Una Confianza en El Derecho

UNA CONFIANZA AUDAZ EN EL DERECHO.
A PROPOSITO DEL LEBRO-HOMENAJE

A E. GARCA DE ENTERRIA
Por
BENIGNO PENDAS GARCA
SUMARIO: Introduccin. La idea del Derecho en GARC/A DE ENTERRIA: Notas preliminares.I. El ordenamiento jurdico: Las tribulaciones del Gran Definidor.II. Derechos y deberes fundamentales. El ncleo irreductible de la libertad.III. Monarqua, Cortes Generales,
Gobierno y Administracin. El enigma del poder activo.IV. Poder Judicial, Rgimen Local,
Estado de las Autonomas: Algunos asuntos pendientes.V. Economa y Hacienda. El jurista ante los lmites de lo posible.A modo de eplogo.
INTRODUCCIN. LA IDEA DEL DERECHO EN GARCA DE ENTERRA:

NOTAS PRELIMINARES
Con la intencin inequvoca de rogar ms tarde su benevolencia,

el autor se permite ahora solicitar a los lectores que acepten a modo
de hechos probados, e incluso como verdades axiomticas, las proposiciones siguientes: primera, que los Estudios sobre la Constitucin
Espaola. Homenaje al profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA (desde
ahora, Estudios Enterra), obra colectiva en el sentido estricto de la

Ley de Propiedad Intelectual, constan de cinco volmenes, incluyen,
si no he contado mal, 109! colaboraciones doctrinales adems de
presentacin, evocacin, curriculum y mltiples ndices y alcanzan
un nmero prximo a las cuatro mil quinientas pginas (L+4.345),
datos todos ellos que resultan, sin exagerar, apabullantes; segunda,
en estrecha conexin con la anterior, que escribir sobre esta obra
magna ofrecida al mejor de los juristas espaoles contemporneos
admite tal riqueza de enfoques, matices y perspectivas que el resultado final ha de ser, por fuerza, decepcionante; tercera, y por ahora ltima, que el comentarista se halla en presencia de un dilema insoluble: no tiene sentido dar noticia de lo que todo el mundo conoce, al
tiempo que resulta literalmente imposible entrar a discutir todos
los problemas jurdicos que plantea la ms afortunada Constitucin
de nuestra historia.
Sirvan estas excusas no pedidas para justificar la perplejidad de
quien se enfrenta en solitario con una tarea tan sugestiva como comRevista de Administracin Pblica
Sm. 133. Enero-abril 1994
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pleja. Comprendan al menos, quienes no gustan de tales disquisiciones, que como escribe Paul VALERY el escritor se desquita como
puede de las injusticias de la suerte; suerte, en forma de amistoso (y
honroso) compromiso, que le obliga a un esfuerzo intenso de sntesis
y le exige razonar con sobriedad, siguiendo el sabio consejo epicreo. Cuenta el autor con la ventaja de una firme, enrgica y apasionada profesin de fe en el significado clsico y genuino del Estado
de Derecho. Pero es preciso evitar, ahora que estamos a tiempo, el
riesgo de aclamar a estos Estudios Enterra agotando las metforas
laudatorias y las proclamaciones de afecto y fidelidad; conviene tambin olvidar que ste podra ser un terreno abonado para lucir, quien
la posea, una erudicin pretenciosa y exuberante, feliz oportunidad
para exhibir muchos saberes esforzadamente adquiridos. Voy a intentar, en rigor, todo lo contrario: desentraar el contenido esencial de cada una de las colaboraciones y juzgarlas en pleno uso de
la libre expresin y difusin del pensamiento, con la esperanza, me
temo que ilusoria, de que (esta vez) nadie termine muy enfadado. Si
se me permite el tono festivo, al amparo de la autoridad literaria de
STENDHAL, se trata tambin de combatir a ese enemigo implacable
que primero petrifica y luego destruye las pequeas cortes: el aburrimiento; mezclado, aado yo, con la vanidad. En todo caso, y desde ahora mismo, excusez du peu.
Quede claro, no obstante, que una cosa es razonar con sobriedad
y otra muy diferente tratar a un libro como ste con un enfoque fro
y formalista: es seguro que la causa del Estado de Derecho no prevalecer si no consigue despertar resonancias emocionales. Ah reside,
creo, el significado profundo de la obra de GARCA DE ENTERRA: deca PERICLES, en su clebre oracin fnebre pronunciada el ao
primero de la guerra del Peloponeso (413 a.C), que los atenienses
eran ticamente mejores que sus enemigos por razn de su confianza audaz en la libertad; pues bien, en las pginas brillantes de
GARCA DE ENTERRA sobre la Constitucin como norma, la lucha
contra las inmunidades del poder, la sujecin plena de la Administracin a la ley y al Derecho o la prohibicin de la arbitrariedad se percibe, ante todo y sobre todo, una confianza audaz en el Derecho. De
este modo, muchas generaciones de juristas, armados del arsenal
tcnico forjado por la generacin de la RAP, han contribuido a
satisfacer en parte la vieja deuda que los espaoles tenemos contrada con el Estado de Derecho, demasiadas veces maltratado a lo largo
de nuestra agitada historia poltica.
He escrito en otro lugar acerca del significado de la legislacin
administrativa de los cincuenta en el trnsito del Estado de Gobierno al Estado de Administracin y sobre la decisiva influencia de dos
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UNA CONFIANZA AUDAZ EN EL DERECHO
dcadas de lucha por el Derecho (doctrinal y, no siempre, jurisprudencial), amparada a veces en aquella argucia de la razn, a la
hora de establecer en Espaa un Estado Constitucional. Tarea que
no se agota, claro est, en el relmpago constituyente, sino que se
prolonga en una labor incesante que compromete desde el Tribunal
Constitucional hasta el ms humilde de los operadores jurdicos.
Esta actividad es decisiva para la suerte de la libertad, y a ella trata
el jurista de contribuir con la modestia y el sentido comn que definen su quehacer (austero y servicial, gusta decir el maestro ENTERRIA), pero rigurosamente imprescindible para ensanchar la libertad de cada da; aunque esta forma prosaica de razonar resulte tal
vez decepcionante para los espritus acorazados, amantes de la geometra y, con ella, del poder.
Desde esa confianza en la razn jurdica, la idea del Derecho, en
la concepcin enterriana, se configura como la forma organizativa
que vertebra la convivencia social y como el nico marco posible
para garantizar la objetividad y la publicidad en el tratamiento de los
asuntos pblicos, frente a los portadores de la razn socioeconmica, adoradores de la eficacia (mal entendida, quiero decir) y enemigos implacables de los que llaman ellos formalismos jurdicos, que
se identifican a s mismos con la idea de progreso, hasta que, hurfanos de talento, caen vctimas de las crisis cclicas que no son capaces
de explicar y mucho menos de prever. Frente a este ejemplo paradigmtico del hombre masa orteguiano, que desemboca polticamente
en el subdito agradecido, la idea de la libertad autntica bajo el imperio de la ley es objeto de una defensa profunda por el homenajeado en los lugares ms recnditos, a la vez que ms trascendentes
para su efectividad real: desde las medidas cautelares en el proceso
contencioso al control de la discrecionalidad administrativa, desde
los discutidos derechos subjetivos reaccionales hasta la lucha por
restablecer el sentido comn vulnerado por la Ley 30/1992.
Una labor, en fin, forjada por medio de un curriculum de brillantez inigualable, cuyo ltimo hito es, por ahora, la eleccin como
miembro de la Real Academia de la Lengua, que enorgullece a todo
un gremio profesional; designacin que nada extraa a quienes han
disfrutado del elegante castellano del profesor cntabro, plasmado
en muchas pginas de Derecho y en algunas otras sobre BORGES y
BURGESS, sobre DE GAULLE O sobre MADARIAGA, sobre Gredos y sobre
Yuste, pginas stas que evocan en el lector ese little Nook of mountain ground de aquel poema de W. WORDSWORTH.
Por todo ello, el mejor elogio que puede hacerse a los Estudios
Enterra es, precisamente, que saben estar a la altura de los mritos
del homenajeado. El xito indiscutido de colegas y discpulos debe
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centrarse, en justicia, en la persona del coordinador, Sebastin

MARTN-RETORTILLO, responsable de la unidad, coherencia y plenitud
de una obra que marca un punto de inflexin en la historia doctrinal
de nuestro Derecho pblico.
Es ste un libro de escuela en el mejor de los sentidos del trmino, con pocas pero acertadas incursiones in partibus infidelium.
Alternan en sus cinco tomos los maestros consagrados e indiscutidos, las primeras figuras actuales (con alguna excepcin muy llamativa), la tercera generacin que despunta en ctedras actuales o inminentes, e incluso, como prueba de generosidad, los jvenes que
emprenden su carrera acadmica y profesional. Con mayora cualificada de administrativistas, no faltan extensiones hacia otros sectores
del Derecho; pero tal vez, sin merma de la coherencia, el homenaje
podra haberse ampliado extramuros del mundo jurdico, puesto que
ms de un historiador, literato o cientfico sabra aportar su perspectiva propia sin incurrir por ello en las incongruentes concesiones al
collage que lastran con frecuencia el gnero de los Festschriften.
Porque, a diferencia de otros notables libros de la misma especie,
que cada cual aprovecha (legtimamente) para aliviar de papeles su
mesa de trabajo, los Estudios Enterra estn estructurados con todo
rigor y cada materia fue atribuida (impuesta, reconoce amablemente el coordinador) a un especialista en sentido estricto, como
prueban los dilogos frecuentes que muchos autores sostienen consigo mismos; citemos por todos, a modo de mnimo recuerdo, a Javier
SALAS. ES llamativo sin embargo que, en honor del maestro de los
administrativistas, nadie o casi nadie hable de procedimiento administrativo o de contratos de las Administraciones Pblicas. En cualquier caso, el conjunto constituye, desde luego, la obra ms completa sobre la Constitucin de 1978.
En fin, la Editorial Civitas, otro elemento fundamental en la historia intelectual del homenajeado, acredita una vez ms la calidad de
sus ediciones, publicando un libro que sobresale atractivamente en
cualquier biblioteca.
A modo de prembulo, el lector se encuentra con la sobria Presentacin, a cargo de Sebastin MARTN-RETORTILLO, que sita el
homenaje en su justa perspectiva cuando recuerda a LOPE: arar y
proseguir, tarea que fecunda a toda una Escuela (con maysculas).
Una labor que se ordena en etapas bien concebidas, desde su origen
como jurista del Prncipe en el Consejo de Estado hasta el impulso, decisivo una vez ms, para la incorporacin al Derecho espaol
del ordenamiento comunitario europeo. Sigue un hermoso Retrato
de Eduardo joven, que ofrece Rodrigo FERNNDEZ-CARVAJAL, y que
permite desentraar algunas claves de la obra enterriana (Eduardo
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sazonaba la austeridad del Derecho Administrativo con especias de

otros campos, misteriosa permeabilidad para absorber saberes jurdicos prcticos), al tiempo que narra con el mejor estilo algunas
ancdotas que revelan la intensidad del carcter no menos que la excepcional inteligencia de su protagonista.
Situado as ante el tomo I de los Estudios Enterra, dedicado, con
recto entendimiento, a El ordenamiento jurdico, el comentarista
promete de nuevo ejercitar sus (antes ofrecidas) capacidad de sntesis y libertad de juicio. El resultado habr de juzgarlo el lector prudente: siempre que no olvide, escuchando a GOETHE, que el arte y la
ciencia pertenecen, como todo lo bueno, al mundo entero.
I. EL ORDENAMIENTO JURDICO:
LAS TRIBULACIONES DEL GRAN DEFINIDOR
No es exagerado, aunque sea retrico, afirmar que el positivismo

legalista haba secado el rbol del Derecho. Fueron necesarios muchos aos y mucho talento (HAURIOU, KELSEN, ROMANO...) para devolverle la vida. Entre nosotros, la LJCA proclamaba que lo jurdico
se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las*instituciones y GARCA DE ENTERRA expona desde su
magisterio la concepcin sustancialista del Derecho, donde los principios generales sirven de slido fundamento a una Jurisprudencia
principial, que remonta su genealoga a los mejores das del Derecho
romano. Al fin, la Constitucin de 1978 recibe con vigor estas ideas
fecundas: artculos 9.1, 9.3, 103.1, 106.1 y otros muchos.
Pero el peligro acecha siempre: el Estado social peca de voracidad insaciable y el Estado autonmico prefiere (polticamente) la
confusin antes que la armona. Muchos epgonos deducen parasos
conceptuales de los principios claros y sencillos y vuelven a las peores abstracciones de la Begriffsjurisprudenz. El ordenamiento se hace
inmanejable, la coherencia no existe, la plenitud es pura ficcin. El
estudio de las fuentes exige del jurista un esfuerzo desmesurado para
asimilar la estructura formal de su arte. Dicho sin rodeos: el rgimen de fuentes en nuestro ordenamiento es contrario a los principios de seguridad y certeza del Derecho. Hace falta un esfuerzo poderoso para hacer inteligibles las reglas del juego: el soberano, escribe HOBBES, para evitar el caos, debe convertirse en un Gran
Definidor, en el dispensador de un sistema de significados comunes,
dentro del cual reinen el orden y la regularidad. De este modo, el
tomo I de los Estudios Enterra capta de inmediato el inters del atribulado jurista.
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Adems, el homenaje promete, para empezar, emociones fuertes:

F. RUBIO LLRENTE escribe sobre El bloque de constitucionalidad y
rompe, cmo no, los moldes forjados desde la prudencia convencional acerca de este nomen iuris errtico y difuso, realidad abigarrada
y heterclita, difcilmente reductible a categora. RUBIO descarta primero, con cierto desdn, la peticin de auxilio al Derecho francs. Reduce luego a la insignificancia la doctrina comn, que toma por base
el artculo 28 de la LOTC. Allanado el terreno, aborda la tarea constructiva mediante un genuino giro de constitucionalista: se trata, al
abrigo de KELSEN, de identificar el disputado bloque, ms all de formas tipogrfico-normativas, con el ncleo esencial de la Constitucin del Estado espaol como Estado compuesto; criterio, me parece, que tiene tambin algo de schmittiano, en curiosa convergencia
entre los ms ilustres antagonistas de la literatura iuspublicista.
Por esta va, el entonces magistrado constitucional formula una
nocin compleja del poder constituyente como poder, podra decirse,
participado por las nacionalidades y regiones, dotadas as de fuerza originaria para delimitar el mbito material de la accin del Estado. Doctrina frtil en consecuencias (por ejemplo, sobre legislacin
bsica y clusula sin perjuicio), desde la que el autor proyecta la
divisin horizontal de poderes como principio estructural de nuestro
Estado Constitucional. El primer envite no defrauda, pues, al jurista
expectante, puesto que vase su reciente libro La forma del poder
RUBIO ofrece siempre una visin capaz de turbar el sosiego apacible
de la opinin satisfecha.
La colaboracin de Luciano PAREJO, Constitucin y valores del
ordenamiento, constituye una esforzada incursin del autor por un
territorio ajeno a su mbito acadmico-profesional, lo que merece a
mi juicio (me parece que no al suyo) ms elogios que reproches. Del
afanoso empeo de PAREJO resulta un resumen didctico, quiz un
poco pretencioso, de doctrinas muy extendidas en la Filosofa jurdica, en especial alemana. Si bien no conoce, y es una pena porque
lo hubiera criticado muy a su gusto, un texto archifamoso de Cari
SCHMITT a quien prometo no volver a citar titulado La tirana
de los valores, del que hacen buen uso GARCA TORRES y JIMNEZBLANCO en su importante libro sobre la Drittwirkung. Despus de sesenta pginas a base de manual y diccionario, el profesor de la Carlos III procura desentraar la enigmtica presencia de los valores
superiores en el artculo 1.1 de la Constitucin: el resultado es aceptable para los amantes del cielo de los conceptos que destruyera IHERING (lase, por ejemplo, el epgrafe Estado valorativo, valores de su
ordenamiento y axiologa constitucional), ya que, si bien recoge,
con buen sentido, los brillantes anlisis de G. PECES-BARBA, deja su194
mido al lector en una intensa preocupacin por la seguridad jurdica; algo as como aquella aclaracin de HUMPTY-DUMPTY a una sorprendida ALICIA: cuando empleo una palabra, significa lo que yo
quiero que signifique. Ms tarde volveremos sobre algunas opiniones de PAREJO, al comentar infra, IV el artculo de T. R.
FERNNDEZ: no es casualidad, naturalmente.
Juan PEMN GAVN escribe sobre Las Leyes Orgnicas: concepto
y posicin en el sistema de fuentes. En su texto bien desarrollado,
de marcado tono acadmico, con uso abundante de jurisprudencia
constitucional, PEMN no comparte las crticas acerbas a este instrumento normativo (entre ellas, pginas ms arriba, las del propio RuBio); se apunta as a la tesis comn sobre las Leyes Orgnicas como
va de prolongacin del consenso constitucional y procura salvar los
problemas hermenuticos con soluciones sensatas; por ejemplo, sobre materias conexas y congelacin de rango. Pero creo que no destaca como merece la sustitucin de la voluntas del constituyente por
la ratio doctrinal de GARCA DE ENTERRA en cuanto a la relacin no
jerrquica, sino competencial entre Leyes Orgnicas y ordinarias.
Agustn E. DE Ass ROIG asume, con una certa timideza, la enorme
tarea de analizar La Ley como fuente del Derecho en la Constitucin de 1978. DE Ass constata la crisis del concepto tradicional de
ley y expone sus factores con orden y claridad, aunque se echa en
falta el estudio de algn contemporneo ya clsico, como HAYEK O
POPPER; me permito al respecto recomendar un libro de prxima publicacin, surgido tambin del entorno universitario: La poltica de la
libertad, de Paloma DE LA NUEZ. Aprecia DE ASS con rigor el abuso
de tipos normativos en nuestro Derecho, que describe como plurimodalidad legislativa y califica de sofisticado, en una acepcin
discutible de un trmino de moda. Llega, en fin, al desenlace con el
examen de los modelos de reconstruccin de una idea unitaria de
ley; coincido con el autor al descartar los modelos materiales, expresivos de un constructivismo doctrinal al margen, si no en contra,
del Derecho positivo; resultan por tanto preferibles los criterios formales, conectados tal vez con la idea, si es que llega a fecundar, de
la funcin constitucional de cada tipo de ley.
Siguen las aportaciones de los internacionalistas. Luis I. SNCHEZ
RODRGUEZ se ocupa de El artculo 93 CE y el bloque de la constitucionalidad: algunos problemas, a partir de una concepcin d ese
debatido precepto como pivote en las relaciones entre los ordenamientos comunitario, estatal y autonmicos y con tratamiento heterodoxo de los que llama, con curiosa paradoja, clamorosos silencios del artculo referido: el poder judicial y las Comunidades Autnomas. El comentario de SNCHEZ RODRGUEZ sobre la jacobina
195
STC 252/1988 mueve a una reflexin muy seria; es urgente dar cauce, de una vez por todas, a la presencia de los entes autonmicos en
las fases ascendente y descendente del ordenamiento comunitario
europeo; de lo contrario, corremos el grave riesgo de llevar el debate
hacia frmulas cada vez ms radicales, que hoy da se proponen seriamente cuando no hace mucho hubieran sido recibidas casi con hilaridad. El tiempo juega en contra del sentido comn.
El escrito, ms breve, de Juan A. CARRILLO SALCEDO (Funciones
del Derecho Internacional contemporneo; garanta de independencia de los Estados e instrumento para la cooperacin entre los Estados) tiene una primera y singular peculiaridad en un libro como el
presente: no hace ni una sola referencia a la Constitucin espaola.
Se trata, en suma, de una madura reflexin del catedrtico de Sevilla
sobre la dualidad entre coexistencia y cooperacin, con especial
referencia a las organizaciones internacionales y a las relaciones entre norte y sur en la superacin de una concepcin westfaliana del
ordenamiento interestatal. El estudioso de las fuentes del Derecho
sacar provecho de la naturaleza de las resoluciones de Naciones
Unidas como norma intermedia entre costumbre y tratado. Pero el
jurista consciente del espritu de la poca se fijar, sobre todo, en
esta frase concluyente de J. A. CARRILLO: el barco de la soberana
parece estar hundindose. Me permito recordar aqu a un msico
revolucionario: los movimientos modernos, escribi Arnold SCHOENBERG, terminan en una danza de la muerte de los principios.
Javier SALAS vuelve sobre uno de sus temas favoritos, ahora bajo
la rbrica Los Decretos-Leyes en la teora y en la prctica constitucional, con una inteligente modulacin de sus tesis originarias. Y lo
hace, como fue su norma, sin dejarse arrastrar por la prctica viciada, exigiendo por usar trminos hegelianos que lo real se haga
racional. El anlisis de SALAS no olvida ninguna cuestin nuclear:
mbito, materias excluidas, Decreto-Ley autonmico, convalidacin... Alcanza, a mi juicio, especial brillantez al insistir en que la
extraordinaria y urgente necesidad es un genuino concepto jurdico indeterminado, en el sentido clsico de GARCA DE ENTERRA, con
las consecuencias a efectos de control que se derivan de tal naturaleza. Porque, en definitiva, SALAS expresa de forma ejemplar la irritacin de quienes, fieles a la lgica del Estado de Derecho, no podan
sospechar la voracidad de los Gobiernos democrticos en materia
tan sensible para el ejercicio legtimo del poder.
La delegacin legislativa en la Constitucin, de Toms QUADRASALCEDO, es un trabajo de amplio recorrido, que empieza por buscar
sus races en las concepciones ideolgicas y polticas acerca de la ley
y de la divisin de poderes, sobre todo en la doctrina clsica francesa
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y espaola. Lo mejor son las notas, repletas de fuentes originales,

que captan el nimo del lector predispuesto a gozar de nostalgias
clasicistas: es un placer or a OLOZAGA, DE BURGOS y COLMEIRO, a
SANTAMARA DE PAREDES y a POSADA. Sin embargo, el despliegue erudito gira con cierta brusquedad desde la tradicin ms rancia hasta
la sociedad postindustrial, digamos que desde CARR DE MALBERG a
J. HABERMAS, adoptando con el epgono de Frankfurt la concepcin
del Parlamento como ncleo de la decisin democrtica. Lo cual es
inobjetable en el plano de los principios, pero elude la realidad que
los desmiente: los Parlamentos actuales se hallan muy a gusto en el
papel de quien ensaya un suicidio lento y suave, saboreado con fruicin, con el refinamiento voluptuoso de los sabios estoicos.
QUADRA-SALCEDO reconoce, con toda justicia, la deuda contrada
por la Constitucin (artculos 82 y siguientes) con el homenajeado: la
argucia de la razn permiti el control de una norma de rango legal
por los tribunales ordinarios, mediante el artificio de su degradacin
como sancin al ultra vires. Sigue un anlisis preciso del rgimen
constitucional de los Decretos-Legislativos, si bien, al llegar al control, parece ms preocupado por los hipotticos excesos de los jueces
y se apunta moderadamente a la divisin entre funcin poltica y
administrativa; recibe, con ello, un pasaporte para el pas de la
moda, pero no escoge, entiendo, la opcin mejor para el Estado de
Derecho en estos agitados tiempos.
Sobre la fiscalizacin jurisdiccional de los Decretos Legislativos escribe Ernesto GARCA-TREVIJANO un artculo breve pero muy
slido, que elude las disquisiciones tericas (con un rotundo: en
modo alguno se duda hoy sobre la necesidad de dotar al Ejecutivo
del poder para dictar normas con fuerza de ley), pero explica muy
bien cul es la exigencia del jurista activo (no menos rotundo: ...fijacin de unos lmites estrictos para su utilizacin). Recuerda el letrado del Consejo de Estado la funcin, no siempre subrayada como
merece, que incumbe al Alto rgano Consultivo y se centra luego en
el objeto estricto de su trabajo, ofreciendo respuestas solventes y
bien fundamentadas: por ejemplo, sobre la competencia de los rganos de cualquier orden jurisdiccional para desvelar la ficcin de
ley (GARCA-TREVIJANO FOS) en que consiste el Decreto-Legislativo
cuando opera ultra vires de la delegacin. A partir de la disociacin
entre la forma de exteriorizacin y la fuerza jerrquica de la norma,
disecciona con prudencia la distincin entre control de constitucionalidad y de legalidad ordinaria, as como los efectos (que tiende a limitar por el juego del principio de resistencia o conservacin) de
la expresivamente llamada degradacin normativa del Decreto-Legislativo incurso en extralimitacin.
197
Jos Mara BAO LEN trata acerca de Los mbitos del Reglamento independiente, dando por (bien) asimilados los fundamentos
dogmticos y las bases histrico-polticas del instituto. Procura BAO
delimitar ios mbitos anunciados mediante el contraste, nunca mejor dicho, entre posiciones doctrinales y criterios jurisprudenciales.
Llama la atencin, para los amantes de la eficacia como concepto
passepartout, la panoplia de sentencias postconstitucionales que reconocen un poder reglamentario general a la Administracin, e incluso a los ministros, fundadas ms o menos en la naturaleza de las
cosas (o en la salus populi, dice agudamente BAO, que cita de forma
pertinente a STEIN y a GNEIST como fuentes doctrinales). Tranquiliza, no obstante, el progresivo abandono de la vieja tesis, aunque
tal vez el catedrtico de Valencia se muestra demasiado optimista a
este respecto.
Al explorar el limes del Estado de Derecho en este punto concreto, el autor se sita ms all de la doctrina sobre los Reglamentos ad
intra como mbito natural del Reglamento independiente, subrayando, entre otras cosas, que tambin en lo domstico la Constitucin reserva al legislador la decisin primera, que las relaciones especiales de sujecin no son admisibles en la esfera organizativa de la
Administracin o que incluso en materia de reglamentaciones tcnicas hay que respetar la reserva de ley, mediante el recurso a clusulas generales, otra vez con cita de discutibles argumentos en contra
del Supremo.
En todo caso, vuelvo, concluido el excelente artculo de BAO, sobre una reflexin ya apuntada: merece el mximo elogio todo esfuerzo refinado por reducir las potestades administrativas a sus debidos
lmites. Pero la reserva de ley (o la ley sin previa reserva) no solventa
los peligros, vista la realidad presente del procedimiento legislativo.
La reserva de ley como garanta de procedimiento (BOCKENFORDE;
entre nosotros, tempranamente. DE OTTO) no es, por ahora, ms que
un expediente tcnico para tranquilidad de quienes nos dejamos seducir por escrpulos jurdicos.
Francisco LPEZ MENUDO, en El principio de irretroactividad de
las normas en la jurisprudencia constitucional, retorna tambin a
una de sus materias preferidas, cuya dificultad tcnica y alto voltaje poltico, e incluso ideolgico, se encarga de resaltar el profesor de
Sevilla con pluma gil e incisiva. Surge de ah una crtica en apariencia incontestable a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es calificada (simplifico, como es natural, pero los adjetivos
surgen limpiamente del texto) de evasiva, oportunista, tpica, cautelosa, casustica y aun contradictoria. LPEZ MENUDO entra de lleno
en el estudio de las sentencias dictadas en orden a la eficacia tempo198
ral de los derechos fundamentales, cuyo mayor valor, generosamente proclamado, no obsta para que sea vista con exquisita prudencia en cuanto afecta a derechos de terceros; prosigue examinando la jurisprudencia acerca del alcance de los artculos 9.3 y 25.1, en
cuanto a sus lmites formales y materiales; y concluye con una indagacin no menos documentada sobre el concepto constitucional de
retroactividad, que el Tribunal ha perseguido por vas formales,
abandonando la tesis seductora de los iura quaesita; a cuya debilidad
de fondo, por debajo de su. rocosa fachada, dedica LPEZ MENUDO algunos lcidos prrafos.
Pero el anlisis de las ms famosas sentencias sobre el asunto
(sobre jubilaciones, en especial; no alcanza a conocer otras posteriores, an ms polmicas) desemboca en un juicio sorprendentemente
favorable: ...no haba mejor camino que el efectivamente seguido.
Suposicin sta que si resulta intuitivamente plausible, deja en el
nimo una sensacin de perplejidad: acaso porque no haya ms remedio que elevar la hiptesis menos irracional al rango de razn suprema. Me parece, a pesar de todo, que hacen falta muchos esfuerzos doctrinales de calidad para orientar a una jurisprudencia que no
es, ni mucho menos, brillante. Aunque, tal vez, todo obedece a que
existe quien no se resigna a que el Derecho deje de ser (para siempre?) aquel riguroso dispensador de certezas.
Un nuevo remake: esta vez a cargo de Ral BOCANEGRA, Sobre el
alcance objetivo de las sentencias del Tribunal Constitucional. En
puridad, el catedrtico de Oviedo viene a elevar a definitivas sus conclusiones de hace una dcada y persiste en el empeo, no siempre
bien entendido, de construir un concepto ad hoc de cosa juzgada en
el proceso constitucional, sobre el modelo (en penumbra) del contencioso-administrativo. El objetivo de vincular al Alto Tribunal a las
decisiones del legislador sobre sus propios cauces de actuacin procesal resulta, sin duda, acertado. Hay ms situaciones de tensin potencial: algn da habr que contar el curioso cruce de oficios entre
Cmaras y Tribunal, cuando aqullas comunican con lenguaje asptico su decisin sobre los magistrados que habrn de proponer al
Rey y el Tribunal contesta, con la misma ingenuidad, que las personas de que se trata cumplen los requisitos exigidos: y si algn da
responde lo contrario?
Lo mejor de la construccin ptrea de BOCANEGRA, sin concesiones a la galera, es su orientacin hacia la funcin pacificadora que
cumple el Constitucional, a cuyo efecto bastar comprobar, all donde se halle, la norma concreta de la sentencia. Para cerrar la salida
al adversario: la extensin innecesaria de la fuerza vinculante de la
sentencia cuestiona la capacidad de cambio y adaptacin de la Cons199
titucin. Luego aplica sus criterios a los diversos tipos de procesos

constitucionales y los confronta con la propia jurisprudencia, en especial con la STC 45/1989, sobre la Ley del IRPF. Aliviado en teora
por la ruptura de la ecuacin inconstitucionalidad-nulidad, BOCANEGRA prefiere no obstante conservarla en la prctica, sin perjuicio de
una renuncia especfica a sus consecuencias; las razones son varias
aunque, entre ellas, el concepto siempre servicial de seguridad jurdica ocupa un lugar preponderante.
El estudio de Germn FERNNDEZ FARRERES, Colisiones normativas y primaca del Derecho estatal, mantiene muy dignamente el
nivel de calidad que la communis opinio atribuye a los trabajos del
autor. Aunque es cierto, por razn tal vez de perspectiva, que slo refleja la (innegable) buena salud de que goza nuestro Estado de las
autonomas en el plano tcnico-jurdico; porque el diagnstico optimista no puede extenderse, me temo, a su solidez histrico-poltica,
sujeta hoy da a replanteamientos cercanos a la mutacin (mejor que
a la ruptura) constitucional.
Es muy cierto que el principio de prevalencia del 149.3 ha quedado sumido en el olvido, y yo aadira que tambin en el descrdito, lo mismo que acaece con otro precepto fuerte, pese a la interpretacin suave debida a GARCA DE ENTERRA, el artculo 155, no
menos indito y tambin implantado desde resabios federalistas. El
matizado anlisis de FERNNDEZ FARRERES explica muy bien los motivos: el 149.3 es, en verdad, una regla de colisin o conflicto, extraa
al orden de distribucin competencial y operativa nicamente si y
cuando Estado y Comunidades Autnomas acten en concurrencia
perfecta de normas en el espacio y en el objeto. Lo cual resulta,
como mnimo, excepcional en un sistema que desconoce, en rigor,
las competencias concurrentes y que slo puede producirse, segn
su opinin, en materia de cultura; lo cual, creo yo, dado el historicismo a veces un tanto mstico y organicista en que se mueven algunas Comunidades, puede ser, a la larga, ms trascendente de lo que
parece. Por lo dems, FERNNDEZ FARRERES despliega su razonamiento con tanta seguridad acompaada de muy estimables notas
sobre distintas cuestiones conexas que desvirta lo mismo las esperanzas fervorosas de los entusiastas del Bundesrecht que los recelos infundados de muchos intrpretes interesados de los Estatutos
autonmicos.
El ltimo artculo que incluye el tomo I de los Estudios Enterra,
La clusula de prevalencia y el poder judicial, a cargo de Jess
GARCA TORRES, se mueve ratione materiae en el mismo orden conceptual que el anterior, sin discrepancias sustanciales de planteamiento, pero desde la certeza indubitada de que la aplicacin de la
200
clusula es tan segura como su existencia formal; esto es, me permito otra vez trminos hegelianos, que todo lo racional es real. Trabajo
denso, pese a su engaosa brevedad, cuenta entre sus mritos con la
limpieza expositiva: la tal clusula, asegura, lleva implcita la potestad judicial de inaplicar leyes autonmicas en concurso con las estatales. Despejado el terreno de falsos obstculos formalistas, el abogado del Estado aade a la habilitacin ad hoc en favor de jueces y
tribunales la tesis siguiente: no hay razn para negar a priori a las
normas del bloque de la constitucionalidad (...) la condicin de norma estatal en la operacin judicial de la clusula de prevalencia.
La idea, si es que el caso puede producirse, merece, creo, un desarrollo ms detallado, pues no debe aceptarse slo por el crdito de
su autor. Tanto ms si, como l mismo apunta, las consecuencias
una suerte de control difuso de la constitucionalidad de ciertas leyes autonmicas rompen muchos tpicos arraigados y abren un
frente helvtico en la interpretacin comparada de nuestro sistema
constitucional.
Quiere la casualidad, siempre proclive a la ancdota, que GARCA
TORRES dedique el ltimo prrafo a la tesis de RUBIO sobre el bloque
de constitucionalidad que abre el mismo volumen del homenaje. El
cual, publicado en 1991, ve cerrados los plazos de entrega en torno a
1989, lo que sita al comentarista con cinco aos de perspectiva
para valorar la evolucin de las teoras all expuestas. No faltar
quien me reproche una cierta indiferencia hacia ese destino que hoy
se contempla como pasado; le ruego, por ello, que vuelva a leer mis
proposiciones iniciales y no pretenda pedir ms de lo razonable a
quien se siente atrapado por una labor ingente.
Ancdotas al margen, el tomo que aqu se cierra alivia, pero no
cura, las tribulaciones de nuestro Gran Definidor, todava perdido en
un laberinto indescifrable, del cual, por supuesto, los autores no son
ni mucho menos responsables.
II. DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES.

EL NCLEO IRREDUCTIBLE DE LA LIBERTAD
Estamos tan acostumbrados al poder, que confiamos incluso en

que nos otorgue la libertad. Esperamos tanto del Estado, que le pedimos tambin que nos conceda el Derecho. Haramos muy bien en
plantear los problemas a la inversa: la libertad se arrebata da tras
da al poder; el Estado slo es legtimo si respeta con reverencia la
fuerza abstracta del Derecho.
201
Pero no es sta la ocasin para reflexiones generales. Es preciso

hablar pronto y mucho de los derechos fundamentales (nada, o
casi nada, de los deberes) y el comentarista, si quiere decir algo, tiene que expresarse de forma breve y rotunda. As: el rgimen de los
derechos fundamentales en el Derecho espaol resiste muy dignamente la comparacin con otros ordenamientos democrticos; las
garantas jurdicas de los derechos gozan de una aceptable regulacin legal y son objeto de minuciosa vigilancia jurisdiccional; por ltimo: el panorama no es idlico y hay muchas cosas concretas
que criticar; ya irn apareciendo, dentro de lo posible, al hilo del
anlisis posterior.
Por cierto que el tomo II del libro-homenaje es el ms grueso de
los cinco. Vase en ello una imagen expresiva del quehacer contemporneo de nuestros administrativistas.
En primer lugar, escribe Lorenzo MARTN-RETORTILLO (despus
de un Proemio sobre GARCA DE ENTERRA, a modo de segundo prlogo) acerca de la Eficacia y garanta de los derechos fundamentales. Un ensayo sugestivo, como todos los suyos, en el que se aprecian perspectivas insospechadas sobre los asuntos de apariencia ms
simple. As, cuando expone la preocupacin por la eficacia de los
derechos a lo largo de todo el ordenamiento, cobran sentido garanrista una serie de piezas normativas dispersas; lo mismo que cuando
reclama el protagonismo ciudadano y razona sobre cmo educar
para las libertades. El estudio se concentra en un anlisis valorativo
de los mecanismos de proteccin, en especial los de naturaleza jurisdiccional, que se presentan como una correccin de lo patolgico.
En concreto, la Ley de Proteccin Jurisdiccional de 1978, no obstante su desfase tcnico, merece un juicio francamente positivo, al tiempo que proclama el protagonismo decisivo de los jueces y tribunales
como garantes de los derechos. El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (experiencia... apasionante para los juristas espaoles) ha sido y es yo creo que cada da menos espejo de una
vasta realidad social y ofrece una larga serie de debates tericos,
que el autor disecciona con habilidad; como sntesis, deja en el aire
la desmesura en el uso de un instrumento concebido como subsidiario y aun excepcional y una opinin~ms- que sensata: hay que
proteger al Tribunal de una ganga que no debera llegarle. En fin,
en cuanto al sistema del Convenio europeo, lo mejor es, por ahora,
su funcin como acicate y como factor de integracin; los resultados concretos, en rigor, son todava limitados. Estas atinadas consideraciones de Lorenzo MARTN-RETORTILLO merecen ser retenidas
como gua para la recta comprensin de los artculos ms especficos que siguen.
202
La colaboracin de Antonio JIMNEZ-BLANCO, Garantas institucionales y derechos fundamentales en la Constitucin, esconde

bajo apariencia de brevedad y modestia una atractiva reflexin
sobre el tema de nuestro tiempo en la ciencia jurdica. Se ha producido ya, se est produciendo cada da, una llamativa mutacin en la
estructura misma del ordenamiento: desde el Derecho de las fuentes
escritas al Derecho de los principios inherentes; desde el legislador
taumaturgo al jurista entusiasmado por la arquitectura conceptual;
desde el intrprete mecnico al operador creativo que, al amparo de su tcnica superior, elabora un universo de arcana imperii, rigurosamente ininteligible para el profano. Todo esto lo aprecia JlMNEZ-BLANCO con su habitual lucidez, aunque elude con prudencia expresar juicios valorativos.
El catedrtico de Granada plantea el tpico mediante una ingeniosa inversin del orden convencional: en vez de empezar por los
alemanes, empieza por PAREJO, de manera que el modelo alemn se
estudia despus y como contrapunto del espaol. Describe con visin sinttica cmo prendi entre nosotros el injerto de raz germnica, al tiempo que desvela el sentido de la jurisprudencia constitucional al utilizar la frmula como va para rebajar la eficacia
prctica de algunos preceptos. Pero, con ser ello importante, lo
esencial es, insisto, que la doctrina refleja fielmente aquellas novedades decisivas. JIMNEZ-BLANCO resume con brillantez su criterio: la
garanta institucional (...) supone un desapoderamiento del legislador en favor dicho ya claramente del Tribunal Constitucional en
cuanto la fuente primaria del Derecho, y tambin y vinculado a ello,
conlleva una transformacin de la estructura del ordenamiento, que
pasa de ser un Derecho de normas a un Derecho de conceptos y principios.
El trabajo de Iaki LASAGABASTER, titulado Derechos fundamentales y personas jurdicas de Derecho pblico, es un paradigma de
rasgos definitorios de nuestra literatura iuspublicista: amplio uso de
la dogmtica alemana; examen crtico de la jurisprudencia constitucional, votos particulares incluidos; posicin avanzada frente a la
inercia de la teora tradicional; por ltimo, pero not least, rigor y seriedad en el enfoque jurdico del problema. Asunto, en este caso, de
mxima complejidad, que pone en cuestin algunas verdades de fe,
herencia de muchos siglos de debate: nada menos que la concepcin
iusnaturalista de los derechos fundamentales y su versin liberal
como mbitos infranqueables para la accin del Estado. LASAGABASTER es consciente de las muchas aristas que ofrece la cuestin y se
mueve en un anlisis de doctrina y jurisprudencia lleno de matices y
distinciones. Trata, en esa lnea, acerca de los derechos fundamenta203
les de las personas jurdicas y de la legitimacin para recurrir en amparo; de algunos razonamientos crpticos del Tribunal Constitucional y del voto particular a la STC 64/1988; y concluye resaltando el
cambio sustancial que lleva consigo la teora de los derechos como
elementos de un orden objetivo a la hora de expresar su propia
opinin l respecto: las personas jurdico-pblicas son titulares de
aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza permita dicha
titularidad. Planteamiento personal que sirve tambin como modelo:
la doctrin actual prefiere la textura abierta del case law y rechaza
los dogmas apriorsticos e infalibles; aunque para ello tenga que
aceptar el peligroso recurso a naturalezas y esencias, tan desprestigiado por causa de muchos errores histricos.
Las Reflexiones jurdicas sobre la oficialidad y el deber de conocimiento de las lenguas, de Iaki AGIRREAZKUENAGA, se formulan
desde una perspectiva explcita: la acusada influencia ideolgica
del debate lingstico; derivada, creo yo, del emotivo enfoque historicista que preside los estudios sobre esta polmica materia. El autor
aprecia con buen criterio la necesidad de racionalizar jurdicamente
el debate y parece conseguirlo en un trabajo documentado, que persigue el equilibrio constitucional entre el castellano y las otras lenguas cooficiales. A este efecto, cobra singular relevancia el principio
de no discriminacin por razn de la lengua, que bien puede estimarse, en efecto, incluido entre las otras circunstancias personales
o sociales del artculo 14 de la Constitucin.
Ignacio BORRAJO INIESTA dedica un artculo denso y slido a El
status constitucional de los extranjeros, balcn privilegiado para
observar las profundas transformaciones introducidas en nuestro
Derecho pblico por la Constitucin y fiel reflejo del trnsito contemporneo desde los derechos cvicos a los derechos humanos. El
comentarista debe, en justicia, agradecer al autor que sea l mismo
quien sintetice su estudio: se parte de una presentacin sumaria de
los preceptos constitucionales; se anotan las principales leyes y sentencias que los han desarrollado y aplicado; se'analizan con cierto
detalle los principales derechos fundamentales que han protegido a
extranjeros en los primeros once aos de vida constitucional; y se
acaba con unas conclusiones provisionales sobre la posicin general de los extranjeros en el esquema constitucional, que BORRAJO juzga de forma matizadamente positiva. As dicho, parece menos de lo
que es: un anlisis interesantsimo de legislacin y, sobre todo, de jurisprudencia, utilizada sta, como debe ser, desde la perspectiva concreta del caso que se resuelve y no para la bsqueda de frases lapidarias. Una prueba de amplia formacin jurdica, al tiempo que de talante ponderado en el elogio y en la crtica.
204
Por su parte, Ricardo GARCA MACHO enfoca su tarea con sobriedad y precisin acadmicas. De este modo, El derecho de asilo y del
refugiado en la Constitucin espaola est concebido y ejecutado
como un buen captulo de un buen manual. Empezando por el asilo:
historia del instituto, rgimen jurdico-internacional y constitucional, anlisis detenido de la Ley vigente y muy especialmente de la
posicin jurdica del asilado; lo mismo, con ms brevedad, respecto
del refugiado. Sigue una referencia a la incidencia del Derecho comunitario europeo, aunque no profundiza en una cuestin decisiva:
la influencia del Derecho digamos paracomunitario, constituido sobre todo por el Convenio Schengen, del que derivan las recientes novedades legislativas modificacin de la Ley 5/1984 orientadas a la supresin de la doble figura de asilo y refugio, que el legislador estima ahora fuente de confusin y abusos.
Antes de empezar con los derechos en concreto, Ricardo ALONSO
GARCA se ocupa de las relaciones entre Derechos fundamentales y
Comunidades Europeas. Un texto fundado en el examen exhaustivo
de la doctrina y la jurisprudencia sobre una materia cada da ms
trascendente: en definitiva, el dficit democrtico de la Unin Europea slo puede ser compensado mediante la legitimidad que otorga
el reconocimiento y respeto de las libertades. Ricardo ALONSO conoce a fondo el tema y sintetiza claramente las posiciones al respecto.
Pero, sobre todo, manifiesta un espritu (razonadamente) combativo:
propone, as, un continuado dilogo jurdico entre Derecho comunitario y Derechos nacionales, cuyo principal beneficiario habra de
ser el ciudadano europeo; un dilogo, como tal, de doble direccin:
el Tribunal comunitario debe ser impulsor de un standard mximo
de proteccin de los derechos fundamentales en el mbito europeo,
a partir de un standard mnimo, constituido por el Convenio de
Roma; pero los Estados miembros no deben ser meros sujetos pasivos, sino que desempean un papel fundamental las partes en los
procedimientos desarrollados en Luxemburgo y los jueces nacionales por va de la cuestin prejudicial. Con este enfoque, quiz optimista, los problemas tcnicos que plantea con acierto el autor pueden encontrar un cauce adecuado de solucin.
Llegamos as al artculo 14 de la Constitucin. Jos SUAY RINCN
estudia El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en un perodo concreto (1985-89) al que califica,
conforme al estilo norteamericano, de primer Tribunal TOMS Y VALIENTE. SUAY presenta un panorama muy completo, bien sistematizado a partir de la ya consagrada distincin entre igualdad en la
ley e igualdad en la aplicacin de la ley. Al hilo de las diversas sentencias van surgiendo todas las cuestiones importantes (test de razo205
nabilidad, test de proporcionalidad, carga de la argumentacin,

cambio de criterio de rganos judiciales y otras muchas), que el autor comenta con sutileza, al tiempo que resalta las diferencias, ms
bien de matiz, con la jurisprudencia emanada del Tribunal GARCAPELAYO. Un valioso trabajo, en definitiva, que revela la brillante, a
mi juicio, actividad del Alto Tribunal en esta parcela especialmente
delicada del amparo constitucional.
Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO escribe sobre un debate apasionante: Libertad de expresin y derecho al honor: criterios jurisprudenciales para la resolucin de los conflictos. Es una lstima que el
ilustre penalista limite su colaboracin a exponer algunos conceptos
generales sobre los derechos en concurrencia y sobre la exigencia de
una ponderacin casustica entre ellos, que reclama la jurisprudencia constitucional, aadiendo un resumen muy preciso de diversas sentencias acerca de la veracidad de la informacin, su inters pblico-social o la debatida cuestin de la exceptio veritatis en el
delito de injurias.
Estamos en presencia, en efecto, del conflicto nuclear en la teora
y la prctica contemporneas de los derechos fundamentales. No
exagero si digo que la libertad individual se juega aqu, literalmente,
su futuro, ante la presin objetiva de las exigencias de una sociedad
democrtica, sustentada por ello en la opinin pblica. Conviene recordar esta reflexin certera con la que termina el ms clsico estudio sobre The right to privacy, publicado en 1890 por los jueces norteamericanos Samuel WARREN y Louis BRANDIS, que cito por la versin de Pilar BASELGA, con quien preparo actualmente la edicin
espaola: El common law ha reconocido siempre que la casa de
cada cual es su castillo, inexpugnable, a veces, incluso para los propios funcionarios encargados de ejecutar sus rdenes. Cabe, pues,
preguntarse: cerrarn los tribunales la entrada principal a la autoridad legtimamente constituida, y abrirn de par en par la puerta trasera a la curiosidad ociosa y lasciva?
Tambin sobre un tema polmico, La limitacin informtica,
escribe Jos Manuel CASTELLS ARTECHE. Empieza por hablar del fenmeno informtico y el Derecho, terreno abonado para profundas
teoras tecnolgicas y filosficas. Sigue por el examen del artculo
18.4 de la norma fundamental, y aborda luego cuestiones tan atractivas como la informatizacin administrativa, el control legal de la informtica y una serie de puntos especficos referidos al Parlamento,
al poder judicial, a los contratos administrativos, etc. Las novedades
legislativas de los ltimos aos incluyendo la LAP, bien conocidas y muy criticadas, hacen que pierda actualidad el buen artculo
de CASTELLS. Pero alguno de los principios que propugna merecen
206
ser tenidos en cuenta; por ejemplo, ste: ...la vigencia de la plena

imputacin a la Administracin de su actividad ordinaria, responsabilizndola desde el inicio del procedimiento hasta el final de la decisin. Si el ordenador no puede responder, es evidente que la Administracin s.
Un trabajo slido y convincente, como todos los suyos, constituye
la colaboracin de Carmen CHINCHILLA MARN: El servicio pblico,
una amenaza o una garanta para los derechos fundamentales? Reflexiones sobre el caso de la televisin. Como bien advierte, con cita
de las posturas contrapuestas al respecto, se trata de una pregunta
que pone en juego la concepcin general de los derechos fundamentales y aun del propio Estado. Por eso mismo, dedica un largo epgrafe a la evolucin histrica de los derechos referidos, seguido por
otro estudio preciso del concepto de servicio pblico y su funcionalidad en el Estado social como tcnica de realizacin de aqullos: lleno de citas, cmo no, de L. DUGUIT y su solidaridad social y de E.
FORSTHOFF y su procura existencial. La autora muestra indudable
simpata por estos planteamientos y rechaza la idea del servicio pblico como enemigo de los derechos y libertades, advirtiendo que
puede ser ms bien garanta del disfrute de los mismos en trminos
reales y de igualdad. Pero, ajena a los simplismos ideolgicos (precisamente porque es una buena jurista), CHINCHILLA opta por el necesario equilibrio entre servicio pblico y libertades individuales y
lo aplica con sentido comn al rgimen jurdico de las televisiones
privadas.
Un tema estrella, El artculo 24.1 de la Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: problemas generales y acceso
a los tribunales, para alguien muy capaz de salir bien parado del
reto, Enrique ALONSO GARCA. ES bien sabido que el artculo 24 genera un nmero exagerado de sentencias, por razones de variado
tipo, incluidas las psicolgicas (...complacencia del jurista por hallarse en el campo que le es propio por excelencia...) y las proces"les (...se extiende a la actuacin de los jueces y tribunales en todos
los rdenes jurisdiccionales...). Enrique ALONSO realiza un estudio
esplndido, que confirma su calidad reconocida. Examina primero la
parte general del artculo 24 en cuanto a sus sujetos activos y pasivos; entra luego en el contenido del mismo, con asuntos tan relevantes como la judicializacin de todos los sectores del ordenamiento,
el imperialismo del artculo 24 como orden pblico constitucional
y el anlisis del derecho de acceso (legitimacin, acceso a un proceso
concreto, etc.) como uno de los muchos derechos consagrados por
la clusula general del precepto referido. Un estudio, insisto, de alta
calidad doctrinal, que deja pendiente supongo una prolongacin
207
por el resto del sorprendente artculo. Dicho con expresin ad hoc

de serie televisiva norteamericana: to be continued, esperamos.
Quiz por haber trabajado sobre las sanciones administrativas,
Blanca LOZANO se encarga de una materia relacionada con el tus puniendi (en puridad, con la renuncia al mismo), aunque inserta tradicionalmente en el Derecho penal. Por ello, en El indulto y la amnista ante la Constitucin predominan las citas de penalistas histricos y contemporneos. LOZANO muestra, en cualquier caso, un buen
dominio del asunto al abordar las distintas manifestaciones de la
clemencia estatal, la (universalizada) potestad de gracia en Derecho comparado y, sobre todo, los problemas que plantea en su mbito nuestro texto constitucional: la amnista supone, en s misma, un
reajuste del ordenamiento que exige una ley formal para su otorgamiento; el indulto, expresin prototpica de la prerrogativa de gracia,
ha de tener carcter excepcional y singular y debe extremarse, en lo
posible, el control judicial de su ejercicio. Slo con estos lmites estrictos resulta admisible la institucin en el Estado Constitucional,
porque como recuerda la autora nada ms empezar su notable trabajo se trata de una herencia del Antiguo Rgimen, que supone,
como algunas otras, una quiebra del principio de divisin de poderes.
Cuando el lector afronta un artculo titulado Poder domesticador del Estado y derechos del recluso, que lleva la firma de Francisco GONZLEZ NAVARRO, no espera encontrar un anlisis convencional
ni rutinario. Muy al contrario: el texto es variado, cambiante, plagado de disgresiones, de perspectivas micro y macrosistemticas, de
Gulags y de Panpticos, con algn grfico incluso, lleno de intuiciones atractivas y propuestas ingeniosas. Es probable que muchos discrepen de la idea muy prxima al pensamiento de FOUCAULT del
poder domesticador o normalizador, que se propone formar individuos dciles, cortados por el mismo patrn; otros vern con ojos
crticos la desmitificacin del juez de vigilancia penitenciaria, situado entre la perversin semntica y la crisis de identidad, dotado
de jurisdiccin, pero no de judicacin; algunos incluso estimarn
que la configuracin exhaustiva de una relacin jurdica entre poder
pblico y recluso resulta a veces artificiosa. Pero todos, honestamente, tendrn que admitir que han aprendido muchas cosas y han disfrutado de un rato apasionante leyendo el largo ensayo del profesor
(y entonces magistrado) GONZLEZ NAVARRO.
En cambio, Jess LEGUINA VILLA se limita a firmar un resumen
breve y de tono estrictamente descriptivo acerca de La autonoma
universitaria en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en rigor, slo en la STC 26/1987). El lector ms diligente tropieza incluso
208
con una opinin doctrinal: a juicio de LEGUINA, es conveniente relativizar la distincin entre derecho fundamental y garanta institucional, porque uno y otra comparten ...la misma funcin y persiguen
idntica finalidad, consistente en preservar un mbito de potestades
o facultades propias de las Universidades frente a intromisiones o limitaciones externas....
Una vuelta de campana. Las Meditaciones viejas sobre un derecho nuevo: la objecin de conciencia, de Adolfo SERRANO DE TRIANA, elevan el homenaje hasta el reino platnico de las ideas, expresado en su grado mximo: la Idea Absoluta del Bien. Siempre es grato
defender la conciencia, la moral y la belleza sublime frente a sus enemigos maniqueos (violencia, coaccin, poder). Mucho ms si el autor luce una erudicin polcroma tomo el adjetivo en prstamo que conduce, cito al azar, de TITO Lrvio a TOYNBEE, de Ramn
BERENGUER a J. LOCKE, de CRITON al inevitable HABERMAS. Y casi alcanza el xtasis cuando acude a la retrica literaria: hoy los coribantes de Cibeles susurran a la conciencia la voz socrtica en figura
de reivindicacin frente a las disposiciones de la Asamblea, no para
cumplir virtuosamente sus dictados arbitrarios.
La irona no debe ocultar, sin embargo, la brillantez del trabajo
de A. SERRANO, sobre todo en su faceta histrica. Los epgrafes son
muy expresivos: la propagacin legalizada de la militarizacin; desde
el ttulo de honor a la prestacin forzosa, y de ah a la sacramentalizacin jurdica; y dos razones ms: la lealtad y la honra; el ligamen
de la tierra, la vinculacin a la propiedad y la negacin del otro...
Aunque hay muchas ideas, me permito aportar otras fuentes: por
ejemplo, la teora de la resistencia en los monarcmacos, sobre todo
en la Vindiciae contra Tyrannos; y tambin expresar una sugerencia:
no estara de ms un esfuerzo de comprensin hacia las (supongo
que escasas) razones del adversario. Por ltimo y de nuevo con animus iocandi: cuando se reforme la ley sobre objecin de conciencia,
prohbase al redactor del prembulo la lectura de este notable escrito; de lo contrario, volveremos, como mnimo, al campo de Agramante de la Ley bsica de Rgimen Local.
Del adjetivo exuberante a la ponderacin y el equilibrio que presiden el escrito de Luis DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN: Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitucin. La
nica contribucin al homenaje desde la ptica civilista refleja con
su inteligente mesura el signo de los tiempos: la propiedad carece ya
de pretensiones imperiales y pide tan slo un lugar en el marco de la
Constitucin econmica. DEZ-PICAZO admite la nueva dimensin del
problema y busca una frmula para encauzarlo desde la perspectiva
del Derecho privado: todava hay algo en comn entre los mltiples
209
tipos de propiedades con estatuto jurdico singular; slo existe propiedad (constitucional: es decir, con respeto a su contenido esencial)
si se define por el ius utendi, fruendi et disponendi y no cabe, pues,
reducirla a cesin enfitutica o a concesin administrativa; la funcin social permite imponer lmites al goce en atencin al destino
econmico asignable a los bienes. Toda una leccin de realismo y de
rigor jurdico.
Sobre el mismo asunto, pero con mayor dosis de pasin y de polmica:.El artculo 33.3 de la Constitucin y la crisis de la garanta
expropiatoria, de Jos Ramn PARADA VZQUEZ, es un texto que ha
alcanzado gran repercusin en la doctrina. El punto de partida es
bien conocido: las frmulas constitucionales sobre la propiedad han
pasado desde su concepcin casi divina en la Revolucin francesa
hasta la desconsideracin con que es tratada por las normas de
nuestra poca. El punto clave, proclama solemnemente PARADA, consiste en determinar el contenido esencial que ha de ser respetado por
las configuraciones legales, pues siempre habr de existir un ltimo
aprovechamiento inatacable o indemnizable que justifique en trminos econmicos el inters del titular por el bien en cuestin.
Desde estas premisas, el estudio deriva en el tema de la expropiacin forzosa, que PARADA expone con brillantez y cuyas facetas principales son: la expropiacin ha dejado de ser un sistema defensivo de
la propiedad para convertirse en un procedimiento para el ejercicio
de la potestad expropiatoria; la ley singular (as, en el caso RUMASA) elimina la garanta judicial efectiva y la reduce acaso a un medieval derecho de peticin; la crisis de la regla bsica del previo
pago se consagra por la propia jurisprudencia constitucional, no
obstante las densas argumentaciones doctrinales en su favor; por ltimo, la proteccin interdictal civil es intil y el contencioso-administrativo es insuficiente frente a las expropiaciones irregulares. Una
imagen catastrfica del instituto expropiatorio en nuestro Derecho,
discutible tal vez porque no contempla todos los ngulos del problema. En todo caso, el esplndido artculo de PARADA invita a una reflexin profunda sobre los lmites (si es que los tiene) del Estado social, enfermo, a lo mejor incurable, de voracidad creciente. Incluso
los tericos absolutistas de la soberana (empezando por BODINO) reconocan a la propiedad como lmite infranqueable para el poder poltico.
Jos Luis PINAR MAAS escribe sobre Las fundaciones y la Constitucin espaola. Se trata de un trabajo construido de forma ortodoxa, con el estilo acadmico exigible a una leccin profesoral. Estudia PINAR el concepto de fundacin en su vertiente histrica y actual,
dejando bien clara la necesidad de actualizar los planteamientos: las
210
fundaciones deben ser consideradas como conjuntos de bienes destinados a fines en esencia no lucrativos y es imprescindible revisar
la nocin clsica del protectorado; sigue por el Derecho comparado,
con un interesante excursus sobre el modelo anglosajn; pasa al artculo 34 CE, ejemplo solitario en el panorama constitucional, que
analiza oportunamente en cuanto a su alcance (de nuevo la tcnica
de la garanta institucional) y consecuencias (incluyendo la dudosa
constitucionalidad de algunas disposiciones en vigor); termina con
un estudio de la divisin de competencias en la materia, con amplia
informacin sobre Estatutos y transferencias. Reconocido especialista, es lgico suponer que PINAR se ocupar a corto plazo de la nueva
y discutida Ley de fundaciones que se halla actualmente en plena
tramitacin parlamentaria.
Dos trabajos de notable calidad, muy distintos entre s, se ocupan
del rgimen jurdico de las profesiones. El primero, de Leopoldo ToLIVAR ALAS: La configuracin constitucional del derecho a la libre
eleccin de profesin u oficio. TOLIVAR presenta un panorama muy
completo de la materia, buscando con pericia la esencia jurdica de
este derecho (en conexin tambin con la libertad de empresa) y
analizando el contenido dinmico del mismo, en cuanto al acceso,
ejercicio, prompcin, cambio, proteccin frente al intrusismo, etc.
Tiene especiarinters el comentario sobre la permeabilidad entre
profesiones pblicas y actividad privada, a travs de la publificacin
de oficios privados y la privacidad de funciones pblicas. Pero de
todo ello deduce TOLIVAR como hacen poco despus VILLAR PALAS
y VILLAR ESCURRA un juicio muy negativo: la situacin espaola
no es la querida por un recto entendimiento del principio de libertad; persisten conflictos profesionales de atribuciones y, lo que es
an peor, un reglamentarismo notable de buen nmero de actividades, incluso manuales o mecnicas, auspiciado por unas organizaciones corporativas a las que, paradjicamente, la Constitucin ha
venido a dar ms relevancia.
Aunque le separe por un momento de su vocacin hacia las preguntas perennes de la teora general, el artculo de Jos Luis VILLAR
PALAS, en colaboracin con Jos Luis VILLAR EZCURRA, sobre La libertad constitucional del ejercicio profesional, cumple con creces
las expectativas que despierta: es un texto de lectura atractiva, plagado de recuerdos y ancdotas, de reflexiones vitales, de alta cultura
histrica y literaria. Pero no falta tampoco un buen anlisis jurdico,
enfocado desde la teora del grupo normativo, que se caracteriza en
este caso por su heteromorfia y por la dispersin de las fuentes de
produccin normativa. Sigue un estudio completo del concepto de
profesin, con especial referencia a los Colegios Profesionales y al
211

j
debatido problema de las ingenieras. El ltimo epgrafev Tema encrucijada y propuestas de solucin, describe un complejo sistema
de eventuales concurrencias normativas, as como una opcin explcita por el principio pro librtate frente a los gremialismoS corporativos. Un planteamiento que es, en mi opinin, irreprochable, pero tal
vez poco acorde con el espritu de una poca que, superada la utopa
liberal de la sociedad homognea, recuerda mucho al rgimen estatutario medieval de franquicias y privilegios.
El mrito principal de Jos Mara MICHAVILA NEZ, en El derecho al secreto profesional y el artculo 24 de la Constitucin: una visin unitaria de la institucin, reside, sin duda, en el esfuerzo por
construir la esencia institucional del referido secreto, frente a su
deficiente regulacin jurdico-positiva. En efecto, MICHAVILA no puede permitirse llenar pginas a base de legislacin y jurisprudencia;
cuando intenta sistematizar la normativa constitucional, civil, penal, procesal, y administrativa, llega a la acertada conclusin de
que es desarticulada y deficiente; en cuanto a las decisiones judiciales, son escasas y poco significativas. A partir de un panorama
tan oscuro, el autor realiza un convincente esfuerzo por perfilar la figura del secreto en conexin con el derecho a la intimidad (el confidente profesional como alterego) y con la necesidad social, de autntico orden pblico, que se concreta en un derecho al secreto de lo
necesariamente confiado a un profesional y un deber del profesional
de guardar ese secreto tanto por respeto al cliente como por inters
pblico en el correcto ejercicio de su profesin e inters personal en
su futuro desenvolvimiento. Un juego sutil de derechos y deberes,
situado a medias entre la confianza y el silencio, que bien merece
como reclama MICHAVILA un esfuerzo creativo del legislador
para establecer una institucin unitaria.
La calidad de vida como valor jurdico resume en un texto conciso y bien construido muchas ideas de su autor, Ramn MARTN MATEO, cuya amplia produccin en materia de Derecho ambiental es de
sobra conocida. El enfoque histrico y sociolgico encuadra el asunto en sus justos trminos: se trata de la reaccin frente a los excesos
de la poltica econmica cuantitativa, que genera una serie de acciones y proyectos y pone en circulacin el concepto de calidad de la
vida, de naturaleza cualitativa y contenido desorbitado en manos de
polticos e idelogos. Resulta por ello interesante el esfuerzo de
MARTN MATEO por perfilar una nocin tcnico-jurdica de calidad de
vida, centrada en los rasgos siguientes: substrato fsico, preferencia
antropolgica, tutela del bienestar, tutela ambiental y conservacin
de los recursos renovables; el trabajo concluye con una aplicacin al
ordenamiento espaol de los criterios referidos, que cabe esperar
212
UMA CDVFUZA AUDAZ EN EL DERECHO
sobre todo de las tcnicas de integracin ordinamental por principios y que depende decisivamente, a mi juicio, de las tcnicas procesales de proteccin de intereses difusos o colectivos. Un buen anlisis, en definitiva, de una realidad que prueba cuan grande es la diferencia entre una idea feliz y su ms sencilla aplicacin prctica.
La misma materia se desarrolla parcialmente en el trabajo de Demetrio I. LOPERENA ROTA sobre La proteccin de la salud y el medio
ambiente adecuado para el desarrollo de la persona en la Constitucin, anlisis descriptivo de la evolucin histrica, la norma constitucional (artculos 43 y 45) y el desarrollo legislativo, que alcanza
mayor inters cuando resume con buen criterio la posicin del ciudadano frente a la Administracin ambiental.
La colaboracin de Efrn BORRAJO DACRUZ es un examen completo y sistematice) de La Seguridad Social en la Constitucin Espaola. Autntico experto en la disciplina, BORRAJO expone, en un escrito compacto, las bases fcticas de los sistemas de proteccin social,
lmites absolutos que operan sobre la norma jurdica: la Constitucin permite distintas lecturas de sus preceptos y sobre ellas reobran
el poltico Imaginativo y el funcionario estabilizado. Sigue un riguroso estudio del artculo 41 CE y sus consecuencias sobre1 el rgimen
y cuanta de las prestaciones y de la distribucin de competencias
entre Estado y Comunidades Autnomas, as como un anexo de jurisprudencia constitucional y bibliografa. En definitiva, un modelo
de comentario sectorial del texto constitucional, que viene a recordar al lector la vieja doctrina sobr" la Constitucin integrada por el
ttulo de los captulos de las distintas ramas del ordenamiento.
Escribe con razn Jos BERMEJO VERA al comienzo de su estudio
Constitucin y ordenamiento deportivo que la incorporacin" del
deporte al texto constitucional refleja la impresionante vitalidad
de este fenmeno social de nuestra poca. Buen conocedor de su
tema, BERMEJO comenta sucesivamente el significado y efectos de la
relevancia jurdico-constitucional del deporte; el alcance, grado y lmites de la intervencin de los poderes pblicos sobre su desarrollo,
con una interesante discusin de las tesis autonomistas que, incluso a nivel internacional, sitan al deporte fuera de las reglas ms elementales del Estado de Derecho; la organizacin y estructura asociativa del deporte, en concreto de las asociaciones deportivas, refiriendo la conocida doctrina constitucional sobre las federaciones; en fin,
entre otros puntos, el tema clave de la disciplina deportiva, respecto
del cual BERMEJO proclama su opinin con rotundidad: el derecho
de todos los ciudadanos a la tutela judicial efectiva puede abrir las
garantas ms all del universo del movimiento deportivo. Tesis
que, sin embargo, vemos quebrarse da a da ante una cerrada defen213
sa de intereses sectoriales que, por cierto, cuanto ms transnacionales, mejor resisten las tendencias que tratan sensatamente de sujetarlos a la ley y al Derecho.
En un libro de sistemtica tan ajustada, llama la atencin el hecho de que se dediquen tres colaboraciones al patrimonio histrico,
artstico y cultural. Ello es buena prueba del desarrollo reciente de
un Derecho del patrimonio histrico, en el que inciden regmenes
de naturaleza pblica y privada y que constituye un ejemplo significativo de la evolucin contempornea del ordenamiento administrativo. En efecto, la teora tradicional ha sufrido una seria renovacin,
cuyos datos sustanciales son, en esencia, los siguientes: frente a la
concepcin clsica del dominio pleno, acaso sujeto a ciertas limitaciones en su uso y difrute, se trata ahora de delimitar el contorno ordinario de un nuevo tipo de propiedad especfica; frente a la accin
restringida y subsidiaria de los poderes pblicos (responsables, en
buena medida, del gigantesco expolio del patrimonio) se sustenta la
doctrina de la accin positiva de un Estado de cultura; frente al carcter exquisito de la poltica de bellas artes, se supera ahora el
aislamiento de la teora tradicional mediante el concepto de bienes
culturales y su conexin con la poltica urbanstica.
De todo esto tratan con mltiples aportaciones los trabajos mencionados, bloque homogneo por su enfoque metodolgico y su amplio uso de las ideas de Constitucin cultural y beni culturali, con las
subsiguientes citas de GIANNINI CO del mismo GARCA DE ENTERRA:
diferencia entre cosa y bien, por ejemplo) y de una larga serie de
autores italianos y espaoles en quienes se percibe su influencia.
Los tres estudios merecen, en mi opinin, un juicio positivo. El
de Jess PRIETO DE PEDRO (Concepto y otros aspectos del patrimonio cultural en la Constitucin) es ms general en su enfoque, con
buen anlisis conceptual y terminolgico del artculo 46 CE, de las
funciones de los poderes pblicos sobre el patrimonio histrico y de
la naturaleza jurdica de los bienes que lo integran, todo ello directamente influido por las concepciones antes citadas. El de Juan Manuel ALEGRE AVILA (El ordenamiento protector de los bienes de inters cultural: consideraciones sobre su mbito y lmites. La perversin de las tcnicas jurdicas de proteccin) se centra en el
procedimiento dk declaracin de los BIC,fen un anfisis, muy depurado tcnicamente y que revela un conocimiento profundo de la Ley
16/1985 y del RD 111/1986, aunque algunas opiniones podran, quiz, ser matizadas (tarea, claro est, del todo impertinente aqu y ahora). El de Alfonso PREZ MORENO (El postulado constitucional de la
promocin y conservacin del patrimonio histrico-artstico), por
ltimo, ofrece una sntesis afortunada de algunas claves ya referidas
214
del Derecho contemporneo en esta materia, e incluso supera la doctrina nueva con otras novsimas, que van ms all de la misma Ley
vigente: por ejemplo, la evolucin expansiva del patrimonio alcanza a conectar con el propio medio ambiente y la propiedad se configura ahora como propiedad conformada y no meramente dividida.
Vivimos, pues, tiempos felices para los cultivadores de este sector
tan singular del ordenamiento, al que contribuyen cualitativamente
los tres trabajos comentados y otras monografas posteriores (C. BARRERO, R. IBEZ), recogiendo aquellos frutos sembrados por los
pioneros. Por su conocido inters al respecto, el comentarista lamenta ahora muy especialmente los lmites ineludibles del espacio.
La contribucin al homenaje de Jess GONZLEZ SALINAS, bajo el
ttulo Las plusvalas urbansticas: sistematizacin del alcance del
artculo 47 CE, constituye no ya una monografa, sino una especie
de tratado de Derecho urbanstico, contemplado de forma integrada
a partir del hilo conductor de la generacin y distribucin de plusvalas. Previo un examen del proceso constituyente, GONZLEZ SALINAS
articula su completsimo estudio en dos grandes apartados: primero,
el marco institucional en que se encuadra el reparto constitucional
de plusvalas urbansticas, en concreto la racionalizacin y procedimentalizacin del fenmeno urbanstico; y segundo, la articulacin
concreta de la redistribucin de la plusvala entre los propietarios y
entre stos y la comunidad. Resulta literalmente imposible entrar en
el fondo del asunto, de manera que, en mi propia defensa, aportar
nicamente dos datos: el trabajo de GONZLEZ SALINAS cuenta con
257 pginas y con 960 notas, repletas todas ellas de doctrina y de jurisprudencia.
El tomo II concluye con la aportacin de Adolfo MENNDEZ, La
defensa del consumidor: un principio general del Derecho. Texto
breve y conciso, ofrece, junto con un apunte de legislacin y jurisprudencia en torno al artculo 51 CE, algunas consideraciones de inters:
as, sobre la proteccin del consumidor como reflejo, en el Estado social, de la tradicional defensa de la buena fe y de los terceros en el trfico; sobre causas y consecuencias del relativo fracaso de la Ley General de 1984; en fin, sobre el reto que impone a los tribunales
el principio de defensa del consumidor, concebido como va par#
reequilibrar una situacin desequilibrada por el trfico en masa.
Concluye as con una llamada otra ms a la creacin judicial del Derecho, en materia de derechos fundamentales, el tomo
ms voluminoso del libro-homenaje. Un dato para pensar: cerca ya
de dos mil pginas, y la Administracin Pblica aparece apenas
como una distinguida actriz de reparto.
?1S
III.
MONARQUA, CORTES GENERALES, GOBIERNO Y ADMINISTRACIN.

EL ENIGMA DEL PODER ACTIVO
El artculo 1.3 de la Constitucin (la forma poltica del Estado espaol es la monarqua parlamentaria) rompe, sin duda, los esquemas
tericos de quienes, rindiendo tributo al idealismo alemn, se jactaban
de manejar ideas claras y precisas respecto de la secuencia entre formas polticas, de Estado y de gobierno. Pero procura sin embargo un
rtulo inteligible para expresar el juego de relaciones, influencias e interferencias mutuas entre instituciones y poderes del Estado, en el
marco de la divisin clsica de los poderes concebida como principio
estructural de todo Estado Constitucional. Desde esta perspectiva, la
doctrina iuspublicista trata de descifrar el enigma acerca de cul es el
poder activo, feliz expresin de Bertrand DE JOUVENEL para calificar
al elemento motriz del Estado contemporneo; y no es difcil concluir
que, sea cual fuere el prestigio de la Corona o la centralidad formal
del Parlamento, es en el complejo Gobierno-Administracin donde ha
de buscarse cabalmente la clave del misterio.
Las colaboraciones que integran el tomo III de los Estudios Enterra, algunas excepcionalmente densas y profundas, reflejan de forma elocuente ese estado de nimo doctrinal. En cada bloque, con sus
singularidades propias: la Corona goza de buena salud histrica, tal
vez porque, como reza la frmula clsica, Rex eris si recte facies...;
pero su configuracin jurdica vive presa de un dilema insoluble, que
vamos a examinar de inmediato en los trabajos de M. HERRERO y
M. ARAGN. La decadencia de las instituciones parlamentarias es un
lugar comn entre los observadores ms sensibles, aunque los autores que tratan aqu el asunto prefieren esquivar los calificativos hirientes. El Gobierno, proclaman algunos, realiza una funcin de
gobierno, lo que no deja de ser ingenioso a la vez que irrelevante,
salvo que as se pretenda justificar (por va de la eficacia y del
mandato popular) un retroceso de casi dos siglos en las relaciones
entre Poder y Derecho. En fin, la Administracin, aunque instrumental y servicial, sigue gozando de sus prerrogativas de siempre, y an les parecen pocas a quienes magnifican el intervencionismo estatal.
Cuando el lector ingresa, todava con buen nimo, en el referido
tomo III, se encuentra, para empezar, bruscamente desplazado de su
horizonte cotidiano, impregnado de conceptos racionalnormativos,
ahistricos y constructivistas; se sita, en efecto, ante un poliedro
multicolor, cuyo brillo le seduce al tiempo que le inquieta. Quiero decir con ello que las tesis de Miguel HERRERO Y R. DE MIN en La
216
posicin constitucional de la Corona slo resultan inteligibles para

quienes, ms prximos a BURKE que a SlEYs, son conscientes del
dao que hace a la derecha espaola su ignorancia de la filosofa poltica whig, de los romnticos alemanes o de los doctrinarios franceses (a quienes DEZ DEL CORRAL dedicara aquel libro maravilloso).
HERRERO habla una lengua extraa y turbadora para el mecanicista
comn: la monarqua es piedra angular de la historia de Espaa,
lo es de su presente, es clave de nuestra Constitucin substancial. Escandaliza a quienes, como mucho, leyeron el esplndido manual de GARCA-PELAYO, pero no sus libros de historia de las ideas: la
monarqua, proclama el miembro de la Ponencia constitucional,
preexista a la Constitucin y se insert en ella, pero no deriv nunca de ella; los ms jvenes, creo, estn a tiempo de estudiar a COLERIDGE, a STEIN, a CONSTANT..., tambin algo sobre BRACTON, por
ejemplo, y de leer a KANTOROWICZ en Los dos cuerpos del Rey. Nuestro fro positivista, sonriente cuando se habla de la cura de las instituciones, se tranquiliza a medias con el anlisis de las funciones
constitucionales del monarca, pero se irrita con las ideas ya conocidas de HERRERO acerca del acto complejo como soporte jurdico del
refrendo o del Rey-guardin en las situaciones de anomala. Al final,
el racionalista ya no entiende nada: quien simboliza trasciende el
representar, actuando, y esta actuacin eficaz es la propia del verdadero smbolo. Pero, si es honrado, ser feliz con el hallazgo de un
mundo nuevo y sugerente, aunque slo sea por el encanto seductor
de la discrepancia.
Las aguas vuelven a su cauce con el artculo de Manuel ARAGN,
Monarqua parlamentaria y sancin de las leyes, reexposicin e inteligente autocrtica de un trabajo muy citado del autor. ARAGN se
mueve con su reconocida pericia en la confusa doctrina de las formas polticas, de Estado y de gobierno, hoy da, me temo, en plena
crisis por hipertrofia. Desde esa elevada perspectiva, advierte la positivacin racionalizadora que opera nuestro texto constitucional sobre la monarqua parlamentaria y la describe con trazos enrgicos:
el Rey no es soberano, ni legisla, ni gobierna; carece de poderes
jurdicos propios; realiza constantemente actos debidos. La teora
aplicada a la sancin regia de las leyes ofrece resultados contundentes: esta institucin es por completo inconciliable con la monarqua parlamentaria, puro ritual que nada aade a la ley. Por fin,
ARAGN cambia de criterio ante la hiptesis de una negativa del monarca a sancionar la ley, sosteniendo que procedera reformar la
Constitucin para eliminar la sancin... y aun la propia monarqua,
solucin por cierto mucho ms traurqtica que la inhabilitacin que
antes defenda.
217
Toda esta construccin jurdica, de innegable coherencia, se sustenta sin embargo en la ficcin que hace del Rey nico sujeto de un
singular Derecho sin coercin y le convierte, con ecos prusianos, en
primer servidor del Derecho. Prueba as, en mi opinin, el difcil encaje de la institucin monrquica, marcada histricamente por la sacralidad y la magia, en la concepcin positivista del Estado Constitucional, incluso cuando esta concepcin adopta un perfil tan flexible y
comprensivo como el que formula con brillantez M. ARAGN. Con
esto, desde luego, no se trata de abrir un debate poltico (que BENTHAM situara en la falacia de la desconfianza o qu es lo que subyace?), sino de constatar un dato de hecho, fundado en la lgica
ms elemental: el positivista precisa de una estricta separacin entre
ser y deber ser; la institucin monrquica slo tiene sentido si y
cuando trasciende esa dicotoma.
Antonio FANLO LORAS escribe sobre La expedicin por el Rey de
los Decretos acordados por el Consejo de Ministros (sus frmulas
promulgatorias tras la Constitucin de 1978). El asunto resulta,
quiz, menor al menos en trminos comparativos; pero encaja,
sin duda, en el marco del inters actual por el principio de publicidad de las normas (ltimamente, F. SAINZ MORENO). En todo caso,
FANLO gasta mucha energa en decir cosas que todo el mundo sabe
acerca de la configuracin constitucional del Rey y la Corona, aunque ofrece, en cambio, buena y abundante informacin, histrica y
comparada, sobre frmulas promulgatorias de leyes y decretos: ...a
todos, presentes y futuros, salud!..., desea cortsmente el Rey de
los belgas. Sus propuestas concretas para el Derecho espaol (distincin entre reales decretos y decretos; empleo de la frmula vengo
en expedir) son sensatas y dignas de estudio, pero exigen, a mi juicio, para su plena inteligencia, un background histrico y doctrinal
que no se adivina bajo las observaciones generalizantes del profesor
de Zaragoza.
Jess GONZLEZ PREZ procura dilucidar la compleja cuestin de
El control jurisdiccional de los actos del Jefe del Estado con un razonamiento cartesiano, muy caracterstico de su amplia obra cientfica, que ha merecido tambin un reciente libro-homenaje. Las premisas son irreprochables: el artculo 24 no admite excepciones, irresponsabilidad no significa impunidad. Sorprenden, en cambio, tos
juicios tan extremos que suscita a GONZLEZ PREZ el vaco legal que
denuncia: la lucha contra las inmunidades del poder no llega jams
a su plenitud en un rgimen monrquico, Estado de Derecho sin
construir, impera la arbitrariedad ms absoluta. En esta lnea, en
cierto modo catastrofista, rechaza la construccin tcnica ya consolidada del refrendo y ni siquiera menciona la posible imputacin de
218
actos a la Casa del Rey o las extensiones funcionales del orden jurisdiccional contencioso-admnistratvo a los actos de administracin y
gobierno interior de otros rganos constitucionales, cuya intencin,
stricto sensu, es hacer efectivo el artculo 24 de la norma fundamental en ese concreto (y, por cierto, limitado) mbito; y sin embargo,
esta ltima es, con algn matiz, la solucin que apunta el ilustre profesor, con un criterio, como siempre, lleno de pragmatismo y buen
sentido jurdico.
El bloque temtico dedicado a las Cortes Generales se abre con el
excelente estudio de Juan Jos LAVILLA RUBIRA, que lleva por ttulo
Congreso de los Diputados y dems poderes pblicos: informacin,
control y responsabilidad. Se trata, dira yo, de un fragmento de ese
tratado de Derecho parlamentario que algn da sus colegas le vamos a reclamar con insistencia. Examina LAVILLA las tres potestades
de actuacin del Congreso a que alude el ttulo desde el punto de vista de las relaciones entre los poderes, con el primer mrito de tener
claros los conceptos y de renunciar, por eso, al cmodo expediente
de mezclar unos con otros hasta desfigurarlos a todos. En el marco
de un trabajo denso y exhaustivo, son especialmente destacables los
anlisis de las razones fundadas en Derecho para justificar la negativa a remitir informacin o documentacin a la Cmara y de los
mbitos del poder pblico exentos del control parlamentario; discrepo, en cambio, por razones de principio, del criterio tan radical en
contra de las mociones de reprobacin, puesto que, entiendo, la
Cmara puede lcitamente d'eclarar su voluntad sobre cualquier
asunto, sin perjuicio de excepciones tasadas y con independencia de
la eficacia jurdica de la declaracin de que se trate.
LAVILLA, adems de saber Derecho, conoce bien la sacrista
parlamentaria, como la llamaba don Nicols PREZ SERRANO. NO le
es ajena, por tanto, esa esquizofrenia de quien estudia un Derecho de
profesores y/o jueces (o, tal vez, de profesores jueces) y vive, en
cambio, da a da, la realidad de un Parlamento polticamente sumiso al tiempo que receloso, a veces slo por intuicin, ante lo jurdico,
y mucho ms si se trata de un supraderecho inmune frente a la voluntad del legislador. Es deseable por todo ello que no abandone el
mbito doctrinal del Derecho parlamentario, donde todava queda
mucho por hacer.
*
Cierta perplejidad- provoca, en efecto, como adivina su autor, el
ttulo de la colaboracin de Luis Mara DEZ-PICAZO: Los criterios
de representacin proporcional del artculo 68.3 de la Constitucin:
su alcance y proyeccin a efectos distintos de la eleccin para el
Congreso de los Diputados. El tpico sirve de pretexto a DEZ-PICAZO para dedicar algunas pginas de amplio horizonte a la representa219
cin poltica como ficcin normativa, que se concreta en el Estado

Constitucional, por medio del mecanismo electoral. A partir de ah
se deducen sensatas consecuencias para el ordenamiento espaol, en
especial los casos de exigencia constitucional tcita de composicin
proporcional (en las Diputaciones provinciales o las Comisiones parlamentarias) y, a la inversa, la incompatibilidad de la proporcionalidad con los rganos no representativos, texto que -resumido ad
hoc, por supuesto podra ser de muy provechosa lectura para polticos en trance de pactar cuotas y repartos del m4s variado signo.
Por ltimo, el equilibrio entre individuo y Estado se impone felizmente sobre la pasin participativa (vase, por todos, J. RAWLS) propia del Estado social, en el epgrafe dedicado a la representacin y la
proporcionalidad en el mbito de las organizaciones privadas.
Sobre El control jurisdiccional de las decisiones parlamentarias ofrece Toms QUINTANA LPEZ un artculo ms descriptivo que
original, correctamente ordenado y documentado con amplitud: aparecen as, con profusa reproduccin de textos literales, una serie de
sentencias en torno a la actividad parlamentaria no legislativa, de
mayor inters algunas (las que se hallan en relacin con derechos
fundamentales) que otras (las que resuelven cuestiones de tono domstico). Se echa en falta, a mi entender, en el trabajo de QUINTANA
un mayor desarrollo de las previsiones constitucionales del artculo
72.3, donde s encuentra la base normativa que sustenta la doctrina
de las potestades administrativas de las Cmaras parlamentarias.
Cuya solucin ha de buscarse, tal vez, en el criterio siguiente: dentro
del giro o trfico administrativo-parlamentario, las Cmaras deben
compartir el estatuto jurdico de las Administraciones Pblicas,
puesto que el silencio o ambigedad de las normas no puede servir
como pretexto para que aqullas acten en un claroscuro jurdico,
en el que destacan con mucha mayor nitidez sus derechos que sus
deberes.
Manuel F. CLAVERO ARVALO contribuye al homenaje con un texto
breve y conciso, bajo el epgrafe Derechos fundamentales y prerrogativas parlamentarias. El catedrtico de Sevilla traza un panorama
expresivo de la tensin entre algunos derechos (igualdad, honor,
garantas judiciales) y las principales prerrogativas de las Cmaras
y no, dice con razn, de sus miembros: inviolabilidad, inmunidad y
fuero especial; y concluye constatando la interpretacin estricta que
el Tribunal Constitucional ha reiterado respecto de las viejas prerrogativas y de los propios actos parlamentarios realizados por diputados y senadores. Eso es todo.
Edorta COBREROS MENDAZONA, en El status parlamentario como
derecho fundamental garantizado por el artculo 23.2 de la Constitu220
cin, hace un corte transversal en el estudio del Derecho parlamentario, contemplando la disciplina sub specie del referido precepto,
cuyo amplio juego en sede jurisdiccional era seguramente impensable para el constituyente El enfoque de COBREROS es una muestra
significativa de una cierta forma de hacer Derecho pblico, que
cuenta con gran predicamento entre las generaciones jvenes (aunque, en este mismo tema parlamentario, con el ilustre precedente de
Lorenzo MARTN-RETORTLLO): se trata de un anlisis de principios
deducidos, a veces con cierta generosidad, de las sentencias y autos
del Tribunal Constitucional, que se trocean y se comentan con una
tcnica muy prxima a l exgesis literaria. Tcnica que revela un
esfuerzo meritorio de ordenacin y sntesis, aunque corre el riesgo
de extraer ms consecuencias de las que merece de algn obiter dictum aislado del Alto Tribunal, a veces quiz una mera ocurrencia ad
ostentationem del ponente. Puestos a buscar principios, me permito
recordar una regla vieja y sabia, cuyo origen est, cmo no, en los
Comunes: the majority sh'll have its way, the minority its say. Quiz
volver a los clsicos sea el mejor camino para atenuar la crisis de la
institucin parlamentaria; que el autor comenta con seriedad y con
mltiples citas de RUBIO LLRENTE, lo que refleja sin duda la acertada seleccin de sus lecturas.
Entramos ya en el bldque, nuclear por razones evidentes, dedicado al Gobierno y, sobre tddo, por fin, a la Administracin.
La Administracin sirve con objetividad los intereses generales,
de Alejandro NIETO, plantea un asunto de tal enjundia que sita, una
vez ms, al comentarista en la frontera misma de la desesperacin.
Empiezo commoditatis causa por el final: el ensayo de NIETO, sugerente como todos los suyos, gira en torno a la obsesin del autor por
denunciar la Jurisprudencia pretoriana, el imperialismo judicial,
la creacin judicial del Derecho, el juez que suplanta a la Constitucin y a la ley... y por predicar, casi suplicar, un judicial restraint. En
su reciente Derecho Administrativo sancionador, NIETO no duda en
identificar nominativamente a los responsables: DE CASTRO y GARCA DE ENTERRA han terminado convirtindose en aprendices de brujo, cuyas admirables construcciones han adquirido un movimiento
incontrolado e imparable. Por seguir citaJrido otros libros del catedrtico de la Complutense, yo dira que el estudio que aqu comentamos mezcla la sntesis descriptiva del historiador de las ideas (como
en El pensamiento burocrtico) con el escepticismo, a veces disolvente, del crtico social (tan extremado en La organizacin del desgobierno). Todo ello aplicado a un concepto inaprensible como el de intereses generales y atravesado por intuiciones muy brillantes, que
parecen esperar siempre un mayor desarrollo: entre ellas, la doctrina
221
del inters general como legitimacin de la funcin interventora del

Estado; el contraste entre intereses generales y sectoriales en la propia Constitucin; la tendencia (irremediable?) de la burocracia a
servir al dominas del momento con olvido de su eficacia indiferente. Sera deseable igualmente ampliar las acertadas pginas dedicadas a la servicialidad de la Administracin. Pero, sobre todo, cabra perfilar con auxilio, tal vez, de BENTHAM y su teora de los sinister interests la nocin del inters pblico como vertebrador de
intereses privados y lmite infranqueable para los intereses parciales,
sectoriales o de grupo (corporativos, por ejemplo): un planteamiento
frtil, a mi juicio, que en las expertas manos de A. NIETO podra conducir a resultados muy atractivos.
Arbitrariedad y discrecionalidad, de Toms-Ramn FERNNDEZ, es un trabajo tan conocido para el hipottico lector que bien
puedo prescindir de referir su contenido. Se trata, entiendo, de una
exposicin difcilmente superable de las exigencias del Estado de Derecho en materia de control del poder discrecional, en cuyo despliegue el coautor del Curso de Derecho Administrativo explica, mediante
un bien trabado anlisis de jurisprudencia, la pervivencia de los peores dogmas fundacionales del contencioso-administrativo; y ello, resumo, a pesar del genio expansivo, de la Ley Jurisdiccional, de la
obra entera de ENTERRA y aun de la mismsima Constitucin. La
conclusin es irreprochable: es preciso refundar el Derecho Administrativo, ahora que se ve aliviado de la ingente tarea de sostener sin
ayuda la lucha de la libertad frente al poder.
, Escrib en otra ocasin que la guerra contra Napolen dista mucho de estar concluida, como prueba la necesidad de librar todava
batallas doctrinales tan brillantes como la emprendida por TomsRamn FERNNDEZ. La expresin de mis preocupaciones movi a
L. PAREJO a situarme, en aquella conmovedora nota de su libro Administrar y juzgar, en una posicin ideolgica definida; eso s, en la
honrosa compaa del propio T.-R. FERNNDEZ, de J. DELGADO BARRIO y, por inferencia al parecer, de L. COSCULLUELA. Mis opiniones
eran, segn PAREJO, prueba de la extensin del clima que se est
creando. Sorprendido por ello, persisto en el empeo d ayudar a
que el genio expansivo no sea recluido otra vez en su botella y prefiero que el Ulises administrativo siga amarrado al mstil para resistir
mejor el ansioso canto de las sirenas (del poder). Mientras tanto,
preocupado por las vas que ha escogido el Katherdersozialismus, me
permito recomendar la lectura de Alain FlNKIELKRAUT (que no es,
por cierto, COHEN-TANUGI): para justificar este triunfo de la memez
sobre el pensamiento se invoca habitualmente el argumento de la
eficacia.
222
En algo hay que estar de acuerdo con PAREJO: se da, en efecto, un

claro ejemplo de cooperacin positiva entre doctrina y jurisprudencia entre el autor de Arbitrariedad y discrecionalidad y el magistrado
Javier DELGADO BARRIO, cuyas Reflexiones sobre el artculo 106.1
CE: el control jurisdiccional de la Administracin y los principios generales del Derecho paso a comentar. El escrito de J. DELGADO resulta singularmente atractivo, incluso inserto en un libro de tanta calidad general; partiendo del examen de los conceptos bsicos, el trabajo recoge con perfecta sistemtica un numeroso elenco de
sentencias en las que se invocan principios generales directamente
entroncados con la Constitucin: interpretacin conforme, participacin ciudadana, interdiccin de la arbitrariedad, seguridad jurdica,
eficacia, proporcionalidad y tantos otros. El mejor homenaje a GARCA DE ENTERRA consiste, cabalmente, en recoger la huella de su magisterio; a cuyo efecto, me parece digna de subrayar esta afirmacin
de DELGADO: sirvan estas reflexiones de homenaje a nuestros administrativistas a los que en tantas ocasiones he seguido al redactar mis
ponencias sin citarles en razn de una tradicin que lo impide.
El esfuerzo de sntesis que preside por fuerza este comentario se ve seriamente amenazado por el omnicomprensivo artculo de
J. BARCELONA LLOP, Principio de legalidad y organizacin administrativa; escrito ambicioso, de largo recorrido y, por criticar algo, de
razonamiento un tanto premioso, habra encajado limpiamente entre los ms sesudos estudios que el tomo I dedica a las fuentes del
ordenamiento. La primera parte procura compaginar la unidad organizativa (y con ella la personalidad jurdica concebida more
ENTERRA) entre Gobierno y Administracin con la dualidad funcional tan grata a un creciente sector doctrinal, que se mira complacido
en el prembulo de la infortunada Ley 30/1992; dualidad, incluso,
psicolgica, a juzgar por las largas citas weberianas que el autor trae
a colacin y que se acompaan de otras no menos largas de la doctrina que le resulta ms cercana (BAR CENDN, MARTN REBOLLO). La
segunda parte, con el propsito de dar cuenta del inciso constitucional de acuerdo con la ley, del artculo 103.2, deriva en una discusin morosa de problemas de la mayor enjundia, con discrepancias
respecto de DEZ-PlCAZO y aproximaciones a la tesis de DE OTTO sobre la reserva material de ley concebida como garanta procedimental. Una tesis racionalista desmentida por los hechos: la realidad actual del procedimiento legislativo en Espaa es, dicho sea con la sobriedad prometida, lamentable. Creo muy plausible la conclusin a
que llega BARCELONA acerca del papel que debe jugar la ley del artculo 103.2; para decirlo (demasiado) rpido, debe interponerse y
mediar entre Constitucin y reglamento y graduar el mbito de ste.
223
La referencia final al papel qua juegan los Decretos-Leyes y las Leyes

de Presupuestos (en este caso'anticipando futuros desarrollos de la
jurisprudencia constitucional) culmina la solidez de un trabajo que
merece una lectura atenta y reflexiva.
Por simple contraste, es fcil concluir que la aportacin de
M. BAENA DEL ALCZAR (Competencias, funciones y potestades en el
ordenamiento jurdico espaol) no cuenta entre las mejores del libro-homenaje. Preocupado an, a estas alturas, por el status cientfico de la Ciencia de la Administracin (y, me imagino, tambin por
las derivaciones acadmicas de dicho status), BAENA ofrece algunas
disquisiciones conceptuales sobre la teora de la competencia, siempre bajo el prisma de una disolucin de lo jurdico en la jerga sociologista, esta vez al menos con el mrito de no expresarse de forma
agresiva, sino con prudencia y respeto.
Pablo MENNDEZ cierra la materia organizativa con sus Reflexiones constitucionales sobre la potestad de direccin en las relaciones administrativas interorgnicas. El ttulo prometedor encubre
un estudio muy especfico sobre la directriz administrativa interorgnica, bien apoyado en los Derechos francs e italiano, que deja
del todo pendiente un anlisis de las ahora llamadas entre nosotros
circulares y rdenes de servicio.
El nico captulo que podra figurar en un hipottico epgrafe de
procedimiento administrativo es el firmado por Jos Luis
FUERTES: Lmites constitucionales de la autotutela administrativa.
Escueto como acostumbra, FUERTES resume la doctrina y la jurisprudencia ms conocidas y concluye aceptando sin titubeos que las
exigencias constitucionales imponen un nimo favorable a la suspensin jurisdiccional de los actos impugnados. Tesis ejemplar, digna de ser predicada entre los abogados del Estado, ms all de las
(poco comprometidas) proclamas doctrinales. Cito, al efecto, a
GARCA DE ENTERRA en su muy reciente Constitucionalizacin definitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas...:
convendra que retengan bien esta doctrina (de la STC 238/1992)
los tribunales ordinarios para rechazar esa posible y fcil inclinacin, a la que suelen aludirpjcamente, como en este caso, l" escritos de oposicin de los abogados defensores de las Administraciones demandadas; a saber, que la solvencia de los entes pblicos garantiza la efectividad de la tutela judicial y justifica sin ms la
innecesariedad de la suspensin.
Pero, ms all del caso concreto, es evidente que, sorteando a veces la Constitucin, la Administracin eficaz, servicial y democrtica que ahora se predica no tiene intencin de renunciar a sus
privilegios (algunos, en sentido clsico, odiosos) y que ah siguen to224
dos ellos, reforzada su legitimidad poltica y hasta liberados de su

mala conciencia. La LAP es, por ahora, el ltimo y no el menor de
los. ejemplos. :
, - :
- .
.. -.- r
-c Fernando LPEZ RAMN vuelve, no es seguro que de buena gana,
sobre una materia y conocida, ahora reconstruida con el ttulo de
Principios de la ordenacin constitucional de las Fuerzas Armadas. Cuando.se empieza a cuestionar por algn sector la euforia
principialista,;el trabajo de LPEZ RAMN devuelve la esperanza en
las-ms genuinas virtudes acadmicas: saber de qu se habla y ser
capaz.de .explicarlo; a tai-efecto, lamateria se organiza.en.torno.a los
principios de separacin entre autoridades civilesy militares, subordinacin, de. stas a-aqullas, dependencia, del-ejecutivo, principio
defensivo.(sera mejor, tal vez,,de garanta o.de funcin garantizadoraB), de juridicidad de las Fuerzas-Armadas y de estricta disciplina militar. Laplenitud de-un buen breviario, que engarza con
acierto la historia con el presente y los datos sociopolticos con el
Derecho, no admite lagunas, y por ello el autor no rehuye asuntos
delicados: guardia civil, militarismo, jurisdiccin militar... Tampoco,
claro, el espinoso tema de la funcin constitucional del Rey, enfocada sin rodeos desde la posicin racionalista descrita ms arriba; lo
que-conduce ai-catedrtico de Zaragoza a descartar incluso.la moderada-postura de.GARC DE ENTERRA tan comentada en s da por
la prensa ms: atenta a estosasuntos queconectaba el ordenamiento constitucional cona impecable actuacin, del.monarca el da 23
de febrero:.Pero.LPEZ RAMN.-un-tanto fro al.analizar, la naturaleza
de lavinstitucin-(perdn: de. la Administracin) militar, prefiere
aceptar losi lmites de la. ciencia ante una. realidad, inaprensible:
Pprqu.vamos a normalizar lo excepcional?.--:
XcLas.te'sis.ôrtodoxas sobre el.Derecho Administrativo sancionadorson objeto:de,fiel exposicin desde la perspectiva de un administrativista, :Juan :F. MESTRE DELGADO (La configuracin constitucionalidila potestad sneioador de la Administracin Pblica)y de
un penalista",. Angel^TORO.^-Injusto penal e injusto administrativo
(presupuestos para la "reforma del sistema:de sanciones)^. MESTRE
reflejaTcon pulcritud la.communis opinio doctrinal, ajena todava al
desasosiego causado por la reciente monografa de A. NIETO. Recoge
el: profesor de Alcal, la situacin prebeccariana denunciada por
ENTERRA, la consagracin constitucional.de la potestad, su finalidad
despnaljzadora, y,.en fin, el famoso ius puniendi genrico del Estadoiproclamadoal.ms alto nivel jurisprudencial, para analizar a continuacin los principios.de.legalidad,y de tipicidad. Estudio slido y
serio,.bien construido y documentado, ofrece muchas pistas sobre el
substrato doctrinal, del ttulo IX. de-la LAP, tan razonable por su posi225
tivacioinde'oiqprincipios
como exasperante en c u a n t o a sus n o r m a s
proeedimeitales.! pars, pfinen-'if- reav-u4a:- <.-;:r'i - ; r-<--c/y> >y>r.
U^-.^TOitOfcporrsaipaacte^pretnde^reanudar.^cJreL-dilogorentre los
dos iseciore's implieadosr.de laioencia-.jurfdica: : P e r o i l o ' h a c e . - s e adweite;t;de&devla'I;bfviena conciencia'.de quien-naci<'tiene que:justificar
porque'Tofcecec mejores:-prestaciones en precisin y: en garantas
quesuvcorhpetidbiDYie'est:ln;ea,:sin;necsidad de'grandes despliegues;: acadecal .clsicoi M A T T E S :para dilucidar .naturalezas -y expresa
suopcin por,eLdriteriocvalorativo del inters atacado p a r a distinguir . n t r e l o penal ydovdministrativo...u ;'.,in. ,.J ~.N .,.<..' ' .
"
~*i A? m e d i o plazo-,' eli-debate s o b r e esta ^potestad producir- nuevas
conjetMras^yrespectoArpQErejemplo, a~ .una cuesti decisiva-es ^pfobab l e r q u e h a y a g a e j r e c u p e r a r 4 a rafibra-administrativa. d e l a c m a t e r i a ;
pero^no ;e& seguro quolaimiejor-forma: de hacerlo-sea convertirla en
unrsiniple"nejo < 'decalqier:aGtuacin'adnniinistrativa r interventor a ; Discrtir la tesis de N I E T O dar lugar, sin duda, a resultados importantes. \Zr,C\'->[\::-, : .'.- !-..;<- = . r.>->\i - v'"'/!'?1 V '
!'.. D e Jas s a n c i n e l a la funcin pblica: El rgimen estatutario de
Tos funcionarios pblicos c o m o postulado constitucional, de "Rafael
ENTRENA CUESTA, y La huelga de los funcionarios pblicos, de Avelino .BLASCO; EsiEyE. ELcatedrticb; de Barcelona constata la opcin
deLconstituyente por:ebsistema estatutario >y p r o c u r a delimitar su alcance,1, sfmpre-con r a z o n a m i e n t o rectilneo, en cciertos s u p u e s t o s
problemticos:iemtrcellos,'la tendencia a.la.contractualizacin o la
cuestin, (.hoyjjurdicamenteagotada) d l a edad de jubilacin, los
derechos adquiridos y :ekdeber de-indemnizar. A su vez) BLASCO ofrece iun. estudi bien trabado, cor uso a b u n d a n t e d la doctrina laboralista'yide la,jurisprudencia, vista siempre desde la perspectiva de u n
estadio?provisional.:'En. espera, claro est, de u n a (imprescindible y
urgente) Ley Orgnica reguladora en general del derecho de huelga,
que h a b r de incluir- el .rgimen d l a s huelgas' de xfuncionarios; rgim e n / iconcluye 7 con prudencia eliautor, q u e p o d r contener limitaciones-especfica's: no', .tanto-en atencin a..la. condicin subjetiva .de los
titulares-eu-anto-a. n a t u r a l e z a ^ e las funciones quevdesarrollan.
'" Gon Ja ventaja del tiempo, yd dira que gana terreno en materia
de funcin pblica u n cierto enfoque a la. carta, que n o llegan a
considerar ni. ENTRENA ni BLASCO.-Porque, 1 en puridad, lo m i s m o se
laboraliz (en.-geheral; Ley: 22/1.993) que se dministrativiza (as, artculol"27.3 LAP); u n a criosa'incongruencraqu'e; tal vez, p u e d a explicarse-de fonma.verosmil- enirelacin dialctica con el spoils systemp cuyas- manifestaciones"".e~ntr n o s o t r o s h a advertido hace m u y
poco Lorenzo.MARTN^RETORTILLO: -> '
- -
E n el desarrollo de u n volumen irremediablemente heterogneo,

226
...
Js^L. -CR'OrFERNADEZ-'ViftMAYORi'esrifee .sobre1:'Befens'r<del

Pueblo y Administracin :Pbliea;.--aipartir de unapGertera'reflxi'n
brelas careneras de/la justicia' admiriistrativaeomo presupuesto de
la actual Ombiidsrniic:'CARRO idisGUte'conrbuerios'.arguTnientos algunas: deficiencias del^rgimen-ivigentel'preldma'la convenienciadesprimir el inters legtimo>como condicin de acceso al.Defensor''O
de eliminar l plazo; pirpneccuestiones a debatir de lege ferend,
como.la*legitimacin del alto comisionado en el.contencioso-administrativo n: defensa derinterses difusos y colectivos; conecta, la eficacia administrativa .con la'virtualidad de la>.instjtcin< que, analiza
en:el controlidel nivel;deprestacin;de*.servicioscpblicos;itanjprecisados'de mejora eirsus1 (tcnicas defgarantai iTodo: std-ehijekmarGo
de una eoricepeiik coherente deloDefensorenrelacin :defidu<5iGon
las Cortes'Generals;'aunque.'el'profesor de; Santiago-.s'ntustra' extraamente restrictivreri'cuanto ;a:ia conexin'entrediputados1 jnsendoresy cdmisitoTiado del;Parlamento,xuandor'empleando'.sucprol
pia_perspctiv de cort fuicioalistav ello vendra" acrecentar- el
juego poltico/de!la institucin. Se echa en falta, por ltimo, unaiextensin" del estudio los comisionados autonmicos; cuyos problemas especficosiprueban de nuevo las limitaciones. deLDefnsor.para
vencer la opacidad y la apata tradicionales de nuestras Administraciones Pblicas";-- . '..:',. ..'. -i.: , ::-l:- ';,'<v:,....; , ,-r; ::;:'.>;. :.<:.'>: Antonio EMBID RUJ,cen La .justiciabiliddvdeL.ls;actos de gobierno (de los actos polticos! a'la1 responsabilidad dlos poderes pblicos)/se sita en el epicentro del terremoto doctrinal, con om planteamiento, a mi juicio, criticable, pbro expuesto con rigor! coherencia y precisin. Lo cual es, sin duda, digno de'todo'elogio cuando
otros defensores de tesis ^digamos ficacistas prefieren expre^sar suapgo a" las limitaciones, del control jurisdiccional de 'forma
oblicua (elogiando, por ejemplo, a'la LAP: vase J. LEGUINA) bajo el
ihnto de una maraas de. conceptos (as, como se. dijo; LJ;PAREJO).
EMBlbse expresa claramente, y expone sin ambages las consecuencias ltimas; de la doctrina alusosobre la. separacin1 :enteei.Gobierno
y Administracin. Explica-con. lucidez la evolucin-doctrinal y .jurisprudencial, prey postcnstucinal, y. sostiene que1 la.Constitucin
no slo no-deroga el artculo 2\b). de la LJCA, sino c'ie, muy al contrario,, le da nuevo vigor, en tanto'que ampla "su mbito: ya'no son
slo actos del Gobierno,'sino, en sentido material, actos de gobierno. Y confirma sus planteamientos acudiendo a la dogmtica
alemana (l acto de gobierno como reflejo de l libertad de configuracin poltica) y axin anlisis pormenorizado de nuestra reciente jurisprudencia. En conclusin: ante un acto de gobierno, el juez administrativo debe mostrarse respetuoso y declarar la inadmisin, aun227
que, en prueba de buen sentido garantista, EMBID bncede que cabe

el control-de los'aspectos formales, que puede existir responsabilidad
administrativa (sic) por sus consecuencias y que ha de tratarse con
cuidado la"eventual afectacin de los derechos fundamentales.
"Es bien sabido que, durante la pasada legislatura, fracas la idea
de enviar a las Cortes un proyecto de Ley del Gobierno (e incluso,
otro de reforma del contencioso) muy prximo a este tipo de orientaciones. Ahora mismo, parece que los tiempos no estn para aventuras. Menos mal: no tendra gracia que, doscientos aos despus, fuera preciso empezar de nuejvo la lucha contra la inmunidad de los
(por qu no?) actos polticos que expresan la funcin de gobierno
del Gobierno y de otros rganos de gobierno... cuya actividad consiste, naturalmente, en gobernar.
La colaboracin de Santiago MUOZ MACHADO, La reserva de jurisdiccin y-el problema del control jurisdiccional de la Administracin/fragmento de un estudio ms amplio, adopta una nueva perspectiva para dilucidar el enigma sobre el poder activo que venimos
contemplando: se trata aqu, con slidos argumentos, de restituir a
su lugar preferente el principio de divisin de poderes, del que deduce la reserva constitucional de un ncleo funcional tpico e irreductible en favor de cada uno de ellos; de este modo, la reserva de jurisdiccin exige la eliminacin de prcticas de autntica participacin
administrativa en el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales. MUOZ MACHADO desarrolla su tesis sobre un elaborado, estudio histrico del contencioso-administrativo francs y espaol, y
compara el modelo continental con el ingls, descubriendo una aproximacin de los dos sistemas que estn condenados-a pasarse la vida
mirndose de reojo. De su anlisis matizado -se desprende, sin
duda, una postura rotunda en favor de suprimir, los excesos de la vieja prerrogativa, de soltar el lastre de una herencia histrica muy deteriorada: el tema crucial de la ejecucin de sentencias es tal vez el
ejemplo paradigmtico. Pero se sigue tambin una preferencia por el
mtodo fabiano que. inspir- secularmente al Conseil. d'Etat, que se
gan una posicin indiscutible a base de prudencia y prestigio.
Con apoyo en un examen selectivo de la jurisprudencia ms significativa, MUOZ MACHADO se pronuncia avant la lettre sobre una polmica ya manida: hay que evitar que el juez se convierta en vctima de
una especie de ideologa de la eficacia. Cada cual debe obtener sus
propias conclusiones a la hora de situar las posturas doctrinales en
l lugar que les corresponde.
~ .. " .
Dos trabajos de indiscutible calidad, aunque de muy diferente enfoque, se ocupan de la responsabilidad administrativa, cerca ya del
final de este denso tomo III. Luis MARTN REBOLLO dedica-SUS Nue228
vos planteamientos en materia de'responsabilidad de las Administraciones Pblicas a- una reflexin general; cargada.de 'madurez y conocimiento de causa, sobre una cuestin que: ha tratado con frecuencia. Lo ms relevante y sugestivo es el .papel'central que el autor
otorga al instituto de la responsabilidad en el Derecho Administrativo del Estado social. Es muy cierto que, en el debate actual, ha de
buscarse un punto de equilibrio: no es un Derecho, contra nadie; la
eficacia no significa aplastar, al ciudadano; las garantas no exigen
bloquear a la Administracin. MARTN REBOLLO constata la alta cali-;
dad de nuestro sistema, que tanto debe .a GARCA .DE ENTERRA,- antes
y despus de la Constitucin; reclama con, mucha. raznMin estudio
profundo de Sociologa jurdica, sobre su realidad prctica; i expone
con cuidado las posibles alternativas y expresa su preferencia!-pjr
conservar y mejorar el rgimen-vigente; En-la formar(incluyendo~la
materia en la nueva Ley de Procedimiento)'yen^lgunos contenidos,
es clara la sintona'entre el-profesor de la Universidad de Cantabria y
las tendenias que ha seguido en este'punt'eriegislador;. consiguiendo con ello, en buena medida, que el ttulo X de la.LAP.selibre.de las
crticas rotundas que la Ley ha suscitado entre la valentior pars de
nuestra doctrinal
..
~ .
\. . , . . , -.:....'
La aportacin de Fernando GARRIDO FALLA,. Constitucionalizacinde la responsabilidad patrimonial del Estado,.es bien expresiva
de esa otra forma de hacer Derecho Administrativo; que ha servido
tantas veces d' contraste con las tesis que impregnan "este libro-homenaje. GARRIDO maneja con su maestra'habitual l Derecho comparado y la doctrina ms slida, apunta la evolucin legislativa de
nuestro ordenamiento y se concentra eri una minuciosa exposicin
de su idea,nuclear: que el dato.de que l.servicio-pblico haya funcionado normal o anormalmente no es.indiferente'l'hora;d.recor
nocer la indemnizacin y. que l teora del riesgo objetiv,, aunque; to
llega a una socializacin-de la-responsabilidad; seplicareon-ms
extensin-en el Derecho'pblico que en el privado; ms en concreto,
la responsabilidad por el mal funcionamiento-es una forma evolucionada de la responsabilidad por culpa y la xigrble por funcionamiento normal deriva de una construccin tcnica que distingue.entre actuaciones administrativas legalmente realizadas, situaciones' des riesgo objetivo y daos causados por actos administrativos no anulables
en va contencioso-administrativa. . .
.* \. . .
,i- .,. ..
Secreto e informacin en el Derecho-Pblico, de Femando
SAINZ MORENO, es un texto, como.tantos.otros de su.autor,, con cuerpo de artculo; y alma de .monografa. Vivimos una poca.que entroniza al free rider y, llena de cinismo, se permite minusvalorar-el-trabajo serio, profundo y responsable; una poca en la cual como es229
cribe SARTORI las mentes se simplifican, al tiempo que la realidad

seibompldca>>.'-En'leste"jmarcQ;'estudios-comoi el>presente reconcilian
al leGtoiy hartaideiretrieaxvacaucome! sentiddcntiano <del deber:
FrnaiidpSAlNZ .conoce aiond su: materia''.ytbrutnariconcs erudicin plasmada; en notas interesantsimas:'de lailtima-norma francesa- o, alemana!aL refranero .espaol;.dz.Codx luns 'Canonici al 'Convenio internacional telegrfico .de San 'Ptersbrgo.'de los problemas
parlamentarios de D'ie Gruen a la disputada informacin reclamada
por los diputados d.Ga'stilla-La. Mancha... Pero;sobre todo, iriterpret
ta.los: datps eonlai sutileza ,del. jurista para quien.la verdad se halla
siempreen los.imatices:ise pide a Ja .Administracin que sea transpr
Fnte,;>yrse rnagnificatel opGnxgovernmetit; perenal rtiempo/.se le.exige
secreto rigurosos surge; de .este,.modo/un.juego dialctico;entre el.deber'.dBj'infprmai-.y.ieldebri.d callar.x>;. en .sucas;il debecde callar
ante <unos<;y d e hablar; ante atrs1. :Para concluir jooniunayinuestra..de
inteligencia ysehtidorcornm;!<no es .posible entenden,el problema de
los lmites de laipublicidady deLsecretoiformulando slo principios
genrales.1 L:a ponderacin! de los intereses pblicos y-"privados; que
aqu operan, exige que .la enunciacin de Jos grandes principios vaya
contrastadapor.su aplicacin.a cada caso.; \-,i y.rr. f'\ ~ ',<.< ; \ i
. i No poda "terminar mejor' el tomo III de .los Estudios Enterra.
IV.
\\\
PODER JUDICIAL, RGIMEN LOCAL, ESTADO DE LAS AUTONOMAS.

!-':>P.Y-w. i r . i ' ' . A L G K N O S A S U N T O S . P N D I E N T E S . -. ..:.:,,'...:. .
.-'it.tVi.'N.'. >S ' i - : :'-;'"O:-> -1-..-\ ?' r ~ i " *
Con,alguna frecuencia se reproduce entre nosotros, como si fuera

nueva;-una.polmica'ms^quercentenariaacercaide la posicin del
juez'respecto d :1a ley;'Es extrao-tambin que sigamos; discutiendo
sbrenla,vertebraci'n territorialrdel Estado, jugando con abstracciones'retricas que proponen, relctras^y exigen'nuevos^talants7
cuando.jel sentido comn imporie pragmatismqi.y soluciones IrealisT
tasi De>urio,y otro tema; iPod;er.-Judicial1 y Organizaciniterritorial
del. Estado ,\se ocupa\el tfnd <EVdelilibro-homenaje a .GARCA- DE.ENI
TERBlA;,que. mantiene l alto: nivel .d 'calidad .doctrinal /de. los. anteri'cires^,
i'!';-1
V>'.(
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; .
''' . K { ' <
''"
.'.-.:::.'>(
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i- -Para empezar, como se dijo, el poder judicial. Insisto: hay que librar'<toclava"muchas. batallasrpararsdstenef elnr&go- del Estado de
Derecho' frntea lbs profetas ;de<las virtudes taumatrgicas del poder
(aunque sea;i faltra.ims, .untpoderi democrtico:)/En las pginas
que<siguen'se eQcuentnai alguna prueba deitod ello, aunque falta, tal
vez:, rt.:planteamiento; frontal deli'ms!grav; asunto:pendiente eri
nuestro sistema jurdico: la calidad de la justiciaban conexin directa
230
con los medios materiales y la formacin tcnica de quienes la imparteQcom!funcin"CQhstitucidnalniete!re'seai(adaie avic-r.rs Vn n.Con:la7firmez''que:sotorga;eoiicecr:iaefoii<doveHtema, Federico C.
SAINZDROBLES escribe sobre'^PodeirjudieairyGonsejo Geerabdl
Poder Judicial V-A---la- pregurita:<iu'/ia:e4lpdef'jiidicia?rrespoTi1
de el"autrreiterando'cabalmente,l-Tpiineipio^de plenitud de:la^ garanta jurisdiccional!(ex artculos 2.4".by<^06.'l> GE):eomo mbito indisponible para el legislador, por hallarse! reservado ;porda; Constitucin. La respuesta'...al interrogante: ;qu es eL-pder:. judicial?. i no
resulta-cquiz. taniconvincentevJb, concepcin (inpcaicistajLditra yo)
que all se ^trasluce, convierte arcada.-,juezien/umtoiitofaisdo, vde
modo ;que la-kidiscutible'independencia/.de.sus)titular.es.;denvaen
una. suerte iderdesini-graciatde dacestriuctuFat ijdeiaJ .<;Sobi=e <=el
ConsjoiGeneraiteSAiN'ZBE ROBLES ioEeceuna'-a'ejEsihht'rsant
y,, cmo no,"de!pmerarmao^- aeeuca^de larintrahistorfaide-suôrigen y'eyolucin.ypropone''solue-iones>pru'de'ntst(ehso:!Btensiyojde
las memorias'.'anuales aclas Cortes, por ejemplo)-mint-ras< Heg a asumir la funcin geriuina 'de conducir-la poltica judicial,- negada;por
razones polticas que su antiguo Presidente xpoer'sirictapujosd'. ;.:.:
\. Tambin Jernimo AROZAMENA SIERRA; conoce, eri'profundidad la
materia.y. as se refleja en su notable'colaboracin; bajo; el. epgrafe
El principio de.uriidadLJurisdicciohal,.'.;En-reLanlisis:.del laitculo
117, AROZAMEMA ofrece- unaivisin ms estructurada del ;poder> judir
cial puesto que, matizando a SAINZ DEROBLES,! adniiteique losjuees
son partes que integran unoodo., :si.-negard? sencialidad..de
cada uno; en ;tanto que titular pleno dla^potestad jurisdiccional; si?
t luego la.unidad en conexin'con la independencia ycon!la<'ejickisividad judicial; describiendo-los mtiesyipeculiridades deseada
ordn'jrisdfccioal y aplicanido al .cntencioso-administrativo. los
crierios.:de;clusula general:y.justiciabilidad-.plena:En!finv'con un
repaso.histrico, d intenso significado-poltico, acerca del; largo camino hacia liunidad jurisdiccional,, el ex1 magistradoicoristitucional
concluye, con unaipreeisiri digna de, sr:desair6llad: queiaiunidad;
deseable e indispensable; no significa identidad::de funcionamieri7
to (lase, tal- vez;, uniformidad forzada) ntreJloS'diferentes rdenes
jurisdiccionales;.
':' ' ;
:.":..;-.: / r':""':'.cv x'\.:.-r-.
; Eri:..Gomntarios en torno a las cuestiones de inconstitucionalidad promovidas pF los rganos judiciales;;Pedro M.5<LARtJMBE;BltA
RRUN1 ofrecerio tanto unos comentarios cuantoi.ui arilisis,'de: tono
estrictamente, didctico. sobrarla. cuestin .de-; inconsitucionalidad:
marcorgeneral;omibitoj naturaleza y'objetoi.prbeedTnient.'.ri-"pre
dido por-unas reflexiones-certeras sobre le: papek del; poder, judicial
en la;Constituciniy> seguido por un apndicerdocumentlrde: jris :
. : :
-.
'
231
a ; v ; -
.-.
prudencia." LRMBE^dfind con vigor, la cohveniehcia.de integrar a

las partes del* proceso judicial previo en el trmite de_ alegacionesrdl
proceso constitucional, tesis a la-qu l legislador habr de ser sensible en algn momento, por razones bien conocidas.: c~~~ -~ :' ~ '.' r:
: Las exigencias constitucionales, de lina nueva i concepcin del
contenciosb-administrtivo, de- Miguel BELTRNDE FELlPEirescn
recensin (al libro del homenajeado Hacia una-nuevaqusticiaadministrativa) elevada con todo merecimiento al rango desestudi doctrb
nal y prueba,, por eso mismo, la conveniencia de liberar .al gnero de
los.resmenes de.ndices y.de las loas interesadas; rBELTRN narra
con buensestilo las insuficiencias del.proceso contencioso tradicional, Guyos vicios de origen ^dira .yo, con una.parfrasisrde MAITr
LANDnos siguen.gobernando desd sus+tmbas'. Laarevolucin
cientfica reclamada-por GARCA DE. ENTERRA- se;fundamenta en. el
impacto decisivo de la'Constitucin en l-cuhra jurdica espaola-y
en esta lnea-supone, dice agudamente BELTRN, el final: de una pos^
tura contemporizadora: la efectividad de la tutela judicial exige un
cambio radical ri aspectos'tan decisivos como las medidas cautelares, la legitimacin activa, las condenas de hacer y, cmo no, la ejecucin de sentencias, cuestionando el viejo dogma de la inembargabilidad de los caudales pblicos y apurando las posibilidades (y los
lmites) del poder de sustitucin por los jueces. Doctrinas todas muy
conocidas y reforzadas por ENTERRA en muchos escritos posteriores, porque aqu s halla la esencia de la lucha contra las inmunidades del poder y el futuro mismo del Derecho Administrativo.
Todo ello es de sobra sabido. Pero nuestro jueces administrativos
yo creo que convencidos racionalmente por tan poderosos argumentoscarecen, a veces, del coraje preciso para..avanzar en la di7
reccin apuntada; por poner un ejemplo: cada decisin que aplica^
con cierta timidez, el fumus boni iuris se ve contestada porotras varias que afirman (por auto de fe) la solvencia de la Administracin
como: garanta suprema. Por no insistir ahora en el carcter revisor de la jurisdiccin, nudo que atenaza toda innovacin y que sigue invocndose, aunque sea de forma rutinaria, en demasiadas ocasiones.
; . - . - . .
El valioso trabajo de BELTRN mueve, por ltimo, a reclamar, tal
vez al propio autor, nuevos estudios sobre la obra d GARCA DE ENTERRA y su significado tantas veces reconocido en el Derecho pblico de nuestro tiempo.
Manuel ALONSO OLEA, en Sobre los procesos colectivos y la ejecucin de "sus -sentencias-.".ofrece una leccin exquisita de buen DerechorTrata este1 ensayo,-resume su autor,' sobre los tipos; naturales
za y carcter de las sentencias dictadas en los procesos especiales de
232
solucin de conflictos colectivos y:de impugnacin; de convenios.colectivos-. Pocas tareas- ms complejas que resumir un texto de ALONSO-OLEAr dotado d una poderosa capacidad.de sntesis, c a d a u n a de
sus frases dice- ms que algunos libros plagados del verbalismo: al
uso. Maestro indiscutible -en-la-disciplina; nada-puede aadirrellcs
tonno iniciado en los arcana del Derecho procesal-del trabajo. Slo
cabe -recomendar su lectura; constatar en; efecto quec tras; el caso
particular; emerge el universo d l o jurdico y,, sobre todo, JamentaF
que;"en nombre d un rechazable sistema de cuotas, no.pueda nes;
troTribunal-Constitucional contar con la aportacin personal de este
jurista ejemplar.:? ..-, .:.-.
.
. : . .:. \
.
. /.
:
i La Administracin local es tratada con amplitud en.estelomo.IV;
criterio sin duda satisfactorio para quienes sepan apreciar en.lo que
vale la democracia, primaria y la gestin administrativa cotidiana
que caracterizan (idealmente) la autonoma de los entes que la integran. - -
' "
- ...
... -, - -. .-; -^
En primer lugar, Luciano- VANDELLI escribe sobre Las premisas
de la ordenacin constitucional d la Administracin local espaola;
tradicin rvolucionario-naponica y perspectiva comparada. Estudio amplio.y completo, tiene Ja singularidad de situar a nuestro, rgimen, local en el marco del Derecho comparado a partir de datos
normativos y fcticos de mltiples ordenamientos; una leccin de
buen uso de la perspectiva comparatista, que tantas veces sirve entre
nosotros de J dorh ad stentationetn 'o'cflmo medio para lucir conocimientos-idiomtics. El. profesor de Bolonia escribe mucho y bien
sobre asuntos del mximo relieve: la crisis del modelo clsico y la actual mutacin administrativa; la uniformidad del rgimen municipal
y us _tmidas derogaciones; \a institucin de. un municipio en
cada comunidad, local y los intentos de remediar'tan insensato crite
rio;.el debatido, en muchos lugares, escaln provincial y el no menos
discutido tema de las figuras del .Prefecto -în<genere-=- y. de la Administracin,perifrica;, en fin, los sistemas de control entre los distintos ents.territoriales.v '" : .
-.".;. : ; - .
.
;.-..,.:
.La visih'iornea.de.VXpDELLl: (aunque, eomo;es notoria, conoce
a fondo el- Derecho 1 espaol) otorga, creo; un: mayor valor a-su juicio
sobre la insercin del sistema nacional en el contexto comparado: en
esencia, estamos "ms cerca de la~ homogeneidad-organizativa y de la
relacin directa. Estado-ents locales propia de los ordenamientos.de
inspiracin francesa qu del modelo flexible.y. en cascada del mun:
do. germnico y anglosajn. Lo cual aunque esto no llega a decirlo
V-ANDELLI-^ .convierte en poco ms .que; retrica .-para .uso escolstico
el-.abuso de las reinterpretacioties de BURMEISTER sobre el artculo 28
de la Grundgesetz '
233
Supongo que, a estas alturas, el lector se fa est o no de acuerdo cowJHî-erierio-eoide JLlibertadivintedeGtual -queproelama lv comentarista. J>Qfjdudo, poriellxD; en afirmar qeda:leetur&dei> La'.autonoma! local?>ve;E^SQSAWkGNERy.iresidtac;uii verdadeFo..placer,.-yjno
construye sobre'bassasdidasi, el origen1 del -municipio medieval: y su
evolucin posteriorieoiivierten en- uireraquirnera s 'aorada autonoma; las cuatro-<KeasruieFza'::del municip'alismo moderno" poUvoir
mi<mpa//STBIN'y1 laifrmula p'rusianav'descntralizacin al:estilo<jde
HAURlOU,7Va/ goyrrment;.sobre todo, ,suJrecep.cinv.en:Espaa. por
los padres' fundadores, y .su visin. afeancesada,.luaproxinâeinrde
GAR^CA-DE ENTERiAal model:nglosaj6ik-y Ltriunfo.de.la-Selbstveib
waltung, .cyaconfiguraciiienudypas.de. 9nigenise.analizaêonitodo
detalle.AcieEta-<SQ^-auprecisar.lasi>;<singu]apdades?fdeiJa imp&utm
local esiparterxie u ordenamiento derivado; quetsaEelaGionacan-.'ds
competencial,'l:!clusula;igenerab;alemna-;rsulta-radmisible:ehtre
nosotFs previo un!fatigoso niazoriaroienloxireulr> que.,Ss.consir
gue slo ^medias'conectando!ehartGulot2 detav!fcBRi;(ei el-.principio democrtico; en ios.mecanismos.de ontrol^'simpre' dejlegaidad, la frmula; .nacional ;es. muchoAmSibenvola que; su andlo. fdrnfeoa iir.rMv. u.^'o-r.n e; 'ri-.chc nis bc;:c:Oa que su m e ^ e u fe;' Por ltimo, el autor procede a dibujar las carencias del sistema:
las haciendasJocales.cque.frtrunos.ao&idespuSrTrrhahi.desatado una
bataila.'que.se.vena^gestandoj/lasf instancias de.eoperacn iritefadr
mindstrativa/:pen<ien,tes.todava 4ioy,rfekti;dudQso'dl.ttulo?I:d
laiLAPi; ,el< acceso JdeiJos afectados .a* la.justicia;iconstituGibnal:;en' dr
fensaetsuiautenomifrnteal inoperante? sucedneo'que 'configura
nadavserisato ptde:coristruirse/:-? ;-.: f.v,".-> !-'.::[" r.vwrjp'i.i. 'ir- ! :. _'."
i"La7Aproxrmain.va.lat.autonoma local en el marco de las relaciones autonmicas*; deJos<JEugeic.SORlANO resultarier efecto,
una-aproximaciminuy>gnnc. Se /tra'a;!<en suinav deapreeiar.-;la
necesidad denla,;'heyr bsica rd. Rgimen. Local;: a; travs de calgunas
senteacias rc'hiconocidassdl Tribnali Constitucional.y.jde;>ciertas
reflexiones desntido:cni,.!qeGondc)si,a:la.doGtriha d la'autonomas-participacin.. Msioriginalessii' alguriasôbservadiones'atinentes a lai institucin.provincial y su-i^mla salud de hierro, y: en
concreto sobne=ekqui llama .hecho bipFov.incial'.iPori.ltimo.; SORIANO icomentrnconibueni juicio:; ciertos respectos :dl rftodlb' de;relaeibnesdnteradministrativas;y,del;prihcipiQxle coordinacin; sobre todo,
234

^ . \ . . .O! r.A.\A AL*, i: ...\ :._ UbK^t.hC
advierte contra la tentacin de establecer un puente administratiya sentredBstaddy entidades locales", [presidido pp
EEO territorial i(|s,<
quejifcibomoidevar aâ'prctic? espia nuclear d nuestro rsis)
tema'iicii o no de lievar ; le. p.vciLv., os îea iuci.r;K.: ds; L\U-r> n:^;
.:iAurelio GUAITA, en las Reflexiones sobre el tratamiento constitucion-aL d: ,l- pnovincia! desde 1812;hasta.la: vigente Constitucin -de
19?82(mericin especiak:decExtremaclura.>Catalua)>>V>inclye.'infor3
mGiQr^t:>y>sign^cati\acdesdela:tsuacimcatica>> yi-smpnstniaosa>>xanterir2a.-;18il2:hastaelaiaetiul\GxDaastiGn;ridsde el intipFovin-
elld i enfocada! desde aun planteamiento: rigurosamente iprovfhciaKst;

con ertieasexpfcesas alosieventualesirentraiismos(3crtoirmiGosr'J.:ra,
LaLencpein?. consttucionaL de la provincia dom.'entidad loeal:
Urti artcuio; iquer.presentacescaia inovedadcparairquienvJeorio'zca1 l a
abundante prodqGn:deiMOREIiL sobrerDerechoilOjeal^rSerreeuerdn
lsjDasestsqciolgic'sr.(l.prb.vincia5Crnorcreaciji(de>lasociedad(peT
firiea. y :del sistema- de qiuddes.^ chistrteasKlasdcdncepciohes divrssdesd t8J2fa;êstrossdas))desdrla;id'aide:da(.pmvisionalidadiperhiaherite! dejlanstitaaciiaisprovinialj SecintFp'retael'rtoulb
aunque 4-5digarfexiMuMFORD) cdel pasador SerdisctitnCen-fin, ;dbs
grandes problemas :Stidea':de)lai provincia- cmol.wagrupacirfde, mus
nicipioswjierifGrcadaoûnaiprspectva'tfuncionalr.JiencstruidaLy
desarrollada ^ la.'provineia.'TrrentidadlcaFtes/rsobr, todo, instanci;de
apoyo 'lloi t mlmicipibs);.y tambin,1 cmbfno,sl>sempitenaccuesti'n
deLcardter necesri'o.'de ja ins'titucihnqtie <M RELE matiza alâdyn
tirlque:el!derecho;axistir;sireconoce.aflaprvin'cia (ycal/Hiuiiicipio)
en Guantoitipode.'.entidd.4ocal,-ipero noaaplas '.comuniddesiquexe
cadaxas^haariogradoisu'.xpresin.jurdica boncretai ruda des qi:.- err
:.xl<Ehsiseniakde..eontsoL-.dfelosJacjtos?!yâcuerdostlocales y su relacin tm.eJLsis.teracideidefinieibri derlas comswtneisckfeales^tes'MDbjfo\ denestudioepor Jos Iiuisi(RiVBR(D"YSERN'.eLai conxini.entre -los
dos> 'mbkosdreferidds^to'ntrol'r.y .cDrnp'eteucias)constittiye, f en * purir
dad, elospect<0'ms!'novedoso.sde sti.'enfoquBrPrfevio'uri.'estudio lineal
de Jpslmqdelos itkaBoydff^nc's de; control. de~ losantes -locales y de
los antecedenteskistricosy degisltivoS'lque:difa elrCdigo-Civil, en
l Oerechol espalv !RlVÊRqybgrda l anlisisicrtic tedios.1 ftcUlos
e?1 el5poradefcio ,dei,!l'osimecani'sm'os:'all stablecidsjdrivavdel
critero;.empldoipafa defiiiir.las-competenciasriocles- quv.no<Jes
c :. ; .:;\ :'-...i\ ..c.::. i..::...1 .Zz. c^:..v-^:'rj,.'.'^ ."'.'.ve.., q-ie no e3
235
apto-para sustentar elTgimen'de impugnacin de.actos y acuerdos.

Expone luego la conocida teora de la garanta institucional y la autonoma-participacin y concluye con una muestra de legislacin
sectorial; tanto del Estado (costas, aguas, sanidad) como de la Comunidad andaluza: un test con' resultado negativo, que refleja la
quiebra del sistema por la falta de articulacin entre Ley bsica y leyes especficas. Coincido plenamente con el autor; en el primer comentario doctrinal sobre la Ley 7/1985, escrib -^-conjuntamente con
Piedad GARCA-ESCUDERO que el contenido de la autonoma local
no debe quedar reducido a un conjunto de principios abstractos,
cuya concrecin se defiere al legislador futuro, sino que requiere una
delimitacin cualitativa de los intereses locales y supralocales lo ms
exacta posible, sin perjuicio de su flexibilidad. . - .
Del rgimen local al tema estrella de nuestro Derecho pblico
;
postconstitucional: el Estado de las autonomas.
El estudio de Pedro CRUZ VILLALN; llamado La jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sobre autonomas territoriales, es
dice en algn momento su -autor un informe; un informe que
intenta resolver un encargo tan complejo como el enunciado en el ttulo. CRUZ VILLALN salva brillantemente el reto. Sin necesidad de
acudir a recursos heursticos, su conocimiento del asunto le permite
discernir con rigor la doctrina autonmica del Constitucional con
arreglo a tres grandes apartados: el derecho a la autonoma, el proceso autonmico y la delimitacin comptencial; sobr el primer punto, efe destacable-la ausencia de una doctrina del artculo 2; sobre
el segundo, la actividad del supremo intrprete se centra'en concretas puntualizac'ions; sobre competencias, es claro que el Tribunal
ha desplegado una intensa actividad que ofrece hoy da un perfil definido sobre una materia-tan evanescente en su configuracin constitucional. Por ltimo, prolongando las reflexiones del hoy magistrado, cabe mantener el moderado centralismo, sin fisuras, pero sin
estridencias,-como pauta para calificar la fibra jurdico-poltica de la
jurisprudencia autonmica.del mximo nivel.
-
Resulta muy ilustrativorleer, bastantes aos despus de su elaboracin, h artculo del malogrado Ignacio DE OTTO: Ejecucin de la
legislacin del Estado por las Comunidades Autnomas y su control. Es ilustrativo, digo, si se recuerdan ciertas hterclitas reacciones frente a la famosa propuesta de Administracin nica, explicables acaso por la perplejidad que supone en poltica contemplar una
iniciativa procedente de donde menos poda esperarse; reacciones
que,no pueden-, rectamenterescudarse en,argumentos: jurdicos, salvo-que; por va de dictamen, pretendan tan slo gozar de la voluptuosa satisfaccin de dar la razn al adversario.
236
Quiero decir con esto que DE OTTO da por sentado que nuestro
rgimen constitucional reparte y separa las competencias de legislacin y ejecucin y permite por ello prescindir del aparato perifrico
estatal estableciendo la llamada continuidad de las Administraciones Pblicas, esto es, en cada territorio' ua sola' Administracin y
nada nas que una, la de la Comunidad Autnoma...; se trata, sintetiza el autor, de un desidertum cuya consecucin es constitucionalmente posible..:, aunque advierta con razn que la continuidad de
Administraciones ni es una regla absoluta y necesaria, ni la norma
fundamental exige tampoco generalizarla; Desde ese punto de vista;
DE.OTTO se plantea, en un trabajo agudo como todos, los suyos,.el
problema de la eventual reconduccin a la unidad: por una parte,
en el plano de los controles de legalidad; siguiendo muy de cerca las
tesis de GARCA DE ENTERRA (inclusive la interpretacin suave del
artculo 155); por otra, los instrumentos polticos, en concreto coordinacin y cooperacin, donde se ubica unexamen preciso y certero
del 149.1.1. Aos despus, el ttulo I de la Ley 30/1992 persiste: en el
terco empeo de fedefinir las relaciones interadmiriistrativas; pero
su texto, como ha escrito uno de sus primeros y mejores comentaristas, P. SANTOLAYA, crea ms problemas jurdicos denlos que resuelve.
La contribucin de Martn BASSOLS.COMA versa sobre La distribucin de las competencias ejecutivas entre las distintas organizaciones administrativas. Se.trata de un profundo anlisis del esquema de distribucin competehcial contemplado desde su perspectiva
ms importante (apariencias legislativas al margen), como es la fm>
cin administrativa o ejecutiva too sensu. Desde este enfoque, BASSOLS razona con brillantez sobre el juego d analogas y diferenciaos
entre los Estados federales y nuestro Estado de las autonomas. Por
una parte, ...la distribucin de competencias no es un reparto de
cuotas de soberana, sino una articulacin del pluralismo poltico
desde la perspectiva territorial en el ejercicio del poder poltico y administrativo, en el seno de un ordenamiento jurdico unitario, al propio tiempo plural y solidario; por otra, existen innegables aproximaciones funcionales con el federalismo de ejecucin, de manera
que la utilizacin extensiva de la faceta ejecutiva de las Comunidades Autnomas resulta ser un elemento capital del model. De ah la
preocupacin que suscita un eventual desvalimiento del Estado ante
las disfunciones en la ejecucin autonmica de su legislacin y las
frmulas tcnicas subsiguientes para su remedio (alta inspeccin,
vigilancia...), cuyas causas y consecuencias son analizadas con
todo rigor.
La excelente aportacin de BASSOLS concluye con un estudio prolijo de ciertas manifestaciones sectoriales de la distribucin de com237
3EMG>i'O "EîllS G/.1CIA

A
;
s e:~ei".t:"''as: ~tre c ~?.? o?.";D~ O h's'^^cr; sa'ur. r."''.

petriciais ejecutivas: entrenottfas, i patrimonio chis" tricof alud;; ond'nactndeliieiritoKo^tiranspoirstterrstJtes.fiiedauri^'Cnrsusmtices\partcularesilErris:us'<<Cnsid:eraM)n:esrfnkles6>i el:aiiftar-articipa
en vamsâos' algunas i crticas que- ha - merecido! el ya 'citado titulo! d
dela'LAB.y yo* dravque"; w. genrala-iel;desarrollo, globabdel--Estado
atonniico:'ej:fabusd ias~eonferencisi:sctoriles'yiotros- mecanismos, de-cooppraci'n criica-puede; distorsionar ia;sustancia poltica dehsistema;preba;de/ell/S:on,.-hQy.xia7la reticenciasiqe.suscita laieciente,.mnimy ms':bien:experimntarxforma..del Senado!;
c'..: La Adjraiiisteacin.xie'lascCornunidades Autnomas: es.objeto
de ain xposicincdescriptwaâi atgocei (Eniiqaet ARGUIL-G IMURGADAS.vEIstextoscrnierizaaprekanlisisde-ios.'preceptosiconstitucionaT
les .jr.sstatlarfs,relevantes entlanmteria;rsigue.poru:na,:;disGiisini
de : niayor ntrs'.SDbrelsiv'akeirnativas i.parârticulariilasrelacioT
nes 'entrevia <3omtnidad"'Autnomfcyilas'sentiddsiflGal'es> (estores,
los onodelos rdîstema'binari<S:y: Administracin" .indiFecta^yermi;
ha" con una; feferncia" a ls'.diferentsfniveles^'rêeTitralr territorial'
institciohai-^-d'las Administrcicines autonmicas.'rARGLEL
constata: l. mimetismb detestas. stni:cturas;rspecto"dela~Administracin estatal, a;l'que;tribuye'(en buenaparte) la responsabilidad
por-.n.haberse.reformadba.s(misma.;yrpor n haber Hecho uso de
las .cmpetenciasSnorraatiyas^que Xe.atribuye l 1.49.1.18.Tliminado
estecltimo^.reprdchejdespus:de la*Leys3OL99;2, ;eLprimero.sigue
siendo.mereeidogEero^Q-raaserargenerosoaeon elpoder,.<<estatuyenr
te ; jarcorrloslegisladoreiatonmieds^ todos ipareben'sentirsevmuy
a igusto reprodeieradrprcticasSivieidasi e. incluso ;frmuJas superadas porasu- inadecuacin a>;la? r-e'adad''soial>-:aunqtie:casb,proechosasrpara quienes ejercen el poder sobre la correspondiente organizac i n ^ '.M <>'*prrr\rr?.?M>'-% r. la ~zr~c':-'::r7.r '-{<'.;' 'rn i ';rj.nr! v .c";.. c ai -..'
En sd 0 Aproximacinra'Ircracterizcibn i jrisprudeci'al'!dl artculo-149:'lcfccdesla^Gbnstitu[cin'espaola^"! osfTDELA'ARkNDA

ofrece;uno?de;sos trabajos-.que sitaiacai'.Tribunal.lConstitu!cional
como "protagonista easi hico^-ârqerno seatexclsivo^bserva
con'razn; citando, a!-L:'M'ARTN-RT0RtiLiL0-4i.:No:ifalta riada, relevante)o:secundario; esencial o.jncidental'gue 'hayaidihoel intrprete supremo isbbre"el;pceceptrque7'coni origen doctrinal conocido, define la dgualdad-esencili d.ls:condicions de vida.cEsemrito speeialiide XttDAc'o:slo;hberêrxcotrado'-urihilo.Tconduetor, los
binomiosgualdad/autonmaiy nidad/auonornai,:sinottambini extraeisconclusions .expuestas de/ forma:concisa: y^bien: cordenda; . m?
rito que s acrecienta'si Fecridkmos?;:con el autor, quevltnatuFaleza
del .149;1:1'.?,sermjaestrar<careidscpie; lailuzrdeela^jurisprudehcia reseada, porque lo mismo sirve de ttulo competencial que de l238
!
:
^\cr*---\v-..-. :'-;, 7 z ' ='. r ~ i . " H O

mitra lascompetencias1 autonmicasp de ^precepto con' un' 'contenidb"de^careter'sustcialmerite"'norinaitivo que de garanta para el
ciuddario"en^ctnexirtcon-el:artculoii14:'. \nr.i{:^\ <z:\t<i "OV'.JJ";*: ir.
\ ; :Ehprimero-de "-los* di versos' 'estudios sectoriales"- que/completan .el
volumen- corresponde a .Enrique GiUEZ1RjSlNO!;0ANOTA!,vsbbre La
distribucin :deicorapfeteneisêritreel"Estado y lasCbmundaides iAutnoms eri materia de; medios de GQmunicacin.soeil.. GMEZVREINO explica, la cuestin, a partird los datos .estrictos delDerecho.'potiempo?que.apuntailaiprevisibletanipliacinifutuj7a4a!punto>de. cumplirse; hoy vda;Gn la !reorroa>;de'losEstatutos):paEa>ilas-autonomas
de segndo)gradr-y.se detiene:ehiel concepto de (normas-b.siGas y
enrla^delioaiitaen de"la iinateri contenida 'eniel citadooprecepto
constituciril/ys'detras'Hnaterias'afnes Se<trt7rh:!todoicasptie
una exposicin-precisa\y-correefa,crente'deoriginalidad,:cuyo inters doctrinal creceicundors abord'an,yen.la?parterfinal;:los!.prblerhas relativos a- l'titularida'd; gestin "y-ordenacin:de 'los:seryicios
de radi y. televisin, .que GMEZ-REINO, sintetiza con acierto .a. partir
d e u n a fuerte crtica a su tratamiento normativo .y.r. planteamiento
elogioso hacia :1a .acein'., delimitadora. del Iribunal Constitucional.
Aunque no:-falta ua, reflexim-may seria,-aplicable; sin duda tras
muchasiiveces: laabr;delimitadora :del.Tribunal corre'el riesgo, de
convertirse, emmprabais no,respetan; el. Estado y lias Comunidades
Autnomas los .principios generales establecidos por el propio Tribunal. P;^->'j;r!ilic.:.;::: -L-c-r:::-:;'!.;,-.;^!:;;rs 'M'.':':.oTp f:nc,;.ii f~c ?'<! .
- Los Presupuestos constituciorialesrdeJas corripterfcis de : ordenacin urbanstica son -objtordr trabajo de Luis COSGULLELA
MONTANER. Partiendo de, la'dimensin esencialmente regional.de la
ordenacin del; terntori, COSCULLELA presenta vn rpnorama .descriptivo dlos modelos de atribucin competencial:;en Derecho, comparado:'(Alemnia;:iItalia,iFfncia)"y n* examen.tambimlineal del
proceso constituyente,de; 1978, de.los Estatutos, dteautonoma'y de la
legislacinJuicbanstiGa.iesttal^yiautonmica del: momento.':Aborda
luego los problem:as que plantean los ttulos competendales. cruzados ri;nitri urbanstica, el artculo: 180: d.la Iiey del Suelo (texto
del RD.4346/.L976) y>las :competencias que-la LBRLs atribuye a.los
municipiosJ Todo ellorcon especial insistencia en las virtudes de la
coordinacin interadministratlva-(por; ejemplo; rentra instrumentos
de planeamiento: y planes 'sectoriales^que1: instrum'eritan actuaciones
de .competencia estatal) ;y> descrito con.;el tono didcticorque l autor
imprime a"su;Mnka/,vtan tH'pra'uh'primer acercamiento a los
graride_s tenas del rech Administrativo'. ' ' ' ; :
.^ "'.
ngel SNCHEZ BLANCO ofrece un excelente anlisis de la Distri239
bucin constitucional de competencias en materia de recursos naturales (aguas, minas,montes), apoyado, como debe ser, en un trabajo exhaustivo sobre legislacin yjurisprudencia'y'noen construcciones retricas fabricadas en cartn-piedra. Previo un examen de las
aportaciones vlrativas surgidas del*debte"constituyente, el"catedrtico de Mlaga entra en el fondo de su tema; distinguiendo entre los tres mbitos referidos aunque con cierto desequilibrio ren favor de las aguas respecto de las minas y los montes. Se'indican:con
detalle las transferencias de competencias a las Comunidades Autnomas y el desarrollo legislativo en cada una de ellas,'.incluyendo
cuando procede la jurisprudencia constitucional. El dato sociopoltico acompaa con frecuencia al mtodo estrictamente jurdico:, as,
SNCHEZ BLANCO destaca, por ejemplo, la. incidencia'de la sequilen
las transferencias de. recursos hidrulicos o lascondicionesêstructurales de los regados en las diversas-Comunidades. No falta tampoco
una valoracin jurfdico-poltica: lancidencia'dehsupraconcepto:rer
cursos hidrulicos n" la STC'227/1988 como lmite" a~ la opcin por
los mximos niveles competencials a las'autoromas en materia de
aguas.:Un captulo, en fin; del mayor-inters para"clarificar, una parcela importante del Derecho Administrativo especial.:;"'.-.- .:.-" ::
c: El" estudio que presenta Margarita BELADEZ ROJO, relativo a
Problemas competenciales sobre la'zona mrtimo-terrestre :y las
playas, slo puede ser valorado.debidamente si se recuerda su situacin cronolgica: poco despus de la.Ley:de Costas.22/19.88 y en.espera, por tanto, de la sentencia del. -Constitucional, alTrspcto,. y recin publicada-la ST.C227/1988, .sobre la. Ley de. Aguas..El correcto
anlisis de BELADZ se. construye.desde .una posicin .muy. concreta:
que-la .titularidad. estataLsobre una. categora de bienes-demaniales
(as, en el 13 2.2.CE); cons titye una. clusula" general - de competencia
que cede, en su cas, ante las competenciasespecficas-asumidas por
las Comunidades. Autnomas. De^h unarconcurrencia competencia!
de la que puede derivar; y as ocurre deshecho, un'conflicto, no slo
e'ntre competencias estatales y autonmicas, ,sino "tambin con;las
propiasentidades locales. Lo mejor del estudio" es,-en mi opinin, el
anlisis de la Ley: de Costas en relacin con l autonoma municipal,
que en nada queda reforzada" por esta ley sectorial (a pesar, aado,
de cuanto se diga para magnificar la posicin rdinamental de la
LBRL).
. . ' . '
;.-
'
", "" Pedjro ESCRIBANO COLLADO analiza La ordenacin del ter/itorio.y

el medio ambiente en la Constitucin, siempre desde la perspectiva
de la distribucin de competencias que caracteriza a esta seccin de
los Estudios Enterra. El catedrtico de. Sevilla se. ocupa, por-una parte, de la ordenacin del territorio, que concibe de forma original
240
como una materia de materias, con un valioso anlisis comparatis-.

ta del Derecho autonmico y unas pginas de gran inters acerca de
la relacin entre aquel concepto todava indefinido y el urbanismo. Trata, por otra parte, sin mostrar expresamente el enlace con el
tema anterior, del rgimen competencial sobre medio ambiente, en
el cual las Comunidades Autnomas gozan de importante protagonismo, lo que debe ser puesto en conexin, a los efectos que procedan, con la incidencia notable en este asunto del Derecho europeo.
He aqu, casi seguro, un mbito en el cual la ejecucin y desarrollo internos del ordenamiento comunitario muestran una tendencia
congnita hacia la conflictividad. Sin duda, el argumento pesa de
forma considerable en el estudio de Luis ORTEGA ALVAREZ, Organizacin del medio ambiente: la propuesta de una autoridad nacional
para el medio ambiente, y as lo hace constar con insistencia. ORTEGA examina los antecedentes de la organizacin administrativa del
medio ambiente en Espaa, observando certeramente sus limitaciones polticas; desarrolla con rigor las bases constitucionales y, en
particular, los ttulos estatales, autonmicos y locales al respecto,
con profusa enumeracin de las actividades correspondientes; comenta las modificaciones orgnicas y legislativas ms prximas en el
tiempo a su estudio; y concluye con una apuesta decidida en favor de
la autoridad nacional, concebida ms como rgano impulsor de polticas que como centro de gestin, y con respeto, evidentemente, a
las competencias de otros niveles territoriales. Para todo ello propone el autor frmulas imaginativas, cuya utilidad resulta indiscutible
si se ponen en marcha con la imprescindible voluntad poltica.
Voluntad poltica que, en esto como en casi todo, tiene la llave
para cerrar de una vez el proceso constituyente en su perspectiva territorial. Nadie podr reprochar a los juristas falta de ingenio ni carencia de recursos tcnicos para leer de forma inteligente el inefable
ttulo VIII de la Constitucin.
V.
ECONOMA Y HACIENDA. EL JURISTA ANTE LOS LMITES DE LO POSIBLE
El tomo V y ltimo de los Estudios Enterra ofrece, de nuevo, una

bien concebida estructura sistemtica y una atractiva seleccin de
materias. Pero de su lectura se desprende una actitud, no siempre
grata, de reverencia ante los lmites infranqueables de la realidad so-,
cioeconmica, que*el jurista razonable asume resignadamente: quiero decir que el margen de accin voluntarista sobre la economa y la
hacienda resulta, cuando menos, limitado, lo que reduce el abanico
de las opciones y aproxima, como es inevitable, su contenido. Ante la
241
gravedad de las circunstancias, slo los matices separan unas frmulas de otras y ni siquiera la brillante ofensiva doctrinal desde posturas neoliberales va ms all de suscitar batallas de papel, puesto que
le donn rel como dira LE FUR no admite en la prctica aventuras insensatas.
En este contexto histrico, con ms visos de permanencia que de
cambio, quiebran los constructores de utopas y ganan los enfoques
serios y moderados, muy cautos en sus propuestas, que predominan
como vamos a comprobar entre los colaboradores de este volumen. Por esto mismo, algunas concepciones extremistas sobre las
virtualidades econmicas del Estado social encuentran en el lector
un nimo poco dispuesto. Los retos son demasiado serios: integracin europea, articulacin interna de competencias, crisis econmica y fiscal. La sensatez se impone para aceptar sin reservas la condicin imperfecta de la vida social. Cito como modelo a BoRGES, tan
bien conocido por el homenajeado: Nunca ser feliz. Tal vez sea mejor. As podr hacer otras muchas cosas...
Desde este enfoque posibilista, procede ahora comentar cada una
de las aportaciones al ltimo tomo del libro-homenaje.
Dice con razn, en la lnea que hemos anticipado, Rafael GMEZFERRER, al principio de su estudio sobre La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales, que la cuestin puede examinarse hoy da con mayor serenidad cientfica al haber perdido
una gran parte de su carga poltica. Es verdad, en efecto, que la
economa mixta es un valor compartido por la prctica diaria de los
gobiernos occidentales, aunque algunos libros llamativos inviten a la
polmica sobre desregularizaciones y privatizaciones. Una vez juridificado, GMEZ-FERRER trata el tema mediante un riguroso anlisis
del artculo 128.2 CE, con nfasis especial en la reserva de ley que
all se contiene (reserva de ley ordinaria, relativa, estatal: simplifico
los criterios del autor) y en los elementos subjetivo (qu es sector
pblico) y objetivo (qu recursos o servicios son esenciales) incluidos en el tipo normativo. Concluye GMEZ-FERRER con una aguda reflexin acerca de la oposicin conceptual entre Estado social y
Estado asistencial: es muy cierto que, apariencias al margen, resultan modelos contradictorios. Yo aadira que el Welfare State fracasa
por haber impuesto (no slo fomentado) una mentalidad asistencial,
ajena a su sentido genuino. Pero el debate resulta demasiado complejo para esbozar aqu ni siquiera un planteamiento general.
Dos autores hispanoamericanos contribuyen al homenaje. Alian
R. BREWER-CARIAS es buen exponente de la proyeccin doctrinal de
GARCA DE ENTERRA en ese mbito geogrfico y cultural. En Reflexiones sobre la Constitucin econmica, el profesor venezolano
242
ofrece una informacin rica y bien ordenada sobre ideas ya apuntadas como Estado social, flexibilidad de la referida Constitucin o
rgimen de economa mixta, todas ellas aplicadas a su pas. Destaca,
en mi opinin, la sntesis de los principios de intervencionismo estatal, centrada en. los conceptos de Estado regulador, planificador, de
control, de servicios pblicos, empresario y de fomento.
Por su parte, el mexicano Len CORTINAS PELEZ presenta una
visin exultante y apasionada del mismo asunto, ms all del moderado optimismo de su colega de Venezuela. En Constitucin y empresas pblicas, CORTINAS hace una buena introduccin histricosociolgica, en la que luce el anlisis de los dos positivismos iberoamericanos (spenceriano en su pas, comteano en el Plata y en
Brasil) y la idea de la famosa Constitucin de Quertaro como reasuncin del sistema ibrico de desarrollo institucional. Sin embargo, no es fcil compartir el optimismo del autor sobre los resultados
(ni en Mxico, ni en otros pases) de la potente Administracin
prestacional, la naturaleza estatutaria del derecho de propiedad o
las libertades potenciadas por el desarrollo multiforme no slo del
Estado, sino tambin de la siempre incontrolable paraestatalidad,
tan difcil de reconducir a las exigencias del Estado de Derecho.
La colaboracin del magistrado Pablo GARCA MANZANO (La subordinacin del rgimen del suelo al inters general establecido en el
artculo 128 CE: el supuesto de las zonas verdes) se sita extraamente entre los dos artculos anteriores, defecto excepcional, casi
nico, en un libro concebido con perfecta sistemtica. GARCA MANZANO toma como base el artculo 128.1 CE para descender desde la
genrica subordinacin de la riqueza al inters general a las tcnicas
concretas del Derecho urbanstico: el precepto constitucional justifica la afectacin de las zonas verdes pblicas al inters general de
una poblacin, que se articula en un rgimen jurdico especfico de
uso, de proteccin, de reversin en su caso, etc. La materia se expone con el buen sentido prctico de quien conoce su realidad ms dinmica y conflictiva. Lstima que, por la fecha de su elaboracin
(1982), no tome en cuenta las novedades de todo orden (legislativo,
jurisprudencial y doctrinal) que se han producido desde entonces.
El trabajo de Isidro E. DE ARCENEGUI trata sobre El Patrimonio
Nacional. Naturaleza y rgimen jurdico: estudio sinttico, que examina sin pretensiones la evolucin histrico-legislativa, con referencia pertinente a la doctrina tradicional. ARCENEGUI sostiene sin matices la naturaleza demanial de los bienes integrantes de este Patrimonio y propone una doble y especialsima proteccin para aquellos
que sean, adems, integrantes del patrimonio histrico espaol. Un
buen resumen, en definitiva, acerca de los aspectos sustanciales de la
243
Ley 23/1982, que alcanz en su da un alto grado de consenso poltico y que viene regulando pacficamente una realidad siempre incmoda para su plena aprehensin por la dogmtica jurdica.
Toms FONT i LLOVET plantea La ordenacin constitucional del
dominio pblico desde una opcin definida: se trata de agotar el
campo de lo posible en cuanto a la fuerza expansiva del rgimen demanial, cuya base es una supuesta posicin prevalente de la propiedad pblica sobre la privada, inherente al Estado social. El razonamiento de FONT es, sin duda, firme y bien trabado, pero la tesis de
fondo resulta, a mi juicio, discutible en el terreno de los principios y
equvoca en el plano jurdico-constitucional, por cuanto minusvalora
el artculo 33 CE al tiempo que magnifica los artculos 128 y 132. El
catedrtico de Barcelona construye su texto a partir de un coherente
esquema dualista: primero, el dominio pblico en la Constitucin
(naturaleza, titularidad, rgimen, afectacin) y su conexin con la
economa pblica y la propiedad privada; luego, el dominio pblico
desde la Constitucin, sustentado en las ideas de reserva al sector
pblico como exclusin de la libre empresa y de afectacin al demanio como exclusin de la propiedad privada.
En esta lnea, FONT proclama sin discutirlos los dogmas del
Estado social, incluyendo el concepto (multiuso) de Daseinvorsorge,
la funcin pblica de la propiedad que nos ocupa, el Estado redistribuidor de riqueza y algn otro. Ms an, apunta hacia la configuracin del dominio pblico como propiedad colectiva, recibiendo as
una tradicin germanista que hunde su raz en la noche de la historia y que da que pensar sobre las influencias de GIERKE y otros organicistas de menos talento sobre FORSTHOFF y dems tericos del Estado social. De ah, despachando el asunto con la diligencia obligada, la discrepancia que suscita el enfoque de FONT I LLOVET a pesar
del esfuerzo constructivo de su notable trabajo.
Miguel SNCHEZ MORN, en Participacin, neocorporativismo y
Administracin econmica, matiza, a partir de un cierto escepticismo inteligente, sus tesis de apenas hace diez aos, en La participacin del ciudadano en la Administracin Pblica. Sin duda, la legislacin actual se mueve todava (y la LAP 30/1992 se vanagloria de ello)
en el marco terico de la sociedad neocorporativa, que concibe a la
Administracin como impulsora de acuerdos con los actores sociales, mediante el uso a gran escala de tcnicas de orientacin y negociacin. Se sigue, pues, la doctrina inspiradora del Estadg> social, sin
atendera las serias denuncias sobre su crisis, procedentes de autores
como RAWLS, HABERMAS O LUHMANN. En este contexto, las reflexiones de SNCHEZ MORN adquieren todo su valor como reflejo de un
autntico cambio de sentido: la euforia por la participacin ha deri244
vado en una prctica de tipo neocorporativista; los verdaderos

agentes sociales de aqulla son las grandes organizaciones y las asociaciones (ms) representativas de intereses sectoriales; el poder pblico no fomenta la autntica participacin, aunque tampoco olvida
alimentar a ciertas lites organizacionales que controlan grupos
capaces de generar conflicto; en esta lnea, la Administracin.tiende
a aceptar un dilogo social (muchas veces informal o al margen de
los cauces jurdicos) con las grandes organizaciones de intereses; por
todo ello, termino por donde empieza el catedrtico de Alcal, la
idea de participacin ha perdido fuerza en la calle y parece un
tema pasado de moda en la doctrina. Yo aadira que todo esto deriva en la poco atractiva imagen de un ciudadano inerme ante gigantescos actores sociopolticos, en la posicin de un voyeur (R. SENNET) magnetizado por el espectculo de la lucha por el poder poltico
y econmico, que desarrolla una minora ante la pasividad conformista de un pblico cretinizado, al mismo tiempo, por las tonteras
que algunos medios de comunicacin le presentan como noticias.
El autor trata con precisin algunos ejemplos significativos de
participacin eln el mbito econmico: agricultura; industria; banca, cajas de ahorro y seguros; comercio, precios y defensa de los consumidores; ein especial, concertacin social entre empresarios y
sindicatos. Y concluye con una opinin sobre neocorporativismo y
Constitucin, que rib es difcil compartir: la prctica neocorporativa
es paraconsitucional y, en todo caso, no puede ni debe sustituir a la
genuina representacin poltica'.' Dejo apuntado un tema para futuros desarrollos': Quid acerca de la participacin en el procedimiento
legislativo? Porque, si hemos de concertar intereses sectoriales, es
mejor darles cauce pblico y transparente y evitar que se hagan fuertes en los pliegues recnditos del proceso de toma de decisiones. Sera muy interesante conocer el criterio de SNCHEZ MORN sobre estos planteamientos que empiezan a ser comunes.
Rafael de MENDIZBAL ALLENDE estudia Las potestades constitucionales de la Hacienda Pblica y su configuracin jurisprudencial.
El prembulo es fiel reflejo del estilo apasionado del hoy magistrado
constitucional, muy capaz de conectar las ms precisas y concretas
tcnicas del especialista con las reflexiones trascendentales sobre el
Derecho como ars, la justicia como armona csmica o el significado
genuino del ius dicere. Dice MENDIZBAL que el juez opera sobre la
patologa de la convivencia, con un carcter curativo y a veces quirrgico y sobre esa base, y al amparo de su firme profesin de fe en
la primaca de lo judicial en un Estado de Derecho, el autor colecciona una serie de sentencias (la mayora de la Sala Tercera del Tribunal Supremo) sobre asuntos de mximo relieve en materia de po245
testades jurdico-tributarias: la potestad tributaria en sentido estricto, las potestades sancionadora y de autotutela y el cumplimiento y
ejecucin de sentencias. Un estudio muy bien hecho y de gran utilidad, que busca de forma consciente la coherencia interna del bloque jurisprudencial, aunque no elude pero yo dira que s integra
sus contradicciones y sus desmayos.
En Aspectos constitucionales del derecho a la prueba en el mbito tributario, Jaime GARCA AOVEROS aplica los principios del artculo 24 CE, en concreto el derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, al Derecho tributario, sealadamente
al procedimiento de gestin de los tributos y a las reclamaciones
econmico-administrativas. Previo un repaso de las presunciones iuris et de iure presentes en la legislacin tributaria (sustantiva y procedimental), el autor se manifiesta contrario a la compatibilidad entre
estas normas y la Constitucin: es muy cierto que el inters pblico,
aqu concretado como inters recaudatorio, queda de sobra cubierto
por una presuncin iuris tantum y la subsiguiente inversin de la
carga probatoria que ello comporta, lo que sita ya al ente pblico
en una posicin privilegiada puesto que la prueba en contrario suele
ser costosa y difcil. Criterios stos que aplica con buen sentido a
cada uno de los preceptos afectados, ofreciendo as una eficaz expresin prctica de la fuerza normativa del texto constitucional.
La contribucin de Elisenda MALARET, Aplicacin de las previsiones constitucionales y estatutarias en materia de competencias
econmicas, se inscribe en el mejor nivel de ese modelo ya definido
respecto de muchos trabajos anteriores: anlisis profundo del dilogo entre jurisprudencia constitucional y doctrina, movido por una
certera conviccin acerca del carcter discursivo del razonamiento
jurdico. E. MALARET vuelca el arsenal conceptual al uso en la distribucin competencial en materia de economa, con especial inters
en las referencias a la poltica monetaria, la ordenacin general de
la economa o la planificacin. La conclusin, que sigue muy de
cerca a TORNOS, es irreprochable desde la lgica del Estado compuesto concebido como Estado de cooperacin: la autonoma no deriva de pequeas competencias exclusivas en sectores inconexos,
sino de una articulacin dinmica de los niveles de autogobierno,
que la autora juzga imprescindible y cuya ausencia denuncia en la
prctica actual.
r.
El trabajo de Javier GARCA DE ENTERRA acerca de La competencia exclusiva del Estado sobre la legislacin mercantil expresa
una interesante concepcin teleolgica de ciertas competencias del
Estado derivadas del artculo 149.1 CE: la competencia legislativa
del Estado sobre las principales ramas del ordenamiento no preten246
de sino asegurar la unidad estructural y la sistemacidad del ordenamiento jurdico en su conjunto, frente al carcter fragmentario e incompleto del Derecho de las Comunidades Autnomas. De este
modo, el centro de gravedad se desplaza desde una problemtica defensa de la unidad de mercado hasta una perspectiva funcional mucho ms til. Lo cual exige un serio esfuerzo conceptual, que el mercantilista GARCA DE ENTERRA aborda en un anlisis slido y bien estructurado: para empezar, ha de reconocerse la funcin conformadora de la Constitucin sobre el viejo ordenamiento mercantil
concebido sobre pautas liberales; luego, debe tenerse presente la
concurrencia de distintos ttulos competenciales sobre materias mercantiles; pero, sobre todo, ser preciso determinar el contenido de la
legislacin mercantil a que se refiere el artculo 149.1.6, tarea a la
que se aplica con amplio uso de doctrina y jurisprudencia. La cita final del desaparecido M. BROSETA resume muy bien la exigencia del
momento: la invocacin que a la legislacin mercantil realiza a
Constitucin hace ms urgente que nunca que delimitemos qu es o
cul es el concepto del Derecho mercantil.
El escrito de Joaqun TORNOS MAS sobre un nuevo bloque competencial, Ordenacin constitucional del comercio, sigue las pautas ya identificadas: amplia referencia a la evolucin histrica, destacando con acierto el cambio de rumbo que supuso la Constitucin de
1931; estudio de los preceptos constitucionales pertinentes (artculos 38, 51, 138.2, diversos apartados del 149.1); uso abundante de la
jurisprudencia constitucional y la legislacin autonmica. TORNOS
resume con claridad su criterio: los hechos han demostrado que el
nivel estatal mantiene una fuerte presencia; las competencias autonmicas han sufrido una reduccin del mbito asumido estatutariamente, a travs de la ordenacin general de la economa y de las
materias conexas al comercio interior; en fin, la autonoma local ha
conocido una importante prdida de contenido, si bien el autor destaca acertadamente la posibilidad para resarcirse de esa prdida que
representa el urbanismo comercial. Adems, el catedrtico de Barcelona recuerda la decisiva incidencia del reto impuesto por la normativa europea, clave, sin duda, en la futura ordenacin de esta materia.
El coordinador de la obra, Sebastin MARTN-RETORTILLO, acumula a sus mritos^como tal una contribucin especfica sobre Ordenacin constitucional del sistema monetario y crediticio. Un estudio breve, pero completo y preciso, con el saber propio del especialista, sobre el artculo 149.1.11 CE. Se trata, sobre todo, de poner en
claro las diferencias entre sistema monetario y sistema crediticio, no
obstante su convergencia organizativa en el Banco de Espaa, con
247
ayuda de la jurisprudencia constitucional y del anlisis de los Estatutos de autonoma; para lo cual resulta decisivo, una vez ms, determinar el concepto bases. S. MARTN-RETORTILLO destaca enrgicamente la incidencia del principio de unidad econmica en el mbito
concreto de las polticas que analiza. De tal manera que es imprescindible completar este estudio con otros muy conocidos del autor
para obtener una perspectiva global del asunto, sobre el que confluyen hoy da las nuevas exigencias del Derecho europeo a partir de
Maastricht con las viejas ambiciones autonmicas respecto de la
banca pblica, prestas a reaparecer peridicamente segn las coyunturas.
Aurelio MENNDEZ aborda con maestra un problema muy concreto, pero de indiscutible relevancia: Constitucin econmica, inversiones de capital extranjero y defensa del inters econmico nacional. La cuestin se analiza en un triple plano: Derecho comunitario
en materia de libertad de establecimiento. Constitucin econmica,
normativa especfica sobre inversiones extranjeras; y gira en torno al
concepto evanescente de orden pblico, en concreto de orden pblico econmico, como lmite eventual a la plena libertad del inversor
comunitario. MENNDEZ no duda en reconocer que hay objetivos
amparables bajo el manto de ese tpico concepto indeterminado,
yunque hayan de ser expuestos, por cierto, mediante expresiones no
menos indeterminadas: por ejemplo, la salvaguarda de intereses sociales prioritarios; examina desde esa perspectiva, con criterio matizado, la relacin entre el Tratado de Roma y el Derecho espaol, y
concluye con u planteamiento que el paso del tiempo confirma en
su plenitud: el sentido de la (hoy) Unin Europea lleva hacia una
absoluta y rigurosa ausencia de discriminacin entre nacionales y
extranjeros comunitarios; de manera que nuestra incorporacin a la
Comunidad ha abierto, con todas sus consecuencias, un cauce de
penetracin difcil de contener. No parece, aadira yo, que nadie
pueda llamarse a engao, ni que sea lcito levantar diques reglamentaristas para contener mareas supranacional^s.
Exhausto ya el comentarista, agotados hace tiempo todos los adjetivos, falta todava por hacer referencia al trabajo de Csar ALBIANA GARCA-QUINTANA, Principios constitucionales del sistema presupuestario. Feliz ocurrencia la de situar al final un texto de tanta calidad, en el que ALBIANA refleja sus muchos saberes sobre la
Hacienda pblica: por una parte, en su perspectiva histrica, distinguiendo entre el perodo 1812-45 y la Constitucin de 1876, con unas
expresivas conclusiones sobre la falta de ideologa fiscal de los
partidos polticos de nuestro siglo xix; por otra, un examen del sistema presupuestario (en sentido estrictp: unidad materia} de la acti248
vidad financiera del Estado) en la norma fundamental vigente, precedido asimismo por consideraciones histricas y doctrinales. Clave
del asunto son el artculo 31.2, que constitucionaliza los principios
materiales acerca del gasto pblico, y las reglas sobre el Presupuesto
contenidas en el 134, preceptos que, sumados a los bien conocidos
sobre rgimen tributario, permiten a ALBIANA mostrarse satisfecho
por el respaldo constitucional a la conexin, cada da ms estrecha,
ms estable y ms fuerte de los ingresos y los gastos pblicos.
Para terminar con otro merecido elogio, no sera justo olvidar el
completo ndice de materias, a cargo de M. BELTRN DE FELIPE e
I. MARTNEZ DE PISN, que "habr de aliviar muchos esfuerzos analticos aun a riesgo de incitar un uso puramente funcional de este monumental libro-homenaje.
Sera una lstima: espero ser credo (incluso por los escpticos) si
digo', con conocimiento de causa, que el provecho de su lectura ntegra compensa de sobra la magnitud de la tarea.
A MODO DE EPLOGO
Todo gran jurista deja su huella en la historia.

(F. DE CASTRO)
Al gran jurista Eduardo
249
GARCA DE ENTERRA.
JURISPRUDENCIA

Una Confianza en El Derecho

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