque o
argumento em si da imperatividade prpria aos dispositivos
,Y jurdicos um elemento da racionalidade geral em um Estado de direito, especialmente em se tratando de um sistema romano-germnico. Dito de outra forma, as pessoas esto de acordo com a regra geral de que os enunciados normativos so obrigatrios, e vinculantes e, por isso, devem
ser obedecidos.
A exigncia de universalidade ser mais sensvel quando se trate de selecionar fatos, apreciar sua relevncia e
escolher os enunciados normativos em cada hiptese. A
seleo inicial dos enunciados pertinentes e dos fatos que
devem ser considerados so operaes preliminares de difcil controle, determinadas, no mais das vezes, pela forma
como o intrprete compreende a prpria realidade, que
pode variar em funo de sua pr-compreenso do tema".
A atribuio de relevncia aos fatos, como j se viu, poder
depender de avaliaes no apenas jurdicas, mas tambm
e principalmente culturais, e por isso mesmo h o
risco de opinies pessoais no justificveis publicamente
dominarem o processo. Sobretudo nesses momentos, portanto, o raciocnio desenvolvido pelo intrprete deve utilizar categorias comuns a todos e, nesse sentido, ser universal, de modo a ser compreendido racionalmente por todos
dentro de um determinado sistema jurdico".
187 V. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao e
aplicao do direito, 2002, p. 27: "Como a interpretao abrange tambm
os fatos, o intrprete os reconforma, de modo que podemos dizer que o
direito institui a sua prpria realidade. Dai a importncia do relato dos
fatos (= narrativa dos fatos a serem considerados pelo intrprete) para a
interpretao. Pois certo que os fatos no so, fora de seu relato (isto ,
fora do relato a que correspondem), o que so. O que desejo afirmar a
fragilidade do compromisso entre o relato e seu objeto, entre o relato e o
relatado. Esse compromisso , antes de mais nada, comprometido em
razo (1) de jamais descrevermos a realidade; o que descrevemos o
nosso modo de ver a realidade. Alm de no descrevermos a realidade,
porm o nosso modo de ver a realidade, (2a) essa mesma realidade
determina o nosso pensamento e, (2b) ao descrevermos a realidade, nossa
descrio da realidade ser determinada (i) pela nossa pr-compreenso
dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos ao descrever a
realidade (= nosso lugar no mundo e lugar desde o qual pensamos)."
188 Isso no significa que todos devero concordar com o intrprete, j
que outros argumentos igualmente universais podem ser relevantes e
129
O segundo sentido da pretenso de universalidade envolve a deciso formulada pelo intrprete e pode ser descrita de forma simples. A soluo a que chega o intrprete
deve poder ser generalizada para todas as outras situaes
semelhantes ou equiparveis'" e, para isso, deve ser sub-
pretao constitucionall% etc. A questo, porm, nem sempre simples e merece alguns comentrios.
Como descrito no incio deste estudo, os conflitos no rmativos que exigem ponderao so aqueles que reflete m
tenses entre valores e/ou opes poltico-ideolgicas e,
muito freqentemente, os enunciados envolvidos nessas
disputas tm a estrutura de princpios'". Essa conjugao
de elementos resulta freqentemente em um conflito parcial, isto , que no confronta de forma radical os enunciados a ponto de a realizao de um importar a no incidncia
do outro'". Explica-se melhor.
Os princpios, e a questo ser examinada mais detidamente adiante, descrevem em gertIrn conjunto de efeitos
que pretendem ver realizados net.ditugdo dos fatos, sendo
que cada um deles pode justificar con dto diversas. Nesse
contexto, em um caso concreto, a disputa etilkis enunciados
que apresentem a estrutura de princpios dificihnente coni 77,,
/7
fronta todos esses efeitos e condutas ao mesmo tei-srliao.
.5.,
mais comum que ocorram oposies parciais entre det
minados efeitos ou condutas, de modo que a coliso afeta,
na prtica, apenas algumas manifestaes de sentido dos
enunciados199 . E para visualizar os aspectos realmente afe-
cia em nenhuma medida de um enunciado vlido e pertinente em determinado caso, no afastado por qualquer das
excees admitidas pela ordem jurdica, constitui uma
quebra de sistema e deve, tanto quanto possvel, ser evitada. De toda sorte, quando se tratar de um resultado inevitvel, o processo de ponderao continuar a ser uma ferramenta importante de ordenao e fundamentao da escolha entre as solues propugnadas pelos enunciados conflitantes.
c) Construo do ncleo essencial dos direitos fundamentais
Ainda nesta fase de deciso, uma ltima diretriz a ser
observada pelo intrprete diz respeito ao ncleo ou contedo essencial dos direitos fundamentais. Como se sabe, a
idia de ncleo ou contedo essencial foi introduzida em
vrias constituies contemporneas como uma forma de
proteger os direitos contra a ao do legislador e tambm,
de certa forma, do aplicador do direito203. Mesmo onde no
h uma previso formal nesse sentido, como no Brasil, entende-se que os direitos fundamentais no podem ser restringidos (pelo legislador ou pelo juiz) a ponto de se tornarem invlucros vazios de contedo, sobretudo em sistemas
onde desfrutem do status de clusulas ptreas204 .
Constituio Espanhola, art. 53: "1. Los derechos y libertades
reconocidos en el Captulo segundo dei presente Titulo vinculan a todos
los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su
contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161,
I , a)."
Declarao de Direitos da frica do Sul (Bill of Rights), art. 36: "(1)
The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of law of
general application to the extent that the limitation is reasonable and
justifiable in an open and democratic society based on human dignity,
equality and freedom, talcing into account all relevant factors, including
the nature of the right; the importance of the purpose of the limitation;
the nature and extent of the limitation; the relation between the
limitation and its purpose; and less restrictive means to achieve the
purpose. (2) Except as provided in subsection (1) or in any other
provision of the Constitution, no law may limit any right entrenched in
the Bill of Rights."
Constituio do Timor Leste, art. 24: "1. A restrio dos direitos,
liberdades e garantias s pode fazer-se por lei, para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e nos casos
expressamente previstos na Constituio. 2. As leis restritivas dos
direitos, liberdades e garantias tm, necessariamente, carcter geral e
abstracto, no podem diminuir a extenso e o alcance do contedo
essencial dos dispositivos constitucionais e no podem ter efeito
retroactivo."
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, art. 52: "1:
'Any limitation on the exercise of the rights and freedoms recognised by
this Charter must be provided for by law and respect the essence of those
rights and freedoms. Subject to the principie of proportionality,
limitations mar be made only if they are necessary and genuinely meet
objectives of general interest recognised by the Union or the need to
protect the rights and freedoms of others."
204 Como o caso da Constituio brasileira de 1988, art. 60, 4, IV.
140
Paralelamente a essa garantia ao ncleo, admite-se correntemente na prtica jurdica que os direitos possam sofrer conformaes205 (mesmo porque o sentido e os contornos precisos dos direitos no decorrem automaticamente
do texto que os preveo e at mesmo algum grau de restrio, tendo em conta conflitos especficos envolvendo direitos entre si ou direitos e enunciados que consagram fins
coletivos207 . Da conjugao desses dois elementos tem-se a
seguinte concluso: no se pode admitir que conformaes
ou restries possam chegar a esvaziar o sentido essencial
dos direitos, que, afinal, formam o conjunto normativo de
maior fundamentalidade, tanto axiolgica, quanto normativa, nos sistemas jurdicos contemporneos. Nesse sentido, o ncleo deve funcionar como um limite ltimo de
sentido, invulnervel, que sempre dever ser respeitado.
6)
ponderativo acontecendo em um outro ambiente. Na verdade, mais que possvel, desejvel que a ponderao se
desenvolva tambm antes do surgimento do caso concreto.
Na medida em que a ponderao vai sendo forjada em abstrato ou preventivamente, por meio da discusso de casos
hipotticos ou passados, o juiz ter balizas pr-fixadas
quando se defrontar com casos reais. Esse conjunto de
idias conduz formulao de dois momentos para a ponderao ou de duas modalidades de processo ponderativo,
que podem ser denominadas ponderao preventiva ou
abstrata e ponderao real ou concreta. Explica-se melhor.
A imagem que em geral est associada idia de ponderao no meio jurdico a do magistrado posto diante de
um complexo caso concreto para o qual no h soluo
pronta no ordenamento ou, pior que isso, para o qual o
ordenamento sinaliza com solues contraditrias diante
das quais caber a ele decidir o que fazer: ningum pode
ajud-lo e no h a quem recorrer.
O cenrio que se acaba de descrever corresponde, sem
dvida, a um momento da tcnica da ponderao, mas apenas a um, ou a uma das formas possveis de sua manifestao. Tanto assim que possvel imaginar uma outra cena.
Um grupo de acadmicos se encontra para debater a tenso
potencial que existe entre, e.g., a liberdade de reunio e
manifestao pblica212 , de um lado, e bens coletivos relacionados com a tranqilidade, a sade e a livre circulao
das demais pessoas, de outro. No encontro, diversos questionamentos podem ser formulados na tentativa de demarcar o contedo especfico de cada enunciado e as fronteiras
de convivncia entre eles. A liberdade de reunio e manifestao pblica exige que essas reunies possam ser feitas
em qualquer local da cidade (inclusive, e.g., prximo a hos212 Consagrada, no Brasil, no art. 5, XVI, da Constituio.
147
grupo de pessoas ou se fosse necessrio efetivamente colher material orgnico do recm nascido, talvez a deciso
do STF isto , a norma prpria ao caso concreto -- fosse
diferente.
Uma vez que se proceda a uma ponderao em concreto, a soluo adotada no caso poder aprimorar o modelo
geral formulado pela ponderao em abstrato. Isto , o modelo geral poder incorporar os novos dados fticos que se
verificaram no caso concreto, assim como a soluo a que
se chegou em funo deles, de tal modo que, caso eles se
reproduzam em situao anloga, no ser mais necessrio
recorrer ponderao no caso concreto: a ponderao em
abstrato j ser capaz de fornecer o modelo adequado. Por
natural, para que a ponderao em concreto possa alimentar a ponderao em abstrato de informaes preciso que
as solues adotadas em cada caso possam ser universalizadas'''. O tema da pretenso de universalidade das decises
j foi examinado no tpico anterior.
Em suma: h, na realidade, dois nveis possveis de anhse quando se trata de ponderao. possvel, primeiramente, percorrer em abstrato ou preventivamente todas as
etapas do processo descrito no captulo anterior, isto ,
considerar apenas situaes-tipo de conflito (imaginadas
e/ou colhidas da experincia) tanto no que diz respeito aos
enunciados envolvidos, como no que toca aos aspectos de
fato. Tudo isso sem que se esteja diante de um caso real. A
partir das concluses dessa ponderao preventiva, possvel formular parmetros especficos para orientao do
aplicador quando ele esteja diante dos casos concretos.
Evidentemente, o aplicador estar livre para refazer a
ponderao, considerando agora os elementos da hiptese
real, toda vez que esses parmetros no se mostrarem perfeitamente adequados. De toda sorte, caber ao intrprete
o nus argumentativo de demonstrar por que o caso por ele
examinado substancialmente distinto das situaes-tipo
empregadas na ponderao preventiva. Isto : o juiz dever
mostrar por que os parmetros por ela sugeridos cuja
legitimidade decorre de haverem sido concebidos e discutidos publicamente e de serem aceitos racionalmente de
forma geral no devem ser aplicados hiptese. O objetivo deste tpico era apenas identificar o fenmeno da ponderao preventiva ou abstrata, destacar suas potencialidades e distingui-lo da ponderao real ou concreta. O tema
especfico dos parmetros objeto dos prximos captulos.
155
PARTE III
Nos tpicos anteriores procurou-se conferir melhor ordem metodolgica ponderao na qualidade de tcnica
hermenutica. Por isso se tratou das etapas que o intrprete deve percorrer, dos cuidados a tomar e dos elementos a
considerar. Nada obstante isso, e como tambm j se referiu, a ponderao continua a ser uma tcnica vazia de sentido material, apenas um instrumento de organizao do
pensamento e do processo decisrio, o que, embora seja
importante e irti1220, no suficiente. O objetivo desta terceira parte do estudo formular parmetros juridicamente
of Law. An Approximation, Ratio Juris, vol. 14, n4, 2002, p. 380: "But
practical reason, the reason that justifies value judgements ar deontic
statements, does not precisely coincide with theoretical reason. This is
because experiential data and logical operations are not enough to supply
us with indications of preference and guides to action. There is a need for
a further type of premise, for criteria ar normative principies.; e V1LA,
Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p. 86: "E preciso estruturar a
ponderao com a insero de critrios."
158
parte da interpretao e aplicao das disposies constitucionais (incluindo os direitos fundamentais) seja definida
em funo de juzos exclusivamente pessoais (bem ou mal
intencionados), puramente casusticos e que, muitas vezes,
sero contraditrios entre si.
Com efeito, se o constituinte originrio, para retirar
determinadas matrias do alcance das disputas polticas
(matrias que idealmente correspondem a um consenso
social bsico), impediu que o constituinte derivado pudesse aprovar emendas "tendentes a abolir" as clusulas ptreas, dentre as quais os direitos e garantias individuais
(CF, art. 60, 4, IV), conferir ao intrprete o poder de
restringir e at mesmo afastar a aplicao de disposies
constitucionais no parece coerente com o sistema constitucional. Alis, no h razo alguma para supor que o intrprete e aqui em especial o judicial , diferentemente
dos demais rgos do Estado, no tenderia a utilizar poderes to amplos de forma abusiva ou arbitrria222.
Nesse passo, se a ponderao inevitvelm, por conta
da complexidade da sociedade contempornea, da estrutura estatal e da prpria Constituio, isso no condena os
cidados a dependerem cegamente de cada intrprete e de
suas concepes pessoais. Parmetros e aqui se estar
tratando de parmetros que possam ser juridicamente fundamentados no s podem como devem ser buscados
para balizar e controlar a interpretao jurdica, de modo a
assegurar, ao menos, a aplicao isonmica do direito.
Por outro lado, nem sempre ser possvel apresentar
parmetros inteiramente objetivos ou definitivos, que pos222 O axioma da cincia poltica, pelo qual se registra que o detentor de
um poder sem controle ou limites tender a empreg-lo abusivamente,
continua vlido.
223 Sobre o ponto, v. os captulos II e III.
160
sam ser aplicados moda da subsuno clssica pelo intrprete ao caso, at por conta da natureza das hipteses que
exigem o emprego da ponderao. Quando um parmetro
normativo formulado em tese puder ser aplicado objetivamente, de forma generalizada e sem maiores dificuldades,
j no se estar diante de um conflito normativo insupervel e a ponderao em abstrato ter sido capaz de resolver
a dificuldade. Mas nem sempre ser assim. Repete-se, ento, a pergunta inicial deste tpico: possvel e til, ainda
neste ponto, construir parmetros? A resposta continua a
ser afirmativa e as observaes que seguem ajudam a esclarecer o porqu.
Os modelos que se passa a discutir no pretendem funcionar como elementos rgidos e imutveis, mas como preferncias ou parmetros preferenciais'''. Ao modo das
224 PECZENIK, Aleksander. On Lauf and Reason, 1989, p. 80: "One
may assume that individual situations may be classified into moral Pines.
All situations belonging to such a type are weighed in the same way. We
can then say generallv that in the situation of the tvoe Sithe value VI
fulfilled to the extent ei precedes the value v2 fulfilled the extent e2; etc.
Under this assumption, a general mie os a general value-statement can
have a ceteris-oaribus all-things-considered character, in the following
sense: if circumstances remam n unchanged, that is, nothing new and
morally relevant happens, then one always ought to follow the mie. Or, if
ali morally relevant circumstances remam unchanged, then an object of a
certain type is good etc." (grifos no original); e ALEXY, Robert. On the
Structure of Legal Principies, Ratio Juris, vol. 13, n 3, 2000, p. 297: "The
collision law expresses the fact that the priority relations between the
principies of a system are not absolute but only conditional or relative.
The task of optimizing is to determine correct conditional priority
relations. The fact that a determination of a conditional priority relation
in accordance with the collision law is always the determinations of a mie
formed on the occasion of the case demonstrates that the respective
leveis of principies and mies are by no means unconnected. To solve a
case by weighing is to decide by means of a mie that is substantiated by
161
presunes, tais parmetros devem ser observados regularmente pelo intrprete. Entretanto, este no estar radicalmente impedido de afast-los em um caso concreto, por
razes"' extremamente particulares que sejam capazes de
ilidir a presuno contida nos parmetros. Nessas circunstncias, que muitas vezes veiculam at mesmo situaes
inevitveis de ruptura do sistema, como se ver adiante, o
intrprete carregar o nus especialmente reforado da
motivao. Caber a ele demonstrar, de forma analtica, o
porqu de se estar afastando de tais parmetros.
A despeito de seu carter preferencial e no absoluto, a
utilidade desses parmetros parece evidente: juntamente
com elementos de verificao da racionalidade do discurso
jurdico226, eles so os nicos instrumentos capazes de controlar em alguma medida as possibilidades quase ilimitadas
que a ponderao oferece. O fato de no ser possvel ou
adequado formular parmetros absolutos e inderrogveis
no deve impedir a construo e o emprego daqueles que
sejam possveis e que, na maior parte dos casos, funcionaro apropriadamente.
1.55
VIII]. Fundamentao
a) Revendo as distines relevantes entre princpios,
sua estrutura e diferentes categorias, e regras.
Muito se tem escrito, no Brasil e no exterior, acerca da
227 Talvez o registro mais famoso sobre o tema seja o de MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo, 1986, p. 230:
"Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas (...) Violar um princpio muito mais grave do que
transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um especifico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia
contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais."
166
distino entre princpios e regras228. No preciso descrever aqui todas as discusses tericas envolvendo o tema"'
e nem seria til reproduzir os vrios critrios que tm sido
empregados para extremar as duas espcies de enunciados
normativos") . Bastam, para os fins aqui pretendidos, dois
registros: um sobre a distino geral entre princpios e re-
228
associado a outros) pretende produzir efeitos sobre a realidade. Esses efeitos podem ser relativamente simples
impedir que menores de 18 anos trabalhem noite ou
complexos assegurar que a Administrao Pblica trate
os particulares de forma isonmica. Essa complexidade,
como fcil perceber, pode decorrer das prprias caractersticas do efeito e/ou da diversidade de circunstncias de
fato sobre as quais o enunciado incidir. Seja como for, o
efeito pretendido pelo enunciado o primeiro elemento
importante a ser considerado. O segundo dado fundamental envolve as condutas necessrias para realizao desses
efeitos e que podem ser exigidas. Cada conduta que se
identifique como necessria e exigvel relativamente a um
efeito descreve o contedo de uma norma construda a
partir do enunciado em questo. Feito o esclarecimento
inicial, volta-se ao ponto.
As regras so enunciados que estabelecem desde logo
os efeitos que pretendem produzir no mundo dos fatos,
efeitos determinados e especficos'''. Dependendo da
complexidade do efeito pretendido, a regra pode demandar uma nica conduta (muitas vezes descrita de forma
direta no prprio enunciado), que no sofrer alterao importante em decorrncia dos diferentes ambientes de fato
sobre os quais incidir, ou condutas diversas, que variam
em funo dos fatos subjacentes, ainda que o efeito pretendido seja sempre o mesmo.
Exemplos ajudam a esclarecer o que se afirma. A regra
que probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos
menores de dezoito anos pretende produzir um efeito especfico: nenhum menor de dezoito anos poder realizar
trabalhos noturnos, perigosos ou insalubres, mesmo que
ainda seja necessria uma definio tcnica sobre o que
perigoso ou insalubre. A conduta bvia que dela decorre
a de que nenhum empregador pode contratar um menor
nessas condies. Situao similar ocorre com a regra que
afirma que aos sindicatos caber a defesa, judicial ou extrajudicial, dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria. O efeito pretendido pela regra o de que o sindicato possa participar de uma demanda judicial, administrativa, ou de qualquer outra natureza, em nome da categoria. Nada alm disso. Aqui a regra j impe vrias condutas:
o juiz ou o administrador ter de reconhecer a legitimidade
do sindicato. O mesmo se diga da parte contrria na disputa que, caso vencida, estar obrigada a reconhecer o benefcio obtido pelo sindicato relativamente a todos os seus filiados.
J a regra contida no art. 37, XXI, da Constituio, pela
qual se impe que a contratao de obras, servios, compras e alienaes com a Administrao Pblica seja precedida de licitao, poder dar a origem a normas e, a foniori,
a condutas bastante diversas. O efeito pretendido aqui
determinado, embora muito mais complexo que nos dois
exemplos anteriores, recebendo ademais o influxo de outras regras e princpios. Com fundamento nessa regra,
como se sabe, a Administrao est obrigada, (i) antes de
qualquer coisa, a licitar, salvo nas hipteses excludas por
lei; (ii) a impor aos interessados apenas as exigncias necessrias ao fim por ela pretendido com a licitao; (iii) a no
adotar clusulas discriminatrias, de modo que a maior
quantidade de interessados possa participar do certame,
etc.
De toda forma, a despeito dessa variedade de condutas,
172
seja dignidade humana, influenciadas por posies religiosas, filosficas, polticas, etc. Muito provavelmente, haver
opinies diversas sobre os efeitos da dignidade neste ponto.
O mesmo se pode dizer, e.g., do princpio da livre iniciativa. Certamente, um dos efeitos que tal enunciado normativo pretende produzir impedir a apropriao estatal
de todos os meios de produo. Mas teria ele tambm o
condo de impedir a existncia de monoplios estatais? E
empresas pblicas explorando atividades econmicas? E o
controle de preos por parte do Poder Pblico? Tambm
nesse particular no h unanimidade. O efeito pretendido
no totalmente definido e sua definio depende de
avaliaes que no so propriamente jurdicas.
Fenmeno semelhante se passa quando, embora o efeito pretendido pelo princpio sobre o mundo dos fatos seja
perfeitamente definido, h uma multiplicidade de condutas em tese possveis e adequadas para atingi-lo, sem que a
Constituio tenha optado por qualquer uma delas239. O
enunciado constitucional que determina ordem econmica a busca do pleno emprego apresenta um exemplo dessa
caracterstica. No h propriamente indeterminao no
que toca aos efeitos pretendidos pelo dispositivo: seu claro
propsito que todos tenham emprego. essa alterao
que ele deseja produzir no mundo dos fatos. Porm, esse
resultado pode, em tese, ser alcanado de vrias maneiras240 .
239 Essa a frmula usada, em geral, para descrever as chamadas normas
programticas que, nada obstante, estruturalmente consideradas, nada
mais so do que espcies de princpios.
240 VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a
redefinio do dever de proporcionalidade, Revista da Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da USP vol. 1, 1999, p. 43: "Essas consideraes
levam seguinte concluso: tanto as normas de conduta [regras] quanto
aquelas que estabelecem fins [princpios] possuem a conduta como
175
que se passa com algumas regras. Em relao a elas, a variedade de condutas exigveis decorre da necessidade, prpria
do direito em geral, de ajuste entre o efeito previsto no
enunciado e a complexidade das situaes de fato que ele
pretende regular ou sobre as quais vai incidir242.
Registradas as diferenas fundamentais entre princpios e regras, cabe um ltimo registro acerca da indeterminao que, a rigor, caracteriza as duas categorias de princda moralidade, da eficincia, da impessoalidade e da isonomia (em
sentido formal). O efeito que esses enunciados pretendem produzir no
depende de novas decises valorativas ou polticas e a indeterminao que
os caracteriza decorre na realidade da multiplicidade de situaes sobre as
quais o enunciado vai incidir. Nesse ponto, alis, preciso reconhecer
que, embora a distino forte entre princpios e regras seja extremamente
til na maioria dos casos, h hipteses em que os fenmenos se
aproximam de tal forma que as discusses sobre o tema tm pouca valia.
Anotam esse ponto, V. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos
fundamentais no expressamente autorizadas pela Constiuio, 2003, pp.
344 e 345 e 350 e ss.; AARNIO, Aulis. Reason and Authority, 1997, p.
174 e ss.; SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, 2000, p. 59; e CIANCIARDO, Juan. Principios y
regias: una aproximacin desde los criterios de distincin, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, afio >0=1, n 108,
2003, pp. 891 a 906.
242 Como se pode perceber, a distino entre princpios e regras
apresentada no texto conjuga um critrio estrutural (a determinao dos
efeitos e/ou a multiplicidade de meios para atingi-los) com um critrio
material: a circunstncia de a determinao dos efeitos e/ou dos meios
para atingi-los depender ou no de decises de natureza poltica,
ideolgica ou valorativa. Em estudo anterior (A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana,
2002) desenvolvemos apenas o critrio estrutural que, no entanto, parece
agora insuficiente. Nesse sentido, portanto, procedente a crtica
formulada por SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e
equvocos acerca de uma distino, Revista latino-Americana de Estudos
Constitucionais n 1, 2003, p. 623 e ss..
177
para realizar o efeito normativo dependa de avaliaes polticas, em muitos casos ser possvel identificar condutas
bsicas indispensveis para a realizao do efeito indicado
pelo princpio, independentemente de coloraes ideolgicas. Desse modo, a imagem de dois crculos concntricos
tambm aqui pode ser empregada de forma til: o crculo
interior ocupado por condutas mnimas, elementares, e
exigveis e o exterior a ser preenchido pela deliberao democrtica245. A estrutura que se acaba de descrever revela
um dado da maior importncia, descrito a seguir. Os princpios em questo operam na realidade de duas formas distintas: relativamente ao seu ncleo, funcionam como regras
e, apenas em relao a sua rea no nuclear, funcionam
como princpios propriamente ditos.
Feita essa longa exposio sobre as diferenas entre regras e princpios e sobre a estrutura destes ltimos, cabe
perguntar: qual a relao entre o que se acaba de descrever
e a ponderao, sobretudo tendo em conta o parmetro da
preferncia das regras, anunciado logo de incio? A questo
no complexa. Como visto, as regras determinam a pro245 A identificao do ncleo ser em geral mais fcil aqui j migrando
duo de efeitos determinados, de maneira que a no verificao desses efeitos importa violao das mesmas. Tratase em geral de estruturas subsuntivas que, em um Estado
de direito, devem ser observadas. No preciso alongar-se
neste ponto.
A situao no ser to rgida quando se trate de princpios, e em particular da rea no nuclear deles. Como se
viu, a partir de seu ncleo, os princpios vo admitir uma
realizao mais ou menos ampla, dependendo da concepo valorativa ou poltica que venha a prevalecer na definio do seu sentido e das condutas que se considerem necessrias e exigveis para realiz-lo. Se assim, parece evidente que diante de um conflito aparentemente insupervel entre uma regra (aqui incluindo-se o ncleo dos princpios aos quais se possa atribuir natureza de regra) e a rea
no nuclear de um princpio246 a regra dever ter preferncia.
Nesse mesmo sentido, como j se tornou corrente, a
concluso de Ronald Dworkin e Robert A1exy247, ainda que
a distino entre princpios e regras por eles proposta no
seja exatamente a que se acaba de descrever. Na concepo
desses autores, as regras tm estrutura biunvoca, aplicando-se de acordo com o modelo do "tudo ou nada"248. Isto ,
senvolvendo esse critrio de distino, Alexy chama as regras de comandos de definio e os princpios, de comandos de otimizao251 . Por isso mesmo, na hiptese de coliso, as regras tero preferncia sobre os .princpios252.
Seja como for, a repercusso para o processo ponderativo de tudo o que se acaba de descrever simples: tendose em conta a estrutura dos enunciados normativos, as regras no so concebidas para serem ponderadas, pois a ponderao significar no mais das vezes sua no aplicao, a
negativa de sua vigncia. Em geral, no possvel aplicar
mais ou menos uma regram; ou seus efeitos determinados
verificam-se ou no. Com os princpios, tudo diferente
182
183
185
258 Nos sistemas de common law, ao lado das hoje cada vez mais
freqentes leis positivas, muitas das quais empregando regras. a
estabilidade e a segurana decorrem tambm da regra do precedente
judicial.
259 Inclusive contribuindo para a interpretao das prprias regras.
186
das. Com efeito, a ponderao corriqueira de regras fragilizaria a prpria estrutura do Estado de direito; pouco valeriam as decises do Poder Legislativo se cada aplicao de
um enunciado normativo se transformasse em um novo
processo legislativo, no qual o aplicador passasse a avaliar,
novamente, todas as convenincias e interesses envolvidos
na questo, bem como todos os princpios pertinentes26
para, ao fim, definir o comportamento desejvel. A situao oposta se coloca quando no se reconhece aos princpios capacidade de produzir qualquer efeito, o que acarreta
acentuado desequilbrio em detrimento dos elementos de
justia. Afora essa relao geral entre princpios e justia e
entre regras e estabilidade/segurana, comum a todo o sistema jurdico, possvel visualizar outra relao de natureza substancial, mais especfica, prpria do ambiente constitucional.
Uma Constituio rgida e democrtica procura realizar ao menos dois propsitos gerais: (i) estabelecer determinados consensos mnimos e coloc-los a salvo (ou proteg-los) das deliberaes majoritrias; e (ii) preservar as
260 HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules, 1997, pp. 170 e 171: "Rules
of law are often the result of a legislative decision making process, in
which a number of reasons, based on policies, goals, values, interests,
principies etc. are weighed to achieve a balanced result. In many of the
cases to which these rules of law can be applied, the underlying goals,
principies etc. would also be relevant for the legal consequences of the
case, had their application not been excluded by the applicability of the
legal rule. The reasons generated by the rule replace the reasons
generated by the goals and principies that underlie that mie. The role of
the goals and principies was confined to their influence on the drafting of
the mie. That is why I called the reasons, generated by a tule, replacing
reasons. Similarly, the legal mie can be said to replace its underlying goals
and principies. (...) This means that if a mie replaces a principie, the
applicability of the mie to a case excludes the application of the principie
to this case."
188
cias constitucionais, formularem as opes que daro contedo aos princpios para alm de seu ncleo"'.
O reflexo do que se acaba de expor sobre o estudo da
ponderao refora o parmetro proposto inicialmente: as
regras (constitucionais e infraconstitucionais) devem ter
preferncia sobre os princpios. Isto : em uma situao de
conflito inevitvel, a regra deve ser preservada e o princpio
comprimido, e no o oposto.
Ao se afastar uma regra sob o fundamento de que ela se
oporia a alguma conduta derivada da rea no nuclear de
um princpio, incorre-se em um conjunto de distores.
Em primeiro lugar, caso se trate de uma regra infraconstitucional, o intrprete estar conferindo sua concepo
pessoal acerca do melhor desenvolvimento do princpio
maior importncia do que concepo majoritria, apurada
pelos rgos legitimados para tanto. A situao ainda mais
grave se a regra envolvida consta da Constituio. Nesse
caso, o intrprete estar afastando a incidncia de uma regra elaborada pelo poder constituinte originrio e que,
como padro, veicula consensos bsicos do Estado organizado pela Constituio. Por fim, como a soluo do caso
baseou-se na percepo individual do intrprete, muito
freqentemente ela no se repetir em circunstncias idnticas, ensejando violaes do princpio da isonomia.
O que se acaba de expor no significa que a rea no
nuclear dos princpios no pretenda produzir efeito algum
e que nenhuma conduta possa ser exigida para realizar es263 Naturalmente que o que se acaba de descrever produz uma
266 As 10 (dez) medidas provisrias (151, 154, 158, 160, 161, 162, 164,
165, 167 e 168) versavam sobre assuntos variados: extino de entidades
da Administrao Pblica, criao de nova sistemtica para reajustes de
preos e salrios em geral, iseno ou reduo do imposto de importao,
legislao tributaria em vrios pontos (imposto sobre operaes
financeiras e imposto de renda principalmente), dentre outros temas.
267 STF, AD1n 223 MC/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU
29.06.1990.
192
193
O Ministro Celso de Mello, diversamente, deferiu integralmente a liminar requerida por entender que a lei no
poderia impor restries concesso de liminares, j que o
poder de conferi-las necessrio para que o Estado possa
adimplir sua obrigao de prestar tutela jurisdicional".
perodo relativamente longo e que se pode tornar excessivamente longo,
no se pode dar a reparao judicial, ainda que a leso seja insigne e o
direito liquido e certo. (fls. 09)
(...) Em relao a algumas normas, a irreparabilidade do dano
menos clara ou mais hipottica; da medida provisria 151, por exemplo.
Em relao a outras, porm, qualquer procrastinao significaria o
abandono do cidado ao arbtrio da autoridade, sem que se pudesse
levantar o escudo protetor da lei maior na defesa do seu direito,
condenado por medidas de duvidosa constitucionalidade ou de
transparente inconstitucionalidade. (fls. 10/11)
(...) Buscando um critrio objetivo e seguro, quer me parecer que na
medida em que se tratar de direito individual ferido ou ameacado de
leso para cuja proteo eficaz a prpria Constituio outorga, tambm
como direito individual o mandado de segurana, no pode este ser
tolhido; o mandado de segurana, na sua expresso tradicional, um
direito individual em si mesmo, tanto mais valioso quando, muitas vezes,
o mais apropriado e eficaz instrumento de defesa de outros direitos
individuais exatamente pela possibilidade de proteo liminar. De modo
que, permitir sua paralisia, ainda que parcial e limitada, importaria em
atingir, em maior ou menor grau, alm do prprio mandado de segurana,
outros direitos individuais, solenemente assegurados na Constituio."
(fls. 11) (sublinhado no original)
270 A linha de pensamento do Ministro pode ser facilmente
compreendida pelo exame dos seguintes trechos de seu voto: "Essa
correlao, que se traduz no binmio direito subjetivo ao processo /
obrigao estatal de efetivao da tutela jurisdicional, no pode ser
unilateralmente rompida pelo Poder Pblico, sob pena de configurar, o
ato de sua inobservncia, uma frontal ofensa ao dogma do judicial review.
(fls. 02)
(...) A proteo jurisdicional imediata, dispensvel a situaes
jurdicas expostas a leso atual ou potencial, no pode ser inviabilizada por
ato normativo de carter infraconstitucional que, vedando o exerccio
liminar da tutela jurisdicional cautelar pelo Estado, enseja a aniquilao
197
A questo discutida pelos Ministros pode afinal ser despriori a toda e qualquer restrio que se faa concesso de liminar,
impossvel, no cipoal, de medidas provisrias que se subtraram ao
deferimento de tais cautelares initio litis, distinguir, em tese e s assim
poderemos decidir neste processo, at onde as restries so razoveis,
at onde so elas contenes, no ao uso regular, mas ao abuso do poder
cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitaes e a
conseqente afronta jurisdio legtima do Poder Judicirio. (fls. -10)
(...) Por isso, Senhor Presidente, depois de longa reflexo, a
concluso a que cheguei, data venia dos dois magnficos votos
precedentes, que a soluo adequada s graves preocupaes que
manifestei solidarizando-me nesse ponto com as idias j manifestadas
pelos dois eminentes Pares no est na suspenso cautelar da eficcia,
em tese, da medida provisria. O caso, a meu ver, faz eloqente a extrema
fertilidade desta indita simbiose institucional que a evoluo
constitucional brasileira produziu, gradativamente, sem um plano
preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a acoplar
o velho sistema difuso americano de controle da constitucionalidade ao
novo sistema europeu de controle direto e concentrado. Mostrei as
dificuldades que vejo na suspenso cautelar da eficcia da prpria lei em
tese. (fls. 11)
(...) O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de bom aviso,
naquela medida de discricionariedade que h na grave deciso a tomar, da
suspenso cautelar, em tese, que a simbiose institucional a que me
referi, dos dois sistemas de controle da constitucionalidade da lei,
permite no deixar ao desamparo ningum que precise de medida liminar
em caso onde segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do
que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello a
vedao da liminar, por que desarrazoada, por que incompatvel com o
art. 5', XXXV, por que ofensiva do mbito de jurisdio do Poder
Judicirio, se mostra inconstitucional. Assim, creio que a soluo estar
no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto,
nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da
constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das
restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa
restrio, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de
dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na medida em que,
em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva. (fls.
12) "
199
crita da seguinte forma: uma regra de natureza infraconstitucional encontra-se em aparente coliso com um princpio
constitucional o princpio do acesso Justia ou da inafastabilidade do controle judicial. Para o Ministro Celso de
Mello, trata-se de um caso simples de inconstitucional idade: para ele h de fato uma coliso total entre a regra e o
princpio constitucional, de modo que a primeira ser, naturalmente, invlida. No h novidade neste ponto. Para os
Ministros Paulo Brossard e Seplveda Pertence, no entanto, a situao diversa. Ambos reconhecem que a regra cria
iestries ao princpio. Entretanto, algumas dessas restries sero aceitveis e legtimas; outras, ao contrrio, afetaro to gravemente o acesso Justia que no podem ser
consideradas vlidas Ou seja: uma regra poder validamente restringir o princpio at um determinado ponto,
mas no alm dele.
De certa forma, a concluso dos dois Ministros decorre da
circunstncia, registrada acima, de que muitos princpios
so compostos por duas reas de sentido: um ncleo, onde
se situam seus efeitos essenciais, e uma rea no nuclear,
como a coroa de dois crculos concntricos, para onde o
princpio se expande quase indefinidamente, dependendo
das concepes individuais acerca do tema. Caso a restrio produzida por uma regra incida nessa rea de expanso,
no haver invalidade, ao passo que se a restrio disser
respeito ao ncleo do princpio haver inconstitucionalidade. O interessante no caso examinado pelo STF que as
diferentes normas, produzindo diversos nveis de restrio
do princpio constitucional, tero como origem o mesmo
enunciado normativo, o mesmo dispositivo legal: a MP n
173/1990.
O precedente examinado ilustra duas possibilidades
em que regras estaro entrando em confronto com princ200
lavras, a ponderao pode conduzir a uma compresso recproca entre os princpios envolvidos (suas reas no nucleares), que prosseguem sendo aplicados e respeitados como
vlidos, ainda que em intensidades diversas. Mas o que dizer das regras?
verdade que, por vezes, elementos contidos na prpria estrutura da regra conferem ao intrprete certa liberdade na definio de seu sentido. O exemplo mais evidente
dessa situao o das regras que empregam conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas de indeterminao de
outra natureza como "mulher honesta", "relevante interesse social", dentre outros. Nessas hipteses, o aparente
conflito da regra com outras disposies poder ser superado dependendo do sentido que se atribua ao conceito nela
contido"5.
"Weighing in the law also concerns both principies and rules. All socially
established legal norms, expressed in statutes, precedents etc., have a
merely prima facie character. The step from prima facie legal mies to the
ali-things-considered legal (and moral) obligations, claims etc. involves
evaluative interpretation, that is, weighing and balancing. For that reason,
one may doubt whether the distinction between rules and principies is
important. To answer this question, one must evaluate the following
differences between rules and principles. (The list of differences has been
elaborated in cooperation with Aulis Aamio). 1. Unlike a principie, the
rule in question may be obeyed or not. There are no degrees of obedience.
The rule does not claim to be obeyed as much as possible. h rather claims
to be obeyed in so many cases as possible. (...) In routine ('easy') cases,
one ought to follow socially established legal rules without any necessity
of weighing and balancing. An act of weighing and balancing is then
necessary only in order to ascertain whether the case under adjudication
is an easy one or not. Only if the case is not easy but 'hard', must one
perform a value-laden legal reasoning, that is, an act of weighing and
balancing. On the other hand, no cases of application of principies are
easy." (grifos no original)
275 No HC 73662/MG (Rel. MM. Marco Aurlio, DJU 20.09.1996), j
referido, o aparente conflito normativo foi resolvido por esse mecanismo.
203
mas que lhes deram origem, mas a discusso sobre elas est
a priori bloqueada por uma espcie de trincheira. Essa trincheira pode ser descrita como a necessidade de segurana
jurdica e de previsibilidade das relaes no mbito do Estado de direito, que levam o legislador exatamente a instituir determinada providncia sob a forma de regra. No
difcil perceber que o sistema seria muitas vezes mais inseguro se a cada incidncia de uma regra se reabrisse o debate
acerca de seus fins e de sua justia ou injustia e sua aplicao pudesse ser afastada.
A observncia fiel das regras, ainda que elas possam
gerar incidncias injustas ocasionais, um meio de fortalecer o respeito institucional pela ordem jurdica. Parece evidente que a flexibilizao corriqueira do disposto pelas regras fragiliza a estrutura do Estado de direito, alm de favorecer o exerccio de autoridades arbitrrias e voluntaristas.
Com efeito, se cada aplicador puder afastar uma regra porque a considera injusta no caso concreto, pouco valor tero
as regras e o ofcio do legislador28' . Por outro lado, ser
connection between beliefs is to give rise to reasons, this connection must
both be known and it must be approved of. If the causal connection
between the belief in a reason and the belief in the conclusion of this
reason is incidentally interrupted, there are three
. the
interruption is the consequence of belief in the presence of an
exclusionary reason; 2. the interruption is the consequence of the belief
in the presence of a reason against the conclusion; 3. the interruption is a
case of irrationality."
281 HECK, Lus Afonso. "Regras, princpios jurdicos e sua estrutura no
pensamento de Robert Alexy". In: LEITE, George Salomo
(organizador). Dos princpios constitucionais. Consideraes em torno das
normas principiolgicas da Constituio, 2003, p. 65: "Quem quer inserir
uma exceo carrega uma carga argumentativa, que se refere no s a isto,
que Sua resoluo deve ser melhor que a prevista pela regra, mas tambm
a isto, que ela deve ser tanto melhor que se justifique um desvio de algo
determinado autorizadamente. Isso um fundamento para isto, que
208
7
cional285. E isso no apenas porque a regra no admite essa
possibilidade, mas tambm porque seria catastrfico para a
construo do respeito aos direitos fundamentais, obra ainda em curso no mbito das estruturas de investigao criminal, a possibilidade de se validar uma prova obtida ilicitamente. Alguns autores, porm, como o ilustre Professor
Jos Carlos Barbosa Moreira286, tendo em conta outros elementos, entendem diversamente e admitem alguma espcie de flexibilizao da regra constitucional diante de casos
excepcionais.
H ainda um outro aspecto a considerar. Se a aplicao
da regra, embora vlida em tese, gera uma situao de grave
injustia no caso concreto287, as opes polticas formuladas pelo constituinte de 1988 oferecem de fato amplo suporte quele que procure uma frmula para superar a situao de injustia. Ao consagrar, e.g., a justia, geral e social,
rao entre as regras, isto , entre seus enunciados normativos, mas sim entre o conjunto de razes e valores que se
acomodam atrs desses enunciados.
Antes de prosseguir no exame para investigar os trs
subparmetros propostos relativamente questo da incidncia injusta de regras, convm fazer uma ltima observao. Na parte inicial deste captulo procurou-se demonstrar que o primeiro parmetro para a ponderao aquele
pelo qual as regras tm preferncia sobre os princpios (sobre a rea no nuclear deles, lembre-se). Mais que isso,
sustentou-se que as regras no esto logicamente sujeitas
ponderao. Nada obstante, o que se acaba de registrar, e
igualmente as trs frmulas que se vai discutir na seqncia, revela que esse parmetro sofre algumas limitaes. E
de todo conveniente dispor de humildade intelectual
para reconhec-lo.
Os esquemas intelectuais e as concepes doutrinrias
so necessrios e teis, na tentativa de ordenar e explicar os
fenmenos, mas no podem ter a pretenso de abarcar toda
a realidade com preciso. Nem mesmo no ambiente das
cincias exatas possvel ambicionar esse resultado. Leis
diferentes e contraditrias convivem na Fsica moderna, na
medida em que cada urna delas vlida em determinado
ambiente. A lei de gravitao de Newton, por exemplo,
continua vlida, ainda que alguns de seus pressupostos contrariem os da Teoria da Relatividade"' . Nada obstante,
291 EINSTEIN, Albert. A teoria da relatividade especial e geral, 1999, p.
87; HAWKING, Stephen W. Uma breve histria do tempo, 1995, pp. 55
a 59; ASIMOV, Isaac. Gnios da humanidade, vol. 2, 1980, pp. 590 a
592; e HART, Michael H. As 100 maiores personagens da Histria, 2001,
pp. 58 e 100 a 103. Para Newton, diversamente do que desenvolveu
Einstein mais tarde, o tempo absoluto e no relativo, o espao plano, e
no curvo, e massa e energia so fenmenos diferentes, e no aspectos
diversos do mesmo fenmeno.
218
propostos devam conviver com excees e situaes excepcionais, isso no lhes retira sua consistncia e validade.
se tratou das caractersticas e das funes prprias das regras e no h necessidade de reproduzi-los aqui. Afinal, que
legitimidade tem o aplicador para afastar uma deciso dos
rgos majoritrios (isto : a regra) em favor de sua prpria
concepo acerca do que justo ou injusto, razovel ou
irrazovel? Como j se anunciou, a no ser que a deciso
majoritria seja de tal modo teratolgica a ponto de ser
considerada inconstitucional ou, ainda, que seja possvel
sustentar que o legislador no cogitou da circunstncia concreta em questo, no ser possvel afastar uma regra a
pretexto de ponderao.
Em suma: afora o uso da eqidade, que em qualquer
caso respeita as possibilidades semnticas do texto, o intrprete apenas poder deixar de aplicar uma regra por consider-la injusta se demonstrar uma de duas situaes: (i)
que o legislador, ao disciplinar a matria, no anteviu a
hiptese que agora se apresenta perante o intrprete: impreviso; ou (ii) que a incidncia do enunciado normativo
hiptese concreta produz uma norma inconstitucional, de
tal modo que, ainda que o legislador tenha cogitado do caso
concreto, sua avaliao deve ser afastada por incompatvel
com a Constituio. Sublinhe-se que tais frmulas funcionam como excees ao parmetro geral da preferncia das
regras e, por isso mesmo, fazem recair sobre o intrprete o
nus argumentativo especialmente reforado de motivao.
Feita essa introduo geral, vale fazer algumas notas
sobre as trs idias expostas, por meio das quais se poder
superar o problema das regras injustas e da necessidade de
ponderao dessa espcie normativa: a eqidade, a impreviso legislativa e a invalidade de determinada incidncia
de regra em tese vlida.
Como j era registrado por Aristteles, o caso concreto
freqentemente apresentar particularidades que no foram previstas de forma geral pelo legislador. Assim, ao apli221
Nessa funo de elemento retificador da justia rigorosamente legal, a eqidade no tem o poder de afastar de
todo a aplicao de um enunciado normativo pelo fato de
ser inadequado ou injusto296. A imagem da rgua de Lesbos
esclarecedora quanto a esse ponto: o fato de ser malevel
permite que ela se adapte s diferentes reentrncias das
superfcies, sem, no entanto, deixar de ser ela mesma.
Atualizando a imagem, possvel dizer que o texto de um
enunciado dificilmente comporta apenas um sentido unvoco; o mais comum que ele descreva um campo de possibilidades semnticas297. dentro desse campo, que poder ser mais ou menos amplo, mas em qualquer caso no
ilimitado, que a eqidade poder se desenvolver298.
obstante essas previses, independentemente de autorizao legislativa particular, o juiz sempre poder e dever
empregar a eqidade em suas decises, dando ao enunciado o sentido possvel que aproxime, da melhor forma, a sua
finalidade das circunstncias do caso concreto301 . Na maior
parte dos casos, o instrumental empregado pelo intrprete
para esse desiderato so as tcnicas convencionais da hermenutica jurdica. O elemento sistemtico e lgico, as
interpretaes extensiva e restritiva, a analogia, a interpretao orientada pelos princpios, dentre outras ferramentas, so especialmente teis nesse particular.
A questo da incidncia injusta de regras pode assim,
em parte, ser reconduzida estrutura geral da eqidade.
Apenas em parte porque, como j referido, a eqidade, por
si s, no autoriza o intrprete a negar aplicao a uma
regra. Em muitas ocasies, no entanto, a eqidade bastar
para dar soluo ao caso. Em boa medida, possvel fazer
uma aproximao do parmetro da eqidade com as tcnicas relacionadas com a interpretao conforme a Constituio. Como se sabe, pela interpretao conforme a Constituio o intrprete procura, empregando o instrumental
hermenutico disponvel, afastar as possibilidades de interpretao incompatveis com a Constituio, respeitando o
limite do texto e suas potencialidades302 . No caso, a eqidade conduz a uma interpretao conforme a justia do caso
301 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil, vol. I, 1988,
p. 145: "Em resumo podem ser fixados os seguintes princpios: a
eqidade, como funo de interpretao da norma, independe de
autorizao legal, pois deve ser utilizada para coadjuvar a inteligncia do
dispositivo interpretando, de acordo com os dados sociolgicos que o
envolverem e a finalidade que tiver".
302 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
2003, p. 185 e ss.; e MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio
constitucional, 1998, p. 268 e ss..
225
sente e um provvel cenrio futuro. Se a despeito do esforo e previdncia das partes a relao jurdica for atingida
por elementos imprevistos que alterem substancialmente o
equilbrio do ajuste, ser possvel alterar as regras originais
para adequ-las nova realidade.
A teoria da impreviso pressupe, em suma, que as partes teriam pactuado diferentemente se imaginassem os
eventos futuros. Os dois elementos essenciais para sua incidncia, portanto, so: (i) a imprevisibilidade do evento
futuro e (ii) a alterao substancial que ele provoca no cenrio que as partes tinham em mente (em relao ao presente e ao futuro) quando pactuaram304.
304 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, vol. III,
1997, p. 100: "Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avena,
tiveram em vista o ambiente econmico contemporneo, e previram
razoavelmente para o futuro, o contrato tem de ser cumprido, ainda que
no proporcione s partes o benefcio esperado. Mas, se tiver ocorrido
modificao profunda nas condies objetivas coetneas da execuo, em
relao s envolventes da celebrao, imprevistas e imprevisveis em tal
momento, e geradoras de onerosidade excessiva para um dos
contratantes, ao mesmo passo que para o outro proporciona lucro
desarrazoado, cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a prestao. No
o justifica uma apreciao subjetiva do desequilbrio das prestaes,
porm a ocorrncia de um acontecimento extraordinrio, que tenha
operado a mutao do ambiente objetivo, em tais termos que o
cumprimento do contrato implique em si mesmo e por si s, no
enriquecimento de um e empobrecimento do outro."; e AZEVEDO,
Alvaro Villaa. Teoria da impreviso e reviso judicial nos contratos,
Revista dos Tribunais n733, 1996, p. 109: "Em suma, a clusula rebus
sic stantibus instala-se nos contratos, para prevenir contra a alterao
objetiva, imprevista e imprevisvel, das situaes, existentes no momento
da contratao, contra a onerosidade excessiva, representada pelo
desequilbrio prestacional, e contra o enriquecimento de um dos
contratantes, com prejuzo do outro, no previstos no negcio Esse
acontecimento deve ser anormal (...), o que, se previsvel, no teria levado
as panes concluso do contrato."
227
a soluo seria diversan. H aqui, como se v, uma situao de imprevisibilidade e de substancial diferena entre o
cenrio planejado para a aplicao do enunciado e o caso'l
Nesse sentido, a aplicao da idia de impreviso depende de ser possvel responder positivamente a essas duas
perguntas: (i) consistente afirmar que o legislador no
imaginou uma situao como a que se apresenta ao aplica
dor? E (ii) h uma disparidade essencial e grave entre as
circunstncias de fato do caso examinado e as que caracterizam normalmente as hipteses s quais o enunciado
312 PECZENIK, Aleksander. Ora Law and Reason, 1989, p. 342: "2.
Democracy requires that the courts sufficiently respect statutes, enacted
by the representatives of the people. In hard cases, an extensive and
general justification is a necessary condition for making it clear that the
court has actually fulfilled this requirement; 3. An extensively and
generally justified decision directly fulfils the demand of intersubjective
testability and thus an important principie of rational practical discourse.
In other words, one knows on which grounds one may criticise it.
Testability promotes objectivity of the decision, and thus legal certainty."
231
valores pretendidos pelo autor sejam antecipados pela Fazenda Pblica antes de proferida a deciso final.
No segundo caso entram em jogo os enunciados relacionados com o direito vida e sade (impertinentes no
primeiro exemplo) e o grave risco de perecimento do direito. Nesse contexto, a norma que se extrai do mesmo enunciado diversa: ela veda que o juiz autorize a realizao de
cirurgia sem a qual o autor poder vir a falecer. No difcil
concluir que essa segunda norma afeta muito mais intensamente o ncleo do direito de acesso ao Judicirio do que a
primeira.
Os trs mecanismos descritos como aptos a lidar com o
problema dos conflitos normativos envolvendo regras foram apresentados em ordem crescente de interveno no
sistema jurdico. No primeiro caso, a injustia da incidncia
da regra pode ser superada dentro dos limites semnticos
do enunciado por meio do uso da eqidade. No segundo, a
questo solucionada uma vez que seja consistente sustentar que a injustia aparentemente produzida pela aplicao da regra no foi realmente pretendida nem pela mens
legislatoris e nem pela mens legis. Trata-se de uma coincidncia lingstica que deve ser desconsiderada por conta da
impreviso legislativa.
Por fim, o terceiro mecanismo enfrenta a hiptese na
qual o legislador de fato proveu para a hiptese, mas a
soluo por ele concebida, em determinado caso, torna-se
incompatvel com a Constituio. Note-se que as observaes pertinentes ao controle de constitucionalidade das leis
e atos normativos aplicam-se tambm aqui. O juzo de inconstitucionalidade um remdio excepcional que deve
ser reservado para as hipteses em que h violao evidente
e grave de disposies constitucionais e no como instrumento de afirmao das convices polticas pessoais do
233
intrprete'''. E como em qualquer deciso em que se declare a inconstitucionalidade de atos do Poder Pblico,
cabe ao juiz o dever de fundamentar de forma especial,mente slida suas concluses.
O parmetro proposto neste captulo a prefernci a
das regras sobre os princpios , juntamente com suas
clusulas de exceo identificadas acima, procuram ordenar o processo de ponderao tendo em conta a estrutura
dos enunciados normativos em disputa (se regras ou princpios), independentemente de seu contedo. fcil perceber, contudo, que se dois enunciados de igual estrutura
entrarem em coliso, esse parmetro ter pouco a dizer ao
intrprete. Assim, alm desse parmetro de natureza estrutural, preciso formular igualmente algum parmetro
substancial, que leve em considerao o contedo dos elementos normativos e fornea balizas para a ponderao
quando a preferncia das regras sobre os princpios, e tudo
o mais que se exps at aqui, no for capaz de solucionar o
conflito normativo. sobre esse novo parmetro que se
passa a tratar.
so os enunciados normativos, como referido. Cabe ao intrprete identificar, relativamente a cada enunciado, a sua
estrutura se regra ou princpio (e se ncleo ou rea no
n uclear de princpio) e, em decorrncia disso, aplicar a
preferncia indicada pelo parmetro. Do ponto de vista das
etapas da ponderao, a preferncia das regras sobre os
princpios pode ser empregada j na primeira fase, pois
uma vez que os enunciados em disputa tenham sido identificados, a preferncia j pode ser visualizada318 .
O parmetro que se acaba de enunciar preferncia
das normas que de forma direta promovem os direitos fundamentais funciona de maneira diversa. Uma vez que
ele prope uma comparao de natureza substancial entre
o contedo dos elementos normativos, seu objeto de incidncia so as normas, e no os enunciados normativos. J se
demonstrou que um mesmo enunciado pode justificar a
existncia de variadas normas, cujo contedo ser diverso
em funo das circunstncias de fato e da confluncia de
outros enunciados. Isso significa, portanto, que apenas as
normas autorizam a visualizao precisa do contedo especfico dos elementos normativos em cada caso.
Esta observao acerca do objeto sobre o qual deve incidir o parmetro est diretamente relacionada com a nota
que deve ser feita a propsito do momento prprio de sua
318 Como j se referiu, a diviso do processo ponderativo em etapas tem
como objetivo ordenar o raciocnio, destacar problemas metodolgicos
que devem ser considerados e especialmente induzir o intrprete
justificao da deciso. Isso no significa que as trs fases no se
comuniquem, muito ao revs, mesmo porque esse movimento de ir e vir
entre premissas e resultados possveis prprio da atividade
hermenutica. No caso, por exemplo, dos parmetros envolvendo a
ponderao de regras, descritos acima (eqidade, impreviso e
inconstitucionalidade concreta), esse contato entre as diferentes etapas
ser a rigor indispensvel.
237
242
deciso entre uma norma que promove diretamente a dignidade das pessoas e outra que apenas contribui para esse
fim indiretamente, a primeira deve prevalecer. H diferentes maneiras de fundamentar o parmetro que se acaba de
expor. Mas, antes de qualquer outra, possvel visualizar
uma razo lgica bastante simples: se existem fins, e h
meios para alcan-los, e se, em determinadas circunstncias, os meios conflitam com os prprios fins que buscam
realizar, no se deve privilegiar o meio em detrimento do
fim. Do ponto de vista poltico-jurdico, h pelo menos trs
caMinhos diversos que podem ser percorridos para justificar a preferncia das normas que diretamente promovem a
dignidade humana sobre aquelas que o fazem apenas de
forma indireta. sobre eles que se passa a tratar sucintamente no tpico seguinte.
IX.2. Fundamentao: o direito interno e o
internacional e o procedimentalismo
Empregar o contedo das normas em disputa como critrio para solucionar conflitos entre elas parece aproximar
o parmetro proposto da idia de hierarquia normativa.
No disso, porm, que se trata. A proposta de hierarquizao de disposies constitucionais j foi objeto de exame
e crtica (Captulo III) e tambm j se exps a natureza
preferencial e no absoluta dos parmetros propostos
neste estudo (Captulo VII). De qualquer modo, no possvel afastar a necessidade de, em determinadas circunstncias, escolher entre normas que conflitam de forma irremedivel326 . A questo a ser respondida, portanto, pode ser
326 Na verdade, estabelecer relaes de prioridade em carter prima
facie entre as normas pode agregar coerncia ao sistema, na medida em
245
Na verdade, sem que isso produza uma ruptura do princpio da unidade, apenas natural que o contedo material
dos enunciados e a fortiori das normas funcione como
um elemento relevante para a hermenutica jurdica". Em
primeiro lugar, porque h muito j se superou a modalidade de positivismo que apenas era capaz de lidar com os
invlucros dos enunciados, independentemente daquilo
que eles continham. Mais que isso, quando se trata da
Constituio, a questo do contedo das disposies assume importncia ainda maior: como j se referiu, uma das
caractersticas mais destacadas das Cartas contemporneas
precisamente a deciso de constitucionalizar valores materiais e opes polticas"' . Ignorar as diferenas que existem entre os enunciados constitucionais no que diz respei-
to ao seu contedo no faria sentido algum diante das escolhas do prprio constituinte originrio.
Nesse contexto, a deciso de tomar como critrio para
a ponderao a preferncia das normas que diretamente
promovem a dignidade humana justifica-se amplamente
com a Carta de 1988. absolutamente tranqilo na doutriIla332 e na jurisprudncia que a Constituio fez uma opo
material clara pela centralidade da dignidade humana e,
como conseqncia direta, dos direitos fundamentais333.
333 V., dentre muitos, o seguinte acrdo: STF, Ext 633/CH, Rel. Min.
Celso de Mello, DJU 06.04.2001: "O fato de o estrangeiro ostentar a
condio jurdica de extraditando no basta para reduzi-lo a um estado de
submisso incompatvel com a essencial dignidade que lhe inerente
como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos
fundamentais inalienveis, dentre os quais avulta, por sua insupervel
importncia, a garantia do due process of law. Em tema de direito
251
sive a criao de uma nova disciplina, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, j introduzida em muitos cursos
universitrios342 . Os principais organismos internacionais
rnultilaterais343, de que fazem parte considervel parcela
dos pases do mundo, consideram a proteo dos direitos
humanos um de seus objetivos principais e contam com
instrumentos institucionais para realiz-law. H um n-
255
A questo complexa, no admite uma resposta simplista e cabe aqui apenas registr-la. Nada obstante, uma
nota importante deve ser feita. Um exame dos atos internacionais'49 sobre direitos humanos revela, ao contrrio do
que talvez se pudesse imaginar, que entre seus subscritores
no se encontram apenas pases ocidentais ou ocidentalizados'', mas tambm diversos pases africanos e asiticos, de
tradies culturais totalmente diversas das ocidentais"'.
certo que as formulaes dos atos internacionais so muitas
vezes providencialmente genricas e que o discurso externo dos pases no necessariamente coerente com sua realidade interna, jurdica, histrica ou cultural. Tambm seria ingenuidade ignorar que, por vezes, a subscrio de um
ato internacional est mais relacionada com outros interesand Equality, 1983, p. 9 e ss.; e, do mesmo autor, Thick and Thin. Moral
Argionent at Home and Abroad, 1994, p. 8 e ss..
349 A includos de tratados a meras declaraes. As declaraes
veiculam em geral valores de grande relevncia e carter duradouro e tm
ampla influncia nas relaes internacionais, mas no possuem fora
jurdica impositiva imediata. Apenas aps serem amplamente
reconhecidas que so consideradas fontes de direito, como o caso da
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. Os tratados (e
tambm as convenes, pactos e protocolos), por outro lado, so firmados
pelas pessoas de Direito Internacional com o objetivo de produzir efeitos
de direito em suas relaes mtuas e, em geral, passam a integrar o direito
interno dos pases com a ratificao. V. o Dicionrio da Cidadania,
disponvel em www.dhnet.org.br (acesso em 12.09.2004).
350 Como, ainda que em parte, Austrlia, Nova Zelndia e Israel, dentre
outros.
351 O art. 4 da Carta Geral das Naes Unidas de 1945, por exemplo,
admitiu como pases membros, dentre outros, Afeganisto, Azerbaijo,
Albnia, Coria do Sul, Coria do Norte, Emirados rabes, Kuait,
Nigria, Paquisto, Somlia, Tailndia, Uganda, Uzbequisto, Zmbia e
Zimbbue. Tambm a Declarao Universal dos Direitos do Homem de
1948 foi assinada por pases como o Afeganisto, a China, a Etipia, o Ir,
o Iraque, o Lbano, o Paquisto e a Tailndia.
258
ses que com a deciso do Estado de implementar o contedo do ato. De todo modo, sintomtico que ainda assim os
governos se sintam compelidos a expressar compromissos
com a dignidade humana e com os direitos humanos.
No h dvida de que o debate entre universalismo e
culturalismo, identificado acima, alm da relevncia filosfica, ser vital no momento em que seja necessrio delinear
concretamente que direitos devem ser considerados direitos humanos e o que pode ser feito para impor seu cumprimento, sobretudo em ambientes de tradio cultural e institucional diversa da ocidental. Nada obstante isso, no nvel
terico, possvel dizer que h confortvel consenso na
esfera internacional acerca da prioridade do homem e do
seu bem estar.
Alm disso, o objetivo deste estudo apresentar uma
proposta operacional de parmetros para a tcnica da ponderao dirigida realidade jurdica ocidental. Desse
modo, o debate universalismo versus culturalisrno no impede que se afirme, para os fins aqui em vista, que tambm
a sociedade internacional compartilha da opo material
pela dignidade humana como valor fundamental da ordem
jurdica, ainda que no plano terico e talvez em extenso
menor que o direito interno352 . o que basta para funda-
mentar a prioridade das normas que de forma direta promovem a dignidade humana quando em confronto com outras que esto associadas a esse objetivo apenas de form
a
indireta.
Os dois elementos que se acaba de apresentar direito interno e internacional so mais do que suficientes
para fundamentar o parmetro aqui em discusso. Em primeiro lugar, como se acaba de sublinhar, porque o universo
de trabalho deste estudo o sistema jurdico ocidental, que
comunga, tanto na esfera interna, como internacional, de
consensos materiais acerca da dignidade humana e dos direitos fundamentais. Ademais, o risco da indefinio ou de
uma ampliao excessiva do conceito jurdico de proteo
e promoo da dignidade humana real nas discusses
internacionais , bastante reduzido no contexto da proposta deste estudo.
Como j exposto, o primeiro parmetro a ser empregado no processo ponderativo consagra a preferncia das regras sobre os princpios (sua rea no nuclear, na verdade).
Assim, no mais das vezes, o segundo parmetro lidar apenas com disputas envolvendo regras353, o que restringe con-
sideravelmente a possibilidade de ampliao pelo intrprete do conceito geral de dignidade humana. certo que
resta o problema de delinear o ncleo dos princpios, que
tero natureza de regra: esse tema ser retomado no ltimo
captulo.
Como referido, os dois fundamentos apresentados at
este ponto para o parmetro em questo fundam-se em
consensos substanciais, isto , opes de contedo valorativo. No se pode, no entanto, ignorar a constante crtica
filosfica e poltica que tem se voltado contra o emprego
dessa espcie de consenso como fundamento de qualquer
construo terica ou como elemento de legitimao de
estruturas sociais e jurdicas, no apenas na esfera internacional, mas tambm no mbito do direito interno354.
O fundamento desse ceticismo acerca de consensos
materiais repousa, em ltima anlise, na percepo de uma
sociedade (interna e internacional) cada vez mais plural,
dividida por concepes as mais diversas acerca de definies valorativas (o que a justia, o bem ou o belo), tendncias polticas e ideolgicas, opes pessoais de vida355,
dentre tantos outros aspectos. A reviso das grandes ideo-
260
261
logias do sculo XX, com a decadncia do socialismo histrico e a crise do Estado de bem estar social, agravou ainda
mais esse quadro. De acordo com esses crticos, no possvel identificar um consenso material compartilhado pelos
diversos grupos dentro da sociedade de modo que, por essa
razo, no possvel empregar tais consensos como fundamento legitimador de decises ou estruturas no mbito da
sociedade poltica.
J que no vivel concluir, sob urna perspectiva comum a todos, que determinada soluo materialmente
boa ou justa, tudo o que se pode pretender a existncia de
um procedimento para a tomada de decises que, por suas
caractersticas, ainda que apenas formais, possa legitimar as
decises que venham a ser apuradas. Ou seja: corno no se
pode controlar o resultado produzido ao final desse procedimento, uma vez que isso exigiria um juzo de natureza
material, os autores, a partir de diferentes pressupostos e
com propsitos igualmente diversos, ocupam-se de discutir modelos procedimentais, suas caractersticas, seus pressupostos e as condies necessrias para seu desenvolvimento.
Esse elemento procedimentalista e crtico dos consensos materiais, em maior ou menor intensidade, est presente em diferentes construes tericas contemporneas.
John Rawls (Uma teoria da justia e Liberalismo poltico356) emprega o raciocnio procedimental ao discutir princpios para ordenao da sociedade justa. Na formulao
do autor, esses princpios so concebidos a partir de um
modelo de "justia processual pura"3" no qual, dentre ou356 RAWLS, John. Uma teoria da justia, 1993; e Liberalismo poltico,
1992. .
357 Rawls confronta trs noes correlatas: a justia processual perfeita,
a justia processual imperfeita e a justia processual pura. Cada uma delas
vai trabalhar com dois elementos: a qualidade do resultado e o processo
262
pblicas posteriores (inclusive as relacionadas com o contedo da Constituio e das leis) esto a eles vinculadas
para o fim de aplic-los e desenvolv-los359.
A concepo de Jurgen Habermas acerca da razo comunicativa adota a lgica procedimental de forma muito
mais abrangente359. Para Habermas, a legitimao do direito nas sociedades contemporneas deve ser construda a
partir do consenso obtido por meio da comunicao e dilogo pblicos, e no a partir de argumentos autoritativos ou
consensos materiais prvios". Sendo assim, a delibera o
pblica est aberta a qualquer resultado final no que diz
respeito ao seu contedo, justificando-se na medida em
que o procedimento seja adequado"'.
Essas reflexes de cunho predominantemente filosfico refletem sobre a Teoria do Direito em geral e, em particular, sobre a Teoria da Constituio. O chamado constitucionalismo procedimental trabalha justamente com a idia
de que as opes de carter material, valorativo, devem
ficar a cargo da deliberao majoritria em cada momento
histrico362, cabendo Constituio tratar apenas das regras e procedimentos necessrios para o funcionamento
das estruturas democrticas353 . Embora haja nesse caso
toda uma fundamentao democrtico-majoritria para a
teoria (que, a rigor, no deixa de ser uma opo material),
que esses direitos devero ser respeitados quer se faa parte da maioria ou no368 . Se a maioria pudesse violar os direitos da minoria, ela poderia destruir o prprio sistema democrtico, obstruindo os canais de participao e instalando uma ditadura do grupo majoritrio naquele momento
histrico369.
368 Sobre o tema das relaes democracia e direitos fundamentais, v.
Landelino Lavilla. "Constitucionalidad y legalidad. Jurisdiccion
constitucional y poder legislativo". In: Division de poderes e
interpretacion Hacia una teoria de la praxia constitucional, PINA,
Antonio Lopes (organizador), 1997, pp. 58 a 72; QUADRA, Toms de la;
PERGOLA, Antonio La; GIL, Antonio Hernndez;
RODRIGUEZ-ZAPATA, Jorge Gustavo; ZAGREBELSKY;
BONIFACIO, Francisco P.; DENNINGER, Erhardo e HESSE, Conrado.
"Metodos y criterios de interpretacion de la constitucion". In: PINA,
Antonio Lopes (organizador). Division de poderes e interpretacion
Hacia una teoria de la praxia constitucional, 1997) p. 134; e SEGADO,
Francisco Femndez. La teoria jurdica de los derechos fundamentales en
la Constitucin Espariola de 1978 y en su interpretacion por el Tribunal
Constitucional, Revista de Informao Legislativa n 121, 1994, p. 77:
"(...) los derechos son, simultaneamente, la conditio sine qua non dei
Estado constitucional democrtico."
369 Essa observao comum a procedimentalistas e substancialistas,
como se v da observao de um no procedimentalista como
DWORKIN, Ronald. Freedom's Law. The Moral Reading of the American
Constitution, 1996, pp. 17 e 18: "Democracy means govemment subject
to conditions we might call these the 'democratic' conditions of
equal status for ali citizens. When majoritarian institutions provide and
respect the democratic conditions, then the veredicts of these
institutions should be accepted by everyone for that reason But when
they do not, or when their provision or respect is defective, there can be
no objection, in the name of democracy, to other procedures that protect
and respect them better. The democratic conditions plainly include, for
example, a requirement that public offices must in principie be open to
members of ali races and groups on equal terms. If some law provided
that only mernbers of one race were eligible for public office, then there
would be no moral cost no matter for moral regret at ali if a court
that enjoyed the power to do so under a valid constitution struck down
268
Por fim, tambm Rawls reconhece que o funcionamento de seu modelo de justia processual pura pressupe logicamente a garantia no apenas de liberdades aos indivduos, mas tambm de condies elementares de existncia
material. Com efeito, o autor registra que, para que o procedimento decidido pelos indivduos no estado original
seja verdadeiramente eqitativo, necessrio que eles tenham assegurado um conjunto de direitos, que deve incluir
os direitos de liberdade e condies materiais mnimas
para o exerccio dessas liberdades. A falta desse pressuposto, o processo deixa de ser eqitativo, arruinando a lgica
procedimental concebida pelo autor".
that law as unconstitutional. That would presumably be an occasion on
which the majoritarian premise was flouted, but though this is a matter of
regret according to the majoritarian conception of democracy, it is not
according to the constitutional conception." No mesmo sentido, v.
MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. Derechos sociales y positivismo
jurdico, 1999, p. 57: "El primer argumento pues, para defender su
inclusin en la categoria genrica de los derechos fundamentales, pasa por
este reconocimiento de la conexin de los derechos econmicos, sociales
y culturales, con la generalizacin de los derechos polticos. Su objetivo
era la igualdad a travs de la satisfaccin de necesidades bsicas, sin Ias
cuales muchas personas no podin alcanzar los niveles de humanidad
necesarios para disfrutar de los derechos individuales, civiles y polticos,
para participar en plenitud en la vida poltica y para disfrutar de sus
beneficios."; PEREZ LUNG, Antonio Enrique. Derechos humanos,
Estado de derecho y Constitucion, 1999, p. 227.; e ESPADA, Joo Carlos.
Direitos sociais e cidadania, 1999; e GARCIA, Maria. Implicaes do
princpio constitucional da igualdade, Revista de Direito Constitucional e
Internacional n 31, 2000, p. 109 e ss..
370 RAWLS, John. Uma teoria da justia, 1993, p. 221. V. tambm pp.
81 e 222. Mais eapercificamente, vale conferir os seguintes trechos de seu
Liberalismo poltico, 1992,pp. 32 e 33: "En especial, el primer principio,
que abarca los derechos y libertades iguales para todos, bien puede sir
precedido de un principio que anteceda a su formulacin, el cual exija que
las necesidades bsicas de los ciudadanos sean satisfechas, cuando menos
en la medida en que su satisfaccin es necesaria para que los ciudadanos
269
ge um estudo particular e demanda uma pesquisa autnoma373. O objetivo do prximo captulo apenas propor elementos que possam auxiliar a construo desses parmetros particulares.
intrprete ter a sua disposio para sua instruo e tambm para o controle de sua atuao uma quantidade
importante de parmetros e preferncias abstratas374. A
partir delas ser mais fcil visualizar, em cada caso real, os
elementos de fato relevantes e os pesos que devem ser
atribudos aos diferentes conjuntos normativos ao longo do
processo de ponderao.
certo que no se pode pretender antecipar por inteiro
as complexidades da vida real para o fim de identifica r
todas as circunstncias que podem interferir na aplicao
de um enunciado normativo. Isso seria impossvel3". En374 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, pp. 910 e 911: "Os
resultados obtidos na categorizao so, partida, funcionalment e
orientados para a formulao de regras gerais de preferncia relativa entre
bens ou de valorao diferenciada de modalidades concretas de exerccio
dos direitos fundamentais regras que resultam de ponderaes, mas
que, simultaneamente, permitem a orientao e estruturao de
ponderaes futuras. (...) A formulao deste tipo de regras pode, ainda,
desenvolver-se num nvel muito mais concreto e capaz de fornecer a
soluo dos posteriores casos com dispensa de recurso a ponderaes de
caso concreto, na medida em que a mxima previamente fixada, ainda
que formulada com base em anteriores ponderaes, estabelea j uma
relao de prioridade concretizvel atravs de procedimentos de mera
subsuno e s infirmvel atravs da ponderao de novos factores
circunstanciais no considerados na formulao da regra em causa ou
mediante novos resultados de ponderao que conduzam alterao da
regra anterior. Nessas circunstncias, a formulao de uma regra funciona
simultaneamente como orientao e quadro das futuras ponderaes que
devam ocorrer por fora da necessidade de considerao de novos
factores, mas constitui tambm, enquanto parmetro substantivo que o
Estado deve observar, um standard de controlo das restries que
venham a ocorrer no contexto abrangido pela regra"
375 Jos Juan Moreso sustenta, otimisticamente, que a construo de
parmetros pode chegar a reduzir toda a ponderao a subsuno, na
medida em que sempre poderia existir um parmetro ao qual o caso
concreto se subsume. V. MORES O, Jos Juan. "Conflictos entre
276
tretanto, o fato de no ser vivel imaginar parmetros absolutos ou completos (ali things consideredn no impede
que se conceba aquilo que possvel para os fins desejados.
A construo dos parmetros particulares em abstrato pretende fornecer ao aplicador balizas para orientar sua deciso, discutidas ampla e previamente pela doutrina, no espao pblico'. De toda sorte, como j se registrou, os par-
278
279
nao contidos nas regras oferecem espaos para argumentao e muitas vezes possvel solucionar conflitos reais ou
aparentes apenas por meio da definio de sentido dessas
clusulas384. certo que muitas vezes no se vislumbra na
regra, examinada em abstrato, essa espcie de elemento,
que acaba por surgir apenas diante de um caso concreto385 .
De todo modo, til tentar identificar desde logo essa
caracterstica do enunciado.
(iii) O enunciado atribui um direito? Define competncias? Fixa metas pblicas ou bens coletivos? Essa distino particularmente relevante quando se esteja diante
de princpios. Em geral, mais fcil identificar os efeitos
pretendidos, as condutas necessrias para realiz-los e at
mesmo a rea nuclear de princpios que consagram direitos; princpios que estabelecem metas pblicas de carter
geral exigem uma compreenso diferenciada, j que seu
sentido pode depender intensamente de decises de natureza poltica e ideolgica.
(iv) Se o enunciado atribui um direito, quem seu
titular? A resposta a essa questo ajuda a definir o espectro
de abrangncia do enunciado normativo. Alguns exemplos
demonstram a relevncia desse teste. A liberdade de expresso, e.g., um direito titularizado apenas por nacionais
386 O Decreto n 1570/1937, trata da questo, mas resta saber se ele foi
recepcionado pela Carta de 1988.
387 O STJ, no julgamento do HC 3982/RJ (Rel. Min. Adhemar Maciel,
DJU 26.02.1996) e do HC 4138 (Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU
27.05.1996), admitiu como prova a gravao, obtida ilicitamente, de
conversas mantidas por presos. Um dos argumentos apresentados pelo
Ministro relator foi o de que a garantia constitucional no protegeria os
presos.
388 Essa discusso foi travada pelo STF, j diante de casos concretos, no
RE 197807/RS, Rel. MM Octavio Gallotti, DJU 18.08.2000. O STF
entendeu que o direito tinha como destinatrias apenas as gestantes. A Lei
n 10.421/2002 estendeu o beneficio tambm s mes adotivas, nos
termos em que disciplina.
389 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas,
2004; e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. "Apontamentos sobre a
aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
281
283
396 GALDINO, Flvio. "O custo dos direitos". /Ir TORRES, Ricardo
Lobo (organizador). Legitimao dos direitos humanos, 2002, pp. 139 a
222.
397 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn
prctica, Revista Doxa n5, 1988, pp. 145 e 146: "El que las colisiones
entre principias deban resolverse mediante ponderacin en el caso
concreto, no significa que la solucin de la colisin sea solamente
significativa para el caso concreto. Antes bien, pueden establecerse, con
ocasin de la decisin para casos concretos, relaciones de prioridad que
son importantes para la decisin de nuevos casos. (...) Las condiciones de
prioridad establecidas hasta el momento en un sistema jurdico y las regias
que se corresponden con ellas proporcionan informacin sobre el peso
relativo de los principios. Sin embargo, a causa de la posibilidad de nuevos
casos con nuevas combinaciones de caractersticas, no se puede construir
con su ayuda una teoria que determine para cada caso precisamente una
decisin. Pero de todos modos, abren la posibilidad de un procedimiento
de argumentacin que no se daria sin alas. Este procedimiento, desde
luego, debe ser incluido en una teoria completa de la argumentacin
jurdica."
287
para a interpretao em geral e para a ponderao em particular. apenas natural, portanto, que a aplicao dos
enunciados sofra interferncia desses elementos fticos,
levantamento casustico, e crtico, dessas interferncias relativamente a cada enunciado (na verdade, aqui j no processo de construo da norma) facilita a identificao dos
conflitos apenas aparentes e, no caso de conflitos reais,
permite a visualizao do grau de restrio e das possibilidades de acomodao da disputa a que se fez referncia nas
segunda e terceira fases da ponderao (Captulo V)398.
Alguns exemplos ajudam a ilustrar o ponto.
Do exame da jurisprudncia envolvendo o direito a
prestaes de sade em face do Estado possvel listar dois
elementos de fato freqentemente indicados pelas decises judiciais para fundamentar o acolhimento do pedido
do autor da ao: (i) a gravidade da doena; e (ii) a possibilidade (ainda que remota) de eficcia do tratamento399. Interessantemente, outras duas circunstncias fticas, que
anos atrs eram suscitadas pelos juizes como bices ao deferimento dos pedidos formulados, tm sido consideradas
irrelevantes em algumas decises mais recentes: (i) o fato
de o local do tratamento ser ou no no Brasil (vrias decises tm determinado o custeio de tratamentos no exte398 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, p. 237 e ss.
399 STJ, REsp 509753/DF, Rel. MM. Teori Albino Zavascki, DJU
06.10.2003: "Em face do principio constitucional sade, deve
prevalecer a possibilidade, ainda que remota, do tratamento a ser
realizado em Cuba, por ser reconhecidamente o pais que, atualmente,
vem conseguindo os melhores resultados no tratamento da retinose
pigmentar." Na verdade, embora a questo de mrito tenha sido
amplamente discutida, e mantido afinal o acrdo recorrido que
consagrava a soluo acima, a maioria entendeu que o recurso no deveria
ser conhecido, pois nele se discutia matria constitucional.
288
parmetros, formulados pela jurisprudncia, so adequados? Ou devem ser acrescidos outros? Seguem mais dois
exemplos.
A liberdade de reunio prevista no inciso XVI do art. 50
da Constituio pode sofrer restries em funo do local
em que se pretende realizar o evento? E do horrio? possvel impor limitaes, e.g., quanto ao volume de som que
pode ser utilizado?"' O estudo da jurisprudncia que lida
com confrontos entre o princpio da segurana jurdica e
exigncias decorrentes da legalidade tambm fornece um
conjunto de informaes interessantes acerca dos elementos fticos considerados pertinentes. Ao menos dois podem ser encontrados em quase todos os casos: (i) o transcurso de longos perodos de tempo entre a consolidao da
situao considerada ilegal e o questionamento de sua validade403; e (ii) a boa-f da parte que alega em seu favor a
segurana jurdica. Um terceiro elemento, presente em
muitos casos, o argumento de que a situao, mesmo
ilegal, contribuiu para a realizao de algum fim constitucional geral, como, e.g., a promoo da educao404.
longo do texto, ferramentas que possam auxiliar a construo de parmetros especficos, de tal modo que se possa
fornecer ao aplicador um conjunto amplo e consistente de
standards metodolgicos e materiais capazes de orient-lo
quando seja necessrio empregar a tcnica da ponderao.
Concluses
295
ponderao, para a qual os mais diversos argumentos devem ser considerados, de modo que toda interpretao envolveria sempre ponderao. O objeto deste estudo mais
restrito, mesmo porque a ponderao normativa propriamente dita, nos termos descritos acima, apresenta tamanhas especificidades que demanda um exame particular.
3. As hipteses de coliso ou tenso entre enunciados
normativos vlidos, muitas vezes de estatura constitucional, tm se tornado cada vez mais freqentes por um conjunto de razes e exigem um estudo prprio. As sociedades
democrticas contemporneas so cada vez mais plurais e
as diferentes concepes de pessoas e grupos nem sempre
so harmnicas. Do ponto de vista jurdico, no s a Constituio, mas tambm a ordem infraconstitucional empregam com progressiva intensidade expresses genricas cujo
contedo varia em funo de avaliaes de natureza valorativa ou poltica, transferindo para o aplicador a definio
precisa de seu sentido.
4. O processo descrito no item anterior tem ampliado
significativamente o espao ocupado pela interpretao jurdica na definio do que afinal o Direito. Junte-se a isso
a ascenso poltica do Poder Judicirio, visualizada por segmentos importantes das sociedades em vrias partes do
mundo como espao de discusso alternativo aos rgos
eleitos em geral e ao Legislativo em particular. Considerando que cada intrprete carrega sua prpria bagagem de prcompreenses, o cenrio para a proliferao de conflitos
normativos encontra-se montado.
5. Se as exigncias de racionalidade e justificao so
prprias a toda interpretao e deciso jurdicas, o sero
ainda com maior intensidade nas hipteses em que se pretenda utilizar a ponderao. Isso porque, nesses casos, a
legitimidade de uma deciso ou dos critrios adotados para
superar conflitos normativos no decorre de forma eviden297
te de enunciados normativos e nem se funda em uma subsuno simples. A racionalidade de uma deciso judicial
est ligada (i) sua capacidade de demonstrar conexo com
o sistema jurdico e, nas hipteses em que vrias conexes
diferentes so possveis, (ii) racionalidade propriamente
dita da escolha feita entre essas conexes. A justificao
por sua vez, envolve a prestao de contas e a motivao d;
deciso propriamente dita.
6. A tcnica da ponderao e sua utilizao tm sido
objeto de numerosas crticas por parte da doutrina. A tcnica seria metodologicamente inconsistente, inexistindo
parmetros racionais ou um padro de medida externo capaz de pesar os elementos em conflito. Conseqentemente, a ponderao ensejaria voluntarismos e arbitrariedades,
transformando a aplicao do direito em um novo processo
poltico no qual se (re)avaliam vantagens e desvantagens,
em usurpao das funes prprias dos demais poderes.
Nessa linha, a ponderao uma ameaa normatividade
da Constituio e sobretudo aos direitos fundamentais.
7. As crticas resumidas no item anterior so em boa
parte procedentes e, por isso mesmo, concepes alternativas ponderao tm sido propostas pela doutrina, especialmente quando se trata de lidar com conflitos normativos envolvendo direitos fundamentais. As trs principais
opes concebidas, e examinadas neste estudo, so as teorias dos limites imanentes, o conceptualismo e a hierarquizao.
8. A idia de limite imanente pode ser descrita nos
seguintes termos: cada direito possui limites lgicos que
decorrem de sua prpria estrutura e natureza. Assim, boa
parte dos conflitos envolvendo direitos fundamentais (ou
todos eles) no real, j que o suposto conflito afetaria
uma manifestao do direito que se encontra fora dos limites imanentes. A concluso, portanto, seria simples: se no
298
h conflito, no h necessidade de ponderao. A dificuldade consiste exatamente em como determinar o que se encontra dentro e o que se encontra fora de tais limites.
9. O conceptualismo, por sua vez, afirma que o sentido
de cada direito corresponde a um conceito que deve levar
em conta os fins prprios daquele direito, sua histria, as
necessidades de convivncia social e os demais direitos.
Delineados dessa forma, os conceitos dos diferentes direitos formaro uma unidade harmnica e, assim, eliminado o
conflito entre eles, a ponderao torna-se desnecessria. A
dificuldade, tambm aqui, est precisamente no processo
de construo do conceito de cada direito.
10. A hierarquizao, diferentemente das propostas anteriores, reconhece que os direitos colidem em determinadas circunstncias. Sua idia para a soluo deste problema, no entanto, consiste na fixao de uma ordem hierrquica entre os direitos de tal modo que, diante de um conflito entre eles, aquele dotado de maior hierarquia deve
preponderar sobre os demais. A sedutora simplicidade dessa frmula encontra diferentes obstculos: a necessidade
de manuteno da unidade da Constituio no admite a
hierarquizao entre seus enunciados, o fundamento axiolgico que justificaria a escala hierrquica questionvel e
o critrio no capaz de lidar com diferentes manifestaes de um mesmo direito.
11. Os limites imanentes, o conceptualismo e a hierarquizao ou empregam a ponderao sem explicit-la,
usando outra denominao, ou apresentam as mesmas espcies de limitaes ou oferecem ainda maiores problemas
que os apontados relativamente tcnica da ponderao.
Na verdade, o recurso ponderao parece realmente indispensvel em determinadas hipteses, o que no afasta a
necessidade antes a refora de aprimorar a tcnica,
299
inclusive incorporando idias desenvolvidas pelos trs conjuntos de teorias que se acaba de referir.
12. Nas ltimas dcadas, a ponderao tem sido empregada de forma explcita como tcnica de deciso jurdica
nas experincias norte-americana e alem e ambas desenvolveram formas de neutralizar as limitaes e as fragilidades da tcnica, a despeito das mltiplas diferenas que cercam ouso da ponderao e os resultados por ela produzidos
nos dois pases.
13. Nos Estados Unidos, doutrina e jurisprudncia ocupam-se predominantemente de conceber standards especficos para os diferentes conflitos tendo em conta situaes comumente observadas. As diferentes categorias nas
quais a liberdade de expresso foi subdividida pela jurisprudncia norte-americana um exemplo dessa espcie de
raciocnio. Na Alemanha, a maior nfase se concentra na
criao de parmetros lgicos de carter geral, cujo objetivo organizar e controlar o raciocnio jurdico, de que
exemplo, to difundido no Brasil, a idia de proporcionalidade. Essas duas formas de conferir ponderao maior
previsibilidade e racionalidade isto : standards materiais associados a conflitos especficos e construdos a partir
da observao da casustica e parmetros gerais de natureza
argumentativa e lgica ou combinaes delas podem ser
especialmente teis para a experincia brasileira. O estudo
ocupou-se principalmente de conceber parmetros gerais
(no exclusivamente lgicos, mas em certa medida tambm dotados de contedo material) e uma estrutura metodologicamente ordenada para a prpria tcnica da ponderao.
14. De acordo com a proposta de organizao sugerida
para a ponderao, o intrprete deve percorrer trs etapas
ao empregar a tcnica. Na primeira delas lhe cabe identificar todos os enunciados normativos aparentemente em
300
efeitos determinados, a identificao das condutas necessrias para realiz-los pressupe uma escolha valorativa ou
'ideolgica. Assim, a no realizao dos efeitos das regras
envolve em geral sua violao e, em um Estado de direito,
as regras devem ser obedecidas. O mesmo no ocorre com
os princpios, que admitem logicamente compresses diversas na definio de seus efeitos e das condutas prprias
para sua realizao. Assim, havendo um conflito entre uma
regra e a rea no nuclear de um princpio o primeiro ter
preferncia.
23. Em segundo lugar, as regras, por conta de sua prpria estrutura, desempenham um papel especfico na ordem jurdica ao prover previsibilidade e estabilidade, ao
passo que os princpios garantem abertura e flexibilidade
ao sistema. As regras correspondem ainda a decises especficas dos poderes eleitos, gozando de considervel legitimidade democrtica. Se os princpios, alm de sua funo
prpria, ocuparem-se de afastar a incidncia das regras indiscriminadamente (sendo que a aplicao da rea no nuclear dos princpios sempre vem impregnada das concepes valorativas e ou polticas do intrprete), haver um
incremento da insegurana, em funo da imprevisibilidade e da falta de uniformidade das decises, com prejuzos
evidentes para o equilbrio do sistema, sobretudo no que
diz respeito isonomia e legitimidade dessas prprias
decises.
24. H um terceiro fundamento para o parmetro proposto, uma vez que a questo se coloque no nvel constitucional. As constituies contemporneas procuram realizar
ao menos dois propsitos gerais: estabelecer determinados
consensos mnimos, que devem inclusive ser protegidos da
ao das maiorias, e garantir as condies para o desenvolvimento do pluralismo poltico. As regras constitucionais
(a includos os ncleos dos princpios) respondem em ge304
nica, a formulao de parmetros, tanto gerais como especficos, se destina a orientar as decises do intrprete, agora sim, tornando mais previsvel o resultado da ponderao.
O carter preferencial de tais parmetros decorre de haverem sido discutidos publicamente pela doutrina e, por conta de sua fundamentao lgica e jurdica, contarem com a
aceitao geral. O aplicador, por natural, no est rigidamente vinculado a eles ou soluo por eles indicada, mas,
ao desconsider-los, dever demonstrar de forma especfica por quais razes os fundamentos que informam o parmetro devem ser afastados no caso concreto.
H ainda duas observaes finais a fazer. A pretenso
deste estudo no foi eliminar o elemento subjetivo das decises jurdicas, o que seria impossvel, mas apenas reduzi 149 . Por certo haver situaes em que aps aplicao da
ponderao nos termos aqui propostos, juntamente com
todos os parmetros sugeridos, ainda restar espao para
avaliaes e decises puramente pessoais. De toda sorte, a
previsibilidade das decises judiciais uma garantia prpria do Estado republicano, democrtico e de direito e,
tanto quanto seja possvel, no deve ser banalizada.
Por fim, o objetivo deste trabalho foi apresentar um
conjunto de propostas operacionais, que pudessem ser efe-
tivamente incorporadas ao cotidiano da interpretao jurdica e da prestao jurisdicional. Este um ponto importante. O debate terico, especialmente no que diz respeito
argumentao jurdica, pode tornar-se extremamente
complexo, at por conta de seu objeto de estudo, ingressando amplamente no terreno filosfico da justificao do
discurso racional em geral e do jurdico em particular.
apenas natural e prprio que seja assim.
Nada obstante, freqente que, na impossibilidade de
incorporar toda a sofisticao terica ao dia-a-dia da aplicao do Direito, cuja compreenso, ademais, por vezes
dificultada por um certo hermetismo lingstico, os operadores jurdicos simplesmente ignorem ou deixem de lado
importantes contribuies desenvolvidas no mbito da academia. Assim, o que no deixa de ser irnico, os diferentes
desenvolvimentos tericos que versam justamente sobre a
interpretao jurdica acabam tendo pouca ou nenhuma repercusso na atividade concreta de interpretao e aplicao do Direito.
Parece fundamental, portanto, desenvolver uma outra
linha de estudos que, sem prejuzo do progressivo aprofundamento das questes no nvel terico, produza uma comunicao eficiente entre esses dois mundos. Essa comunicao deve ser capaz de transformar formulaes tericas
em instrumentos operacionais, utilizveis pelo juiz no diaa-dia de sua atividade, ainda que isso imponha, em alguns
momentos, a simplificao de discusses mais complexas.
O presente estudo se insere nesse contexto e pretende fazer essa comunicao, de modo que a realidade da aplicao do Direito, e a vida das pessoas, afinal, possa se beneficiar dos avanos e elaboraes da teoria jurdica.
309
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