https://www.facebook.

com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

Qu pasa si la empresa no consigna las

cesantas sino que las paga al
trabajador?
Algunos empleadores, por desconocimiento de la norma deciden pagar
las cesantas directamente al trabajador en lugar de consignarlas en el
fondo respectivo, segn ordena la ley.
El empleador tiene la obligacin de consignar el valor de las cesantas en
el fondo que el trabajador elija, y no lo est permitido pagrselas
directamente a no ser que el contrato de trabajo haya terminado.
Al respecto dice el artculo 254 del cdigo sustantivo del trabajo:
Prohibicin de pagos parciales. Se prohbe a los empleadores
efectuar pagos parciales del auxilio de cesantas antes de la terminacin
del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y
si los efectuaren perdern las sumas pagadas, sin que puedan
repetir lo pagado.
La norma es clara en afirmar que el empleador no puede por su cuenta
hacer pagos parciales de las cesantas, o hacer anticipos, sino que debe
hacer la liquidacin y consignacin en el fondo antes del 15 del mes de
febrero tal y como lo establece el artculo 99 de la ley 50 de 1990.
Si el empleador, en lugar de consignar al fondo las cesantas las paga
directamente al trabajador, corre el riesgo de perder dicho pago, a no
ser que el pago lo haya hecho en los casos que la ley lo permite, como
es los casos contemplados por el artculo 256 del cdigo sustantivo del
trabajo.

Un repaso a la legislacin sobre el

auxilio de cesantas
El origen del auxilio de cesanta (o las cesantas como tambin se llama
a esta prestacin social), se remonta a la ley 10 de 1934 que lo
estableci con carcter indemnizatorio para los casos en que el

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

trabajador particular fuera despedido sin justa causa. El valor de este

auxilio era equivalente a un mes de sueldo por cada ao de servicio y
proporcionalmente por fraccin. Para su liquidacin se tomaba en
cuenta el sueldo promedio que haba devengado el trabajador en los
ltimos tres aos de servicio, y si su antigedad era inferior a los tres
aos, se tomaba entonces el sueldo promedio de todo el tiempo
laborado.
Ms tarde, la Ley 6 de 1945 le introdujo algunas modificaciones al
mencionado auxilio, al que pas a considerar como una prestacin
social. Dispuso esta ley que cada tres aos de trabajo continuo o
discontinuo el trabajador adquira el derecho al auxilio correspondiente a
ese perodo, y que no lo perda aunque en los tres aos subsiguientes se
retirara voluntariamente o incurriera en mala conducta que ocasionara
su despido, caso en el cual el trabajador slo perda el auxilio
correspondiente al ltimo lapso inferior a tres aos.
Sin embargo, la ley modul el valor del auxilio, pues estableci que las
empresas de capital inferior a $ 10.000, solamente quedaban obligadas
a pagar por auxilio de cesanta el equivalente a 3 das desalario por cada
ao de servicio, sin bajar en ningn caso de 6 das de salario.
Consagr as mismo la ley 6 de 1945 que la pensin de invalidez y la
de jubilacin excluan el auxilio de cesanta, salvo en cuanto a los
anticipos, liquidaciones parciales, o prstamos que se le hubieran hecho
lcitamente al trabajador, cuya cuanta se ira deduciendo de la pensin
de jubilacin en cuotas que no excedieran del 20% de cada mesada.
De la misma manera, consagr que los empleados y obreros nacionales
de carcter permanente gozaran del auxilio de cesanta a razn de un
mes de sueldo o jornal por cada ao de servicio, y precis que para la
liquidacin de este auxilio solamente se tendra en cuenta el tiempo de
servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942.
Posteriormente se expidi la Ley 65 de 1946 que extendi dicho
derecho a los empleados oficiales, sealando que el auxilio de cesanta
se causara para ellos a partir del 1 de enero de 1942 y dispuso que la

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

cesanta fuera pagada cualquiera que fuera la causa del retir,

ampliando esta previsin a los trabajadores de los departamentos,
intendencias, comisaras y municipios, y a los trabajadores particulares.
De esa manera qued as unificado el rgimen de liquidacin de pago
del auxilio de cesanta para todos los trabajadores.
As se mantuvo la situacin hasta el ao 1950 en que se expidi
el Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual, en sus artculos 249 y
siguientes, se ocup de regular el auxilio de cesanta, pero de manera
exclusiva para los trabajadores particulares, pues, como todos sabemos,
dicho Cdigo en su parte individual rige nicamente para los
trabajadores del sector privado. Las relaciones laborales de derecho
individual entre el Estado y sus servidores siguieron rigindose por la ley
6 de 1945 y las normas que la modificaron.
Finalmente, en 1990 se expide la ley 50 de 1990 con la cual se
reforma profundamente el rgimen de cesantas que vena vigente. La
eliminacin de la retroactividad de las mismas y su consignacin en los
fondos privados signific un duro golpe para los trabajadores, pues de
ah en adelante prcticamente desapareci para stos la posibilidad real
de adquirir vivienda para pagarla con el producto de las cesantas. En
vigencia del rgimen anterior, cada vez que se le liquidaban las
cesantas al trabajador se tomaba para tales efectos el salario promedio
mensual del ltimo ao de servicios y se multiplicaba por todo el tiempo
que llevara laborando en la empresa, y el resultado era el valor de la
cesanta que le corresponda al trabajador. Claro est que si con
anterioridad a la fecha de la liquidacin se le haban hecho a ste otras
entregas parciales, el valor de las mismas se le restaba a la nueva
liquidacin. As por ejemplo, si el trabajador llevaba 15 aos laborando
y su ltimo salario era $ 2.000.000, el monto de las cesantas era $
30.000.000, y si las entregas anteriores sumaban $ 2.000.000, la suma
a pagar al asalariado era $ 28.000.000. Con el sistema actual slo se
tiene en cuenta el ao a liquidar y por tanto la antigedad anterior no
aplica.

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

Se entiende que para las pequeas empresas la retroactividad de las

cesantas significaba una carga bastante pesada, pero la solucin no
estaba en eliminarla para todos los empleadores, sino en modularla.
Con la expedicin de la ley 50 de 1990 hubo varios ganadores y un solo
perdedor. Ganaron los empleadores, gan el sector financiero que se
hizo al manejo de las cesantas, y gan tambin el gobierno, y slo
hubo un perdedor: los trabajadores. Raro, no?

Un trabajador que es liquidado en

enero al liquidar sus cesantas con qu
valor de auxilio de transporte se debe
hacer?
Nota: Consultar Liquidacin de las cesantas y el incremento del salario
mnimo al cambiar ao
Un lector nos plantea la siguiente situacin relacionada con el valor
del auxilio de transporte que se debe tomar para efecto de la liquidacin
de las cesantas:
Si un trabajador labora entre el 2012, y enero de 2013, al momento de
su liquidacin de prestaciones con qu valor de auxilio de transporte se
le deben pagar las cesantas a la fecha de enero.
a) Con el ultimo auxilio de transporte vigente para ese ao (2013)?
b. Con el promedio de los dos ao (2012 y 2013)?
c) O hasta diciembre con el auxilio del 2012 y el mes de enero con el
auxilio de 2013?
Es importante precisar que si ben el auxilio de transporte no es factor
salarial, para efectos de la liquidacin de prestaciones sociales se
considera como salario. Hecha la aclaracin procedemos a resolver la
inquietud.
El artculo 253 de cdigo sustantivo del trabajo se encarga de dictar las
pautas sobre el salario que se debe tomar como base para liquidar las
cesantas:

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

Salario base para la liquidacin de la cesanta. 1. Para liquidar el auxilio

de cesanta se toma como base el ltimo salario mensual devengado por
el trabajador, siempre que no haya tenido variacin en los tres (3)
ltimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se
tomar como base el promedio de lo devengado en el ltimo ao de
servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de un ao.
Dice la norma que se tomar como base el ltimo salario devengado por
el trabajador siempre que no haya sufrido variacin en los tres ltimos
meses, caso en el cual se debe tomar el promedio del ltimo ao.
Cuando a ley habla de variacin se debe entender en el sentido de
cambio de valor o monto, y ese es precisamente el caso del auxilio de
transporte que cambia su monto al iniciar el nuevo ao, por lo que en
nuestro criterio se debe promediar el valor del auxilio de transporte del
2012 con el 2013.
Actualizacin: Tiene razn el seor Alonso Riob en el sentido que las
cesantas se debieron liquidar el 31 de diciembre de 2012 y en esa
liquidacin se debi utilizar el auxilio de transporte vigente para el 2012,
y las cesantas por el mes de enero del 2013 se liquidan con base al
auxilio de transporte del 2013, pues corresponde a una liquidacin
independiente.

Cmo liquidar las cesantas cuando el

trabajador est incapacitado
En primer lugar hay que precisar que las incapacidades no suspenden
el contrato de trabajo, razn por la que las incapacidades no afectan
para nada (o casi no) el pago de las cesantas del trabajador.
El artculo 253 del cdigo sustantivo del trabajo dice que la prima de
servicios se liquidar sobre el ltimo salario al momento de hacer la
liquidacin respectiva, siempre que este no haya tenido variacin.
Si el trabajador est incapacitado, para liquidar las cesantas igual se
tomar el ltimo salario devengado, que no ser el auxilio econmico
que paga la EPS o la ARP, sino el salario pagado por la empresa.

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

Recordemos que mientras el trabajador est incapacitado, la empresa

no le paga sueldo o salario; es la EPS o la ARP la que debe pagar la
incapacidad.
Si el ltimo mes que trabaj el empleado fue enero, interpretando
literalmente el artculo 253 del cdigo sustantivo del trabajo, se tomar
el sueldo pagado en el mes de enero aun cuando la liquidacin de las
cesantas se realice en marzo.
Ahora, cuando el sueldo del trabajador normalmente se incrementa
por horas extras, recargos nocturnos y comisiones, algunas personas
liquidan las cesantas con el sueldo bsico del mes corriente y no el
ltimo sueldo efectivamente recibido por el trabajador, situacin que
puede ser ms justa para la empresa pero puede afectar los intereses
del trabajador.
Supongamos que el trabajador tiene un sueldo bsico de $1.000.000
pero en enero deveng un total de $1.200.000 por efectos de recargos,
horas extras y comisiones y que ese ha sido su promedio en meses
anteriores.
El trabajador por incapacidad no labor febrero ni marzo, y al finalizar
marzo se liquidan las cesantas.
En este caso hay dos opciones. 1. Tomar el 1.200.000 devengado en
enero y que se supone es su promedio mensual. 2. Tomar su sueldo
bsico de 1.000.000 que tericamente deveng en marzo. Esto
favorece a la empresa y perjudica al trabajador.
En nuestro criterio, las cesantas deberan liquidarse segn la opcin 1,
aunque se estara haciendo una interpretacin muy exegtica del
artculo 253 del cdigo laboral.

Qu puede hacer el empleador cuando

el trabajador incurre en causal de
prdida de las cesantas y stas ya
fueron consignadas en el fondo de
cesantas?

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

Como es sabido, por regla general al empleador le est prohibido

deducir, retener, o compensar suma alguna de dinero con cargo al
monto de los salarios y/o prestaciones sociales del trabajador, sin
autorizacin previa escrita de ste para cada caso, orden de juez
(embargos, por ejemplo) o disposicin legal (en los casos de retencin
en la fuente, aportes a la seguridad social, cuotas sindicales, etc.).
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro ordenamiento jurdico contempla la
posibilidad de que ante ciertos comportamientos del trabajador ste
pierda el derecho al auxilio de cesanta. As est previsto en el Art. 250
del Cdigo Sustantivo del Trabajo que seala:
1. El trabajador perder el derecho de auxilio de cesantas cuando
el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas:
a). Todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus
parientes dentro del segundo grado deconsanguinidad y primero
en afinidad, o el personal directivo de la empresa;
b). Todo dao material grave causado intencionalmente a los edificios,
obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y dems objetos
relacionados con el trabajo,
c). El que el trabajador revele los secretos tcnicos o comerciales o d a
conocer asuntos de carcter reservado, con perjuicio grave para la
empresa.
2. En estos casos el empleador podr abstenerse de efectuar el
pago correspondiente hasta que la justicia decida.

Sin embargo, para que el empleador pueda retener las cesantas del
trabajador incurso en causal de prdida de la cesanta, no le basta con
despedirlo y formularle la respectiva denuncia penal ante la autoridad
judicial correspondiente, sino que le es menester esperar a que se le
abra al implicado la respectiva investigacin formal. Y es natural que as
sea, pues bien podra ocurrir, por ejemplo, que el funcionario judicial
se abstuviera de abrirle investigacin al trabajador tras considerar que
la conducta imputada no constituye delito.

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

Definido ya que el empleador no podra retenerle las cesantas al

trabajador basado nicamente en el hecho de haberlo despedido
aduciendo como motivo del mismo una o varias de las causales
referidas, pues l no es juez para definir y radicar la responsabilidad del
trabajador con respecto al delito que se le atribuye, consideremos ahora
la situacin que se presentara si el empleador despide al trabajador, le
formula la denuncia penal, y sta da lugar a la apertura de la
investigacin correspondiente.
Puestos en esa hiptesis pensemos ahora qu podra hacer el empleador
vctima del ilcito para hacer uso de la facultad de retener las cesantas
mientras avanza la investigacin penal y se concluye que el trabajador
efectivamente incurri en el delito que se le imput, en aquellos casos
en que el monto de las cesantas del trabajador ya no est en manos del
empleador por haber sido consignadas en el fondo de cesantas.
Cuando eso se presenta el empleador puede perfectamente solicitarle al
fondo de cesantas que se abstenga de pagarle al trabajador las
cesantas depositadas en la cuenta de ste, hasta tanto el juez penal
resuelva la situacin y determina la existencia del delito y la
responsabilidad del trabajador acusado. Desde luego que la solicitud
dirigida al fondo en tal sentido debe ir acompaada de la prueba del
despido (copia de la carta de ste), de la denuncia y de la apertura de la
investigacin formal.
Finalmente, para que el empleador pueda tomar para s las cesantas del
trabajador, es necesario que el proceso penal termine con sentencia
condenatoria en contra del trabajador por causa de los hechos
delictuosos que se le imputaron y que dieron lugar al despido con justa
causa. Vale precisar que en estos casos en que el trabajador pierde el
derecho a recibir las cesantas, tambin pierde el derecho a recibir los
intereses sobre las mismas. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Pero si no ocurre as, y el trabajador es absuelto, ste, como es
natural, no pierde el derecho a la cesanta, y si el empleador se la haba

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

retenido deber entregrsela inmediatamente, pues a partir de ese

momento le comienza a correr la mora.

Cundo se le pueden entregar las

cesantas directamente al trabajador?
Por regla general las cesantas se deben consignar en el fondo
de cesantas que el trabajador elija, pero hay casos excepcionales en
que el empleador puede pagar directamente al trabajador las cesantas.
Veamos cuando es posible.
En realidad no son varios casos en que se pueden pagar las cesantas
directamente al trabajador, es slo un caso excepcional contemplado
por la ley, y es a la terminacin del contrato de trabajo.
Recordemos que al finalizar el ao, el empleador debe liquidar las
cesantas correspondientes a cada trabajador, y el valor resultante debe
consignarlo en el fondo antes del 15 de febrero siguiente.
Ahora, si el contrato de trabajo termina y an no se ha realizado la
liquidacin anual de las cesantas, el empleador puede pagar las
cesantas correspondientes directamente al trabajador, pero se insiste,
slo cuando se termina el contrato de trabajo, tal como lo establece el
numeral 4 del artculo 99 de la ley 50 de 1990:
Si al trmino de la relacin laboral existieron saldos de cesanta a favor
del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se
los pagar directamente con los intereses legales respectivos.
Esto resulta obvio puesto que la finalidad de las cesantas es que el
trabajador al terminar el contrato de trabajo y quedar desempleado,
tenga un dinero disponible para sobrevivir un tiempo razonable. Es por
esa misma razn que el fondo de cesantas est en la obligacin de
entregar al trabajador sus cesantas a la terminacin del contrato de
trabajo.
Cuando el contrato de trabajo termina, el fondo de cesantas est en la
obligacin de entregar al trabajador las cesantas si este las solicita, y el

https://www.facebook.com/sgsstcol/ enlace Facebook

http://www.sgsst-col.com.co/ enlace del portal
https://www.youtube.com/watch?v=DTP2VkrjOLI

empleador est en la obligacin de pagarle directamente las cesantas

que est adeudando al trabajador.

Un trabajador no se puede afiliar a ms

de un fondo de cesantas
Un trabajador no se puede afiliar a ms de un fondo de cesantas ni
siquiera en aquellos casos en que tiene dos o ms contratos de trabajo.
Esta limitacin est establecida por el artculo 164 de la ley 663 de 1993
en segundo inciso: En ningn caso el trabajador podr afiliarse a ms
de un fondo de cesanta, por cada contrato de trabajo y con un mismo
empleador.
En consecuencia, ante la existencia de varios contratos de trabajo la
afiliacin del trabajador se debe hacer al mismo fondo por cada
empleador.

FUENTE: gerencie.com