Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
OBSERVATORIO DE LA
JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS
____________________________
ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE MADRID
NDICE
1. INTRODUCCIN ............................................................................................................ 4
2. MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIN CIVIL .............................................. 4
3. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR ......................................... 4
4. REGULACIN ................................................................................................................ 5
5. SOLICITUD .................................................................................................................... 5
6. QU SUPUSO LA NUEVA LEC DE 2.000 EN RELACIN CON LAS MEDIDAS
CAUTELARES? .................................................................................................................... 6
7. TRIBUNAL COMPETENTE PARA SU ADOPCIN ........................................................ 7
8. CARACTERSTICAS ...................................................................................................... 7
9. CLASES ......................................................................................................................... 7
10. REQUISITOS ................................................................................................................. 9
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - REA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Pgina 2
Pgina 3
1. INTRODUCCIN
Etimolgicamente, la palabra medida significa prevencin, en la acepcin que nos atae.
Prevencin, a su vez, equivale al conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.
Debemos partir de lo que establece el artculo 24 de nuestra Carta Magna. El art. 24 CE exige que la
tutela judicial sea efectiva y para ello debe evitarse que un posible fallo favorable a la pretensin deducida
quede desprovisto de eficacia por la conservacin o consolidacin irreversible de situaciones contrarias al
derecho o inters reconocido por el rgano judicial en su momento (STC 218/1994, FJ 3).
En el campo jurdico, se entiende como medidas cautelares aquellas medidas que el legislador ha
dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Se pueden adoptar medidas cautelares en todos los mbitos del derecho y, mediante el presente
trabajo, tratamos de explicar las diferencias y particularidades que pueden darse entre los mismos.
Pgina 4
Tienen como fundamento la necesidad de asegurar los riesgos de inefectividad ejecutiva de una futura
sentencia estimatoria de la pretensin deducida por la parte demandante que puedan sucederse durante la
litispendencia.
Nos adelantamos a los efectos de la futura sentencia estimatoria. Pretendemos evitar la provocacin
de insolvencias, alzamiento de bienes, prdida de la cosa o su menoscabo, etc., que podra producirse hasta
que se dicta la sentencia.
Hay una necesidad imperiosa de la adopcin de la medida cautelar para que la futura sentencia no
sea papel mojado?
STC 14/1992, FJ 7: la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el
efectivo cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso.
4. REGULACIN
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Libro III: De la ejecucin forzosa y de las medidas cautelares.
Ttulo VI: De las medidas cautelares.
Arts. 721-747.
5. SOLICITUD
Necesaria instancia de parte (Art. 721 LEC): el ACTOR, principal o reconvencional, bajo su
responsabilidad.
De oficio slo podr acordarlas el Tribunal para ciertos procesos especiales.
Pgina 5
Pgina 6
8. CARACTERSTICAS
Art. 726 LEC.
Instrumentalidad
Temporalidad
Accesoriedad
Provisionalidad
9. CLASES
Numeurs Apertus:
Art. 726. 2 LEC: rdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso.
Art. 727 LEC: Medidas cautelares especficas. El catlogo es orientativo, podemos salirnos del mismo:
Conforme a lo establecido en el artculo anterior, podrn acordarse, entre otras, las siguientes
medidas cautelares:
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - REA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Pgina 7
Pgina 8
10. REQUISITOS
TRES son los requisitos que tienen que darse para que el Juez las acuerde. Son factores
fundamentales imprescindibles para la adopcin de medidas cautelares. Art. 728 LEC:
El Fumus boni iuirs. (Apariencia de buen derecho. Apariencia jurdica favorable):
Esta apariencia hay que buscarla en el proceso principal en trminos de verosimilitud. Que aparezca
como verosmil la solicitud de la medida cautelar.
Hay probabilidades de que al demandante se le vaya a dar la razn en el proceso principal?
El Periculum in mora (Peligro por la mora procesal):
Es el verdadero fundamento de la medida cautelar. Se trata evitar posibles riesgos o situaciones que
podran producirse por el retardo del dictado de la sentencia estimatoria (provocacin de insolvencias,
alzamiento de bienes, prdida de la cosa o su menoscabo, etc.).
Pgina 9
Para la adopcin de la medida cautelar tienen que existir verdaderos motivos de necesidad,
demostrar que existe un peligro real por la mora procesal.
La Caucin suficiente:
Se trata de una fianza que el solicitante de la medida cautelar ha de ofrecer para responder de los
posibles daos y perjuicios que la adopcin de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del
demandado.
Se puede otorgar en cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3 LEC:
Dinero efectivo,
Aval bancario o
Cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se trate.
Pgina 10
B) Pendiente ya el litigio. En escrito distinto. (Audita parte debitoris). Se convoca una VISTA. Mismo
procedimiento que en el caso anterior.
C) Ante causam. Antes de comenzar el proceso, en escrito distinto. Sin audiencia del demando:
Inaudita parte debitoris. Tienen que darse verdaderas razones de urgencia o necesidad. Es un periculum
cualificado que deber hacer referencia al riesgo que supone la celebracin de la vista para la efectividad de
la medida cautelar. AUTO INAPELABLE.
Necesaria presentacin de la demanda principal en 20 das desde la adopcin de la medida cautelar.
Art. 739 y ss. LEC. Cabe OPOSICIN del demandado (escrito de oposicin) en plazo de 20 das desde el
acuerdo de la medida cautelar. Tambin puede ofrecer caucin sustitutoria.
Se celebra VISTA. Contra el AUTO --- Cabe RECURSO APELACIN.
Pgina 11
Pgina 12
sustitutoria, sta asegurar la efectividad de la sentencia y no unos posibles daos y perjuicios derivados de
la adopcin de esa medida cautelar.
Pgina 13
El parmetro para fijarla debe ser el montante de la pretensin que la medida cautelar asegura y que
asegurar la caucin sustitutoria, si se acuerda su prestacin. Si la finalidad ltima de sta es asegurar la
propia realizacin de actividades procesales, aqulla se fijar en torno a un parmetro concreto (la cuanta
de lo que se pretende asegurar), y no habr de partir de hipotticas cantidades.
El crdito que asegura la caucin sustitutoria s es conocido de antemano, aunque a veces sea difcil
su valoracin, pero no por la incertidumbre, sino por la naturaleza de lo que se est asegurando.
El problema se plantea en el caso de interposicin de pretensiones inestimables. En este caso debe
fijarse aleatoriamente una determinada cantidad que deber discutirse en la vista pertinente que versa sobre
la solicitud de la sustitucin (podra valer la estimacin que la LEC hace de las pretensiones inestimables a
efectos de fijar el lmite de la condena en costas en 18. 000 , si bien el art. que precepta dicha estimacin
establece que slo ser a efectos de costas, lo que dificulta su aplicacin en el supuesto que tratamos).
Si la medida cautelar adoptada y que pretende sustituirse ha sido un embargo preventivo, la cuanta
de los bienes embargados puede servir como parmetro para fijar la cuanta de la caucin sustitutoria.
Pgina 14
Pgina 15
Sin embargo, tras el estudio de las medidas cautelares en su conjunto, parece desprenderse que la
respuesta no es un no rotundo, sino un depende.
Puede pensarse que esta imposibilidad de recurrir en apelacin slo entra en juego cuando la
solicitud de la caucin sustitutoria se hace en el tercer momento que acabamos de ver, mediante escrito
motivado. Si se solicita a travs de este escrito, se celebrar una vista donde las partes discutirn
exclusivamente sobre la solicitud y conveniencia de la adopcin de la caucin sustitutoria. Parece que es ese
auto que dicta el tribunal tras la celebracin de la vista el que no puede recurrirse.
Pues hemos visto que, si la caucin sustitutoria se plantea en la vista que la Ley prev para el trmite
de audiencia o de oposicin, el auto que dicta el tribunal s es recurrible en apelacin (Art. 735, 736 y 741. 3
LEC). En esas vistas se discute por un lado sobre la conveniencia o no de la adopcin de una medida cautelar
concreta y, por otro, en su caso, su sustitucin por la caucin. Si el auto es recurrible en apelacin, el
Tribunal podr (y deber), en mi opinin, pronunciarse sobre los dos aspectos que se han debatido en la
vista.
La realidad es que la LEC no es clara en este punto y, por ello, existen interpretaciones
jurisprudenciales y doctrinales contrarias:
-A- No es recurrible en apelacin el auto que resuelva y se pronuncie sobre la adopcin de la caucin
sustitutoria, independientemente del momento procesal en el que se haya solicitado (Doctrina minoritaria):
Recurso de Queja contra el auto de fecha 19. Mar. 2002 que desestimaba el recurso de reposicin formulado
contra auto dictado el 15 Ene. Del mismo ao dictados en Juicio Ordinario nm. 199/01 por el Juzgado de
Primera Instancia nm. 3 de Marbella, interesndose su revocacin y que se ordene la continuacin de la
tramitacin del recurso de apelacin interpuesto contra auto de fecha 13 Jul. 2001.
-B- Depende del momento procesal en el que se haya solicitado la caucin sustitutoria, el auto ser
recurrible o no. (Doctrina y jurisprudencia mayoritaria).
Audiencia Provincial de Mlaga, Seccin 6, Auto de 13 Jun. 2002, rec. 459/2002:
Fundamento Jurdico Primero: () La parte recurrente mantiene que dicha resolucin es susceptible
de recurso de apelacin en base a la tesis de que la restriccin al acceso al recurso solamente se refiere a
los supuestos de denegacin o estimacin de caucin sustitutoria realizada de forma independiente, pero si la
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS - REA PROCESAL CIVIL.
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Pgina 16
caucin fuera fijada en la misma resolucin que acuerda la medida, como ocurre en el presente caso, la
misma ser apelable al seguir el rgimen establecido en el artculo 735 de la misma Ley.
Fundamento jurdico segundo: (). A la vista de esta regulacin legal, ha de coincidirse con el
recurrente en queja en que La Ley prev por una parte la resolucin judicial sobre la adopcin de medidas
cautelares, contra la que cabe recurso de apelacin, y, por otra, la resolucin que acepta o rechaza la caucin
sustitutoria contra la que no cabe recurso. Estas dos medidas se pueden adoptar en resoluciones distintas o
bien en una sola, como ocurre en el presente caso, cuando se haya solicitado la caucin sustitutoria en la
vista sealada para debatir la propia adopcin de las medidas cautelares. Por eso, si bien la Ley no permite
recurrir la fijacin de la caucin sustitutoria de las medidas cautelares, ello no puede conllevar la prohibicin
de recurrir la adopcin de esa medidas cautelares, y ello porque de lo contrario se dejara en situacin de
indefensin a aquel frente al que se han solicitado medidas cautelares puesto que para poder recurrir la
posible adopcin de tales medidas tendra que renunciar a ofrecer caucin sustitutoria, de la misma forma
que si pretende ofrecer caucin para evitar la adopcin de las medidas que le puedan perjudicar, estara
renunciado a combatir en apelacin la procedencia de la adopcin de esas medidas, con lo cual tambin se
dara el absurdo de que si el acuerdo sobre la adopcin de medidas cautelares se adopta en Auto distinto al
que se adopta la caucin sustitutoria sera el primero recurrible, mientras que no lo sera si, como en este
caso, se adoptan en la misma resolucin.
OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA
REA PROCESAL CIVIL
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
C/ Serrano 9, 1 planta
Tlf: 91.788.93.80. Ext.217/218/219
observatoriojusticia@icam.es
Pgina 17