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MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
PARTE GERAL
Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano
1. A Personalidade Jurdica.
1.1. Conceito.
Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a aptido genrica para se titularizar
direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica.
Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra
Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos Aires: La Rey,
1988, pg. 310):
La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a su
voluntad. Um nio muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas fsicas no se hace
diferencia alguna para la atribuicin de derechos civiles; por muy dbil o incapacitado que est, todo ser
humano es, y sigue siendo, una persona del derecho.
O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2, CC-02 e art. 4, CC-16).
No instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente afervel
pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade jurdica,
tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.
Na mesma linha, a Res. n 1/88 do Conselho Nacional de Sade1 dispe que o nascimento com
vida a:
expulso ou extrao completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e
tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a placenta.
Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto
tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se dava na redao anterior do art. 30 do CC
da Espanha).
Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter
adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma
vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.
1.3. O Nascituro.
LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo o que est por
nascer, mas j concebido no ventre materno.2
Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intrauterina, da porque a
doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio3.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos
desde a concepo (art. 2, CC-02, art. 4, CC-16).
Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se a
partir do nascimento com vida, razovel o entendimento no sentido de que, no sendo pessoa, o
nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO RODRIGUES, EDUARDO ESPNOLA,
SILVIO VENOSA).
Mas a questo no pacfica na doutrina.
Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que o
nascituro possui direitos sob condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j pode titularizar alguns
1
Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pg.
198.
2
AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar, pg. 217.
3
A ttulo de curiosidade, ver a dico do art. 9 1, PL 90/99: No se aplicam aos embries originados
in vitro, antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao
nascituro na forma da lei. J o Projeto de Reforma do CC, em sua redao original, aponta em sentido
contrrio: Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a
salvo, desde a concepo, os direitos do embrio e do nascituro (grifos nossos).
direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire completa personalidade, quando
implementada a condio do seu nascimento com vida.
A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francs, mais direta e ousada:
entende que o nascituro pessoa desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS BEVILQUA,
SILMARA CHINELATO).
CLVIS BEVILQUA, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de
Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178, aps elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus
excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, por parecer mais prtica (sic). No entanto, o
prprio autor, nesta mesma obra, no resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situaes em que o
nascituro se apresenta como pessa (sic).
A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da legislao
em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde a
concepo4.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo:
a)
b)
c)
d)
pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC);
e)
f)
A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei de
Biossegurana)
aparentemente,
em
nosso
sentir,
refora
a
teoria
natalista
(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510),
pois o Ministro afirma: O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso
instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem
jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em
contraposio s teorias concepcionista ou da personalidade condicional) (grifamos). Mas, em nosso
sentir, o embate entre as teorias, na interpretao que se faz do art. 2 do CC, ainda persistir
por muito tempo. A temtica muito polmica. Uma pesquisa na doutrina demonstr tal
assertiva.
5
O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescente tm direito
proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.
6
Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso Glria Trevis (Rcl 2040
QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 ,
rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP00129), em que podemos observar a aplicao da teoria da ponderao de interesses, visando a dirimir
eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apurao de um
Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura gestante
o atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a alimentos.
Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um pedido de alimentos provisrios para
crime, o fato que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produo da
prova pericial, para que, aps seu nascimento, no houvesse que carregar o peso das circunstncias
duvidosas da sua concepo: EMENTA: - Reclamao. Reclamante submetida ao processo de
Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material biolgico da placenta, com
propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro, embora a
oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do
Secretrio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria
do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de
placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do pronturio mdico da
parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80.
Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de coleta e exame
de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal
da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de
realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao.
Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da
coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da
10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do pronturio mdico da
parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecuo
penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na
expresso de Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito
honra e imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias
da Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado
direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido
conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do
Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9.
Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para
autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta
que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistncia
cirrgica, transfuses, ultra-sonografia, intervenes fetais e outras (AGI 596067629); que a gravidez
diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936), situao que tambm se aceita em
caso de unio estvel (AGI ns 70017520479 e 70016977936).Para a concesso dos alimentos
necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI n 70018406652), no sendo
atendida a postulao quando no ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da
prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os cnjuges esto separados de fato por
mais de quatro meses (APC n 587002155).7
E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos alimentos gravdicos, que reconhece, em favor
do nascituro, direito aos alimentos.
Vale a pena conferir:
Art. 6o Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que
perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades
da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso
alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.
Art. 7o O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 (VETADO)
Art. 9 (VETADO)
Art. 10 (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis nos
5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 5 de novembro
Art. 3o Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e julgamento das
aes de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.
Razes do veto
O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo de Processo Civil, que estabelece
como foro competente para a propositura da ao de alimentos o do domiclio do alimentando. O artigo
em questo desconsiderou a especial condio da gestante e atribuiu a ela o nus de ajuizar a ao de
alimentos gravdicos na sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial vivencia, o que
contraria diversos diplomas normativos que dispem sobre a fixao da competncia.
Art. 5o
Art. 5o Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justificao onde ouvir a parte
autora e apreciar as provas da paternidade em cognio sumria, podendo tomar depoimento da
parte r e de testemunhas e requisitar documentos.
Razes do veto
O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que ser obrigatria a
designao de audincia de justificao, procedimento que no obrigatrio para nenhuma outra ao
de alimentos e que causar retardamento, por vezes, desnecessrio para o processo.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio manifestaram-se ainda pelo veto aos
seguintes dispositivos:
Art. 8o
Art. 8o Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender da realizao
de exame pericial pertinente.
Razes do veto
O dispositivo condiciona a sentena de procedncia realizao de exame pericial, medida que
destoa da sistemtica processual atualmente existente, onde a percia no colocada como condio
para a procedncia da demanda, mas sim como elemento prova necessrio sempre que ausente outros
elementos comprobatrios da situao jurdica objeto da controvrsia.
Art. 10
Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder,
objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru.
internaes, parto e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis (...). Esses gastos
ocorrero de qualquer forma, no sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo
pelo qual medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai
da criana.
Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do
projeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso
Nacional.
Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008
Posto isso, observamos ainda que at mesmo direito reparao por dano moral em favor do
nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO
NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA
FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.
DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE,
DESDE
QUE
NO
CONFIGURDA
M-F
DA
PARTE
OPORTUNIZADO
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da r no
conhecido.
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra
05/08/2008)
Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil CJF): Art. 2. A proteo que o Cdigo defere ao nascituro
alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura. As Jornadas de Direito Civil so importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de
juristas, realizados em Braslia. Voc pode encontrar os enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II
no houve apresentao dessa ordem) no site www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justia
Federal).
Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigaes.
Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.
Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica um
atributo inerente sua condio.
Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de fato ou de exerccio.
Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:
Questo de Concurso: O que a restitutio in integrum, em Teoria Geral (no mbito dos atos
praticados por menores)?
Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Theoria Geral do Direito Civil (RED, 1999, pgs. 120123), este instituto tem origem romana, consistindo no benefcio concedido aos menores e s pessoas
que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob outros pontos de vista, nos
quais tenham sido lesadas (pg. 121).
Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas.
O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio.
O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum beneficiando especificamente
menores ou incapazes, razo por que entendemos continuar extinto o instituto.
Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situao de invalidade do
negcio jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato
atentatrio ao seu interesse:
Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado,
se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da
incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.
Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro:
Forense, 1993, pg. 172), A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade
jurdica decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e
deveres.
Nessa linha de pensamento, possvel se identificar estados poltico (nacionais e estrangeiros),
familiar (cnjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, sade).
Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo Civil, as seguintes pessoas so
consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas
entre dezoito e vinte e um anos de idade.
2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a
prtica desses atos.
2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade.
So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa temporria (ou
permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.
o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em virtude de
acidente de veculo.
No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim, ele
poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses do art. 3,
especialmente a do inc. III.
No.
A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avanada, no gera incapacidade civil.
Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que tambm apresente
problema de sade mental apto a justificar a sua interdio.
sua
educao,
merecem
todo
nosso
respeito,
podem
profissionalmente).
perfeitamente
atuar
social
2.2.4. Os prdigos.
Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no
para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.
A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu assento
entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico,
CC-02), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de
1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio).
Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio10:
Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha
comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e
conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.
3. Emancipao
A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5)11.
Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no necessariamente para impor
modificao na legislao especial) nos mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no
direito de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia.
O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil no implica
cancelamento automtico da penso alimentcia:
PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO.
MAIORIDADE
DO
ALIMENTANDO.
EXONERAO
AUTOMTICA
DA
PENSO.
INADMISSIBILIDADE.
Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar
alimentos, fundado a partir de ento no parentesco.
vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a
oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria
subsistncia.
Precedentes do STJ.
Recurso especial no conhecido.
10
11
(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ
24.10.2005 p. 346)
Na mesma vereda:
27.11.2006 p. 271)
Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma
do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no
necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo dentro
do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha
maior.
A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em
que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua
filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado
a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das
prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver
atingido
maioridade,
estando,
portanto,
extinto
ptrio
poder.
O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de
pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma,
em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de
prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de idade
poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j com 24
anos,
atingida
maioridade,
no
mais
faz
jus
aos
alimentos.
Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o
impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado
integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o
pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao, podendo
faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos,
que
lhe
foi
movido
pela
Viriato
filha
maior.
Gaspar
Mais recentemente, frise-se, a Smula 358 afastou quaisquer dvidas quanto necessidade de se
demonstrar a ausncia de fundamento para a prestao alimentar que, como visto, no desaparece pelo
simples fato de se atingir a maioridade:
Smula: 358
O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio,
E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministrio Pblico, confiram estes
julgados:
Homologao de acordo em sentena sem manifestao prvia do Ministrio Pblico. Prejuzo da criana
evidenciado. Anulao dos atos processuais. - Legitimado que , o Ministrio Pblico, para velar pelo
interesse do incapaz, e considerado o notrio prejuzo alimentada com a reduo dos alimentos, no
acordo homologado em Juzo, sem a presena e tampouco a manifestao prvia do fiscal da lei, deve ser
anulado o processo, a partir da audincia em que prolatada a sentena homologatria de acordo,
prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para alm da circunstncia provocada pelo
desemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexos
incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilizao em larga escala do
emprego informal no mercado de trabalho; a denominada relao sem vnculo empregatcio repercute
diretamente na forma de comprovao da renda do alimentante, que poder, de diversas maneiras,
esgueirar-se pelas beiradas da informalidade para eximir-se da obrigao alimentar, sob alegao de
desemprego. Recurso especial provido, para anulao do processo, a partir da audincia em que
homologado o acordo por sentena que reduziu os alimentos, considerado o princpio do melhor interesse
da criana. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/05/2009, DJe 25/05/2009)
HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO
CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.
DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA.
1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do
infrator.
2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n
8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).
3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades
externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do
magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a
medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado
(Precedentes da Corte).
4. Writ denegado.
(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ
01.02.2005 p. 613)
Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de
previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a
3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o
disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para
fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.
(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003,
DJ 15.12.2003 p. 301
a) voluntria;
b) judicial;
c) legal.
A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja
completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, CC-02).
12
A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos
danos causados pelo filho que emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa opinio,
para que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento.
A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com
dezesseis anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, CC-02).
Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao legal.
A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II, CC-02 e art. 9, 1, II, CC-16).
Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a se
separar ou a se divorciar depois.
Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo Civil, excepcionalmente, ser
permitida a convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520,
CC-02), em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal.
OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extino da
punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta
importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o Direito de Famlia.
Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo
(art. 5, pargrafo nico, III, CC-02 e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o
provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos.
Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa legal de emancipao (art. 5,
pargrafo nico, IV, CC-02 e art. 9, 1, IV, CC-16). Situao tambm de difcil ocorrncia, para os
menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos?
Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
prpria (art. 5, pargrafo nico, V, CC-02 e art. 9, 1, V, CC-16).
Interessante a questo do menor com dezesseis anos completos emancipado por fora de uma
relao de emprego. Trata-se de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha
a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica.
Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6, CC-02, art. 10, CC-16).
A parada do sistema cardiorrespiratrio com a cessao das funes vitais indica o falecimento do
indivduo. Tal aferio, permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita por mdico, com base em seus
conhecimentos clnicos e de tanatologia.
A
irreversibilidade
da
morte
enceflica
torna
um
critrio
de
determinao
do
bito
13
O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6., CC-02).
Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em caso de ausncia.
A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:
A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do CC-02 (art. 11, CC-16), nos
seguintes termos:
13
MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia de parada cardaca
prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total e permanente da funes vitais, mas,
para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte enceflica, mesmo que os demais rgos
estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So
Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 266-267)..
Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das mortes.
No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes, a lei firmar a
presuno de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqncias prticas:
abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneira que um comoriente no herda
do outro.
Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207):
Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das
pessoas faleceu primeiro, e, conseqentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte pode
ser transferido de uma para a outra.
Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.
A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas), veja este caso noticiado pelo Portal
do Terra:
Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de
trnsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais.
Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua moto, de alta cilindrada,
chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes de Forli. O jovem
morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital, segundo a edio digital do jornal La Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em
uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.
Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com
poucos minutos de diferena, mas as autoridades s perceberam que as vtimas eram um casal ao
verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos.
EFE
Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido todo tipo de reproduo sem autorizao escrita da
Agncia Efe S/A.
http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html
Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...
Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral vol. 1. Pablo Stolze
Gagliano
Rodolfo
Pamplona
Filho,
Ed.
Saraiva
(www.saraivajur.com.br
ou
www.editorajuspodivm.com.br).
1. Parte Geral
1.1. Personalidade Jurdica
1.2. Nascituro
1.3. Pessoa Fsica (Natural)
1.4. Direitos da Personalidade
1.5. Domiclio
1.6. Pessoa Jurdica
1.7. Teoria do Fato Juridico
1.8. Negcio Jurdico (Planos de Existncia, Validade e Eficcia)
1.9. Defeitos do Negcio Jurdico
1.10. Prescrio e Decadncia
2.
Obrigaes
2.1. A Relao Obrigacional na perspectiva do Direito Civil Constitucional
2.2. Classificao Bsica e Classificao Especial das Obrigaes (principais tipos)
2.3. Teoria do Pagamento
2.4. Principais Formas Especiais de Pagamento
2.5. Transmissibilidade da Obrigao (Cesso de Dbito, de Crdito e de
Contrato)
2.6. Mora
2.7. Clusula Penal
2.8. Teoria do Inadimplemento
3. Responsabilidade Civil (Teoria Geral e principais aspectos no Cdigo Civil
Brasileiro luz da jurisprudncia do STJ e do STF)
4. Introduo ao Direito de Famlia (Casamento e Unio Estvel)
6. Textos Complementares
A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio,
sem deixar qualquer notcia.
Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento de
transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos arts.
22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Cdigo de Processo Civil
brasileiro.
E por se tratar de matria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a
leitura atenta das prprias normas legais.
O CC-02 reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento
em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula.
Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir
veremos.
b) Sucesso Provisria.
Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando trs anos14, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se
abra provisoriamente a sucesso.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os
herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece
que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo,
ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro
herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia15.
Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos
ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o
que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para
requerer a abertura da sucesso provisria16, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora do 1
do art.28 do CC-02.
Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que
expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no sendo
por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como
que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos
a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio (art.29).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao mximo,
do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de efeitos da
sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em julgado,
proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o
ausente tivesse falecido.
Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e
passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro
quele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero
direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com
14
Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do CC-02: Tambm se declarar a ausncia, e se
nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou no possa exercer ou
continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes
15
Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o excludo, segundo o art. 30, da posse
provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do
quinho que lhe tocaria.
16
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados:
I o cnjuge no separado judicialmente;
II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com
prestao anual de contas ao juiz competente.
Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos
herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes na
poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo de
sucesso provisria.
c) Sucesso Definitiva.
Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo
lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os
efeitos da sucesso definitiva.
De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria,
converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao
judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das
caues prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa mdia
de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva,
provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele.
d) Retorno do Ausente
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s
os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o
preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados
depois daquele tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no
regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados
passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio
federal.
Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho
(Ed. Saraiva).
Outro texto que recomendamos o do Prof. Miguel Reale, disponvel no site do Jus Navigandi
(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado Viso do Cdigo Civil, em que se
estudam os princpios bsicos do Cdigo Civil de 2002: eticidade, operabilidade, socialidade.
Finalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. Incio de
Carvalho Neto:
A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO CASAMENTO17
17
Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil.
O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a admitir a presuno de morte como
causa de dissoluo do casamento18. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo nico, do
Cdigo de 1916, que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do matrimnio.
Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o casamento19.
Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divrcio, e no tratando esta expressamente do
tema, entenderam alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte presumida20.
No obstante, entendemos que a morte presumida no tinha este condo. Posto que no
repetida expressamente a proibio do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a
declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida de um dos cnjuges, j que o
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade
Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo USP. Professor
de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio Pblico e da Escola da Magistratura do Paran.
Promotor de Justia no Paran. Autor dos livros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed. Juru, 5.
edio; Aplicao da pena, ed. Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de seus
agentes, ed. Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, ed. Juru, 2. edio; Abuso do
direito, ed. Juru, 3. edio; Extino indireta das obrigaes, ed. Juru, 2. edio; Novo Cdigo
Civil comparado e comentado, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em 2. edio); Responsabilidade
civil no direito de famlia, ed. Juru; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurdicas. Email do autor: inaciocarvalho@onda.com.br.
18
1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se
a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe o Cdigo Civil argentino,
com a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a dissoluo s ocorre com o novo
casamento: Art. 213 - El vnculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por
el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por
sentencia de divorcio vincular). Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del
coniuge. Divenuta eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo
matrimonio. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.
19
Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recm-casada, ainda
nova, desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de
se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do divrcio poca.
20
Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se considerava
dissolvido o casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair novo casamento. Agora,
porm, no h mais bice (PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte
do ausente h mais de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a
mesma presuno em matria de casamento. Se houve para um caso uma forte razo de fato a justificar
a presuno, tambm haver no outro caso (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed.
Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123).
instituto da morte presumida se referia exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente21.
Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o que lhe seria, inclusive, mais fcil,
j que o divrcio direto depende apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a
configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a ausncia por dez anos (art. 1.167,
inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma do
revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o divrcio a vnculo, era necessrio
deixar expresso que tambm no se aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77,
institudo o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para dissolver o vnculo conjugal.
Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua
inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do vnculo matrimonial devido ausncia
declarada ou presumida do cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o condo
de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio22.
Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando, no art. 1.571, 1., a
dissoluo do casamento pela ausncia do outro cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode
agora, o cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar novamente ou esperar pela
presuno de morte, que se d com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio, embora
mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito sucesso. Com efeito, sendo o
cnjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente), nos
termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante, conservar a posio de cnjuge at a
converso da sucesso provisria em definitiva, quando, s ento, haver realmente a vocao
hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente desde logo,
ter a desvantagem de perder a capacidade sucessria do ausente.
21
Neste sentido a lio da doutrina majoritria: Quanto primeira hiptese de dissoluo da sociedade
conjugal, no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que, consoante esclarece o pargrafo
nico do mesmo artigo, tambm caso de dissoluo do vnculo matrimonial - oportuno observar -, a
despeito do silncio da lei, que no ressalva a vigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54
da Lei 6.515/77 revogado - que continua excluda a hiptese de morte presumida (art. 10, 2.
parte, do CC) - quer como fundamento para a dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do
vnculo matrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). Assim, para o efeito da dissoluo da sociedade conjugal, no se
aproveita a presuno de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia,
embora omitida a limitao da eficcia da presuno de morte, no se deduz da terem os novos
legisladores se afastado da sistemtica anterior, de modo a permitir que, com a declarao judicial da
ausncia, induzindo a presuno de morte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo
matrimnio, no pressuposto legal de estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e
separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). O efeito
dissolutivo do vnculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certido de assento de bito
do cnjuge. A presuno de morte do ausente no aproveita para o efeito de terminao do vnculo
conjugal, de modo que o caminho atual o de que a ausncia causa de separao judicial ou de
divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a
Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).
22
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.
Mas a lei no resolve algumas questes que a nova norma suscita: em primeiro lugar,
em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu
casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Cdigo23, poder-se-ia chegar singela
concluso de que tal dissoluo se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal
interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do art. 6., que dispe: A existncia
da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a converso da sucesso provisria em
definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o
casamento do ausente.
H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente, para casar-se novamente, deve
promover o divrcio. Mas tal entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo conjugal
no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte
presumida como causa independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado do divrcio,
causa de dissoluo do casamento; a converso da sucesso provisria em definitiva, fazendo presumir a
morte, dissolve tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer para dissolv-lo, pois
j estar o casamento dissolvido com a sentena de converso. Quisesse a lei que o cnjuge do ausente
promovesse o divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei do Divrcio sem
qualquer texto legal.
A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art. 9., inciso IV, do Cdigo Civil e
do art. 94 da Lei de Registros Pblicos, deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge
do ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que sim, pois seria esta a
conseqncia principal do registro da sentena de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas:
vivo de cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto um possvel vivo. E
mais: uma viuvez revogvel? Admitindo a lei o retorno do ausente at 10 anos depois da converso da
sucesso provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10
anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poder o ausente reabilitar-se civilmente,
deixando de ser presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do seu cnjuge.
Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente? Que
documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: O requerimento de habilitao para o
casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e
deve ser instrudo com os seguintes documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da
residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge
23
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se
declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Referncias:
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de
1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989.
GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.
No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notcias, fundamentais em sua
preparao para concurso.
Confiram algumas delas, disponveis no site do STJ (www.stj.gov.br ver sala de notcias):
DECISO
Juiz no obrigado a julgar conjuntamente aes conexas
Reconhecida a conexo entre aes, a apreciao conjunta um ato discricionrio do julgador. Esse foi o
entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) ao julgar recurso especial
interposto por uma empresa condenada a entregar bens objetos de garantia pelo descumprimento de
contrato
de
financiamento.
Na origem, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) ajuizou ao de busca e
apreenso, com pedido liminar, contra a empresa Tcnica Brasileira de Alimentos (TBA) em razo do
a no ser que ambos cnjuges soubessem no momento da concluso do matrimnio que o cnjuge
declarado falecido sobreviveu declarao de falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.
descumprimento de um contrato de financiamento no valor de R$ 8,5 milhes, o qual tinha como garantia
a
alienao
de
mquinas
industriais.
O juzo da 7 Vara da Seo Judiciria do Cear, ao analisar ao de busca e apreenso ajuizada pelo
BNDES, verificou que tramitava, perante o juzo da 2 Vara da mesma seo judiciria, ao revisional de
clusulas contratuais, ajuizada pela TBA, referente ao mesmo contrato objeto da ao de busca e
apreenso.
O juiz da 7 Vara reconheceu a conexo entre as duas aes e determinou a remessa da de busca e
apreenso para o juzo da 2 Vara, o qual julgou procedente o pedido, para conceder ao banco o domnio
e
posse
dos
bens
colocados
como
garantia
contratual.
Apelao
Ao julgar a apelao da TBA, o Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF5) negou provimento ao
recurso, diante da comprovao do descumprimento da obrigao contratual por parte da empresa, e
determinou o prosseguimento da ao de busca e apreenso. Quanto conexo das aes, entendeu que
faltava igualdade de objeto ou causa que justificasse a reunio dos processos ou a nulidade da citao.
A empresa recorreu ao STJ pretendendo que o acrdo do TRF5 fosse reformado. Em seu entendimento,
as aes citadas deveriam ser julgadas em conjunto, devido conexo entre elas, o que, de acordo com
a lei processual civil, demandaria julgamento simultneo para se evitar decises conflitantes.
O relator do recurso especial, ministro Massami Uyeda, reconheceu a conexo e decretou a nulidade da
sentena, determinando o retorno dos autos origem para apreciao conjunta das duas aes.
Para o ministro, a apreciao conjunta seria imprescindvel, visto que a conexo se deu antes da prolao
da sentena na ao de busca e apreenso. Caso constatada a existncia de clusulas abusivas na ao
revisional, imperioso se far o afastamento da mora, sendo essa, por sua vez, requisito essencial para a
procedncia
da
ao
de
busca
e
apreenso,
disse.
Discricionariedade
Entretanto, o ministro Ricardo Villas Bas Cueva divergiu da posio do relator. Para ele, existe a
possibilidade de o magistrado, aps a reunio dos dois processos, deixar de proferir julgamento conjunto.
A reunio de aes conexas tem por objetivo, alm de prestigiar a economia processual, evitar decises
conflitantes,
afirmou.
Apesar disso, ele mencionou que a jurisprudncia do STJ entende que a reunio dos processos por
conexo uma faculdade atribuda ao julgador, visto que o artigo 105 do Cdigo de Processo Civil (CPC)
concede ao magistrado uma margem de discricionariedade, para avaliar a intensidade da conexo e o
grau
de
risco
da
ocorrncia
de
decises
contraditrias.
Segundo o dispositivo mencionado, havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento
de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam
decididas
simultaneamente.
Ele explicou que, justamente por ser uma faculdade do magistrado, a deciso que reconhece a conexo
no impe a obrigatoriedade de julgamento conjunto. A avaliao da convenincia do julgamento
simultneo ser feita caso a caso, luz da matria controvertida nas aes conexas, para evitar decises
conflitantes
e
para
privilegiar
a
economia
processual.
Para Villas Bas, ainda que visualizada, em um primeiro momento, hiptese de conexo entre as aes
com reunio dos feitos para deciso conjunta, a posterior apreciao em separado no induz,
automaticamente,
ocorrncia
de
nulidade
da
deciso.
Acompanharam a divergncia os ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Assim, por maioria
de votos, a Turma conheceu em parte do recurso e negou-lhe provimento.
Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106399
Acessado em 29 de julho de 2012.
Outra dica: Segue o link em que vocs podem encontrar os enunciados das Jornadas de Direito Civil:
http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados/
8. Mensagem
Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor d a vitria (Sagrada Escritura)
Fora e F, amigos!
A vitria uma certeza que vir no tempo certo.
Faamos a nossa parte!
Se pudermos despertar em vocs o amor pelo Direito Civil, j estaremos realizados! Contem conosco!
Um grande abrao!
O amigo,
Pablo
www.pablostolze.com.br
C.D.S. 2012.2.ok.