Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
I. -
El Derecho y la Economa
Relaciones del Derecho y la Economa
Anlisis Econmico del Derecho
Derecho Econmico en su Concepto, origen evolucin y fuentes.
II. -
III. -
Legislacin Financiera.
(Delito
Mercado de Valores
Normativa de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Rgimen legal del Mercado de Valores
Todo lo referido a Transaccin en Bolsa. Ley N 18.045.
V. -
VI. -
VII. -
Zonas Francas
Legislacin aplicable en el Pas
Administracin de Zonas Francas
El Estado Empresario
Ilcito de Monopolio
Fiscala Nacional Econmica
Anexos:
Cooperacin Internacional
BIBLIOGRAFIA
- Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980.
- D.F.L. N 3 Ley General de Bancos. Incorpora a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
- Ley N 18.840 del banco Central.
- Ley N 18.045 sobre el Mercado de Valores. Regula la Superintendencia de Valores y Seguros.
- Ley N 19.496, que reemplazo a la N 18.223, sobre la Proteccin al Consumidor.
- D.L. 211 de 1973.
- D.F.L. N 341 de Hacienda de 1979. Texto Refundido, Sistematizado y Coordinado de la Legislacin
de Zonas Francas de Chile.
- Ley N 18.846, que autoriza en su articulo 1 a la administracin por parte del Estado a las Zonas
Francas del Pas.
- Contrato de Concesin. D.S. de Hacienda N 672 entre la Sociedad Administradora y el Estado de
Chile..
- Legislacin Complementaria de Zonas Francas.
- Ordenanza de Aduana. Delitos Aduaneros, fraude, contrabando, etc. Procedimientos.
BIBLIOGRAFIA DE LIBROS
- Legislacin de Mercado de Capitales. Emilio y Francisco Pfeffer Urquiaga. Ed. Conosur.
- Ley de Proteccin al Consumidor. Enrique Armone Gibson.
- Jurisprudencia de la Comisin Resolutiva. 8 Tomos, Luis Montt.
- Orden Pblico Econmico y el Derecho Penal. Vctor Manuel Avils Hernndez.
- Discriminacin Arbitraria en el Derecho Econmico. Domingo Valds Prieto.
- Importaciones: Operativo Bancaria y Comercial Prctica. Ed. Jurdica. Patricio Garca Aguila.
- Introduccin al Derecho Econmico. Ed. San Marcos. Vctor Malpartida Castillo.
cuando se intenta averiguar que es el derecho nos encontramos forzosamente ante la necesidad de tener
que estudiarlo en relacin con la economa. Lo mimo dijo George Ripert (civilista).
Esta relacin no es algo reciente, siempre ha existido una relacin. Lo importante es,
cmo se manifiesta esta relacin entre la economa y el derecho.
Los autores clasifican esta relacin, y para efectos de esta clase, daremos la
clasificacin del profesor Anbal Sierralta Ros, tratadista peruano. Segn este autor existen 3 corrientes
que explican la relacin entre el derecho y la economa. Estas se reducen en:
1. - Las relaciones de causalidad.
2. - Las relaciones de integracin.
3. - Las relaciones de interaccin.
En el caso de las relaciones de causalidad (1), la economa es la causa del derecho.
Tpico del pensamiento marxista, en que el hombre es un ser econmico. Hay autores que piensan que
el derecho es la causa de la economa como Richard Eli, H. Carter Adams.
En cuando a las relaciones de integracin, existen autores que sostienen que la vida
social es una mezcla de una parte sustancial como lo sera la economa y de una parte formal como lo
sera el derecho. En esta posicin est Rudolf Stammber. Posicin de carcter sociolgica y
descriptiva.
En las relaciones de interaccin, niega totalmente el dominio del factor econmico con
el factor jurdico y viceversa. Aqu ubicamos a Max Weber.
Lo jurdico aparentemente est en el lmite entre lo econmico y en lo tico. Eso no
significa que est a punto de estar poco tico. Sin embargo para alguno autores el derecho no sino
reflejo de lo social y cumple fundamentalmente un rol de legitimacin de la obligacin social. El
derecho se origina en el orden econmico y sirve para su legitimacin social. El orden pblico
econmico no es sino la expresin de lo social, y el derecho lo legitima.
El derecho cumple una funcin ms all de legitimar. El derecho no es neutro, la
normatividad, no significa una neutralidad, de tal manera que este margen de legalidad no neutra permite
calificar al derecho como un dominio nuevo e independiente, el que a pesar de su independencia general,
respecto de la produccin y del comercio, no por ello deja de tener capacidad propia para reactuar sobre
los dominios de la produccin y el comercio.
Tenemos que concluir que el derecho en su relacin con la economa, implica
abordarlo de una manera interdisciplinaria. Abordar al derecho de una manera interdisciplinaria,
significa aplicar otro tipo de racionamiento, ms all del jurdico. Por eso que por la dcada del 60, se
estructura el denominado Anlisis Econmico del Derecho. A diferencia del anlisis jurdico tradicional,
que es esencialmente formalista, porque su labor consiste nicamente en interpretar la norma jurdica, el
anlisis econmico del derecho implica reconocer una relacin social subyacente a la norma jurdica.
Este enfoque implica un reconocimiento a las fuentes materiales del derecho, a las causas de fondo. El
derecho ya no solo se considera como una norma se considera como un enfoque distinto considerando al
derecho como un objeto, sealando que el derecho en si es un objeto.
Se ha llegado a este anlisis econmico del derecho, principalmente por un libro
escrito por Ronald Coase, llamado El problema del Costo Social, donde se hace una crtica a la
intervencin del Estado. Es una crtica con nombre y apellido, ya que se la hace a la obra de Arthur
Pigou, quien haba escrito un libro sobre el Estado.
Guido Calabresi, a propsito del estudio de la responsabilidad civil, llega hacer
determinados planteamientos sobre el anlisis econmico del derecho.
A. A. Alchiau, se pronuncia sobre este tema al estudiar los del derechos de propiedad.
Richard Posmer, sintetiza a estos autores que describen el anlisis econmico del
derecho.
Todos los bienes son substituibles. Hay relacin de intercambio entre los bienes en procura de una
idntica satisfaccin.
2. -
3. -
El individuo fija como lmite de sus acciones aquel punto donde se igualan el beneficio y el costo
marginal. Si el costo marginal se excede, el individuo no va a actuar.
2. -
Mitchel Polinski, seala que cuando se den todas las condiciones (ptimo paretiano,
racionalidad del ser humano, mercado perfecto), el derecho no va ser ms que una estructura
redundante. Porque el derecho slo sera una institucin redundante, ya que el derecho slo se limitara
a garantizar la seguridad y la libertad del mercado. El derecho sera una estructura que regulara para el
mercado y no regulara la mercado.
Santos Pastor, hace un sistema de todos estos postulados del anlisis econmico del
derecho, sobretodo de como acta el ser humano, sealando:
1. -
2. -
Los valores que los individuos asignan a sus costos y beneficios estatales.
3. -
Son los individuos quienes mejor conocen y determinan el valor que para ellos tienen las cosas (las
cosas valen lo que las personas estn dispuesto a pagar por ellas).
Existencia de barreras u obstculos al intercambio de los derechos relativos al libre uso de los
recursos. Ejemplo el derecho real de servidumbre.
2. -
Existencia de Bienes Nacionales de Uso Pblico, los que interfieren con el principio de libertad de
apropiacin de los bienes.
3. -
Aquellas situaciones que se dan cuando las transacciones no se pueden llevar efecto en forma
instantnea y sin costo. Ejemplo, una transaccin internacional en pago a corto plazo.
4. -
5. -
6. -
El mercado con fallas, ha llevado a que el anlisis econmico del derecho, busque su
camino en la realidad, o sea en un mercado imperfecto. Considerando estas fallas del mercado, se puede
observar en la economa, asignaciones inficientes de los recursos que generan una divergencia entre los
costos sociales y los beneficios sociales. A estas divergencias se les califica como externalidades.
Las externalidades son los costos o beneficios no contratados. O aquellos costos o
beneficios no asumido por el agente en cuestin, por lo que no son compensados.
Cuando los agentes econmicos, cualquiera que sea, incluyendo al Estado como
principal agente econmico, toma decisiones, sin tomar en cuenta las externalidades, la consecuencia
inmediata es que divergen los beneficios sociales, los costos sociales, beneficios privados, y costos
privados. Ideal sera que todas las decisiones se tomaran en cuenta las externalidades.
Arthur Pigou, escribi un libro, llamado la Economa del Bienestar, donde sostiene
que el mercado como instrumento no logra alcanzar el ptimo o la eficiencia social, y que por ello el
Estado debe intervenir para corregir las imperfecciones del mercado, y el Estado interviene por medio
de un elemento coercitivo como es el Derecho. Esto se da as, porque el Estado internalizara (absorbe)
los costos o beneficios.
Frente a esta posicin, surge la posicin de Ronald Coase, quien sostiene que el
problema es distinto, porque radica en los impedimentos a la transaccin, especficamente en los costos
de transaccin, es decir, en los costos originados por el uso del mercado, de tal manera que si los costos
de transaccin son nulos o irrelevantes pueden ser internalizados a travs del mercado, pero si los costos
de transaccin son significativos, ser el derecho el instrumento que va a permitir la internacionalizacin
de estos costos.
Desde la poca de Arthur Pigou, se profundiza este anlisis de diferentes puntos de
vistas. Pigou enfoca desde el punto de vista del Estado y concluye que el mercado como instrumento no
5
siempre es ptimo. Frente a esto, Ronald Coase, reacciona sealando que el problema no est tanto en
la internacionalizacin de los costos, sino que el problema esta en los costos de Transaccin, los que
derivan del uso del mercado. Si estos costos son nulos o irrelevantes, si pueden ser internalizados por el
mercado, en el sentido que el mercado absorbe estos costos. Si estos costos son significativos, el
derecho como instrumento va a permitir la internacionalizacin de aquellos costos.
Lo real es que los costos de transaccin existen y que a travs del derecho se
internalizan y ello porque todas las transacciones tienen costos.
Existen costos que derivan de los efectos el contrato, costos de inversin, etc.
Cuando las operaciones son costosas, simplemente existe transaccin, que si se llevara
a cabo, sera muy elevado.
Imaginemos una oferta y una demanda. Preliminarmente, se deben dar las
conversaciones previas, o los pour parle. Todas estas conversaciones previas, generan costos de
transaccin ara una de las partes, pero en definitiva esta transaccin comercial, no se lleva a cabo. Otro
ejemplo son los costos de inspeccin del contrato de arrendamiento.
El sistema jurdico reduce lo mas posible estos costos de transaccin. Costos que son
origen de toda externalidad. En caso que el sistema jurdico no puede reducir estos costos, a lo menos
cumplir una funcin de asignar los beneficios, los costos, los derechos y obligaciones tal y como lo
habra hecho el mercado, actuando como un mercado simulado, asignando recursos a aquella parte en
donde estos recursos resultan ser ms valiosos.
Tenemos recursos escasos y necesidades ilimitadas, este raciocinio lo llevamos al
derecho y ambos requieren de la eficiencia. Hay diferentes posiciones, una de ellas es que el origen de
las externalidades reside en los denominados costos de transaccin. Estos costos de transaccin estn
dados en el derecho de contrato por las modalidades del contrato, o por la participacin de las partes, o
por el objeto del contrato.
Los costos de transaccin a travs del sistema jurdico tratan de reducir los costos, o
bien crear un mercado simulado. En una compraventa; si A va a comprar un bien x a B. A determinar
las caractersticas del bien x, por lo que requerir informacin, lo que ya est generando costos, luego
vienen los acercamientos previos pour parle, y luego deber actuar con una oferta. Esta oferta adquirir
modalidades. Luego de todo esto, el negocio fracasa. El mercado no regula ni los derechos ni las
obligaciones, no podemos aplicar el mercado, debemos aplicar el derecho. El derecho guiar las partes
para poder determinar las responsabilidades civiles contractuales o precontractuales, y es cuando el
derecho acta como un simulador del mercado. Si la transaccin se llevara a cabo, el mercado
absorbera los costos. Pero si fracasa, los costos no los absorbe el mercado, y estos costos si bien son
reducidos por el sistema jurdico o bien son absorbidas. Las ofertas fuera de tiempo se denominas
intempestivas.
El mercado simulado, determina las responsabilidades, en base al derecho, ya que el
mercado no es capaz de absorber los costos de transaccin en el caso de una promesa de compraventa,
porque ya hay un derecho en juego, por lo que el derecho crea un mercado simulado, para poder
determinar las responsabilidades civiles contractuales o precontractuales.
El sistema de eficiencia puede aplicarse de la siguiente manera:
1. -
Con un mercado en equilibrio perfecto, el derecho solo es una estructura redundante cuya funcin
consiste en garantizar la libertad de los sujetos econmicos y la seguridad de sus decisiones. En
este caso, si existen 1 demandantes y una propiedad habra equilibrio perfecto, donde el derecho
estara dems.
2. -
Si no hay este mercado perfecto es cuando se generan divergencias entre los costos y beneficios
sociales. El derecho tiene como funcin internalizar dichas externalidades por medio de la
reduccin de los costos de transaccin.
3. -
Si el equilibrio es casi imposible de ser recuperado debido a la gran significancia de los costos de
transaccin, el derecho funciona como un mercado simulado, es decir, establece las reglas de
intercambio para una solucin de mercado.
Segn un autor espaol Juan Torres Lpez, para que el mercado simulado sea posible,
es necesario que concurran varias condiciones, que a su vez dan origen a diferentes instituciones del
derecho privado.
1. -
Es que exista una distribucin inicial sobre derechos de recursos productivos, los cuales deben
quedar garantizados por el sistema de Derechos de Propiedad del ordenamiento jurdico de que se
trate. El derecho de propiedad, implica un titular con derecho a uso goce y disposicin de un bien
con exclusin de los dems. Esta condicin de exclusividad no es sino el reconocimiento de la
escasez de los bienes, asociado a la necesidad de asignar recursos para que sean utilizados de la
manera ms eficiente.
2. -
Consiste en que debe existir una garanta efectiva de la libertad de mercado, que hace posible la
asignacin ms valiosa de recursos y se conoce esta garanta como Derecho de Contratos, y esto
es as, porque el derecho contractual permite que los sujetos contratantes intercambien recursos a
travs de mecanismos voluntarios en procura de una asignacin de recursos escasa a un uso ms
valioso que permita alcanzar el mximo de beneficios sociales.
El
3. -
Que cuando los costos de transaccin son muy elevados e imposibles de prever por el derecho
contractual originndose externalidades, la funcin del derecho ser la de estimular el mercado
generndose las reglas de responsabilidad civil que garantizan dichas simulacin.
4. -
Que existan medida disuasivas en el sistema u ordenamiento jurdico y estas medidas no son otras
que tipificar y sancionar los delitos econmicos.
2. -
3. -
Que la propiedad, es decir, la posibilidad de excluir a otro, est reconocida objetivamente por el
derecho positivo. As es en la legislacin nacional, porque est reconocido en el Cdigo Civil y en
la Constitucin de la Repblica de Chile.
2. -
3. -
Que la transmisin de la propiedad, se base en un signo posible de ser conocido que permita a
terceros identificar objetivamente, quien goza de la titularidad para excluir. En nuestra legislacin
se conocen estos signos, como modos de adquirir, ejemplo, la ocupacin, la tradicin, etc.
Existen otros derechos reales como el de Prenda o Hipoteca.
Prenda e Hipoteca
Deben cumplir con una funcin de garanta que debe ser reconocida por todos, erga
ommnes. Estos derechos reales incentivan la celebracin de relaciones contractuales en donde las
obligaciones no se cumplen tributariamente.
As como la prenda e hipoteca y en general los derechos de garanta, favorecen el
intercambio comercial y econmico, si no existieran, habra una menor cantidad de contratacin, los
8
bienes no circularan a la misma velocidad con que circulan ahora. As como la prenda y la hipoteca
favorecen en el Anlisis Econmico del Derecho a los criterios de eficiencia.
Pactos de Retroventa y Reservas de Propiedad
Se oponen al criterio de eficiencia, porque estas instituciones elevan los costos de
transaccin, porque sin duda que el titular de un bien sujeto a un pacto de retroventa, no puede hacer
cualquier cosa con el bien, est condicionado, por lo que el bien no lo puede destinar a un uso
alternativo, por lo que las transacciones disminuye y aumentan los costos de transaccin, porque para
poder destinar un bien, por ejemplo sujeto a un pacto de retroventa, es necesario dejar sin efecto este
pacto de retroventa y volver a negociar sobre la venta, para poder por fi destinar un bien a un uso
alternativo, por lo tanto los pactos de retroventa y las reservas de propiedad, no favorecen los criterios
de eficiencia.
El Anlisis Econmico del Derecho se ha preocupado sobre la responsabilidad civil.
El ordenamiento jurdico asigna que derechos deben ser indemnizados y tambin
determina de que cosa no se es responsable. El ordenamiento jurdico asigna los derechos confiriendo
stos a aquella parte de la relacin jurdica contractual en cuyas manos resulten ms valiosas.
El Anlisis Econmico del Derecho ha influido en la proteccin al consumidor
El Anlisis Econmico del Derecho en la Proteccin al Consumidor
El comportamiento humano se ha masificado al punto de convertirse en un fenmeno
estadstico, y se ha enterado de nuevas formas de contratacin, que quedan afectadas por la asimetra de
informacin y a la simetra del poder econmico que existe entre las empresas y los consumidores, de
esta manera han surgido los contratos de adhesin, las clusulas que establecen ausencia de
responsabilidad total o parcial.
El Anlisis Econmico del Derecho, ha influido en la Proteccin al Consumidor y si
bien es cierto el Anlisis Econmico del Derecho reconoce 2 tipos de proteccin al consumidor:
1. -
2. -
Heternoma, que es aquella que otorga el Estado, ya sea a travs de la legislacin, administrativa
o judicial, y tiene presente los criterios de eficiencia a que deben atenerse estas normas de
proteccin;
En el aspecto normativo, que es el que hemos estado viendo, tambin existe otra rea
de influencia en el Anlisis Econmico del Derecho que es el Derecho Penal. En esta rea, lo que le
interese, es encontrar, los mtodos ms eficiente, para la prevencin del delito, y tambin resaltar lo
ineficiente que resulta una actitud ilcita, es decir, bajo el prisma del Anlisis Econmico del Derecho, las
actitudes ilcitas contra de derecho o antijurdicas, son socialmente ineficiente, por lo tanto para el
Anlisis Econmico del Derecho la prevencin de delito est dado desde el punto de vista de la
eficiencia.
El Derecho Economico: origen, concepto y evolucin
El derecho econmico es un submbito de la ius economa y la evolucin del derecho
econmico se ha ido moldeando de acuerdo a los requerimientos socio - econmicos prevalecientes.
El ao 1940, el derecho econmico de la ex URSS, no era el mismo que el de los
Estados Unidos, esto por un nivel socio - econmico.
El derecho econmico a fines del siglo XIX y a comienzos del siglo XX, cobra un
verdadero impulso, y ellos porque el liberalismo como ideologa triunfante a esa fecha, a fines del siglo
pasado, ya estaba atravesando por serias contradicciones, estas contradicciones se reflejaban en capas
sociales marginadas de la sociedad y de las concentraciones de capital que significaban que en esa poca
ya una crisis de la competencia perfecta que se pregonaba.
El modelo liberal, haba pregonado la creacin de riquezas, y que estas riquezas haran
posible el bienestar de todos, pero la realidad era diferente porque existan situaciones de explotacin y
miseria que se unan a las concentraciones de capital que cada vez eran mayores y determinaban el
nacimiento del denominado imperialismo. Como consecuencia de ello nacen las Uniones Internaciones
del Trabajadores, el Sindicalismo, el Mutualismo y doctrina socio - polticas de carcter socialista.
Con la llegada de la primera guerra mundial, se pone trmino al Estado Liberal Puro,
para dar paso a un Estado Social de Derecho, con un Estado ms conciliador, con programas sociales
ms justos. Un ejemplo lo constituye la Repblica de Weimar del ao 1919, en donde se imitaba la
accin del Estado Liberal Clsico. Hasta esta poca imperaba en lo jurdico, un apego irrestricto al
derecho privado en general. Las relaciones se regan netamente por lo contractual, imperaba
absolutamente la autonoma de la voluntad, por ello que a comienzo del siglo XX, surge un derecho
laboral y un derecho econmico en general que va limitando al Estado Liberal en su sentido Clsico. Se
cita la Constitucin Quertaro de Mxico de 1917, que tambin va por el mismo camino que la repblica
Weimar.
Cuando llegan las crisis del ao 1929, surgen las teoras de Keynes, teniendo a la
macroeconoma como fundamento conceptual bsico del derecho econmico.
Hay autores chilenos como Rubn Oyarsn, que seala que lo microeconmico es a lo
microjurdico y lo macroeconmico es al macrojurdico o sea derecho econmico.
En consecuencia, el Derecho Econmico ha pasado por 3 etapas bien definidas:
1. -
El Estado se inhibe frente a la economa para solucionar sus dificultades, por lo que impera el
arreglase como pueda.
2. -
3. -
12
Posicin Eclctica
(Conciliador)
14
Esta relacin se da porque los tratados internacionales son una fuete del Derecho
Econmico e incluso hoy en da se habla de un Derecho Econmico Internacional, que algunos han
denominado Nuevo Orden Econmico Internacional.
Este Derecho Econmico Internacional, hoy en da es mucho mas importante que el
derecho internacional clsico o tradicional por cuanto supera largamente en sus contenidos a este
derecho internacional clsico. En la cancillera hay un departamento de Direccin de Relaciones
Internacionales Econmicas.
Dentro de los autores importantes podemos encontrar a Enrique Aimore Gibson,
Rubn Oyarsun y Felipe Herrera Leyton (creador de BID)
Relacin del Derecho Econmico con el Derecho Penal
Se da esta relacin cuando no existen otros medios idneos de control social para
encausar a los individuos o los agentes econmicos dentro de las medidas o del marco preestablecido
por el orden econmico.
Los bienes jurdicamente protegidos por el derecho penal, son:
1. -
La economa en su conjunto.
2. -
El Orden Pblico Econmico, sin perjuicio de proteger a si mismo el orden pblico jurdico.
3. -
4. -
2. -
3. -
4. -
El Control de Cambios.
5. -
La Defensa de Crditos.
6. -
Proteccin al Consumidos.
Las legislaciones varan de un pas a otro dependiendo del bien jurdico que protege.
En algunas legislaciones se contienen delitos tales como el abuso de poder de mercado, el
acaparamiento, la especulacin, la adulteracin, la venta ilcita de mercancas, la competencia desleal, el
fraude en la venta de bienes y la prestacin de servicios, el desprestigio comercial e industrial, la omisin
de informacin , el aprovechamiento del tipo de cambio, etc. Todas estas figuras, en nuestro pas no
estn tipificadas, y son resueltas por el orden jurdico general, por la normativa penal.
En Chile no existe una tipologa de estos delitos, pero lo que si existe un legislacin
especial que regula algunos casos y algunos tipos como la regulacin del ilcito de monopolio D.L. 211,
la Ley de Mercado y algunos de sus ilcitos Ley 18.045 (aprovechamiento de informacin privilegiada),
Ordenanzas de Aduana (fraude y contrabando), Legislacin Tributaria (un sinnmero de delitos
tributarios relacionados con la evasin de impuestos). Pero no estn regulados en un cuerpo como el
cdigo penal.
Relacin del Derecho Econmico con el Derecho Financiero y el Derecho Tributario
16
Esta relacin se da toda vez que el derecho financiero es una rama del Derecho
Pblico que estudia sistemticamente las funciones de percepcin, administracin y empleo de las rentas
del estado y corporaciones publicas.
A su vez se relaciona el Derecho Econmico con el Derecho Tributario porque el
Derecho Tributario regula las relaciones entre el fisco y los contribuyentes.
En el Derecho Financiero, todos los actos se expresan mediante actos administrativos
e intervienen los rganos administrativos.
Relacin del Derecho Econmico con el Derecho Civil y Comercial
Se da esta relacin, sobretodo porque hoy en da el estado interventor regula las
relaciones jurdicas entre particulares que han sido afectadas por el excesivo individualismo y los
desequilibrios que este individualismo genera, especialmente en el mbito de la contratacin masiva. El
contrato de trabajo (dirigido), contratos de adhesin, celebrados entre proveedores y consumidores.
El legislador detecta una asimetra tato econmico como jurdica entre las partes.
Relacin del Derecho Econmico con el Derecho de la Empresa y el Derecho Burstil
La relacin es que ambos derechos tienen como punto de referencia la economa.
El derecho de la Empresa, regula las normas en las cuales se va a desenvolver la
empresa y a su ves el derecho burstil, las normas en las cuales se sustentan la organizacin del mercado
de valores y las bolsas.
Relacin del Derecho Econmico con la Constitucin
La constitucin es una fuente formal del Derecho Econmico junto con la ley, los
tratados, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina que generalmente se expresan en la constitucin
y la ley.
Fuente viene del latn Fontis, que significa manantial, por lo tanto fuente es de donde
emana el derecho o de donde fluye el derecho. A parte de estas fuentes formales encontramos las
fuentes materiales del Derecho Econmico, que tambin son conocidas como fuentes reales del Derecho
Econmico.
Estas fuentes reales del Derecho Econmico, son aquellas que afectan la poltica
econmica y que son de carcter tecnolgicas, econmicas y socio - polticas. Dentro de las fuentes
reales encontramos las Nacionales y las Extranjeras.
Dentro de las Nacionales, estn todos los empresarios cualquiera se su sector,
gremios, sindicatos y todos los cuerpos intermedios que tienen que ver con la economa y produccin.
Dentro de las Extranjeras, encontramos los inversionistas extranjeros, organizaciones
financieras internacionales (FMI, Banco Mundial, BID, Banco Internacional y los Mercados Externos).
Todo esto hace fluir el Derecho Econmico.
Puntos de Contacto de la Constitucin con el Derecho Econmico
1. -
Principio de la Subsidiaridad.
2. -
3. -
Principio de no-discriminacin arbitraria, que debe dar el estado y sus organismos a los
particulares.
17
18
La constitucin del 80, tiene normas que permiten inferir un orden pblico
econmico. Esta constitucin se diferencia de la del 25, contiene todas las normativas que leva a la
doctrina constitucional como una constitucin plena, en contrapartida con la constitucin tradicional
como la del 25, la que simplemente se limitaba a determinar y sealar los organismos e instituciones que
referan a la organizacin poltica y social de la nacin, sin considerar aspectos econmicos, ms all del
derecho de propiedad o la funcin social del derecho de propiedad. La constitucin del 80, no slo
considera sto, sino que tambin regula los aspectos econmicos que son en conjunto una variable para
el adecuado funcionamiento del sistema poltico.
La constitucin del 80, es plena y condena los principios y preceptos jurdicos que fija
las caractersticas del aspecto econmico de la constitucin tanto en su sentido pblico como privado.
Todos estos principios y normas, en la constitucin son pblicos o privados. Este aspecto se ha
considerado y le ha denominado orden pblico econmico todas las garantas y derechos que la
constitucin consagra.
El concepto del orden pblico emana, de George Ripert. El, acu el trmino de
orden pblico econmico en su libro El Rgimen Democrtico y al Derecho Civil Moderno. En 1948,
en Pas.
Se entiende por Orden Pblico Econmico, el conjunto de principios y normas
jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan, a la autoridad para regularla en armona por
los valores de la sociedad nacional formulada en la constitucin. Ejemplo: la ex Unin Sovitica.
El Orden Pblico Econmico, tiene una vertiente privada y otra vertiente pblica y
comprende todos los sectores de la economa, en ellos el pblico, privado y mixto ya sea nacional o
extranjera.
Tambin considera una relacin recproca de dependencia entre el derecho y la
economa.
El Orden Pblico Econmico, es un conjunto de Normas, y tiene ciertos principios y
normas como:
1. -
Principios y Normas que regulan la actividad econmicas del estado y sus organismos.
2. -
Principios y Normas que regulan la actividad econmicas del estado y sus organismos
I. - Principio de la Juridicidad
19
Tribunal Constitucional
2. -
Contralora General de la Repblica. Ejemplo el decreto que impide el desarrollo de una actividad
econmica.
3. -
Todo esto es por el recurso de amparo econmico el cual permite recurrir a los
tribunales de justicia, segn el artculo 19 N 21.
II. - Principio de Subsidiaridad
Define el rol del estado dentro de la sociedad y es el fundamento del desarrollo de la
libre iniciativa privada.
No define el rol del estado en un sentido puramente pasivo, sino que lo define en un
rol activo como una norma de accin del estado y esta accin es una accin en subsidio.
La Subsidiaridad se encuentra consagrada en la constitucin como base de la
institucionalidad en el artculo 1, inciso 3.
Tambin se encuentra, entre otros, en el artculo 19 N 9, 10, 11, 15, 18 y 24;
adems del artculo 3.
Este principio se formula claramente en el ao 1931, en la encclica papal
Cuadragsima Anno del Papa Po XI.
Constitucionalmente se recoge por primera vez en la declaracin de principios en el
gobierno de las fuerzas armadas y en las actas constitucionales.
En materia econmica, que es lo que nos interesa, debe ser entendida en el sentido
que, la administracin del estado no asume tareas de accin directa en materia econmica, sino cuando
20
falta la iniciativa privada y slo entender cuando lo exijan los intereses superiores de la nacin
reconocidos y autorizados por el legislativo, as el principio privado a ser el fundamento de la actividad
econmica.
Este principio fue ratificado por el Papa Juan Pablo II, en su discurso a la comisin de
economa para Amrica Latina en la Cepal.
Los mecanismos de proteccin son los mismo que el principio de juridicidad, o sea el
tribunal constitucional, la contralora, y la corte suprema.
III. - Principio de la Igualdad
En la constitucin de 1980, est tratada en 2 aspectos.
1. -
2. -
El hombre se
Esta libertad puede ser vulnerada en diferentes flancos, razn por la cual el legislador
sobretodo el legislador constitucional reconocer y regula la libertad en el texto positivo en diversas
21
22
23
2. -
3. -
4. -
5. -
Artculo 19 N 21 inciso 2 de la
Artculo 1 de la constitucin, cuando declara que la accin estatal debe realizarse siempre con
pleno respeto a los derechos y garantas que la constitucin establece. Inciso 4 del artculo 1.
2. -
De tal manera que los derechos pblicos subjetivos en la constitucin de 1980, solo se
pueden limitar si se cumplen 3 requisitos:
1. -
2. -
Las limitaciones proceden en los casos y por las causales que la constitucin en texto expreso
autoriza.
3. -
Debe existir habilitacin legal, pero esta no debe afectar la esencia del derecho ni impedir su libre
ejercicio.
Legislacin Financiera
Est compuesta por:
1. - Ley General de Bancos.
2. - Ley del Banco Central.
3. - Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Textos Aplicables
D.F.L. 252 que contena la antigua Ley General de Bancos. Este D.F.L. era un texto
refundido y sistematizado de la ley general de bancos. Este D.F.L. fue publicado en el Diario Oficial el 4
de abril de 1960.
Otro texto legal bsico es el D.L. 1097, publicado el Diario Oficial el 25 de julio de
1975. Este D.L. creo la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y design sus
funciones. Este D.L. derog en su oportunidad el Ttulo I del D.F.L. 252, que se refera a la
superintendencia de bancos y tambin derogo todos los artculos de Ttulo II a excepcin del artculo
19 que se refera a la fiscalizacin. Esto que hemos sealado tienen vigencia hasta el ao 1997, en que
se dict la ley 19.528 publicada en el Diario Oficial el 4 de noviembre de 1997. Esta ley modific la Ley
25
General de Bancos de esa fecha que era el D.F.L. 252, tambin derog la Ley Orgnica de la
Superintendencia contenida en el D.L. 1097 y tambin modific la ley de operaciones de crdito y
dineros 18.010 la que fue publicada en el Diario Oficial, el 27 de Junio de 1981.
El D.F.L. N 3 del 19 de Diciembre de 1997, fue publicado en el Diario Oficial,
contiene el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos.
La ley 18.840, es la Ley Orgnica Constitucional del banco Central de Chile.
La idea es dar una respuesta a la necesaria expansin y modernizacin de la Banca para los
prximos 10 aos.
Esta ley se dict donde exista una gran expansin del mercado. Posiblemente a esta poca
no se hubiese dictado.
Operaciones de Leasing
2. -
Asesoras Financieras
3. -
Agentes de Valores
4. -
Corretajes de Bolsas.
5. -
6. -
La Securitizacin de Ttulos
7. -
Operaciones de Factoring
8. -
9. -
La ley tambin introduce una serie de incentivos para favorecer una mayor
capitalizacin y capacidad de manejo de los bancos. Contemplando tambin una mayor supervisin del
organismo regulador que es la superintendencia de bancos e instituciones financieras.
Dentro de lo que se modifica del D.F.L. N 2, hay algunas relevantes y destacables:
1. -
La primera dice relacin con el otorgamiento con el otorgamiento de nuevas licencias bancarias.
Para tales efectos se objetiviza el proceso de constitucin de nuevos bancos y apertura de
sucursales y se introducen importantes modificaciones a los artculo 27 y 28 de la antigua ley
(D.F.L. N 252) y se agregan del 27a al 27c. esta modificacin elimina la facultad discrecional
que tena el superintendente para autorizar o no autorizar sin expresin de causa las nuevas
peticiones de entidades bancarias.
26
2. -
La segunda gran modificacin esta dada por esta idea matriz que se dio como lo es que este pas
se abra ms y ms al exterior y permitir que las instituciones bancarias puedan operar con
extremadas diligencias, por lo que se permite que las instituciones bancarias y financieras puedan
realizar nuevas operaciones bancarias. Se introducen va artculo 83 de la ley 19.528. Estos
negocios son:
El Leasing.
Securitizacin de ttulos.
De una u otra forma ya estaban en los bancos estos negocios. Ejemplo de ello es el
Factoring. Lo que se agrega como algo nuevo es el Underwriting que es la colocacin de acciones de
primera emisin de Sociedad Annimas Abiertas, pudiendo incluso garantizar una colocacin. La
introduccin se hace en el a ley 19.528 artculo 83 N 19.
En cuanto a la actividad bancaria en el extranjero se destacan 3 aspectos (artculo 83
bis):
1. -
La autorizacin para otorgar crditos de diversos tipos en el exterior se diversifica, esto es que
hoy en da los bancos aparte de los crditos involuntarios en operaciones de comercio exterior
pueden otorgar crditos de diversa ndole, o sea, no relacionadas que el comercio exterior.
2. -
3. -
Los bancos pueden instalar todo tipo de filiales de intermediacin de valores como por ejemplo las
agencias de valores, corretaje de bolsa (lo que es muy criticado por ciertos sectores, ya que en
virtud del derecho comparado, se saca a flote la ley general de banco de Espaa, donde no se
permite, y se seala como es posible que una ley que es mucho ms moderna no lo permita, se de
un paso atrs en la legislacin nacional), administracin de fondos mutuos, administracin de
fondos de inversin, corretaje de seguros no previsionales. Todo tipo de intervencin de valores.
Los bancos en el extranjero pueden abrir filiales de servicios financieros como Leasing, Factoring,
asesora financiera, custodia y transporte de valores.
27
As como a los bancos se les permite mayor manejo, por otro lado, se les puso
mayores requisitos para acceder a las nuevas actividades permitidas, los que sirven para controlar los
nuevos riesgos. Ejemplo de ello, es que se les exige a los bancos acreditar el cumplimiento de ciertos
requisitos de respaldo de capital en relacin al riesgo de sus activos. Todo ello conforme a la
orientacin del comit de Basilea, creado el 1975, por el grupo de los 10.
Nuevos requisitos para que los bancos puedan participar de las nuevas actividades de la Ley General
de Bancos
1. -
Deben cumplir con las normas del Comit de Basilea, creado en el ao 1975 a instancia del grupo
e los 10. En el sentido que existen respaldos de capital en relacin al riesgo de los activos.
2. -
Los bancos deben presentar una alta calificacin de gestin. Esto es que en primer lugar, las
estructuras y procedimientos internos sean adecuados para el seguimiento de los riesgos.
Segundo, deben tener un control interno, lo que significa que deben ser apropiados, esto es, un
sistema de auditora, etc. En tercer lugar, deben tener sistemas informticas eficientes para la
toma de decisiones.
3. -
1. -
2. -
Verificar que los socios nacionales o extranjeros en el las inversiones hechas en el exterior
califiquen favorablemente en cuanto a solvencia, conducta financiera y antecedentes sobre
administracin bancaria.
3. -
La inversin total en un determinado pas, por ejemplo el Banco Chile en Nueva York, no excedan
los porcentajes del patrimonio del banco chileno que se indican en la ley, ni de aquellos porcentajes
referidos a cada banco o empresa extranjera en que los bancos chilenos participan.
4. -
La Ley General de Bancos, se adapta a las normas de Basilea. Este comit fue creado el ao
1975, y el ao 1987 aprob una propuesta de convergencia internacional de mediciones y normas
de capital. Estas son las normas recogidas del D.F.L. N 3.
5. -
Regula diversos aspectos de las sociedades financieras, especialmente la ley autoriza a las
sociedades financieras para desarrollar tanto en el pas como en el exterior todas las actividades de
las filiales de intermediacin de valores y servicios financieros que la ley autoriza a los Bancos. Se
regula en el artculo 113 de la Ley General de Bancos, lo cual se remite a lo que dice la ley. Salvo
en los que no sean aplicables. El artculo 116, son las financieras que quedaron sujetas a ciertas
prohibiciones. Precisamente esta prohibicin son las que las de carate de sociedad financiera y no
de bancos. Estas prohibiciones son:
6. -
a)
Realizar cualquier operacin en moneda extranjera, salvo que fuera autorizado por el Banco
Central. En ningn caso puede realizar operaciones de comercio exterior.
b)
7. -
Se simplifican las regulaciones del los bancos, para agilizar su funcionamiento, ejemplo, se
simplifica las normas legales en relacin a la contratacin de documentos; funcionamiento del
28
9. -
de esta rareza, era la Junta de Administracin y Vigilancia, que era un servicio pblico, pero su personal
y la junta mismo eran regidas por un estatuto privado.
El personal de la Superintendencia es nombrado, celebrando contratos de trabajo, por
el superintendente, quien designa uno o ms intendentes, empleados, inspectores, agentes especiales y
dems personas que a su juicio necesita ocupar y a la vez determinar las obligaciones y deberes de todos
los empleados siempre en relacin contractual laboral.
Puede tambin celebrar contratos de honorarios para labores especficas. No teniendo
en ningn caso las personas contratados el carcter de empleados.
El Superintendente goza respecto de su personal de las ms amplias facultades para
nombrar y renovar el persona con entera independencia de cualquiera otra autoridad. Los empleadores
se encuentran en una situacin ms desmembrados del resto de los funcionarios comunes. Todos los
empleados son de exclusiva confianza del superintendente, esto para efectos de trmino del contrato de
trabajo.
El Superintendente es el jefe superior de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, es nombrado por el Presidente de la Repblica. Es de su confianza. Este superintendente
se encuentra afecto a todas las prohibiciones e incompatibilidades que afectan a los consejeros del Banco
Central.
Otra limitacin, no puede obtener crditos en ninguna de las entidades que fiscaliza,
salvo que obtenga un crdito como imponente de algn organismo de previsin del cual se encuentra
afiliado. Ejemplo, Cajas de Compensacin.
El Superintendente es subrogado ya sea por vacancia, ausencia o por incapacidad, por
el Intendente que es quien sigue al superintendente. Puede que exista ms de un superintendente, y los
intendentes, deben subrogar segn el orden que implante el mismo superintendente.
As como el superintendente no puede pedir crditos, su persona tampoco puede
solicitar crdito, ya que no pueden solicitar crditos, a las empresas fiscalizadas ni adquirir bienes de
dichas empresas, sin previo permiso escrito del superintendente.
El personal, tampoco puede recibir de las empresas fiscalizadas, de sus jefes o
empleados de las empresas fiscalizadas, dinero u objetos de valor en calidad de obsequio o en cualquier
otra forma. Si reciben este objeto o dinero, infringen la Ley General de Bancos y quedan sujetos a
penas de delito de cohecho. Tambin violan la norma, cuando solicitan un crdito, lo que es excesivo,
cuando el superintendente no est sometido a eso.
Se establece para los empleados de la superintendencia, una calidad de reserva o
confidencialidad en relacin a la informacin que puedan tener. Los empleados, delegados, agentes o
personas que a cualquier ttulo presten servicios en la superintendencia tienen prohibicin de revelar
cualquier detalle de los informes que hayan emitido o dar a persona extraas a ellas, noticia alguna, a
cerca de cualquiera hecho, negocios o situaciones en que hubiere tomado conocimiento en el desempeo
de su cargo. Si un empleado, infringe esta prohibicin de revelar, quedan sujetos a las penas que
establece el Cdigo Penal, para el delito de violacin de secretos, contemplados en los artculos 246 y
247 del Cdigo Penal. Estas penas van desde penas, multas, suspensin de cargos, hasta llegar
reclusin cuando se causa perjuicio a la denominada Causa Pblica o causa del estado.
Esta superintendencia se financia que provienen de las empresas fiscalizados de
acuerdo a un pago semestral que hacen las empresas y el superintendente deposita estos dineros en el
Banco del Estado.
El Superintendente representa legal, judicial y extrajudicialmente a la superintendencia.
El superintendente dentro de su representacin extrajudicial puede celebrar todo tipo de actos y
contratos para el cumplimiento de los fines del superintendente a excepcin de la adquisicin y
enajenacin de bienes inmuebles para lo cual requiere aprobacin del Ministro de Hacienda. El
superintendente delega algunas de sus funciones en el intendente o en otros funcionarios, e incluso
delegar facultades a terceros para casos que son especiales.
30
En materia penal el superintendente debe denunciar y puede querellarse por los hechos
delictuales de que toma conocimiento con motivo del ejercicio de su funcin fiscalizadora.
El superintendente puede solicitar la intervencin de Consejo de Defensa del Estado,
para el ejercicio y sostenimiento de las acciones civiles y penales y en ambos casos no est obligado este
intendente a rendir caucin.
La superintendencia, si bien es cierto que se relaciona con el gobierno a travs del
ministerio de hacienda, es fiscalizada por la Contralora General de la Repblica, exclusivamente en
cuanto al examen de las cuentas de sus gastos.
El artculo 16 de la Orgnica de la Contralora, permite que ste rgano fiscalizados
constitucional, pueda meterse en todos los organismos donde el estado tenga participacin.
Atribuciones de la Superintendencia
Primero, es fiscalizar al banco del Estado de Chile y a las empresas bancarias,
cualquiera sea su naturaleza.
Fiscaliza a las entidades financieras, cuyo control no est encomendado por ley a otra
institucin.
En segundo lugar, fiscaliza a las empresas cuyo giro conste en la emisin u operacin
de tarjetas de crditos o de cualquier otro sistema similar, siempre que dicho sistema importe que el
emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para el pblico o para con ciertos
sectores o grupo especficos de ellos.
Las personas que operen con tarjetas, etc., y sin autorizacin, quedas sancionados por
el artculo 39 del la Ley General de Bancos. La sancin est en el inciso 5, con presidio menor en su
grado medio a mximo. El superintendente puede recurrir al Consejo de Defensa del Estado y poner los
antecedentes a su disposicin, para que ste puede realizar las acciones pertinentes. No obstante ello,
siempre existe accin pblica, esto es, cualquier persona o ciudadano puede realizar un proceso en
virtual al artculo 39 donde haya actividad ilegal bancaria. Si causa perjuicio esta accin dolosa, pueden
ser condenados los autores por delito de estafa.
Leer el artculo 18 de la Ley General de Bancos. Es la misma facultad que tiene el
Director del Servicio de Impuestos Internos.
En qu consiste la fiscalizacin y como se materializa
Se materializa con la visita de los bancos cuando lo estime convenientes. Esto es as
porque corresponde al superintendente velar porque se cumplan las leyes, reglamentos, estatutos y otras
disposiciones que rigen a las instituciones fiscalizadoras; ejerce las ms amplias fiscalizaciones sobre
todos sus negocios. Corresponde adems, aplicar o interpretar las leyes, reglamentos y dems normas
que rigen a las empresas vigiladas.
Lo puede hacer sin restriccin alguna por todos los medios que estime el caso
examinado.
Puede fiscalizar a las instituciones cuantas veces se le pegue la gana.
De que manera ejercen las atribuciones
La Superintendencia materializa sus atribuciones velando por el cumplimiento de las
leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que sean aplicables a las instituciones fiscalizadas.
Para ello el superintendente puede ejercer la ms amplia fiscalizacin sobre todas las
operaciones y negocios de las instituciones fiscalizadas. En el ejercicio de estas atribuciones el
superintendente puede aplicar o interpretar, las leyes, reglamentos, estatutos y dems normativas. Esta
forma de fiscalizar es comn a todo el Servicio Pblico. El Director en estos servicios, es quien puede
aplicar esta disposicin.
31
Esta fiscalizacin puede ser Material o Fsica o puede ser una fiscalizacin
Intelectual.
Material
Es la que realiza la superintendencia examinando sin restriccin alguna, y por los
medios que estime del caso, todos los negocios, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos y
correspondencia de las instituciones fiscalizadas.
El Superintendente puede requerir de los
administradores y personal de las instituciones fiscalizadas, todos los antecedentes y explicaciones que
estime del caso para esclarecer cualquier punto relacionado con las fiscalizaciones. Esta misma facultad
la tiene el Director del Servicio de Impuestos Internos.
La Superintendencia cuando fiscaliza as, puede impartir instrucciones y adoptar
medidas en resguardo de los depositantes, de los acreedores en general y del inters pblico.
Hasta que momento se fiscaliza
La Superintendencia fiscaliza desde que se est organizando un banco u organizacin
financiera, hasta que termina su liquidacin total.
En esta fiscalizacin fsica y material, el superintendente, puede personalmente o por
intermediarios como son los inspectores o agentes especiales, visitar, con la frecuencia que estime
conveniente las instituciones fiscalizadas.
Fiscalizacin Intelectual
Llamada no fsica. Dice relacin con la informacin. Cuando hay una obligacin de
informar, siempre se busca una fiscalizacin.
En esta forma, la superintendencia tiene la obligacin de proporcionar informaciones
al Ministerio de Hacienda y al Banco Central. No obstante la existencia de la reserva, o
confidencialidad, consagrada en artculo 7 del D.F.L. 3. No obstante tambin el Secreto Bancario, del
artculo 154.
No slo a estas entidades debe informar. LA superintendencia debe informar tambin,
al pblico por lo menos 3 veces al ao, sobre las colocaciones, inversiones, y dems activos, de las
instituciones fiscalizadas y su clasificacin y evaluacin para los efectos de recuperabilidad.
La superintendencia puede impartir normas o instrucciones de carcter general para
obligar a las instituciones fiscalizadas o entregar al pblico informacin permanente u ocasional,
relacionado con estas colocaciones, inversiones y activos. Puede adems, esta superintendencia,
permitir que ciertas firmas o entidades especializadas, que demuestren un inters legtimo, conozcan,
para efectos de evaluacin de las instituciones fiscalizadas, la nmina de deudores de los bancos, los
saldos de sus obligaciones y las garantas que hayan constituido.
Sin perjuicio de esto, la superintendencia, est obligada a mantener, informacin
permanente y refundida para el uso de las instituciones sometidas a su fiscalizacin. Esto ocurre
tambin en otras superintendencias como la de las A.F.P.
Estas personas que sealbamos e instituciones especializadas, de los bancos, deben
manejarse con absoluta reserva y no pueden puestas a disposicin de terceros, y si es revelada esta
informacin, ser sancionada con pena, que es la reclusin menor en su grado mnimo a medio.
Sin perjuicio de todas estas obligaciones y facultades de obligacin, los bancos e
instituciones financieras, deben cumplir con lo dispuesto en artculo 9 de la Ley de Mercado de Valores,
18.045.
Los bancos e instituciones financieras, no obstante que en algunos casos no coloquen
sus acciones en la bolsa, y no tengan acciones registradas en el registro de valores, quedan obligadas a
32
comunicar, en este caso a la superintendencia de valores y seguros en forma veraz, eficiente y oportuna
toda informacin esencial respecto a si misma, banco o institucin financiera.
El inciso 2 del Artculo 9 de la 18.045, define que es un Hecho esencial o relevante.
Leer.
Artculo 9 inciso 2, Ley 18.045 Se entiende por informacin esencial aquella que
un hombre juicioso considerara importante para sus decisiones sobre inversin.
Si el banco o institucin financiera no lo hace, la superintendencia est facultada para
realizarla ella, por el banco o por la institucin financiera que se niega.
Dentro del Compendio de Normas de la Superintendencia, compuesta por Oficios,
Circulares y normas de carcter general, es donde se define informacin social.
La Superintendencia puede imponer normas sobre Balances y sobre la contabilidad, sin
perjuicio del balance general al 31 de diciembre que debe ser auditado, la superintendencia puede
solicitar 2 veces al ao, en fechas indeterminadas, y auditados los dos.
Una institucin fiscalizadora recibe comunicacin de la superintendencia, quien recibe
la informacin es el Gerente o representante legal. Existe obligacin para los gerentes que reciben de
estas informaciones, de comunicarlas tan pronto las reciban de la superintendencia, a sus directores para
que este deje constancia en actas, e incluso el superintendente puede exigir que la informacin se inserte
completamente en el acta. La informacin de la superintendencia de valores y seguros no se deja en
acta, a menos que lo exija la propia superintendencia de valores y seguros. En cambio en la
superintendencia de bancos e instituciones financieras, es obligatoria informar y dejarlo en actas y si lo
pide en el superintendente dejarlo inserto en el acta.
Cuando existe infraccin a la normativa, se pueden aplicar sanciones por la
superintendencia. Estas son: No existiendo sancin especial, puede aplicar una amonestacin, censura,
y multas de hasta 5.000 U.F. y si hay reiteracin puede aplicar hasta 5 veces este valor mximo, o sea,
25.000 U.F.
La superintendencia puede sancionar a los gerentes y a cualquier empleado que haya
tenido responsabilidad en la infraccin. Lo puede sancionar con amonestacin, censura con multa de
1.000 UF.
Prohibiciones
En caso de que una institucin fiscalizada, presente Inestabilidad Financiera o
Administracin Deficiente el superintendente puede por resolucin fundada, imponerle a esta institucin,
ya sea en forma total o parcial, y por un plazo mximo de 6 meses, renovable por una vez al ao, y por
el mismo perodo, una o ms de las prohibiesen que contiene el artculo 20 del D.F.L. 3. As por
ejemplo, puede, el superintendente prohibirle ala institucin otorgar nuevos crditos a cualquier persona
natural o jurdica, vinculada directamente o a travs de terceros, a la propiedad, o gestin de la
institucin. Puede prohibir que la institucin enajene documentos de su cartera de colocaciones. Puede
prohibir que se den o limiten las garantas de los crditos vigentes, y otras del artculo 20.
No obstante ello, se presupone que una empresa, presenta la inestabilidad financiera
por administracin deficiente, cuando ocurren cualquiera de los casos que seala el propio artculo 20.
Por ejemplo, cuando el banco ha recurrido a financiamiento de urgencia al Banco Central en 3 ms
meses del ao calendario. Se presume tambin cuando el banco ha pagado tasas de inters al pblico
que superan el 20% ms, los promedios que corresponden a las instituciones financieras de su misma
especie, en el curso de tres o ms meses en el ao calendario.
La fiscalizacin de la superintendencia acarrea la responsabilidad personal de los
directores del banco. Cuando aprueba o ejecutan operaciones no autorizadas por la ley, los estatutos, o
por la norma impartida por la superintendencia, responden con sus propios bienes de las perdidas que
estas operaciones irroguen a la empresa. Es a lo que ms temor le tienen los directores.
33
Cuando la superintendencia aplica una multa, esta debe ser pagada, dentro de 10 das
contados desde que se comunique la resolucin respectiva. El afectado por la multa, puede recurrir de
reclamo ante la Corte de Apelaciones que corresponda. Artculo 22.
Todas estas multas y sanciones prescriben en 3 6 aos, dependiendo si existe o no
dolo y la prescripcin se cuenta desde la fecha en que hubiere terminado de cometer el hecho o por
omitir la omisin sancionada. Todas las multas que aplica la superintendencia, es a beneficio fiscal.
Si un banco tiene infracciones acumuladas o es rebelde, el superintendente, puede
nombrar un inspector delegado, sin perjuicio que el superintendente con acuerdo del consejo del Banco
Central, nombre un administrador provisional. En ambos casos, duran un ao en sus funciones y en el
caso del inspector delegado, su designacin puede ser renovada por un ao ms en cambio el
administrador provisional puede ser renovada cuantas veces lo estime necesario el superintendente.
Todas estas facultades tienen una norma supletoria en el artculo 26 del D.F.L. 3 y
consiste en que el superintendente, tendr adems en el que proceda, todos las facultades que la ley le
confiere al superintendente de valores y seguros, es decir, en ausencia de norma, tienen todas las dems
normativas tambin.
BANCO COMERCIAL
(Artculo 40 D.F.L. N 3)
Artculo 40 Banco es toda sociedad annima especial que, autoriza en al forma
prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual
dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar
inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar
toda otra operacin que la ley le permita.
Leyes aplicables al Banco
D.F.L. N 3.
Subsidiariamente se aplican las disposiciones de las Sociedades Annimas Abiertas en
cuanto estas disposiciones se consiguen y no se opongan a lo preceptuado en la Ley General de Bancos.
Otras normas de la Ley de Sociedades Annimas, no se aplican a los Bancos:
1. -
Exigencias de acuerdo de junta de accionistas para prestar avales o fianzas simples y solidarias.
2. -
3. -
Consolidacin de balances.
El nombre del banco, en el que puede omitirse de que se trate de una sociedad annima, porque la
propia ley general de bancos permite que se omita.
34
2. -
Se exige que el banco contenga en su estatuto la ciudad de la Repblica, en que el banco instala su
casa matriz en el que funcionan como Domicilio Legal. Todo ello sin perjuicio de las sucursales o
agencias que establezca el banco en conformidad a la ley. Lo importante es que en la casa matriz,
deba tener su gerencia general y las sesiones de directorio ordinaria, deben hacerse en ese
domicilio, y para hacerlo en otro domicilio, deber obtener la autorizacin de la superintendencia.
3. -
Debe tener el nombre y nmero de directores que integran el directorio provisional. El nmero de
directores en un banco no puede ser inferior a 5, ni superior a 11, siempre debe ser un nmero
impar, y que los directores pueden durara en sus cargos 3 aos y ser reelegidos. Pueden exigir
hasta el nombramiento de 2 suplentes.
4. -
Tiene que sealarse el nombre y domicilio del gerente provisional y del subgerente que lo va a
reemplazar en caso de incapacidad o ausencia.
12) Los bancos no estarn obligados a efectuar nuevamente la publicacin de sus balances y
estados de perdidas y ganancia debidamente auditados en el plazo que seala la Ley sobre Sociedades
si lo hubieren hecho con anterioridad; pero en este caso debern dejar constancia en los avisos de
citacin a junta, del peridico en que se publicaron y de la fecha en que se efectu la publicacin.
Sociedades Financieras
Artculo 112 Las sociedades financieras que slo podrn constituirse como
sociedad annimas, son entidades cuyo nico y especfico objeto social es actuar como agentes
intermediarios de fondos y realizar las operaciones que les autoriza el presente Ttulo. Su nombre
debe contener la palabra Financiera.
En cuanto a la administracin, se rigen igual que la de los Bancos.
No pueden hacer las instituciones financieras:
Artculo 116 Las sociedad financieras quedarn sujetas a las siguientes
prohibiciones:
a) efectuar cualquiera operacin en moneda extranjera o expresada en moneda
extranjera que no estuviere autorizada por el Banco Central. En ningn caso podrn efectuar
operaciones de comercio exterior, y
b) pactar o mantener cuentas corrientes mercantiles, cuentas simples, de gestin o en
participacin o actuar como mandatarias a nombre propio.
Sucursal Bancaria de un Banco Extranjero
1. -
Los bancos extranjeros para abrir una sucursal bancaria en el pas, deben obtener un certificado
provisional de autorizacin de la Superintendencia. Este certificado lo deben obtener en virtud del
artculo 27 del D.F.L. N 3, donde lo deben acompaar con un prospecto y un plan que regula
este artculo. El prospecto es una memoria explicativa y el plan para el funcionamiento de los
prximos 3 aos.
2. -
Lo constituye el acompaar todos los documentos que por ley o reglamento se requieran para
establecer una agencia de Sociedad Annima extrajera (Ley 18.046, artculo 121, Ley de
Sociedades Annima).
El representante debe protocolizar en una notara del domicilio social que va a tener la sucursal
bancaria en Chile; documentos que deben estar en el idioma extranjero y traducidos al castellano.
(artculo 121, pg. 686).
El N 3, seala que la personera del mandante que otorga el poder y el representante de la
sociedad.
El agente que va a obrar en Chile, atender bajo la responsabilidad de la Sociedad Annima
Extranjera. Se debe extender una amplia facultad al agente que estar radicado en Chile para
efectuar operaciones a nombre de la Sociedad Bancaria Extranjera; y para efectos judiciales, se
debe conferir todas las facultades del inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que son las facultades del mandatario.
4. -
Examen que debe hacer la Superintendencia, de los estatutos. Esto se hace para establecer que no
hay nada contrario a la legislacin chilena en dichos estatutos y conjuntamente ello se determina si
la empresa bancaria extranjera que pretende abrir sucursal en Chile, es o no una entidad que
ofrezca garanta para que se le otorgue sin riesgo la autorizacin respectiva. Artculo 32 del
D.F.L. N 3.
37
Si es
38
As como ese exige un encaje, se exige tambin a los bancos mantener una reserva
tcnica, tanto el encaje como la reserva tcnica, los bancos incurren en multan en caso de que no
mantengan el encaje o la reserva tcnica que determine el banco central y la multa la aplica al
superintendencia de bancos e instituciones financieras.
2. -
La segunda limitacin o restriccin, la encontramos en el artculo 36. Es una norma bastante siu
generis. Por exigencia del inters nacional, ninguna persona que sea natural o jurdica podr
adquirir directamente o a travs de terceros o mandatarios, acciones de un banco que por si solas
o sumadas a las que ya posea, representen ms un 10% del capital del banco, sin que exista
previamente autorizacin de la superintendencia.
El inciso 2 establece una sancin para los que adquieran acciones sin la autorizacin de la
superintendencia, y la sancin es que estas acciones no gozan de derecho a voto. Esta norma es
siu generis, ya que la norma que tenemos ac es una norma de orden pblico econmico, no es
una norma susceptible de ser modificada por las partes, ya que configura el orden pblico
econmico. Cuando la ley prohibe un acto o contrato, esta prohibicin le trasmite un vicio al acto
o contrato de nulidad absoluta, pero no obstante, el inciso 2 le confiere otro efecto distinto al de
la nulidad, y simplemente no tendr derecho a voto, cuando lo que correspondera ser una
nulidad absoluta.
Si existe un poseedor de acciones, y este socio es un poseedor de cualquier tipo, los socios
accionistas siempre van a poder ceder un porcentaje de sus derechos, pero si ese porcentaje es
superior a un 10%, deben tambin tener autorizacin de la superintendencia.
3. -
Las sociedades bancarias o sociedades financieras no pueden adquirir acciones de otro banco o
sociedad financiera, no pueden adquirir acciones de otros bancos a sociedades financieras, salvo
que la adquisicin de acciones lleve a la fusin. En el evento que se as se haga, estas sociedades
bancarias o financieras deben cumplir ciertos requisitos: (artculo 49 N 11)
a)
b)
artculo 9, se refiere a esto, lo cual nos lleva a sealar que en virtud del artculo 10 de esta
ley, nos permite reservarnos el derecho de publicitar esta informacin. El nico que conoce
del hecho reservado es el Superintendente de Valores y Seguros. Tratndose de la compra
de un banco, no se hace as, y se hace de la manera ms publicitada posible. Es de soberana
de los directores si informa o no el hecho reservado, ya aqu se la juegan los directores, ya
que si fallan las operaciones, ellos responde con todo su patrimonio.
c)
La institucin financiera absorbente debe proponer una oferta pblica (OPA) a firme de
adquisicin de todas las acciones de la institucin y las debe hacer a un precio o inferior al
promedio de las que se haya comprometido a adquirir. Una vez hecha la oferta, la
institucin est obligada a adquirir todas las aciones que le sean ofrecidas en venta. Letra
d).
d)
e)
La fusin debe quedar acordada en el plazo mximo de 180 das desde la fecha de
autorizacin de la superintendencia. Letra e).
f)
Si la fusin no queda acordada en el plazo sealado de 180 das o fracasa la negociacin, las
acciones que se adquirieron con el objeto de fusionarse, deben ser enajenadas dentro del
plazo de 90 das.
g)
Si se perfecciona la fusin, caducan de pleno derecho las acciones que deban entregarse al
banco absorbente como consecuencia de la fusin.
Todas estas materias estn en revisin.
Se pueden adquirir las acciones de Bancos Extranjeros. Artculo 69 N 21.
Pueden actuar como agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fondos mutuos
de fondos de inversin.
2. -
3. -
Pueden vender o comprar bienes corporales muebles o inmuebles para realizar operaciones de
arrendamiento con o sin opcin de compra.
40
4. -
5. -
6. -
Pueden constituir o formar parte de Administradoras de Fondos para la Vivienda, de acuerdo con
las leyes que los rijan.
Ofrecer servicios destinado a facilitar el funcionamiento de los fines de las sociedades financieras.
2. -
Por intermedio de las instituciones financieras, puedan efectuar determinadas operaciones de giro
bancario con el pblico, excepto la de captar dinero.
PARTE FUNCIONAL DE LOS BANCOS
Si pudiramos cortar a un banco, veramos que son 3 las funciones bsicas:
1. -
2. -
3. -
Para cumplir estas actividades relevantes, hay medios o canales que le sirven al banco.
Por lo tanto, hay una actividad paralela que le sirve al banco para captar fondos:
Crdito Bancario
Es la funcin principal.
a)
b)
c)
los bancos.
41
2. -
3. -
Pueden emitir letras, ordenes de pago y giros contra sus propias oficinas o corresponsales.
Funcin de Garanta.
Pueden avalar letras de cambio y afianzar fianzas simples o solidarias en moneda nacional.
4. - Custodia.
5. - Comisin de Confianza. Artculo 86.
Operaciones Bancarias 69 del D.F.L. N 3
1. - Comisiones de Confianza.
2. - Operaciones de Crdito Hipotecario.
3. - Otras operaciones.
El contrato de Cuenta Corriente, tiene una normativa propia contenida en el D.F.L.
707 del Ministerio de Justicia, publicado el 7/10/92. Fija el Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
42
Comisiones de Confianza
Los bancos pueden desempear las comisiones que en conformidad a la Ley
General de Bancos se les pueda Confiar.
Es un mandato para que el banco pueda realizar una determinada actuacin, siempre y
cuando est sealada en la Ley. El artculo 86 de la actual ley general de bancos, seala cuales son las
comisiones de confianza. Seala, que los bancos podrn desempear las siguientes comisiones de
confianza.
Facultativo, es que se deben regular por la Superintendencia de bancos. Este artculo
es taxativo.
Pueden aceptar mandatos generales o especiales para administrar bienes de terceros.
Puede ser administrador de bienes.
Pueden ser depositarios, secuestres e interventores en cualquier caso de negocio o
asunto.
Pueden ser liquidadores de liquidadores de sociedades comerciales o de cualquier
clase de negocios.
Pueden ser guardadores testamentarios, generales o conjuntos. La procuradura, solo
abarca los bienes, se le puede dejar la curadura o tutela de los bienes del menor.
Los bancos tambin pueden ser asignatarios modales.
Los bancos pueden realizar estas funciones de comisiones confianza y las que
taxativamente estn sealadas.
Existen algunas operaciones bancarias que son muy parecidas a las comisiones de
confianza pero que no constituyen una comisin de confianza, por ejemplo, las comisiones que reciben
en deposito, tambin los mandatos que reciben para comprar o vender acciones, percibir dividendos e
intereses, etc.
Si alguien se saca el Loto, y cobra el premio, tambin es comisin de cobranza,
artculo 86 N 1.
El dinero que reciben en comisin de confianza, los bancos solamente pueden
invertirlos conforme a las instrucciones que hayan recibido. Si los bancos no tiene instrucciones, solo
pueden los bancos invertir este dinero en cualquier documento emitidos por el Banco Central, cualquiera
que sea o en documentos emitidos por el Servicio de Tesorera. Pueden invertir en instrumentos
financieros de oferta pblica, clasificado en la categora A de la comisin clasificadora de riesgo del D.L.
3.500.
Otra operacin que tambin es importante es:
Operaciones Hipotecarias con Letras de Crdito
Configuran las operaciones de crdito hipotecario.
Para que un banco celebre un contrato de crdito hipotecario, le va a requerir un saldo
del 25% del crdito. Adems el banco hace un prstamo de enlace.
Esto est establecido en el artculo 69 N 7 y del artculo 91 y siguientes de la ley
general de bancos.
43
Es emitir letras de crdito, que correspondan a prstamos caucionados por hipoteca. Estas
letras de crdito, slo pueden ser emitidas hasta la cantidad a que ascienda la obligacin
hipotecaria. Estas letras de crdito tiene que estar expresadas en moneda corriente o bien en
unidades reajustables o en cualquier sistema de reajustabilidad que autorice el banco central o bien
en moneda extranjera. Estas letras se emiten en serie, y deben devengar inters, deben ser igual
amortizacin y deben haber sido emitidas en idntica moneda. Estas letras de crdito pueden ser
reajustables o no. Pueden ser nominativas o al portador, generalmente son al portador. En el caso
que sean nominativas las transferencias siguen la normativa de cesin de crdito del cdigo civil,
es decir se hace el traspaso del ttulo firmado por cedente y el cesionario y adems se le aplica un
elemento adicional que es que el ttulo se inscribe en un registro especial que debe llevar el banco
para esos efectos.
2. -
Debe recaudar las cuotas que se deben pagar los deudores hipotecarios y pagarles los intereses y
amortizaciones a los tenedores de las letras de crdito.
3. -
4. -
El banco debe comprar y vender las letras de crdito ya sea por cuenta propia o ajena.
Formalidad
Se otorgan por escritura pblica con clusula a la orden. De la escritura pblica se
extiende un copia autorizada, la que se le entrega al acreedor. El banco es el nico que tiene una copia
de la escritura, eso no impide que se le pueda sacar una fotocopia.
Esta escritura pblica, es trasferible por endoso, por eso que es a la orden, que se
coloca a continuacin y al margen o al dorso del documento, con indicacin del nombre del cesionario.
Todas son objeto de novacin con cambio de deudor.
La cesin de este crdito hipotecario debe anotarse al margen de la inscripcin
hipotecaria. El cedente, slo responde la existencia del crdito. Pueden ser crditos con letra mutuos
hipotecarios
Otras Operaciones
El artculo 69:
Pueden recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente.
Depsito, es un acuerdo en virtud del cual un banco o institucin financiera se
compromete a recibir un cierta cantidad de dinero, o documentos para posteriormente devolver una
parte o su totalidad en una fecha acordada o cuando el depositante lo solicita o da aviso previo. Es una
convencin.
Los bancos tambin reciben dineros en una cuenta corriente. D.F.L. 707, artculo 1
Cuenta Corriente, es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las
ordenes de pago de una persona hasta la concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere
depositado en ella o del crdito que haya estipulado.
44
45
Las Fianzas Simples otorgan al fiador el Beneficio De Excusin, que consiste en que el
fiador puede pedir cuando le cobren, que la cobranza sea efectuada primeramente al deudor principal, y
si no lo logra, puede dirigirse al fiador. Se entiende agotada la instancia de cobranza cuando se termina
la cobranza judicial.
En las Fianzas Solidarias, el fiador responde de igual forma que el deudor principal.
En esta fianza solidaria, si el acreedor se refiere al fiador, debe responder de igual manera como lo hara
el deudor principal. Cuando la fianza solidaria est caucionando ttulos de crdito, la figura se denomina
aval.
Pueden los bancos realizar operaciones entre bancos, por ejemplo, emitir orden de
pago, letras y giros entre oficinas. El ms clsico es el Vale Vista. Un vale vista emitido aqu en
Iquique, puede ser cobrado en cualquier otro banco, incluso, los vale vista son endosables. Existen vale
vista intrabancario.
Pueden emitir boletas o depsitos de garanta (Warrants) para caucionar una
obligacin. La gracia de estas boletas o depsitos de garanta, es que son inembargables. Pero esto no
significa que no pueden ser objeto de una medida precautoria. Doctrinariamente se dice que el
inembargamiento, abarca que adems no se pueden decretar medidas precautorias. Pero como Chile es
un pas muy positivista si la ley los declara inembargables y nada ms, as es. Pero la doctrina de otros
pases se trata as.
Algunos distinguen 2 tipos de boletas:
1. -
Boletas de Garanta Bancaria Propiamente Tal. Esta es un crdito que para estos efectos se pide
un Pagar. No hay fondos.
2. -
Boleta de Garanta como Depsito Bancaria. Quien toma esta boleta, ya tiene recursos propios
en el banco, por lo que es un deposito. Si ya tiene un milln, y la boleta la toma por ms de un
milln de pesos. Hay fondos.
46
BANCO CENTRAL
Ley 18.840
Fue creado en 1925 como una dependencia del Ministerio de Hacienda para regular y
coordinar las polticas econmicas en general, esto es las que corresponden al mismo banco, y las que
permiten facilitar las labores econmicas del Gobierno correspondiente.
En el ao 1980 con la Constitucin de ese ao, se le da al Banco Central, rango
constitucional, esto significa que se regular orgnicamente en los artculo 97 y 98 de la constitucin
orgnicamente.
Hoy en da tiene otro carcter, es la autoridad econmica per se en materias de poltica
monetaria. El ejecutivo solo interviene en la direccin del Banco.
El Banco tiene un estatuto, en los artculos 97 y 98 de la constitucin y la Ley
18.840 del Banco Central de Chile.
Esta ley ha tenido dos modificaciones en la Ley 18.901 y en la 18.970.
Esta legislacin tiene una caracterstica que es la de Restriccin, esto es que el Banco
Central se regula solo con la ley 18.840 y no le son aplicables ninguna otra normativa de otra ley que sea
aplicable al orden pblico.
Esta definido en el artculo 1 de la Ley 18.840:
Artculo 1 El Banco Central de Chile es un organismo autnomo, de rango
constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica, patrimonio propio y duracin
indefinida.
Caractersticas de la Definicin
Es un Organismo Autnomo
Se ha criticado que sea un organismo y se ha dicho que es un rgano, ya que
organismo es lo general, es sistmico como el sistema digestivo y rgano es la especificacin del
organismo, como el intestino.
Que sea autnomo significa que el Banco Central en sus actuaciones y decisiones es
independiente de la autoridad poltica.
Para que sea independiente, debe ser eficiente. Para ser eficiente, el Banco Central
debe tener adecuadamente fijados sus objetivos. Si no los tiene definidos no va a poder ser eficiente.
Sus objetivos estn en el artculo 3. El banco tendr por objeto velar por la estabilidad de la moneda
y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.
Para ser eficiente, tambin debe manejar criterios de eficiencia. Estos criterios permite
evaluar la actividad del Banco Central. Siempre se pone el ejemplo de como se evala el Banco Central
de Nueva Zelandia, ya que dependiendo de la Inflacin, va a ser el sueldo del Presidente del Banco.
Estas evaluaciones se dan a respecto de ciertos ndice como la inflacin, perdidas
operacionales, en Chile es as. En Chile permite evaluar al banco Central, el hecho que no tenga
Restriccin la Cuenta de Capitales. Si Chile la tiene abierta, va a ingresar recursos e inversiones de todo
el Mundo.
47
2. -
2. -
3. -
Atribucin de Emisin.
4. -
5. -
Asesora al Ejecutivo
Estn de los artculos 27 al 57 de la Ley.
Cuando el consejero vota favorablemente acuerdos del Banco Central que impliquen un grave y
manifiesto incumplimiento de su objeto, segn se define en el artculo 3.
2. -
Cuando un consejero vota favorablemente acuerdos del Banco Central que impliquen una causa
principal y directa de un dao significativo a la economa del pas.
Cuando se dan este tipo de acuerdos, son causa suficiente parra mover a un consejero.
1. -
El cargo de consejero es incompatible con todo cargo o servicio remunerado o no del sector
privado.
La excepcin es que se trate de un cargo remunerado o no que se refiera a una corporacin o
fundacin sin fin de lucro.
2. -
3. -
4. -
No Hay Incompatibilidad
1. -
2. -
El consejero por mandato por ley deba desempearse en un consejo o directorio determinado, en
una funcin no remunerada.
Los consejeros para asumir el cargo, deben prestar un juramento, mediante declaracin
jurada, que deben protocolizar en una notaria del domicilio del banco, y sta debe versar sobre el estado
de situacin patrimonial del consejero y a la circunstancia que no queda afecto a las incompatibilidades
del artculo 14 en el caso que deje el cargo.
Los consejeros a parte de incompatibilidades tienen prohibiciones.
Prohibiciones
Los consejero no pueden intervenir o votar acuerdos que inciden en operaciones de
crdito, inversiones u otros negocios en que el consejero su cnyuge o sus parientes, hasta el tercer
grado de consanguinidad o del segundo por afinidad inclusive, tengan inters de carcter patrimonial.
La excepcin de esta disposicin se refiere a los acuerdos que tiene alcance general,
aunque tenga inters el mismo consejero.
Sancin
Si realiza funciones que signifiquen un abuso de su cargo que signifique un provecho
para si o para terceros, el consejero cesa en sus funciones, pero para ello es necesario seguir un
procedimiento establecido en la Ley. Artculo 15 de la Ley 18.840.
Procedimiento
1. -
Este consejo sesiona una vez a la semana. Sus acuerdos se publican en el Diario
Oficial.
Las sesiones extraordinarias se efectan cuando las cita especialmente el presidente
por si o a peticin de 2 ms consejeros. Peticin a la cual no puede negarse.
La
sesin
se
efectuar dentro de los 3 das hbiles siguientes bancarios.
El consejo puede sesionar en cualquier lado de la Repblica, siempre que asista la
totalidad de sus miembros. Si no asiste la totalidad de los miembros se deja constancia en acta de que
fueron debidamente citados.
Lo ms importante es la Participacin del Ministro de Hacienda.
Ministro de Hacienda
El Ministro de Hacienda Participa slo con derecho a voz. No puede participar co
derecho a voto.
Para que asista debe ser invitado por escrito y se le debe indicar la tabla que se va a
tratar.
En caso de ausencia del Ministro de hacienda puede asistir el subsecretario de la
cartera que tiene la misin de informar al ministro. Esta asistencia le otorga ciertas facultades al
Ministro. Le da 2:
1. -
Autoriza al Ministro para proponer al consejo verbalmente o por escrito la opcin de proponer
determinados acuerdos. Esta proposicin debe ser tratada por el consejo en la sesin siguiente.
2. -
51
Artculo 18
Se refiere a las Atribuciones y funciones del consejo. Leer y aprender.
Artculo 18. Corresponder al Consejo:
1. - Ejercer las atribuciones y cumplir las funciones que la ley encomienda al
Banco;
2. - Determinar la poltica general del Banco, dictando las normas generales a las
cuales deber ajustar sus operaciones, y ejercer la supervigilancia y fiscalizacin superior del
mismo. Para esto ltimo, evaluar el cumplimiento de las polticas y normas generales dictadas y el
desarrollo de las operaciones y actividades de la institucin;
3. - Aprobar el reglamento del personal del Banco; establecer la estructura
administrativa de la institucin y la o las plantas del personal; fijar las remuneraciones y cualquier
otro estipendio o beneficio del personal del Banco;
4. - Designar, aceptar renuncias y poner trmino a los servicios del Gerente
General, del Fiscal y del Revisor General del Banco, para lo cual se requerir el voto conforme de la
mayora del total de sus miembros;
5. - Designar a la persona que subrogar al Gerente General, al Fiscal y al Revisor
General del Banco en caso de que, por ausencia, vacancia o cualquiera otra causa, stos se
encuentren impedidos para desempear su cargo, sin que sea necesario acreditarlo ante terceros;
6. - Designar, aceptar renuncias y poner trmino a los servicios de las personas que,
de conformidad con el Reglamento del Personal del Banco, tengan el carcter de empleados
superiores de la institucin y de aqulla que ejerza la funcin de ministro de fe en las actuaciones del
Consejo y del Banco, quien deber ser abogado y su designacin publicarse en el Diario Oficial;
7. - Crear o suprimir agencias, oficinas o sucursales en el pas o en el extranjero;
8. - Fijar los das de funcionamiento del Banco y el horario de atencin al pblico,
los cuales debern publicarse en el Diario Oficial;
9. - Pronunciarse anualmente respecto de los estados financieros y acordar los
castigos y provisiones que fueren procedentes, y
10. - Delegar determinadas facultades de administracin y operacin en el
Presidente, el Vicepresidente, otro consejero, el Gerente General, el Fiscal y otros funcionarios del
Banco y, para casos especficos, otorgar poderes especiales a terceros, acordando los honorarios de
estos ltimos.
Facultades y Operaciones del Banco Central
Est regulado en el Ttulo III de la Ley, artculos 27 y siguientes del B7anco.
Se pueden dividir en:
1. -
2. -
Facultad de Emisin.
3. -
4. -
5. -
6. -
7. -
8. -
9. -
Otras facultades.
Facultades y operaciones de financiamiento al sistema bancario y financiero
52
2. -
Puede establecer encajes, por lo que el banco esta autorizado para determinar la tasa de encaje
en relacin o proporcin a los depsitos y obligaciones que deben mantener las empresas
bancarias y las empresas financieras. Para ejercer esta facultades se requieren los siguientes
requisitos:
2.1. -
2.2. -
Las tasas de encaje deben ser generales para los distintos tipos de obligaciones. No obstante el
banco puede establecer tasa de inters, ya sea atendiendo a la naturaleza de los depsitos u
obligaciones, a aparte del monto total, puede atender a las diversas monedas en que estn
expresadas, o a la circunstancia de tratarse de una institucin que atendida la fecha de su
creacin, no pueda regirse por las normas de general aplicacin.
2.3. -
En ningn caso la tasa de encaje puede exceder en promedio al 40% si se trata de obligaciones
a la vista. No pueden exceder de un 20% tratndose del resto de las obligaciones.
2.4. -
El encaje debe estar constituido por monedas y pesos de curso legal que se encuentren
disponible en caja o depositadas a la vista en el banco central. Tratndose de mondas
extranjeras, el encaje debe estar constituido por divisas de general aceptacin en los mercados
internacionales de cambio.
53
3. -
4. -
5. -
Puede el banco central emitir, colocar y adquirir, ttulos en el mercado abierto. Ejemplo emitir
un PRBC.
6. -
7. -
El banco central fija la tasa de inters, condiciones de reajustes y dems condiciones aplicables
a las operaciones que efecte el propio banco.
Facultades del Banco Central para Regular el Sistema Financiero y el Mercado de Capitales
Dentro de estas facultades el banco central puede dictar las normas y condiciones a
que se sujetarn las empresas bancarias y sociedades financieras. Especficamente en lo que refiere a la
captacin de fondos del pblico, ya sea por depsitos, mutuos, participaciones, cesiones, trasferencias
de efectos de comercio o en cualquier otra forma.
El banco central dentro de esta facultad, tambin puede autorizar a las empresas
bancarias a pagar intereses en las cuentas corrientes.
Puede autorizar a las empresas bancarias para autorizar crditos en relacin con las
cuentas corrientes bancarias y autoriza los sobregiros en esas cuentas corrientes.
El banco central puede tambin fijar los intereses mximos que pueden pagar las
empresas bancarias sobre depsitos a la vista, no fija un mnimo pero si un mximo, solamente sobre
esos.
Tambin puede dictar normas y limitaciones en materia de avales y fianzas a que deben
sujetarse las empresas bancarias en moneda extranjera.
Puede dictar normas a que se sujetarn la emisin u operacin de tarjetas de crdito, o
cualquier otro mecanismo similar que est bajo la superintendencia de bancos, ejemplo las tarjetas de
dbito.
Puede autorizar la creacin de reglamentar el funcionamiento de las cmaras
compensadoras de cheques y de otros valores a que concurran las empresas bancarias y otras empresas
financieras.
Puede autorizar los sistemas de reajuste que utilicen en sus operaciones de crdito de
dinero en moneda nacional las empresas bancarias, sociedades financiera y cooperativas de ahorro y
crdito. En estos casos, si se estipula un lmite distinto al autorizado por el banco central, la estipulacin
del reajuste se entiende por no escrito. Estn relacionados con la ley 18.010 sobre las operaciones de
crdito de dinero.
Facultad para cautelar la estabilidad del sistema financiero
Esta facultad est relacionada con las situaciones complicadas por las cuales pueden
pasar los bancos financieramente hablando y estn regulados en la Ley General de Bancos, D.F.L. N 3.
Tienen por finalidad otorgar a los bancos crditos o prestamos que le permitan sortear
aquellas situaciones que hacen temer su situacin financiera.
Puede tomar ciertas decisiones. Puede conceder prstamos o crditos en caso de
urgencia por un plazo no superior a 90 das, en aquellos casos en que el banco pasa por una notoria falta
de dinero.
54
El banco est facultado para otorgar crditos a los bancos o sociedades financieras por
la suma que sea necesaria para cubrir el pago de depsitos y obligaciones no comprendidas en la
liquidacin.
Tratndose de depsitos a la vista co cuentas corrientes el banco central puede
proporcionar los fondos necesarios para pagar estas obligaciones y para estos efectos el banco central
puede a su eleccin adquirir los activos del banco o bien otorgar el prstamo necesario.
Esta facultad de adquirir los activos no se encuentran en otros depsitos a plazo,
simplemente puede efectuar el prstamo necesario.
El banco central puede participar en la proporcin de convenio de pago, de estas
bancos complicados.
Funcin de agente fiscal del banco central en la contratacin de crditos
Puede actuar como agente fiscal en la contratacin de crditos interno como externos.
Para ello deben darse dos condiciones:
1. -
2. -
Permite:
1. -
El alcance es que el banco actuando como agente fiscal puede contratar crditos internos y
externos;
2. -
3. -
4. -
Puede celebrar acuerdos con los acreedores y suscribir los contratos respectivos que van a obligar
al estado. En este caso el banco central requiere aprobacin del Presidente de la Repblica,
otorgada a travs de D.S. que se dicta por medio del ministro de Hacienda.
En el fondo acta como un mandatario, de tal manera que los efectos se radican en el
estado, y para ello hay que distinguir si se trata de una operacin:
1. -
Interna, donde el fisco de Chile a travs de tesorera proporcionar los fondos necesarios para el
servicio de los crditos en que acte como agente fiscal.
2. -
Externa, el total de los prstamos externos otorgados al estado, estos prstamos se asumen como
deuda del fisco, siempre. An cuando todo o parte de los prstamos, est o haya estado destinado
al financiamiento de actividades compatibles con las del Banco y en consecuencia no hayan
entrado estos prstamos a las arcas fiscales.
Facultades del Banco Central en Materia Internacional
Tiene la faculta de representar al estado ante organismos financieros internacionales.
Puede aplicar tratados y convenios internacionales.
El tipo de cambio que opera en este mercado es aquel que libremente acuerdan las
partes que intervienen. Es un tipo de cambio flexible. Ahora, sabemos que en economa el Banco
Central tiene un tipo de cambio de flotacin sucia. Obliga al banco central a dar ciertas orientaciones y
debe publicar diariamente el tipo de cambio de las monedas extranjeras de general aceptacin en los
mercados internacionales de cambio y ello lo hace en funcin a las transacciones que se realizan en el
mercado formal durante el da hbil inmediatamente anterior y si fuera necesario lo hace sobre la base de
los informes que obtiene el banco de los registros de los mercados del exterior.
Libertad Cambiaria, la que est definida en el artculo 39 de la ley 18.840, tiene
restricciones en la libertad cambiaria.
56
2. -
En segundo lugar este acuerdo debe ser adoptado por la mayora total de los consejeros.
Esta restriccin slo puede operar, si se refiere a los casos contemplados en el artculo
42. No a todos.
Casos del artculo 42
En primer lugar, est en el N 1. Se refiere al retorno al pas de divisas y liquidacin
a moneda nacional del valor que corresponda obtener por las exportaciones de mercancas.
El artculo 42 N 2, se refiere al retorno y liquidacin de divisas de exportaciones de
servicios, de comisiones de fletes, de indemnizaciones, de seguros, y otras causas.
Un tercer caso, es el artculo 42 N 3, donde el banco central puede adoptar la
restriccin, tratndose de los pagos en moneda extranjera de las importaciones de mercancas o
servicios, comisiones, servicio de transporte, regalas (son todos los pagos de patente al extranjero),
pagos por asistencias tcnicas (pagos que se deben hacer al exterior por un contrato de Know How),
primas o indemnizaciones de seguro y cualquier pago en divisas al exterior o a personas que no tengan
residencia en el pas. Este nmero se refiere a pagos que se realicen en moneda extranjera. Quedan
sujetos al mercado de cambio formal.
La estructura del artculo 40 como el artculo 42, es una estructura permisiva, o sea,
se hace o no, si el banco lo pide se hace, y si no lo pide, no lo hace.
En cuatro lugar est el artculo 42 N 4, el banco central tambin puede imponer esta
restriccin tratndose de remesas en moneda extranjera destinada a efecta en el exterior, inversiones,
aportes de capitales, crditos o depsitos.
En 5 lugar est el N 5 del artculo 42, que seala que procede esta restriccin en la
liquidacin total o parcial a moneda nacional de las dividas percibidas a cualquier ttulo por personas
residentes en Chile colocacin de actos u operaciones realizadas dentro o fuera del pas.
Estas restricciones son discrecionales del banco central, requieren de acuerdo fundado,
pero todas estas restricciones del artculo 42, estn relacionadas con las del artculo 49. Este artculo
49 contempla otras restricciones.
Retorno y Liquidacin
57
Si el banco central ejerce su facultad, puede liberar su liquidacin cuando son a juicio
del banco de poca importancia o bien no representen operaciones comerciales o bien las divisas
obtenidas se destinen al pago de mercancas provenientes del exterior.
Hay un tope de 150 das para poder liquidar, y e en este caso hay un tope mximo de
5.000.000 de dlares donde se le permite retener el 10% al exportador del retorno pero con el tope de
5.000.000. Captulo VIII del Compendio.
Hay otro mecanismo establecido en la ley que se refiere al transportes martimos.
Artculo 42 N 2 inciso 6.
En cuanto a la moneda de liquidacin, se considera a las monedas de general
aceptacin en el comercio internacional, o sea, bsicamente el dlar.
En definitiva son obligaciones si los exportadores no cumplen con las obligaciones y
quedan sujetos a ciertas garantas de retorno de liquidaciones. El banco central puede exigir, garantas
que aseguran el cumplimiento de estas obligaciones y no deben exceder del 50% del val90r de la
respectiva operacin.
En las operaciones de comercio exterior, intervienen una serie de organismos como
aduana, servicio de salud, banco central y puede resultar que el importador no valorice fielmente los
bienes y servicios que est exportando y el banco central goza con una garanta que le permite fiscalizar
el valor de los bienes exportados. Fiscaliza y valoriza los bienes.
Puede controlar el valor de los productos teniendo en cuenta el valor que tiene estos
bienes y servicios en el mercado internacional. Esta valoracin que hace el banco central es
independiente a lo que pueda realizar el SII o Aduanas.
Esto funciona, pidindole al interesado o sea al exportador, antes de la realizacin de
la correspondiente operacin de exportacin o importacin, debe permitir que presenten un informe en
que se contenga el valor que el exportador y el importador asignan al respectivo bien o servicios. Una
vez que el banco recibe el documento tiene 15 das hbiles para resolver.
Esta resolucin puede aprobar u objetar la valorizacin del interesado. Si no dice
nada, se entiende que se deber estar al valor que hubiere asignado el interesado en el informe. Si el
banco central lo objeta, en la misma resolucin que objeta la resolucin el banco central determina cual
es el valor que se debe entender como corriente en el mercado internacional, esto independiente a lo que
pueda hacer el SII o el Servicio de Aduanas.
59
La obligacin de retorno de divisas del valor que corresponda obtener por las operaciones a que se
refieren los numerales 1, 2 y 5 del artculo 42 Estos numerales se refieren a las Exportaciones de
mercancas a las exportaciones de servicios, a los saldos lquidos de flete, a las comisiones de
comercio exterior, a las indemnizaciones por concepto de seguro y otras causas. Tambin se
refiere a las divisas que se reciban por persona residentes en Chile con ocasin de actos
operaciones realizadas dentro o fuera del pas.
Respecto de todas estas operaciones, la restriccin opera sealando que se deben liquidar estas
divisas.
2. -
3. -
Se refiere a que el banco central puede requerir autorizacin previa para efectuar ciertos pagos o
remesas que deriven de operaciones de cambio internacional.
4. -
Consiste en que el banco central puede limitar las operaciones que pueden realizar las entidades
que constituyen en el mercado cambiario formal a aquellas operaciones de cambio internacionales
que expresamente autorice el banco central y en la forma que ste determine.
60
5. -
El banco central puede limitar la tenencia de moneda extranjera o limitar las inversiones
expresadas en moneda extranjera, dentro o fuera del pas de las empresas bancarias o de otras
entidades que forman parte del mercado cambiario formal.
Otras Atribuciones del Banco Central
1. -
2. -
Puede prestar servicios bancarios que no signifiquen un financiamiento. Estos servicios se los
presta a las empresas bancarias, a la sociedades financieras, y a organismos financieros extranjeros
o internacionales. Ejemplo de ello es la asesora.
3. -
Puede abrir cuentas corrientes bancarias a empresas bancarias y sociedades financieras. Tambin
puede abrir estas cuentas corrientes a la Tesorera General de la Repblica y a otras instituciones,
organismos o empresas del estado cuando ello sea necesario para la realizaciones de operaciones
con el banco.
4. -
Tiene la Obligacin de la Reserva, esto es que est obligado a guardar reserva de las
obligaciones particulares o especficas que efecta. No puede entregar informacin o antecedentes
relativos a estas operaciones sino a la persona que haya sido parte de la operacin, ejemplo el propio
exportador o importador, que haya sido parte directa con representante o mandatario.
Est informacin reservada tiene excepciones:
1. -
Esta en la posibilidad en que el banco central puede dar a conocer en trminos globales, no
personalizados las operaciones para fines estadsticos o de informacin general.
2. -
3. -
Informacin que se entrega al Servicio Nacional de Aduanas cuando este servicio solicita
informacin para efectos de valorizacin aduanera relacionada con importaciones y exportaciones
de bienes y servicios.
4. -
La finalidad que los Tribunales Ordinarios le exija o que os Tribunales de Justicia Militar le
soliciten para procesos sometidos a su conocimiento.
Esta reservas llevan responsabilidades consigo.
La obligacin de Publicidad
El banco central est obligado a publicar en el Diario Oficial las resoluciones y
acuerdos que adopte sobre ciertas materias. Estas son:
1. -
2. -
Cuando adopta acuerdos o dicta resoluciones que digan relacin con la regulacin del sistema
financiero y del mercado de capitales, tambin debe publicarlas.
3. -
Tambin debe publicar los acuerdos que digan relacin con la exigencia de que determinadas
operaciones deban realizar en el mercado cambiario formal.
4. -
Tambin debe publicar las restricciones que va a imponer a las operaciones de cambios
internaciones que deban realizarse en el mercado cambiario formal.
61
5. -
6. -
Los acuerdos que por concepto del consejo del banco central requiera conocimiento del pblico.
La relacin entre empleador y trabajador, donde sin duda el estado protege al trabajador.
b)
c)
d)
e)
Toda esta proteccin se nota en distintas facetas, por ejemplo en la carga de la prueba, en las
acciones, en los procedimientos, etc.
63
La otra razn la encontramos en la asimetra de las partes involucradas en la relacin proveedor consumidor, esto significa que existe una gran diferencia entre proveedor y consumidor.
Esta asimetra consiste principalmente en la diferente informacin con la cual cuenta proveedor y
consumidor. Hay asimetra de informacin. Por regla general el proveedor sabe ms que el
consumidor. El proveedor es un profesional y el consumidor es un aficionado. El proveedor sabe
de sus productos, o sea, se transforma en un vendedor, o cualquiera de las calidades que tenga,
est actuando dentro de su oficio o profesin y dentro del tiempo de su trabajo.
Este profesional versus un consumidor que es un aficionado, ya que ste cuando est comprando
un bien o servicio no est en sus horas laborales, generalmente est en horas libres. No es un
trabajador del consumo.
Bienes que se denominan Bienes de Inspeccin. Por ejemplo, las frutas y verduras. Quien no
sabe comprar fruta o verdura.
2. -
Bienes de Confianza. El consumidor no puede captar de inmediato la calidad del bien o servicio.
Para que consumidor capte la calidad, requiere que transcurra un tiempo o que ocurran ciertos
hechos o eventos, la calidad del servicio solo se va a notar despus del contrato o de la
compraventa. Ejemplo: un dentista. Casas Copeva.
3. -
Bienes de Uso. En los bienes de uso no tiene sentido para el consumidor un examen previo,
porque la calidad coexiste con el uso y a veces el nico uso. Ejemplo, un extintor de incendio.
La doctrina ha sealado que las dos ultimas categoras de bienes son susceptibles de
una legislacin de proteccin, no as los bienes anteriores como las frutas, como las verduras, bienes de
feria.
La proteccin al consumidor no es algo exclusivo de nuestro pas, por lo que en otros
pases tambin hay legislacin especial. En el derecho comparado, en el mundo nrdico existe el
denominado Ombudsman Jurdico, es una institucin propia del derecho administrativo que significa
defensor del pueblo. En el mundo nrdico, Suecia, Noruega y luego Inglaterra, esta institucin es la
que se dedica a proteger al consumidor. En Suecia aparece en el ao 1971, Noruego 1973, Dinamarca
1974, Inglaterra 1973.
En Chile, en el gobierno de Patricio Aylwin, aparece un ante proyecto que trata de
implantar en Chile el Ombudsman jurdico, trabajado por Jorge Mario Winstor, el cual nunca fructific.
En la Unin Europea, tambin existe normativa que regula la proteccin al
consumidor. La Unin Europea tiene 2 rganos importantes:
1. - Consejo de la Unin Europea.
2. - Comisin de la Unin Europea.
Son los rganos ejecutivos mximos. El parlamento Europeo no tiene funciones
ejecutivas y decisorias, aun cuando hoy en da ha reemplazado las sesiones del consejo y de la comisin
de la Unin Europea y es ah donde se toman las decisiones.
El consejo funciona a travs de directivas, esto es, que las legislaciones nacionales de
cada pas de la Unin Europea, deben ajustarse a lo sealado por la directiva, debiendo legislar en
conformidad a ella.
64
La Comisin funciona por reglamentos que son obligatorios para todos o9os
miembros de la Unin Europea, los cuales no requieren legislacin posterior de los pas perteneciente.
Cada reglamento rige para todos los pases miembros.
A travs de estos 2 instrumentos, se han dictado numerosas normativas referente ala
proteccin del consumidor.
En Amrica Latina, se podra destacar a Mxico, Brasil y Argentina como pases que
tiene un gran mercado interno, dados que son mercados internos autosustentables, sin perjuicio de
considerar a la legislacin Colombiana. La Chilena es receptora de todas estas legislaciones Latino
Americanas y Europeas.
Incluyendo a Espaa y Portugal como hispanoamericanos, se destaca a Espaa ya que
es donde la proteccin a consumidor es una garanta constitucional.
En nuestra legislacin nacional se puede hacer un recuerdo histrico, donde en el
Cabildo colonial donde se tena como objetivo tambin regular los precios mximos de algunos
profesionales. Luego debemos saltarnos al denominado Comisariato Regional de Subsistencia y
Precios del ao 1932. De ah nos saltamos al ao 1950 donde se crea la Superintendencia de
Abastecimiento y Precios y en los aos 60 esta superintendencia se transforma en la DIRINCO
(Direccin de Industria y Comercio). Otra etapa importante es la del ao 1974 del D.L. 280 que ms
que regular los derechos del consumidor, tipifica diferentes delitos econmicos. El delito que mas
tipifica es el delito de acaparamiento. El ao 1983 se dicta la Ley 18.223 que es la primera ley de
proteccin al consumidor. Es una ley que sigue por regla general el tinte sancionatorio del D.L. 280,
estableciendo una serie de figuras que van desde las faltas a los delitos, alrededor de 20 infracciones
establece la ley. Posteriormente llegamos a la Ley 19.496, la actual ley de proteccin al consumidor, del
ao 1997 publicada en el D.O. 07/04/97, que comienza a regir el 05/06/97. Esta ley tambin establece
sanciones y tipifica faltas y delitos, pero a parte de esto busca otros caminos para proteger al
consumidor. Las otras vas en trminos generales son:
1. -
2. -
3. -
4. -
5. -
67
Informacin y Publicidad
Artculo 28. - Comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o
debiendo saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engao respecto
de:
a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;
b) la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que
haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante;
c) las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o
que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial;
d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito
en su caso, en conformidad a la normas vigentes;
e) Las condiciones en que opera la garanta, y
f) Su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o
reutilizable.
Artculo 29. - El que estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca,
expenda o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulacin, la ocultare o alterare, ser
sancionado con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Artculo 30. - Los proveedores debern dar conocimiento al pblico de los precios de
los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepcin de los que por sus
caractersticas deban regularse convencionalmente.
El precio deber indicarse de un modo claramente visible que permita al
consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin, antes de formalizar o
perfeccionar el acto de consumo.
Igualmente se enunciarn las tarifas de los establecimientos de prestacin de
servicios.
Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanteras, se deber indicar
all sus respectivos precios.
El monto del precio deber comprender el valor total del bien o servicio, incluidos
los impuestos correspondientes.
Cuando el consumidor no pueda conocer por s mismo el precio de los productos que
desea adquirir, los establecimientos comerciales debern mantener una lista de sus precios a
disposicin del pblico, de manera permanente y visible.
Artculo 31. - En las denuncias que se formulen por publicidad falsa, el tribunal
competente, de oficio o a peticin de parte, podr disponer la suspensin de las emisiones
publicitarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompaados lo ameriten.
Podr, asimismo, exigir al anunciante que, a su propia costa, realice la publicidad
correctiva que resulte apropiada para enmendar errores o falsedades.
Artculo 32. - La informacin bsica comercial de los servicios y de los productos de
fabricacin nacional o de procedencia extranjera, as como su identificacin, instructivos de uso y
garantas, y la difusin que de ellos se haga, debern efectuarse en idioma castellano, en trminos
comprensibles y legibles, y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el pas, sin
perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir, adicionalmente, esos mismos datos en otro
idioma, unidad monetaria o de medida.
Artculo 33. - La informacin que se consigne en los productos, etiquetas, envases,
empaques o en la publicidad y difusin de los bienes y servicios deber ser susceptible de
comprobacin y no contendr expresiones que induzcan a error o engao al consumidor.
Expresiones tales como "garantizado" y "garanta", slo podrn ser consignadas
cuando se seale en qu consisten y la forma en que el consumidor pueda hacerlas efectivas.
Artculo 34. - Como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de su accin en los
casos de publicidad falsa o engaosa, podr el denunciante solicitar del juez competente se exija, en
caso necesario, del respectivo medio de comunicacin utilizado en la difusin de los anuncios o de la
correspondiente agencia de publicidad, la identificacin del anunciante o responsable de la emisin
publicitaria.
Medidas de Publicidad
68
Promocin y Oferta
Promociones: las prcticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su
difusin, consistentes en el ofrecimiento al pblico en general de bienes y servicios en condiciones ms
favorables que las habituales, con excepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.
Oferta: prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o
servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo
establecimiento.
La oferta debe ser por un tiempo determinado. Si no es as, es publicidad engaosa.
Artculo 35 y 36.
La responsabilidad que propone la ley es con dolo o con culpa. Por lo que todo esto
es sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios.
En Chile la publicidad no forma parte del contrato, por lo que la responsabilidad es
slo extracontractual. Ahora no todo es extracontractual, ya que si se obtiene un perjuicio en contra del
producto, puede pedir indemnizacin por daos y perjuicios.
Crdito al Consumidor
Esta regulado en los artculo 37, 38 y 39. En Chile otorga crditos la Banca, las
Cooperativas de Crdito, el Banco Central y los Particulares.
Cuando nos referimos a crditos al consumidor debemos recurrir al artculo 1 y 2.
Los Proveedores y consumidores y sus relaciones estn protegidos por esta ley. El Crdito al
consumidor no queda regulado el prestamos de un banco, hecho a personas naturales o jurdicas que no
estn en una situacin civil frente al banco, quedan fuera de la ley. Se regula solamente la situacin del
consumidor.
El artculo 37 regula la informacin que necesariamente que el proveedor debe
entregar al consumidor del crdito.
Los intereses se aplicarn solo sobre los saldos de los crditos insolutos. No Permite
el artculo 38 el Anatocismo Jurdico que es la aplicacin de intereses sobre intereses, la capitalizacin
de un inters para aplicar otro inters.
Artculo 5. - La constitucin de las organizaciones que se formen para la defensa de
los derechos de los consumidores, as como su modificacin y la cancelacin de su personalidad
jurdica, se regirn por las disposiciones contenidas en los artculos siguientes, y en lo que no fueren
contrarias a ellas por los preceptos del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil.
Artculo 6. - Todos aquellos a quienes los estatutos de la organizacin irrogaren
lesin o perjuicio, podrn ocurrir ante el juez de letras del domicilio de sta, a objeto de que ordene su
correccin, sin menoscabo de las dems acciones que les franquea la ley.
El proceso se substanciar de conformidad a las reglas del juicio sumario.
Artculo 7. - Las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores
pueden disolverse por s mismas, previa comunicacin de la escritura pblica de disolucin a la
autoridad que registr su existencia.
Adems, pueden ser disueltas por sentencia judicial, o por disposicin de la Ley, a
pesar de la voluntad de sus miembros.
Artculo 8. - Las organizaciones a que se refiere el presente prrafo slo podrn
ejercer las siguientes funciones:
a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de esta ley y sus regulaciones
complementarias;
b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus
derechos y brindarles asesora cuando la requieran;
71
72
Para los efectos previstos en esta ley se presume que representa al proveedor y que
en tal carcter obliga a ste, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin del proveedor.
La audiencia a que se refiere el inciso anterior ser conducida personalmente por el
juez y a ella podrn comparecer las partes personalmente sin la necesidad de apoderado o abogado
habilitado.
Cuando las partes deseen rendir prueba testimonial, podrn presentar la lista de
testigos en la misma audiencia o en el da hbil que la preceda.
Artculo 52. - Las cuestiones accesorias al juicio pero que requieran de un
pronunciamiento especial del tribunal debern ventilarse y fallarse en la audiencia oral a que se
refiere el artculo anterior o en una posterior que se fije para estos efectos.
En este ltimo caso, ella no podr tener lugar en un plazo superior a cinco das
contados desde la ltima audiencia.
Artculo 53. - Rendida la prueba o practicadas las medidas para mejor resolver que
se decreten, el juez deber fallar la causa dentro de los cinco das siguientes a aqul en que se haya
notificado por el estado diario la resolucin que cite a las partes a or sentencia.
Artculo 54. - El Servicio Nacional del Consumidor podr subrogarse en las
acciones del demandante cuando ste comparezca personalmente, y slo para los efectos de demandar
la aplicacin de las multas de que tratan los artculos anteriores.
No obstante, podr denunciar las infracciones al tribunal competente y hacerse parte
en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumidores.
Artculo 55. - Declarada una denuncia judicial como temeraria por sentencia firme,
los responsables sern sancionados con multa de hasta cincuenta unidades tributarias mensuales.
En caso de reincidencia, la multa se impondr doblada.
Lo dispuesto en el inciso anterior se entender sin perjuicio de la responsabilidad
civil solidaria de los autores por los daos que se hubieren producido.
Artculo 56. - En lo no previsto en este Ttulo, el procedimiento se sujetar a las
normas contenidas en la ley N 18.287, sobre procedimiento ante los juzgados de polica local.
Normas Sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores
TITULOV
Del Servicio Nacional del Consumidor
Artculo 57. - El Servicio Nacional del Consumidor ser un servicio pblico
funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente en todas las regiones del pas, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a
travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin.
Artculo 58. - El Servicio Nacional del Consumidor deber velar por el
cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y dems normas que digan relacin con el
consumidor, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de informacin y
educacin del consumidor.
Correspondern especialmente al Servicio Nacional del Consumidor las siguientes funciones:
a) Formular, realizar y fomentar programas de informacin y educacin al
consumidor;
b) Realizar, a travs de laboratorios o entidades especializadas, de reconocida
solvencia, anlisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mercado en relacin a su
composicin, contenido neto y otras caractersticas.
Aquellos anlisis que excedan en su costo de 250 unidades tributarias mensuales, debern ser
efectuados por laboratorios o entidades elegidas en licitacin pblica.
En todo caso el Servicio deber dar cuenta detallada y pblica de los procedimientos y metodologa
utilizada para llevar a cabo las funciones contenidas en esta letra;
c) Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al
consumidor un mejor conocimiento de las caractersticas de la comercializacin de los bienes y
servicios que se ofrecen en el mercado;
73
totalidad. Esto es as, porque la ley del consumidor, protege los derechos del consumidor y no los
derechos del proveedor.
Este procedimiento est sujeto a algunos principios, por ejemplo al principio de:
1. - Principio de la Inmediacin
2. - Principio de la Oralidad
3. - Principio de la Concentracin
Estos principio producen ciertos efectos, y estos efectos son limitativos.
En el artculo 51 inciso 3 se encuentra plasmado el principio de Inmediacin. Se
refiere a que el propio juez conoce en la audiencia. Es decir, no existe un espacio entre que se conoce
de la accin se conoce de la prueba y se falla.
Se trata de una audiencia oral, en virtud del artculo 50 inciso 2. Aqu se ve el
Principio de la Oralidad. El Principio de la Concentracin se ve cuando el procedimiento es reducido.
Fallado un caso de Proteccin al consumidor, cae la pregunta si es o no procedente el
recurso de apelacin. Hay jurisprudencia variada, ya que el recurso de apelacin ser contrario al
Principio de la Oralidad, ya que ste se presenta escrito. Pero la ley tampoco dice que se falla en nica
instancia.
En Doctrina no debera ser la apelacin, porque rompe el principio de la Oralidad,
pero como la ley no dice nada que es de nica instancia, se rige por la ley 18.287 que si contiene el
recurso de apelacin.
Denuncia Temeraria
Esta muy relacionada con el prrafo II, que trata de la organizaciones de la defensa de
los derechos de los consumidores.
El tema que mas se discuti en la gnesis de esta ley es el miedo que tenan los
empresarios por el denominado Descrdito Comercial, que es un delito que no est sancionado ni
tipificado en Chile. Una empresa poda perseguir a una empresa por medio de cualquier persona natural.
El artculo 55 la contempla. Tiene una sancin de 50 U.T.M., la que puede ser
doblada.
Inters Concreto o el Inters Colectivo
Esta fue otra discusin, ya que no se tena claro si proteger el inters concreto del
consumidor o el inters abstracto.
Lo que hizo la ley fue mezclar los derechos concretos con los derechos colectivos y
englobalizarlos.
Ya en el ttulo II, se habla de la organizacin para la defensa de los consumidores.
Este prrafo sealaba las funciones que podran ejercer. De esta manera el artculo 7
se refiere a esto.
En el artculo 7 el legislador se inclin por el inters concreto.
El artculo 5 hay que relacionarlo con el artculo 54 de la ley. En este caso se inclina
por la proteccin del derecho concreto del consumidor.
Este punto lo ganaron los empresario, ya que para cualquier organizacin que quiera
proteger al consumidor, tiene una vara muy alta, ya que debe constituir una personalidad jurdica, y
variados requisitos. Pero para la disolucin de estas organizaciones es muy fcil.
75
Del artculo 11. La sancin es la perdida del cargo. Ello sin perjuicio de las responsabilidades
penal y civiles que se configuren.
2. -
Sernac
Est definido en el artculo 57 de la Ley.
El patrimonio del Sernac est en el artculo 60. Le est estrictamente prohibido que
reciba aportes de empresas privadas o proveedores. Cualquier empresa que sea regida por esta ley, no
puede dar aportes a el Sernac.
A la consulta de que tribunal debe conocer en el caso de que el Consumidor est en
Iquique y el Proveedor en Santiago, hay que ver que el contrato de adhesin, es un contrato donde se
entiende que la sola firma de una de las partes, en este caso la del consumidor que firma primero, hace
entender que el tribunal competente es el de Iquique.
Esto se ve complementado por el artculo 17 de la ley 19.496.
76
2. -
2. - Secundario.
Mercado Primario del Cuasidinero
Este mercado es aquel en el cal se obtiene fondos a corto plazo a diversas tasas que
dependen de la fuente de los fondos y son mercado en que importa mucho la situacin crediticia del
prestatario.
Est compuesto por un banco e institucin financiera a obtener prestamos de corto
plazo a determinadas plazas.
Se llama as este mercado porque es donde se crea un activo financiero por primera
vez, va a existir una primero emisin. Ejemplo entre una institucin financiera y un cliente, se va a
consolidar un pagar, por primera vez.
Es del cuasi dinero, porque la tasa de inters va a depender de la solvencia del
prestatario y de la tasa de inters que imponga el prestatista.
Mercado Secundario del Cuasidinero
Es aquel donde se transan activos financieros representativos de obligaciones de corto
plazo a tasas determinadas por la oferta y demanda de los activos a corto plazo. Los activos financieros
primarios son vendidos en una segunda mano y como cobran vida propia en una segunda mano ya no
dependen de la tasa de inters, sino que depende de la oferta y demanda del nuevo mercado.
Se transforma en el mercado secundario en activos impersonales, ya no se ve frente a
frente al ahorrante y al inversionista. Ejemplo de ellos son los pagars.
A destacar es la impersonalidad. Lo importante es que siendo en mercado del
Cuasidinero primario o secundario va a ser siempre A CORTO PLAZO.
Mercado de Capitales
Es aquel en que los prestamista o inversionistas proveen de fondos de LARGO
PLAZO, a cambio de activos financieros entregados por prestatarios o tenedores de activos financieros.
La principal diferencia con el mercado del cuasidinero es el Largo Plazo, y se entiende
por largo plazo, plazos superiores a 1 ao.
Este merado de capitales se distingue uno Primario y uno Secundario, dependiendo si
es Primera Edicin o No.
Va a ser de Primera Edicin cuando el gobierno emita bonos, deventures, acciones de pago a
travs de tesorera. Cuando una Sociedad Annima emite bonos, se llaman Deventures o
Acciones. Se llaman Bonos las emitidas por una institucin Pblica. Estn en el Mercado
Capitales Primario. Tambin estn las acciones de pago.
Para emitir una nueva serie de acciones, se llaman acciones serie B. Si el stock de bonos o
deventures, se eleva surge el Mercado de Capitales Secundario, porque surge la necesidad de
transferir estos bonos. Surge la necesidad d hacerlos lquidos. Permite liquidez inmediata sin
necesidad de incurrir en gastos de operacin elevados.
Es importante destacar que no son las personas naturales las que son importantes
compradores de capitales, sino que son las personas jurdicas, instituciones. Compaas de Seguros,
instituciones financieras, etc.
En todo esto, lo importante es la tasa de inters.
En ambos mercado se da conjuntamente un Mercado Formal y uno Informal,
dependiendo de quien ejecuta las acciones o si son corrientes u operaciones espordicas. Pueden
participar organizaciones permanentes o eventuales.
78
2. -
3. -
Debe existir una situacin poltica monetario racional y exitosa que sea realista en el manejo de la
deuda pblica, de las tasa de inters, de las tasa de cambio, como as tambin en el control de los
niveles de empleo y de inflacin.
4. -
Exista una infraestructura legislativa y reguladora que sea satisfactoria, esto es que existan leyes
acertadas en materia bancaria, de seguros, de depsitos de valores, que resguarden el inters de
los ahorrantes y de los inversionistas.
5. -
Que existan normas confiables para informes y procedimientos contables y financieros. Ejemplo el
Formato FECU (Ficha Estadstica Codificada y Unificada). Deben hacerla llegar las sociedades
annimas a la superintendencia, por ejemplo. Las fecus son pblicas y es una radiografa de la
empresa, est todo.
6. -
Debe existir un sistema institucional financiero adecuado. Esta institucin debe sostener un
carcter sistmico y adecuado para efectuar los ahorros en forma efectiva y eficiente.
7. -
Debe existir un amplio conjunto de instrumentos financieros a corto y largo plazo que cubran toda
la gama de riesgos rentabilidad y plazos.
8. -
Deben existir mercados primarios y secundarios adecuados para los instrumentos financieros.
Este mercado financiero se funda en el crdito. Proviene del latn credere que significa
confianza. El crdito es la forma concreta en que el ahorro se convierte en inversin productiva.
Permite el traspaso de fondos.
El crdito consiste en el prstamo que de una cantidad de dinero hace una persona
denominada prestamista a otra denominada prestatario quien se compromete a devolverla en un perodo
de tiempo establecido pagando una tasa de inters o sobreprecio por la utilizacin de estos recursos.
Los que se encargan de trasladar los fondos de un sector a otro son las denominadas instituciones
financieras. Este control de crdito tiene un concepto bsico que se desprende del propio de crdito que
es el Inters que se expresa en una tasa o un porcentaje.
El inters constituye el mecanismo regulador entre la oferta y demanda de crdito. El
inters es un premio de ahorrante y es un costo para el prestatario o inversionista. En esta operacin lo
que importa es el denominado inters real. Este inters real es el que es menos la tasa de inflacin y es
un inters positivo.
Interesa la tasa de equilibrio al mercado financiero que es aquella tasa que mediante la
legislacin y regulaciones financieras va a incentivar el ahorro y la inversin al mismo tiempo.
Lo interesante es que la tasa de inters en el mercado financiero gua la asignacin de
recursos y la asignacin.
Mercado Secundario Formal
Artculo 4 Ley 18.045
79
2. -
Es una obligacin, la que consiste en que diariamente se deben publicar el volumen y precio de las
transacciones en el mercado.
3. -
Debe cumplir con los requisitos relativos al nmero de participantes, de la reglamentacin interna
y aquellos requisitos tendientes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectan
en dicho mercado y los que se establezcan por la superintendencia de carcter general, adems de
circulares.
Estas norman rigen a todos los que estn en el marco de la ley general de mercado y
valores.
La ley no define Mercado de Valores, pero si Mercado Secundario Formal. El artculo
4 contempla una serie de otras definiciones. Como Instrumentos Unicos, instrumentos seriados,
accionista minoritario, inversionistas institucionales.
La ley, eso si, define que es Valor en el artculo 3 sealando que se entender por
valores cualesquiera ttulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de
acciones, bonos, debentures, cuotas o fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en
general, todo ttulo de crdito o inversin.
Estos valores pueden ser a corto o a largo plazo, dependiendo si el plazo es superior o
no a un ao.
El artculo 4 define la Oferta Pblica de Valores. Estudiar.
El artculo 1 determina los alcances de la ley. A qu se queda sujeto y quienes estn
sujetos a la ley. Hace referencia tambin a las Sociedades Annimas y sus acciones. Este artculo hay
que relacionarlo con el artculo 2 de la ley 18.046.
Puede pasar que un sociedad annima abierta quiera sujetarse a la Ley de Mercado y
Valores. Nada lo Impide. Artculo 7 de la ley 18.045.
La misma ley contempla la actuacin de quienes quedan al margen de la ley. Artculo
3 Inciso 2. No se aplica a los valores emitidos por el estado o por instituciones publicas especializadas
o no y por el Banco Central ejemplo, PBRC. Quedan fuera tambin:
1. -
Las obligaciones que exima las superintendencia a entidades relacionadas exclusivamente sobre
actividades deportivas o de beneficencia, y solo mientras mantengan esta calidad.
2. -
3. -
Tambin el artculo 4 inciso 3, que faculta al superintendente para eximir a ciertas OPAS de
cumplimiento de algunos de los requisitos de la ley de mercado y valores y esto mediante
resolucin de carcter general.
81
El hecho esencial puede ser cualquier acto que un hombre juicioso considerara
importante para su inversin.
Esta Informacin Esencial, estn regulada en la Norma General N 30, sta, amplia la
definicin del hecho esencial sealando ejemplos:
3. -
Cualquier otro hecho que produzca o pueda producir influencia negativa o positiva en la
marcha de la empresa.
a)
b)
c)
4. -
Prohibiciones
82
1. -
Artculo 165.
No se puede utilizar
2. -
La Ley prohibe efectuar transacciones de valores, con objeto de estabilizar, fijar o hacer parear
artificialmente los precios. Artculo 52 inciso 1.
3. -
La ley prohibe efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, artculo
53 inciso 1.
Puede Suspender
La superintendencia puede suspender la oferta cotizacin y transaccin, hasta por el
plazo de 30 das, si por resolucin fundada, segn determinacin de la superintendencia, en proteccin al
inters pblico o en proteccin a los inversionistas.
Es prorrogable por 120 das, pero si subsisten los motivos que llevaron a la
suspencin, la superintendencia cancela la inscripcin. Artculo 14.
Tambin puede Cancelar.
Artculo 15.
Las letras A y B, son casos que dependen del emisor y los dems son casos que
dependen de una resolucin de la superintendencia.
Son reclamables ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
Ttulos de Deuda de Largo Plazo
Es decir, los Bonos. Antes estaba regulado en los artculo 16 y siguientes de la 18.045,
pero este ttulo fue derogado completo por la ley 18.301, ahora est en la ley, pero en el ttulo XVI.
Bono, es un ttulo representativo de un derecho de crdito, una deuda, que es emitido
por una empresa o gobierno y mediante el cual su comprador o tenedor tiene derecho a recibir un
inters de tasa fija peridicamente y a la devolucin del dinero invertido, actualizado, ya sea al
vencimiento del bono o en parcialidades peridicas.
(2) Bono es un ttulo de crdito de tipo uniforme emitido en serie y que representa un
derecho de crdito en contra de la sociedad que lo ha emitido.
Es en general un ttulo de crdito. Le da derecho al tenedor de bono a recibir una tasa
fija de inters y de recibir el valor actualizado al trmino del plazo.
El requisito para que el bono pueda ser transado, es que debe estar Previamente
Inscrito en el Registro de Valores. Esta inscripcin que se hace del bono de las instituciones emisoras,
constituye una garanta para el control de la informacin que se suministra al pblico, quienes deben
conocer la situacin de la sociedad emisora para decidir con los mayores elementos de juicios la
colocacin de sus ahorros. Al estar la institucin emisora y sus valores, quedan bajo la superintendencia
de la Superintendencia de valores y seguros que es una garanta para el pblico en general.
Para que los bonos se inscriban en el registro de valores se requieren requisitos para
inscribir.
Requisitos para Inscribir un Bono en el Registro de Valores
1. -
Bonos. Hay una relacin entre el Emisor y el Representante de los Futuros Tenedores de Bonos
que generalmente es un banco. Debe existir un acuerdo entre los futuros tenedores de bonos y el
emisor, para lo cual se necesita tener un acuerdo el cual debe estar por escritura pblica. Este
acuerdo, requiere que a lo menos contenga lo siguiente:
a)
b)
c)
d)
2. -
Este acuerdo debe constar por escritura pblica. Esta escritura, el emisor la debe acompaar a la
superintendencia, la misma determina cuantos.
3. -
Debe contener las menciones obligatorias que mediante normas de aplicacin general establezca la
superintendencia. Artculo 104 de la ley:
a)
b)
Debe contener los limites de la relacin de endeudamiento en que podr incurrir el emisor y la
finalidad de los recursos y el uso que se le dar a stos. Los limites de endeudamiento se fijan en
la relacin Deuda Patrimonio, en pasivos exigibles a corto y largo plazo, versus activo fijo.
c)
d)
Procedimientos de rescate anticipado, los que solo podrn efectuar mediante sorteos u otros
procedimientos, que aseguren un tratamiento equitativo para todos los tenedores de bonos.
e)
d)
e)
f)
Naturaleza del arbitraje al que debern ser sometidas las diferencias que se produzcan con ocasin
de la emisin, de su vigencia o extincin, dentro de los tenedores de bonos o sus representantes y
el emisor o el administrador extraordinario.
Publicidad de la Emisin
La 18.045 no la regula. Pero hay una norma de carcter general que regula la
publicidad respecto de los valores. Artculo 65 el que regula los valores de oferta pblica.
La superintendencia es quien fiscaliza estas normativas y puede dictar normas de
aplicacin general. En caso de contravencin al artculo 65, la superintendencia puede ordenar al
infractor o al director responsable del medio de discusin que modifique o suspenda la publicidad, sin
perjuicio de las dems sanciones que procedan. Hay que relacionar con el artculo 15 letra D, N 3, que
establece la posibilidad de cancelacin del registro de valores cuando lo determine la superintendencia.
Aspectos Formales del Bono
84
Hay que estarse a las normas que establece la Superintendencia de Valores y Seguros.
En las normas se regulan todos los detalles.
El artculo 118 seala a que estatuto jurdico se establece la suscripcin o adquisicin
de bonos.
El que compra el bono queda bajo las normas que estn en la Escritura Pblica y
queda regido por todos los acuerdos que estn en el directorio.
Garanta de los Bonos
La emisin de bonos puede ser o sin garanta. Esta garanta, puede o no ir. Artculo
119.
Pueden ser prendas o hipotecas.
Los emisores de bonos, no pueden enajenar sus activos cuando ello imposibilite o
dificulte el giro social. A menos que consientan por escrito los representantes de los tenedores de bonos.
Por ello la sociedad emisora no puede sin el consentimiento de ese representante,
marcas comerciales, la patente de inversin, u otras expresiones de la propiedad industrial existentes al
tiempo de la escritura de inversin. Esto es para preservar el valor de las garanta.
Amortizacin y Pago de Bonos
A diferencia de la accin, donde el titular tiene el derecho a pedir beneficios por un
dividendo. Pueden ser definitivos o provisorios.
Los bonos constituyen un crdito que el emisor debe pagar o amortizar.
Peridicamente hasta su completa solucin, ms los reajustes e intereses ordinarios y penales en la
forma, plazo, y condiciones estipuladas en la emisin o bien se puede conceder la opcin para canjearlo
por acciones.
La Amortizacin es Extraordinaria cuando el bono va a ser pagado con fecha anterior
a la fecha de vencimiento, y generalmente respondiendo a las normas del sorteo.
La Amortizacin Ordinaria, es la que se hace en el plazo correspondiente.
Esta regulado en el artculo 120. Los bonos se pueden canjear por acciones, artculo
121 y 122.
Los bonos tiene mrito ejecutivo. La ley establece que los bonos vencidos por sorteo,
rescate y cupones vencidos tienen mrito ejecutivo. Artculo 120 inciso 2. Se puede dar derecho a
exigir ejecutivamente la devolucin del capital.
Representantes de Tenedores de Bonos
Son las personas que asumen la representacin con o sin mandato de los titulares de
los derechos contenidos en los bonos y una vez aceptada dicha representacin, adquiere el carcter de
Indelegable. Artculo 115.
Los representantes de tenedores de bonos al igual que los administradores de bonos,
slo pueden ser Bancos, instituciones financieras y dems personas que administre la superintendencia.
Dentro de los requisitos que se exige es el requisito patrimonial, deben mantener un patrimonio mnimo
de 5.000 U.F. Pueden ser Provisorios o Definitivos.
Los Provisorios son los que nacen en la escritura pblica. Los definitivos son los
designados por la junta general de tenedores de bonos una vez que se cumpla la totalidad de emisin o
venza el plazo de colocacin.
Los representantes de tenedores de bonos son mandatarios.
85
2. -
Tiene facultades especiales, las que emanan del contrato de emisin de bonos o de la junta general
de tenedores de bonos:
a)
b)
c)
d)
Puede requerir al emisor o a sus auditores externos, los informes que sean necesarios para una
adecuada proteccin a los intereses de sus representados.
e)
Pueden asistir a las juntas de accionistas. La ley no distingue si puede acudir a las ordinarias o
extraordinarias. Con derecho a informarse.
f)
Puede verificar que se cumplan por el emisor las obligaciones que contrajo en el contrato de
emisin. Informar peridicamente a los tenedores de bonos en la forma y periodicidad que fija la
superintendencia.
g)
Puede verificar peridicamente el uso de los fondos declarados por el emisor. Artculo 108 y
109
h)
Velar por pago equitativo y oportuno a todos los tenedores de bonos de los correspondientes
intereses, amortizaciones, y reajustes de los bonos sorteados o vencidos.
i)
Puede acordar con el emisor las reformas especficas al contrato de emisin y que le hubiere
autorizado la junta de tenedores de bonos.
El emisor, tendr que soportar todas estas molestias surgidas por la emisin de bonos
y el representante de tenedores de bonos.
Prohibiciones del Representante. Artculo 116
1. -
Debe mantener reserva de los antecedentes que haya tomado conocimiento. A menos que ello
signifique que no pueda ejercer sus funciones por mantener el secreto.
2. -
Estos representantes no pueden ser personas relacionadas con el emisor. Si a futuro por alguna
circunstancia se convierten en personas relacionadas, el representante debe abstenerse de
representar. Artculo 100.
Responden de culpa leve. Esto sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que le
sean imputables.
Tiene derecho de remuneracin la que ser con cargo al emisor y se debe establecer en el contrato
de emisin. Goza de las preferencias en la primera clase de crditos o Crditos de Primera Clase.
Artculo 2472 N 1 del Cdigo Civil.
Administrador Extraordinario y Encargado de Custodia de los Recursos
No siempre existe este cargo. Se dan:
La emisin de Bonos tenga por finalidad financiar nuevos proyectos de inversin del
emisor de un monto superior al 40% del valor total de su activo individual existente antes de la emisin,
86
y que exijan la aplicacin en etapas sucesivas de los recursos captados durante un perodo superior a un
ao. El emisor paga. EL emisor ser quien reciba el dinero de la emisin de bonos, pero si hay ms de
un 40%, se agregan estos 2 funcionarios.
Quienes pueden ser administradores extraordinarios son los bancos instituciones
financieras y dems instituciones que autorice la superintendencia, los que deben acreditar que deben
tener un patrimonio mnimo de 5.000 U.F.
En la administracin extraordinaria los fondos se debe invertir solo en instrumentos
financieros de renta fija, clasificados en categora A. O bien que sean instrumentos garantizados por el
Estado.
El caso en que procede la administracin extraordinaria entonces es por:
a) Inversin = 50%
b) Etapas Sucesivas.
c) Mayor a un ao.
El artculo 112 regula la materia que pueden ser reemplazados los tenedores de
bonos.
Los administradores extraordinario tambin tiene prohibiciones:
1. -
seguros.
Puede ocurrir que entre el emisor y el representante, hayan algunos conflictos. La ley
contempla el arbitraje y en el contrato de emisin contenga la naturaleza del arbitraje. Si no se seala la
naturaleza del arbitraje, y como excepcin a la regla general, ser un Arbitro Arbitrador. Se altera la
regla comn. No se deben designar los rbitros. Artculo 105.
La emisin de bonos es la emisin de ttulos a largo plazo.
Ttulos de Deuda a Corto Plazo
Son ttulos inferiores a un ao y solo pueden efectuarse Ofertas Publicas de Valores
representativos de deuda a corto plazo mediante la emisin de pagars u otros ttulos que autorice la
superintendencia, de conformidad a las normas de la Ley de Mercados y Valores y los requisitos que
exija la propia superintendencia que estn en las normas de carcter general.
Los ms utilizados, para ellos hay que hacer un distingo entre:
1. -
2. -
2. -
Instrumentos de Renta Fija. Pueden provenir del sector privado o del Sector Pblico.
a)
b)
3. -
a)
b)
Sector Pblico: Pagars Descontables del Banco Central y Pagars Descontables de Tesorera.
88
Bolsas de Valores
No son un intermediario financiero, propiamente tal, sino que son lugares de
intercambio de valores, es decir, son un mercado en el que se produce un traspaso de productos,
mediante la subasta de instrumentos financieros entre oferentes y demandantes. Artculo 38
El objetivo bsico de la bolsa es crear mercados confiables y continuos que no
infracciones el precio de cotizacin de los instrumentos burstiles.
Funciones
1. -
Facilitar el flujo ahorro - inversin, mediante algunos mecanismos como la colocacin de acciones
de pago, la colocacin primaria de bonos y deventures, operaciones de contratos de Underwriting.
2. -
Optimizar la asignacin de recursos. Los recursos se asignan a travs de este mercado Esta
funcin se cumple porque a travs de la bolsa existe una libre determinacin de los precios, existe
una orientacin para los ahorrantes y los inversionistas, transparencia del mercado, ahorrantes e
inversionistas se anticipen a las condiciones del mercado.
3. -
4. -
Regulacin del mercado y darle confiabilidad evitando las manipulaciones del mismo. Le asignan
liquidez al sistema y cumple una subfuncin de participacin.
90
Ilcito de Monopolio
D.L. 211
Est contenido en el artculo 1 del decreto ley 211. Est en el texto refundido del
D.S. 511.
En el artculo 2 del D.L. se desarrolla el tipo del ilcito de monopolio contenido en el
artculo 1.
El ilcito de monopolio a veces es:
1. - Ilcito Penal.
2. - Ilcito Administrativo.
El ilcito contenido en el artculo 1 desarrollado en el artculo 2 dar lugar a una
sancin penal que corresponder a una pena. En otras oportunidades, simplemente resultar ser un
ilcito administrativa que llevar a una sancin administrativa que es desde un recomendacin hasta una
multa.
Cuando es penal o administrativo. El decreto ley en su artculo 1 contempla un
ilcito, pero es una ley en blanco, en donde el bien jurdico protegido slo est enunciado, el cual sera
La Libre Competencia.
Enuncia el bien jurdico, no lo desarrollo. El concepto de libre competencia es
interdisciplinario, es un concepto jurdico y econmico, tambin filosfico. En su carcter jurdico
puede ser de derecho econmico, de derecho civil, de derecho comercial. Por lo tanto como no se usa
la libre competencia, queda sujeto a la interpretacin del D.L. 211 y sus organismos como la Comisin
Preventiva Regional y Central o de la Comisin Resolutiva, dependiendo del anlisis que ejecuten las
comisiones.
En los ilcitos penales, existe una descripcin de un tipo penal. Aqu no est descrito,
solo se menciona el bien jurdico protegido. Corresponde a las comisiones determinar cuando es uno y
cuando es otro. La clave est en la entidad o gravedad de la materia.
La sancin administrativa, la pueden aplicar las comisiones preventiva regional o
central o la comisin resolutiva. Pero la sancin penal, solo va a poder ser sancionada por los tribunales
ordinarios de justicia. Si un determinado ilcito es de una determinada sancin penal, la comisin
resolutiva pide al Fiscal Nacional Econmico o el fiscal regional, que ejerza la accin penal.
Est dentro en el marco de la normativa que protege los derechos econmicos y las
garantas econmicas de la constitucin. Estas garantas se protegen ya sea D.L. 211 o Recurso de
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad de la ley, Recurso de Proteccin o de Recurso de Amparo
Econmico.
D.L. 211
Leer el artculo 1.
Artculo 1
Artculo 1. - El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,
acto o convencin, que tienda a impedir la libre competencia en la produccin o en el comercio
interno o externo, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Con todo, cuando este
delito incida en artculos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin,
vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentar en un grado.
El que...
Esta expresin significa que puede ser sujeto pasivo de este ilcito de monopolio toda
persona natural o jurdica de derecho privado o pblico, ya sea que acte personalmente o a travs de
91
rganos o mandatarios, emane de un particular o de una autoridad pblica. Cubre todo tipo de
personas.
Todas aquellas que de acuerdo a las reglas generales puedan tener responsabilidad
civil, penal o administrativa, y que sea susceptible obligarse.
...cualquier hecho, acto o convencin...
Indica que el atentado a la libre competencia puede perpetrarse a travs de cualquier
fuente normativa. Abarca las fuentes de las obligaciones que competen a los privados y las fuentes
normativas privadas de la autoridad pblica, aqu nos referimos a las convenciones.
Por convencin, se enmarcan todas las modalidades de contratacin privada como
toda modalidad de contratacin pblica o administrativa.
La Palabra Acto, se refiere a los Actos Jurdicos del derecho privado y a los actos
administrativos de la administracin central y de la administracin autnoma.
En el vocablo hecho, quedan comprendido los delitos y cuasidelitos civiles y penales.
Tambin quedan comprendidos todas las actuaciones de la autoridad pblica que excedan los lmites
demarcados por la constitucin y las leyes.
Acto, tambin abarca a todo acto anulable, nulo y tambin aquellos que el derecho
privado califica como inexistentes. Tambin los actos nulos de nulidad pblica, segn los artculo 6 y 7
de la constitucin. Abarca todo contrato de conformidad al derecho comercial que se estime inexistente
por la falta de un requisito.
En esta materia se ha discutido si el hecho, acto o convencin debe tener por objeto
impedir la libre competencia o bien tender a impedir la libre competencia. Otros seala que tambin es
necesario discutir que aun cuando el acto no tiene por objeto impedir la libre competencia o no tiende a
impedirla, produce el efecto de impedir la libre competencia.
Esta discusin ha sido zanjada en el tratado de Roma en el artculo 85 Apartado 1,
considerando que para que el hecho, acto o convencin, restrinja o impida la libre competencia, debe
tener por objeto impedir la libre competencia, o bien tender a impedir la libre competencia y no se
pronuncia para la estimacin de que no tiende a impedir la libre competencia, o las circunstancias que
generan los actos hechos o convencin tampoco lo tiendas, sino que sus efectos, no hay interrupcin de
libre competencia.
Eduardo Trucco, seala que slo tenga por objeto y sus efectos lo causen para que sea
sancionada por el ilcito de monopolio. Hay otros autores como Domingo Valds Prieto, quien seala
que esta posicin es aceptable siempre y cuando se reconociere que el ilcito de monopolio en Chile
requiere de Dolo o Culpa en su Perpetracin. Vincula el ilcito de monopolio con la responsabilidad
subjetiva, es decir aquella que requiere dolo o culpa, porque seala que si no se reconociese al ilcito de
monopolio, este requisito de dolo o culpa se caera en los Delitos Praeter Intencionales.
...que tienda a impedir la libre competencia...
Existen varias interpretaciones. Por una parte:
Fernando Barros Tocornal y Enrique Uribe, afirman que tender, significa
intencionalidad o voluntad de realizacin.
Domingo Valds Prieto, seala que la tendencia alude a la aptitud causal que han de
tener las formas jurdicas para vulnerar la libre competencia. Afirma que basta una conducta con aptitud
causal para restringir la libre competencia, aun cuando no se dae realmente la libre competencia. Se
denomina Delito de Peligro.
92
El riesgo que genera el hecho, acto o convencin debe ser real, es decir, debe estar debidamente
acreditado o demostrado.
2. -
El riesgo debe provenir del hecho, acto o convencin que intenta sancionar de una manera directa,
no ser el resultado de un cmulo de concausas muchas veces ajenas a la voluntad del supuesto
infractor. Esto es que, el hecho, acto o convencin debe por si mismo tener aptitud causal
suficiente para producir el riesgo a la libre competencia.
3. -
El riesgo debe ser relevante, al bien jurdico protegido. Esto es que el riesgo debe apreciarse en el
mercado concreto de que se trate. Slo de esta manera se va a poder determinar si presenta o no
un peligro al interior del mismo mercado.
4. -
El riesgo no debe ser solo una contingencia destinada a la libre competencia, debe ser un riesgo
que lleve en si un carcter inminente o prximo a la eleccin de la libre competencia.
5. -
El riesgo debe ser imputable a o los autores del ilcito de monopolio, por lo que debe existir dolo o
culpa en la generacin del riesgo.
Libre Competencia
Est en el tipo del ilcito de monopolio. Es muy complicado para definir libre
competencia, por lo que tomaremos una generalidad de un autor Toms de Mercado quien ha descrito a
la libre competencia como la concurrencia a los mercados ofertando y demandando bienes y servicios,
obteniendo y pagando precios justos y considerando en consecuencia una justa y eficiente distribucin
de los recursos en una sociedad civil dada.
Debemos hacer un distingo conceptual:
93
1. - En la Doctrina Econmica.
2. - En la Doctrina Jurdica.
El tratamiento que le dan los economistas no es el mismo que le dan los juristas. En
doctrina econmica sabemos que se divide en competencia perfecta y la competencia imperfecta.
Sabemos que la competencia perfecta es un paradigma y que el mercado competitivo se acerca a la
competencia imperfecta, pero que de todos modos est dada a la concurrencia a los mercado y
determinar si es libre o no. En cambio en el aspecto jurdico, tambin se llega a la concurrencia del
mercado, pero se analiza la libertad en la concurrencia al mercado como componentes de los que se
denomina Autonoma de la Voluntad y dentro de esto la Igualdad Jurdica.
En Sentido Jurdico
El diccionario define competencia dentro de sus acepciones como la disputa o
contienda entre dos o ms sujetos por una cosa. Esta no nos sirve mucho.
Debemos aadir que la libre competencia en la doctrina jurdica reviste inters para el
derecho porque estudia las anomalas de la libre competencia.
El verdadero inters est dado en las anomalas de la libre competencia.
Competencia Jurdica
La que nos interesa es la competencia jurdica mercantil. Puede o no ser mercantil.
Respecto de la competencia mercantil, podemos entender, segn Joaqun Garrigues, seala que la
competencia mercantil es la actuacin independiente de varias empresas para conseguir cada una de
ellas en el mercado el mayor nmero de contratos con una misma clientela ofreciendo los precios, las
calidades o las condiciones contractuales ms favorables. Es decir, dentro de la competencia mercantil
no solo interesan los bienes y servicios que ofrecen las empresas, sino que tanto o ms importante que
ello son las oportunidades contractuales que ofrecen las empresas como por ejemplo el precio, las
formas de pago, las garantas.
Es una competencia en bienes y servicios.
La competencia jurdica requiere ser libre para que produzca todos sus beneficios, lo
que significa que debe resultar de la libertad de la actuacin econmica.
La competencia mercantil tiene mviles econmicos. Pero la libertad y el modo de
ejercitarlos son asuntos netamente jurdicos. Esta libertad que requiere la competencia mercantil se
denomina jurdicamente Autonoma Privada. En el D.L. 211 existen destinatarios o beneficiarios o
beneficiados y nos destinatarios pueden ser cualquier persona natural o jurdica o de derecho pblico o
privado. Cualquiera de estas personas son sujetos pasivos del D.L. 211 y ser objeto de fiscalizacin de
los rganos del decreto. En los Beneficiarios, slo se aceptan que pueden ejercer Autonoma Privada y
no a los entes pblicos.
2. -
En las normas que reprimen las prcticas lesivas a la libre competencia. Artculo 1, 2 y 6 del
211.
95
Es un principio jurdico que se define como tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales. El quebrantamiento de este principio es conocido como discriminacin arbitraria en el
mbito econmico, esto es discriminacin contraria a derecho que desconoce los ttulos jurdicos.
Joaqun Garrigues define la libre competencia como la igualdad de los competidores
ante el derecho.
La Comisin resolutiva ha sostenido que es condicin indispensable de libre
competencia que los participantes en una misma situacin de mercado tengan igualdad de tratamiento o
de oportunidades. Est prohibido limitar la autonoma privada de un tercero a travs de un ilcito de
monopolio. Lo que solo puede ocurrir cuando el autor del ilcito tenga poder de mercado y abuse del
mismo (Isapres) para lo cual no es indispensable que contrate con el afectado. Lo esencia en el ilcito de
monopolio es generar una falta de igualdad en algunos de los sujetos vinculados a un mercado relevante
sean competidores o consumidores.
Hay que entender la igualdad en la doctrina de monopolios como el ejercicio de la
autonoma Privada y la falta de igualdad hay que entenderla como las restriccin es impuestas a dicho
ejercicio que son ilcitas.
No hay que confundir con un intento de acabar con las diferencias connaturales entre
los competidores. Los competidos en si son diferentes.
El ilcito de monopolio tiene destinatarios y beneficiados. Protege tanto a los
consumidores y productores finales, no obstante la Ley de Proteccin al Consumidor.
96
ZONAS FRANCAS
Las zonas francas estn insertas dentro de los regmenes preferenciales aduaneros.
Siempre en un determinado territorio nacional, distinguiremos:
1. - Rgimen General o de Tratamiento General Aduanero
2. - Rgimen Especial o de Tratamiento Especial Aduanero.
En el especial va a significar que existen franquicias, beneficios y exenciones.
Las zonas francas son muy antiguos y en la poca de Grecia ya existan ciertas
franquicias comerciales, pero solo por el siglo XIV y XV, se empiezan a diferenciar ciertas ciudades con
ciertos cmulos de franquicias y beneficios que favorecen el comercio como por ejemplo Hamburgo,
Brmen, Florencia, Estocolmo.
Recin a 1850 se van entendiendo las zonas francas en su concepcin ms moderna al
nacer los Puertos Libres. En esta fecha se destaca como Puerto Libre la ciudad de Gnova, toda una
ciudad con un rgimen especial, eso es un puerto libre.
En el ao 1927 en Espaa por el decreto real, del 2 de octubre del 27, crea la Zona
Franca Barcelona y de Cdiz, vigente actualmente. El concepto de zona franca nace de aqu y se define
como:
Son franjas o extensiones de terreno, situados en el litoral aislados plenamente de todo ncleo urbano
con puerto propio o al menos adyacente, ubicados en el territorios jurisdiccional de una aduana
martima de primera clase, afecta a una presuncin de extraterritorialidad aduanera.
Debe estar en el litoral y que tenga puerto es importantsimo. La franja de territorio
no es necesario que sea determinada y debe presumirse la extraterritorialidad aduanera. El D.F.L. 341
artculo 2 est definido la zona franca.
Area o porcin unitaria de territorio perfectamente deslindada y prxima a un puerto o aeropuerto
amparada por presuncin de extraterritorialidad aduanera.
Esta definicin est en la convencin de Kioto donde se regula el sistema de zona
franca.
Al mismo tiempo que se crean en Espaa, se crea los Puertos Francos, de Islas
Canarias, Ceuta y las del Pen de Gomera. Es importante hacer un distingo entre lo que son las Zonas
Francas y Puertos Francos.
Los puertos francos favorecen la manipulacin de la mercanca, se recibe mercanca,
se envase, se enmarca, etc. Solamente permiten la compra y venta de mercanca y agrega muy poco
valor. Tiene una aspecto de manipulacin de mercadera.
El concepto de Zona franca es todo el puerto franco, ms una situacin estratgica de
desarrollo. Contemplan una estrategia de desarrollo, por lo tanto en la zona franca se busca favorecer la
industria, la transformacin, el stock de mercancas, los servicios, el asentamiento de poblaciones.
En la zona franca hay un mayor valor agregado. 150.000.000 de dlares significa al
pas como existencia.
En el ao 1934, la ley Cellar, en USA, crea las Zonas de Comercio Extranjero. Se
crea en Nueva York, Ciudad del Golfo en Alabama.
En Latinoamrica la primera zona franca que se crea es la Zona Libre de Coln en
Panam, mediante el D.L. 18 del 17/07/48. Posteriormente nacen las de Colombia, en Barranquilla,
Buena Ventura, Palma Seca. En Uruguay, Colonia y Nueva Papira. Paraguay, Ciudad del este, Manaos
en Brasil, Puerto Aguirre, Oruro y la Paz, Puerto Surez en Bolivia. Tacna en Per (Ceticos). En
Argentina la zona franca de Mar del Plata, Mendoza, Usuaia, y Crdoba.
97
2. -
3. -
4. -
5. -
6. -
Atraer y radicar recursos financieros en moneda nacional y extranjera del sector privado.
Condicin Aduanera. Consiste en que ingresan mercancas extranjeras a la Zona Franca. Las
ventas al interior de este sistema franco, como al exterior, encuentran exentos de todo tipo de
aranceles, tasas, sobretasas, derechos y dems impuestos que se perciban por aduana.
98
2. -
Condicin Cambiaria
El estado no otorga acceso al mercado de divisas ni coberturas o mercancas
extranjeras que ingresan al pas. Concretamente a zona franca. En el rgimen general el estado tiene una
intervencin directa en el manejo de las divisas y permite liquidar en ciertas condiciones. Tambin
otorga cobertura sobre el ingreso de las mercancas extranjeras.
En el rgimen general, est absolutamente reglado el retorno y liquidacin de divisas y
su cobertura, en cambio en zona franca, no existe esta cobertura y existe plena libertad en el manejo de
las divisas.
Exigencias Tcnicas
El ingreso de mercancas a zona franca y su posterior venta, al interior del sistema o al
extranjero, debe estar de todo requisito tcnico, aduanero o bancario que regula las importaciones y las
exportaciones nacionales.
En el rgimen general hay requisitos tcnicos, aduaneros y bancarios que no se aplican
en el rgimen de zona franca.
Estas dos condiciones, tanto la cambiario y la de los requisitos tcnicos, son
exclusivos para las zonas francas. Artculo 7 del D.F.L. 341 de la Ley de Zonas Francas.
Operacin de Mercancas
Las mercancas tiene un tratamiento especial, lo que significa que una vez ingresadas
pueden permanecer en ellas, bajo la misma forma u otra diferente por tiempo ilimitado y ser objeto de
todo tipo de actos, contratos y operaciones de carcter comercial o industrial.
Estas condiciones deben darse para que exista una zona franca.
Esta ltima condicin est expresamente contemplada en el artculo 8 de la Ley de
Zonas Francas. El artculo 8 es muy importante ya que permite darle dinamismo a la Zona Franca y
permite distinguir a un Puerto Franco o Puerto Libre de Zona Franca.
Un Puerto Franco, permite la transferencia de mercancas con menores gravmenes
aduaneros y tributarios. Aqu no se contemplan elementos que le den dinamismo. En Cambio en la
Zona franca se permite la manipulacin de mercaderas y las mercancas gozan de mayor dinamismo al
poder permanecer por tiempo ilimitados. Adems pueden ser transformadas en el zona franca. Recibe
un mayor valor agregado, que es lo que genera el dinamismo en las Zonas francas y la ocupacin de
mano de obra, transformando a las Zonas Francas en Polos de Desarrollo.
Se ha dicho que el artculo 8 es el artculo de los usuarios, versus el artculo 12 que
es el de la Sociedad Administradora, el cual establece las obligaciones derechos y deberes de la sociedad
administradora.
El artculo 12 le otorga a la Sociedad Administradora un carcter de Inmobiliaria.
El artculo 12 letra a). Ayuda a facilitar las operaciones del artculo 8. Seala que le
corresponde promover y facilitar el desarrollo de las operaciones, negociaciones y actividades
enunciadas en el artculo 8.
En la letra B) del artculo 12, se contempla:
99
Realizar o coadyuvar segn se pacte con el estado, las obras de infraestructura dentro de la Zona
Franca que sean necesarias para su normal funcionamiento.
En la letra c), se establece que debe:
Urbanizar, proyectar y construir edificios para oficinas, industrias, almacenes y talleres para uso
propio o para arriendo.
En la letra d), se establece:
Arrendar lotes de terrenos para la construccin de edificios, industrias, almacenes, depsitos y talleres
destinados a los fines indicados en el artculo 8.
En la letra e):
Celebrar toda clase de contratos relacionados con sus actividades.
En la letra f):
Dictar modificar su propio Reglamento Interno de Operaciones.
En la letra g):
Adquirir derechos de propiedad, uso o usufructo sobre extensiones de tierras o de aguas portuarios
para destinarlas a sus fines y a construir rellenos, muelles, embarcaderos y otras obras similares con
los mismos fines.
En la letra h):
Establecer o contratar la prestacin de servicios de agua, luz, gas, telecomunicaciones, fuerza, calor,
refrigeracin o cualquier otra clase de servicio necesario para las operaciones de la Zona Franca.
El Contrato de Concesin entre el estado de Chile, representado por el Ministerio de
Hacienda, con la Sociedad Administradora Zofri S.A. est en el D.S. 672, el que aprob el contrato de
concesin. Se le otorga la concesin por 40 aos para la administracin y explotacin de la Zona Franca
de Iquique. El artculo 12 est refundido en este contrato.
Artculo 6 y quienes pueden operar en Zona Franca
Establece limitaciones en cuento a los sujetos o personas jurdicas que pueden acta en
el sistema franco. Quedan fuera del sistema franco:
1. - Las Empresas Bancarias y de Seguro.
2. - Las Empresas Financieras.
Ambas pueden abrir o cerrar oficinas en cuanto a la ley general de bancos. Pueden
operar por rgimen general.
3. -
El Servicio Nacional de Aduana, tiene por Misin, dictar las Normas especiales
relativas a la documentacin y procedimiento administrativo aplicables al ingreso y salida de mercancas
y debe vigilar y controlar los accesos y lmites de la Zona Franca, para lo cual debe adoptar las medidas
al efecto.
Controla Slo en las entradas y salidas de la zona franca.
Hay otros servicios como el Banco Central, en menor escala, por ejemplo, respecto
de la Liquidacin de las remesas cuando el usuario adquiere bienes nacionales o nacionalizados y los
ingresa a zona franca.
El Servicio de Salud, debe evita el ingreso de mercancas que se daina a la Salud
Pblica.
100
2. -
3. -
4. -
5. -
6. -
7. -
En 1975, el D.S.H. 1.385 haba fijado el lmite perifrico de la Zona Franca de Extensin. El
D.S.H. 275 de 1976, fij el lmite perifrico de la zona franca de Punta Arenas.
102
2. -
3. -
El traslado de mercancas de una zona franca a su zona franca de extensin, constituye una
destinacin aduanera de Importacin Condicionada, al uso y consumo en dicha rea. Exenta de
los derechos y gravmenes de importaciones y de impuestos.
4. -
El Traslado de mercancas extranjeras de una zona franca primaria a una extensin est gravada
con un puesto nico sobre el valor CIF de 5,2% de la Ley 18.211. Este impuesto se debera
eliminar en la Nueva Ley de Arica que est en tramitacin.
5. -
La Zona Franca de extensin, forma parte del territorio aduanero general y por lo tanto, no goza
de extraterritorialidad aduanera.
Zona Franca Remota
Est regulada en el artculo 5 de la Ley.
Permite que una determinada empresa pueda operar fuera de los limites de la zona
franca primaria, cuando as lo autorice el Ministerio de Hacienda, mediante decreto supremo, y en razn
de que estas mercancas, o de la actividad industrial que se realice.
Ejemplo, la Importadora Santa Alicia, que trata el Azufre.
El Ministerio de Hacienda emite 2 decretos:
1. - Para autorizar la actividad en general.
2. - Autoriza a la empresa en particular para instalarse en un lugar determinado.
Zona Franca Industrial de Arica
El artculo 27 de la Ley.
Consiste en que a ciertas empresas autorizadas por el Intendente Regional, se le aplica
el mismo rgimen preferencial de Zona Franca de Iquique, es como si esas empresas ubicadas en Arica,
ests ubicadas en la Zona Franca de Iquique.
Se le otorga a las empresas manufactureras.
Normix, tambin pretende acogerse al artculo 5 de la Ley de Zona franca.
El Reglamento Operacional de la Zona Franca, no es lo mismo que la Ley de Zonas
Francas. Este reglamento lo dict la Junta de Administracin y Vigilancia, y se ha ido modificando.
La Sociedad Administradora est facultada para modificarlo. Este reglamento
contiene ciertas definiciones como por ejemplo las operaciones, mdulos, galpones, CIF, etc.
La Calidad de Usuario, la entrega la Sociedad Administradora.
Derecho Aduanero
Las interpretaciones que tiene aduanas, no son siempre las correctas.
El artculo 4 del D.S. 329 de Hacienda, le otorga al Director de Aduana, para que
interprete las normas de la ordenanza. Es equivalente al artculo 6 del Cdigo tributario, el cual le
entrega facultades al Director nacional del Servicio de Impuestos Internos, para que interprete.
Los jefes de Servicio interpretan errneamente algunas veces. Es ms, si uno revisa
detalladamente las Ordenanzas de Aduana, se va a encontrar con muchas normas inconstitucionales.
Los tribunales de justicia cuando se cuestionan las interpretaciones de los jefes de servicio, generalmente
resuelven lo siguiente: En un caso, donde la Sociedad Administradora de Zona Franca, quiso ampliar el
Mall, el Servicio de Impuestos Internos, quiso aplicarle el 18%, sin tomar en cuenta el artculo 23 de la
103
Ley de Zonas Francas que lo exime de este impuesto. La Sociedad y unos Usuarios, reclamaron ante el
Juez tributario, pero como es Juez y parte, no la acogi y dict una sentencia en contra. La Sociedad
Administradora y el Contribuyente, apelaron, y la Corte revoc el fallo del juez tributario. Se seal
entre uno de sus considerndos que las interpretaciones que hace el Jefe de Servicio solo son
Administrativas y en virtud del artculo 3 de Cdigo Civil, solo toca al legislador interpretar la ley.
Algo parecido pasa con las interpretaciones que se puedan tener de las Zonas Francas
Aduaneras Primarias que determina la Aduana. No son correctas.
Existe la Ley Orgnica Constitucional del Servicio Nacional de Aduana que es del
D.S.H. 329 del 20/06/96. Este se dicta sobre la base de un D.L. 2.554.
Esta ley fue modificada por la ley 19.479 del 21/11/96.
Hay otro cuerpo legal que es la Ordenanza de Aduana que est contenida en el D.F.L.
30 publicada en el D.O. de 13/04/83 refunde y fija el texto del D.F.L. 213 de 1953.
Tambin existe el Compendio de Normas Aduaneras. Es la Resolucin 2.400 del
01/07/85, dictada por el Director Nacional de Aduanas. Regula toda la materia aduanera a nivel
nacional, salvo la Zona Franca de Iquique que tiene la Resolucin 74 de 1984, que es el llamado
Manual de Zona Franca Aduanero.
El Servicio Nacional de Aduana, est definido en el artculo 1 de la Ley. Es un
servicio pblico.
El objeto del Servicio de Aduana, est en el inciso 2 del artculo 1:
1. -
Le corresponder velar el por paso de mercancas por las costas, fronteras y aeropuertos de la
repblica.
2. -
3.
4. -
2. -
3. -
4. -
Pueden hacer detener a quienes aparezcan como presuntos responsables en delitos de fraude o
contrabando para ponerlos a disposicin de la justicia.
2. -
3. -
4. -
Es una accin. Es un hecho positivo, consistente en introducir o extraer mercancas del territorio
nacional introducir mercancas de un rgimen especial a otro de mayores gravmenes al resto del
pas.
2. -
Presunciones de Contrabando
Artculo 28 de las ordenanzas. Artculos 185, 186 y 187
Acciones u omisiones penados por las Ordenanzas Aduaneras
Prescriben en 3 aos. Hablamos de las infracciones aduaneras en general. Pueden ser
faltas y delitos, como vimos.
Si el acto u omisin es cometido por un funcionario de aduana, la responsabilidad
prescribe en 5 aos.
La Penalidad del Contrabando y del Fraude, el artculo 184, establece que el Fraude y
el Contrabando tiene igual penalidad, porque el hecho de delimitarlas, es muy difcil; adems de
determinar cual es cual. Tienen:
1. -
Multa, presidio y comiso. El comiso es la incautacin que hace la aduana de la mercancas, y las
declara propiedad del estado.
Se sanciona a nivel de tentativa y no a nivel de delito consumado. Artculo 184 inciso
4.
Tribunales Aduaneros
Se habla de ellos para referirse a 3 formas:
1. - Administradores de Aduanas
2. - Director de Aduanas
3. - Junta de Administracin de aduana
Generalmente son unipersonales, excepto la junta general de aduana que es colegiada.
El tribunal aduanero se compone por un juez que es el administrador de aduana o el director nacional
segn corresponda y un secretario.
El proceso puede ser iniciado a peticin de parte o por denuncia. Hay un ante - juicio
de contrabando y de fraude. Pasado cierto monto el tribunal se declara incompetente y pasa a otro
tribunal.
El proceso aduanero, tiene una factibilidad, que es la denominada Renuncia de la
Accin Penal o la Compra de la Accin Penal. Artculo 222 de la Ordenanza de Aduna:
106
Comercio Exterior
Intervienen 2 servicios:
1. - Servicio de Aduana y;
2. - Banco Central
Ver apuntes.
No todas las destinaciones aduaneras son importaciones.
Mercancas en Trnsito, es el arribo a un puerto y destino final otro pas extranjero.
Mercancas de Rancho, son las mercancas que estn destinadas a abastecer a las
aeronaves que hacen escala en varios pases, por ejemplo el alimento pan, caf, bebidas, etc.
La Admisin Temporal, es un rgimen aduanero aplicable a aquellas mercancas que
llegan al pas, y que no van a ser consumidas en el pas y que posteriormente sern enviadas al exterior
sin haber sufrido modificacin en su estructura o composicin. Mientras permanece en el pas estn
liberadas de gravmenes e impuestos. Ejemplo, exposiciones.
La Reimportacin, son las mercancas nacionales que retornan al territorio nacional.
Almacn Particular, las mercancas se depositan y no pagan gravmenes hasta que se
devuelven al mercado.
107
Los denominados Incoterms, son los Trminos del Comercio Internacional, o sea, fob,
cif, ex-fab, etc.
108
Patrimonial
D. Conexos
Artculo 65. Son los que esta ley otorga a los artistas, intrpretes y ejecutantes
para permitir o prohibir la difusin de sus producciones y percibir una
remuneracin por el uso pblico sin perjuicio de los que correspondan al autor de la
obra.
Una cosa con los Derechos del Autor y otra cosa son los Derechos Conexos que de
ella provienen. Esta ley, lo importante es que existe un Departamento de Derechos Intelectuales,
depende de la direccin de biblioteca, archivos y museos, donde se lleva un registro de propiedad
intelectual.
Ley 19.039
Es la ley de Propiedad Industrial, que en realidad es una rama de la Propiedad
Intelectual.
Estn las obras literarias, musicales, marcas comerciales, patentes de invencin,
modelos de utilidad, modelos industriales, etc.
Tiene dos ramas:
1. -
Protege las propiedades industriales, los sellos distintivos de esta propiedad, por lo que existen
creaciones industriales y signos distintivos, lo que se conocen como Privilegios Esenciales.
Patentes de Invencin, Modelos y diseos. Dentro de los signo, las Marcas, el nombre comercial
y dentro del nombre comercial se distingue el nombre comercial y el nombre de un establecimiento
de comercio. El nombre comercial equivale a la razn social de las Sociedades, en cambio el
nombre del establecimiento de comercio, equivale a la Marca. Todo esto se denomina Privilegio
Industrial.
Patente de Invencin
Es una idea nueva, que permite en la prctica la solucin de un problema tcnico que
puede consistir en productos o procedimientos al estar relacionados con ellos. Ejemplo Bill Gates que
cre la Microsoft.
Se protegen entre 15 a 20 aos y es un monopolio legal la patente industrial.
Modelos de Utilidad
109
Patente de Invencin:
Modelo de Utilidad:
10 aos no renovables.
Diseo Industrial:
10 aos no renovables.
110