CUESTIONES PRELIMINARES

El Cdigo Penal Peruano ha incorporado dentro de los delitos contra el

patrimonio (Ttulo V) un captulo denominado fraude en la administracin de
personas jurdicas (Captulo VI). Este captulo agrupa tres figuras delictivas
diferentes: el delito de administracin fraudulenta (artculo 198), el delito de
informes de auditora distorsionados (artculo 198-A) y el delito de contabilidad
paralela (artculo 199). En trminos generales, puede decirse que esta
incorporacin legislativa constituye un avance de nuestra legislacin penal,
pues engloba un universo de conductas merecedoras de respuesta punitiva
que no podan ser abarcadas por los delitos patrimoniales de viejo cuo. La
perspectiva individual que subyace en delitos como la estafa o la apropiacin
ilcita, no se ajusta a las particularidades de la realidad en la que confluyen los
intereses afectados por los fraudes cometidos en la administracin de las
personas jurdicas.
El avance legislativo se ve, sin embargo, relativizado por el hecho de no
haberse configurado los delitos de fraude en la administracin de personas
jurdicas como delitos econmicos propiamente dichos. Su ordenacin
sistemtica como delitos contra el patrimonio trae consigo el riesgo de que se
interpreten como una simple especificacin de los delitos patrimoniales en el
mbito particular de la administracin de las personas jurdicas, lo que puede
llevar, en definitiva, a mantener una comprensin similar a la que se utiliza en
los tradicionales delitos contra el patrimonio. En consecuencia, si

bien la

incorporacin de los delitos de fraude en la administracin de personas

jurdicas significa un progreso para la legislacin penal econmica de nuestro
pas, hasta cierto punto este progreso se ha visto opacado por la falta de una
adecuada sistematizacin y estructuracin tpica de estos hechos delictivos.
Debe tenerse en cuenta que la relacin bilateral que se aprecia con nitidez en
los delitos patrimoniales tradicionales no es tal en los fraudes cometidos en el
marco de la administracin de las personas jurdicas, en la medida que no se
trata simplemente de evitarles un dao patrimonial como consecuencia de la
actuacin de sus administradores, sino de asegurar una administracin
ordenada de su patrimonio que preserve la integridad de todos los intereses

econmicos en juego. El sentido delictivo del fraude en la administracin de

personas jurdicas va ms all de la produccin de una lesin patrimonial al
ente corporativo. Lo particular de estos delitos es que se producen en el marco
de una administracin o gestin irregular del patrimonio de las personas
jurdicas^^^. Si bien esta contextualizacin no debe llevar a prescindir de la
afectacin patrimonial, queda claro que el injusto penal no se centra en la
acusacin de tal dao a la persona jurdica, sino en una administracin de su
patrimonio que pueda perjudicar los diversos intereses patrimoniales
confluyentes.
Otro aspecto general que debe ser tambin destacado es que el Cdigo Penal
de 1991 no circunscribe los delitos de fraude en la administracin de personas
jurdicas a los delitos econmicos conocidos como los delitos societarios^^^. Un
anlisis detenido de los tipos penales contenidos en los artculos 198,198 A y
199 del CP, muestra que tienen un campo de aplicacin mucho mayor. En
efecto, la regulacin penal de los fraudes en la administracin de las personas
jurdicas no se limita a las sociedades mercantiles -lugar donde ciertamente se
produce el mayor nmero de supuestos de

fraude patrimonial-, sino que

considera el amplio espectro de las personas. Tiene servicios tipos penales

encuentran tambin

aplicacin en relacin con formas de organizacin no

estrictamente societarias, como sera el caso, por ejemplo, de las fundaciones,

asociaciones, comits, cooperativas, etc.
La amplitud del mbito de aplicacin de los delitos de fraude en la
administracin de personas jurdicas no debe llevarse, sin embargo, al extremo
de incluir tambin los supuestos de mala administracin de personas jurdicas
de Derecho pblico. En la medida que las instituciones pblicas responden a
una normativa inspirada en principios completamente distintos a los de la
iniciativa privada, lo correcto es dejar fuera a estas instituciones de los delitos
aqu analizados. Aceptar una regulacin penal homognea para ambas
personas jurdicas sera desconocer su distinto origen y naturaleza. Para hacer
frente a los supuestos de fraude en la administracin de las instituciones de
Derecho pblico habr que recurrir a los delitos contra la ad-ministracin
pblica tipificados en los artculos 376 y siguientes del Cdigo Penal (en

especial, el peculado y la malversacin de fondos) pueden incluirse en el

trmino "persona jurdica" o no. Para poder responder a esta duda sobre el
alcance de los tipos penales, resulta necesario atender a los criterios de
interpretacin de la ley penal. El punto de partida es entender que la
interpretacin de los tipos penales es autnoma, en atencin al bien jurdico
protegido. Slo de manera excepcional cabe una interpretacin accesoria, a
saber cundo el propio tipo penal contiene elementos que se remiten a
regulaciones extrapenales o tienen en componente jurdico concluyente. Por lo
tanto, la respuesta a la cuestin de si cabe una interpretacin autnoma o no,
depender de la concreta configuracin de cada tipo penal de fraude en la
administracin de personas jurdica.

CAPTULO I
LA ADMINISTRACIN FRAUDULENTA
INTRODUCCIN
La figura central de los delitos de fraude en la administracin de personas
jurdicas es, sin duda, el delito de administracin fraudulenta de persona
jurdica. En este captulo se llevar a cabo el anlisis dogmtico de este delito
regulado en el artculo 198 del CP. Sin embargo, este anlisis debe
complementarse necesariamente con otros supuestos de administracin
fraudulenta contemplados en el Cdigo Penal, pues solo as se podr tener una
idea global de la represin penal de los actos de administracin fraudulenta del
patrimonio ajeno. En este sentido, la exposicin no se va a circunscribir a la
administracin fraudulenta del patrimonio de una persona jurdica, sino que
engloban, en general, a la que se haga sobre un patrimonio ajeno, sea de una
persona jurdica o no.
La administracin irregular de un patrimonio ajeno puede expresarse de dos
formas esencialmente distintas. Por un lado, el administrador puede abusar de
las facultades que tiene para administrar el patrimonio ajeno y perjudicar, de
esta manera, a terceras personas. Pero, por otra parte, el ad- ministrador
puede tambin desatender los intereses del patrimonio administrado,
infringiendo finalmente un deber de fidelidad patrimonial con los titulares o
beneficiarios del patrimonio administrado. Ambos supuestos de administracin
fraudulenta pueden configurar un ilcito penal, en la medida que afecten
gravemente los intereses patrimoniales de otros. Si se abusa de las facultades
de administracin para perjudicar a terceras personas, el ilcito penal asumir la
forma de un delito de dominio, mientras que si se trata de la infraccin del
deber de fidelidad patrimonial frente al titular del patrimonio administrado,
estaremos ante un delito de infraccin de un deber.
En el Cdigo Penal se pueden encontrar dos supuestos de administracin
fraudulenta de un patrimonio ajeno penalmente sancionados. En primer lugar,
cabe mencionar la administracin fraudulenta de persona jurdica prevista en el

artculo 198 del CP. Mediante este tipo penal se castiga a los que, en el
ejercicio de facultades de administracin o representacin de una persona
jurdica, perjudican patrimonialmente a la propia persona jurdica o a terceros
vinculados. En segundo lugar, hay que hacer alusin al artculo 213 A del CP
que tipifica los casos de administracin fraudulenta sobre un patrimonio de
propsito especial. Este tipo penal castiga, al igual que el delito de
administracin

fraudulenta

de

persona

jurdica,

actos

irregulares

de

administracin de un patrimonio ajeno, pero con la particularidad de que no se

realiza necesariamente en el marco de la administracin de una persona
jurdica. Si bien existe en ambos tipos penales un mismo punto de partida (la
administracin de un patrimonio ajeno), cada figura delictiva asume rasgos
propios con claras diferencias dogmticas. En lo que sigue nos ocuparemos de
precisar los aspectos particulares de cada una de estas formas de
administracin fraudulenta.
II. EL DELITO DE ADMINISTRACION FRAUDULENTA DE PERSONA
JURIDICA (ARTICULO 198 DEL CP)
1. ANTECEDENTES
El delito de administracin fraudulenta del artculo 198 del CP tiene su
antecedente legislativo ms cercano en el artculo 248 del Cdigo Penal
de 1924 En este dispositivo del anterior texto punitivo se regulaba el
llamado delito de falsos informes societarios, con el que se castigaba al
que en su condicin de fundador,

de miembro de un consejo de

administracin u rgano de control o de vigilancia de una sociedad

annima o cooperativa, o en la condicin de director, delegado o
liquidador, hubiere intencionalmente dado o hecho dar informaciones
contrarias a la verdad en las comunicaciones al pblico, en los informes
o

proporciones

destinadas

la

asamblea

general

en

las

comunicaciones o demandas dirigidas al registro. La regulacin actual

del delito de administracin fraudulenta de persona jurdica sigue
castigando,
configuracin
sociales927

con

algunas

modificaciones

en

cuanto

su

tpica, este supuesto especfico de falsos informes

m embargo, hay que anotar que el legislador penal de

991 ha procedido a ampliar el mbito de lo punible a otras

irregularidades cometidas en la administracin de una persona jurdica

928 Se trata de diversos supuestos especficos de administracin
indebida

en el marco

de una

persona

jurdica

que, desde la

valoracin poltico criminal del legislador penal, deben ser penalmente

sancionados.
2. Criterios generales de interpretacin
Para poder interpretar correctamente el artculo 198 del CP es necesario
tener claridad sobre los diversos puntos de partida de la regulacin
penal. En este sentido, se debe explicitar primeramente cules fueron
las razones que llevaron al legislador a criminalizar los supuestos graves
de administracin irregular de una persona jurdica. En segundo lugar,
resulta necesario precisar cul es el inters concretamente protegido por
el tipo penal. Finalmente, se debe establecer cul es la relacin
existente entra la regulacin penal y la normativa civil o societaria sobre
la administracin de las personas jun cas. Si no se dilucidan desde un
principio estos aspectos, la interpretacin jurdica no har ms que
discurrir entre propuestas poco seguras. El sentido jurdico-penal del tipo
penal solo se puede comprender, si se tiene claro cul es y cmo est
dispuesto el fin de proteccin de la regulacin penal.
A.

La incriminacin penal
La persona jurdica es definida como un grupo de personas (tipo
asociacin) o una organizacin (tipo fundacin), que constituyen
unidades cerradas hermticamente, con propia e inviolable zona ntima;
y, siempre como la persona fsica, con la capacidad de ser sujeto de
derechos y obligaciones, participando como tal en el trfico jurdico
por medio de sus rganos. De esta definicin puede colegirse que, al
igual que la persona fsica, la persona jurdica tiene un mbito interno
propio y una participacin hacia fuera en el trfico jurdico. Ahora bien,
cmo se organiza internamente la persona jurdica y cmo participa en
el trfico jurdico, son cuestiones que, en el ejercicio de la libertad de
empresa, le corresponde solo a ella decidir a travs de sus rganos de
decisin. Sin embargo, en la medida que en la persona jurdica

confluyen diversos intereses econmicos, se hace necesario asegurar

ciertas condiciones para una correcta administracin de su patrimonio o
El ordenamiento jurdico recoge este inters general y, si bien re conoce
la autonoma de los administradores o representantes para organizar
patrimonialmente a la entidad social, establece ciertas normas
imperativas que deben ser observadas obligatoriamente.
La Ley General de Sociedades, por mencionar la parte ms emblemtica
de la legislacin de las personas jurdicas, impone un conjunto de
obligaciones a los directivos o administradores de una sociedad en aras
de preservar los intereses colectivos. El artculo 40 de esta ley, por
ejemplo, establece que si se pierde una parte del capital social, no podr
distribuirse utilidades hasta que se reintegre el capital social o se haga la
reduccin en cantidad correspondiente. La finalidad de esta disposicin
legal es clara: no perjudicar a los acreedores con una reduccin del
capital social que garantiza su crdito, sobre todo en el caso de
sociedades de responsabilidad limitada. En la misma lnea podra citarse
diversos artculos de la LGS que limitan las facultades de administracin
de los directivos y administradores con la finalidad de preservar los
intereses de la propia persona jurdica o de terceros vinculados a ella. La
ponderacin de intereses hecha por el legislador lo lleva a limitar la
libertad de direccin y administracin de las personas jurdicas mediante
ciertas prohibiciones y mandatos especficos.
La gravedad que pueden alcanzar determinados actos de administracin
indebida del patrimonio de una persona jurdica, ha llevado a que el
legislador penal decida realizar una labor de criminalizacin en este
sector de la realidad. Pero es indudable que no todo supuesto de
Administracin irregular de una persona jurdica

debe asumir un

carcter penal. Los principios de subsidiariedad y de fragmentariedad

del Derecho penal resultan de obligatoria observancia por parte del
legislador, por lo que sato las infracciones ms graves e intolerables
deben ser criminalizadas, dejando los aspectos no esenciales y los
casos menos graves en manos del Derecho privado o laboraldisciplinario'. Sin embargo, parece que, al configurarse el artculo 198
del CP, no se ha tenido en cuenta suficientemente este criterio

informador de la actividad legislativa, pues se ha elevado a la categora

de delito infracciones societarias que podran haberse ventilado
perfectamente

con

los

mecanismos

de

regulacin

de

carcter

extrapenal.
De dudosa necesidad es, por ejemplo, que se haya incorporado como
una modalidad del delito de administracin fraudulenta la omisin de los
directivos o administradores de comunicar intereses incompatibles con la
sociedad o la aceptacin como garanta de acciones o ttulos de la
misma persona jurdica. No cabe duda que estas conductas ponen de
manifiesto una falta de seriedad en el desarrollo de las labores de
administracin de las entidades corporativas, pero resulta sumamente
exagerado requerir aqu una respuesta punitiva. La responsabilidad
societaria, la remocin del cargo y, dado el caso, la indemnizacin por
daos y perjuicios son mecanismos de reaccin suficientes para hacer
frente a estos comportamientos irregulares.
En cualquier caso, la cuestionabilidad de esta decisin legislativa no
cambia la situacin de que se trata de una norma penal vigente que
debe ser aplica- da, aunque no se comparta el criterio del legislador. Sin
embargo, no debemos olvidar que el juez tambin est en capacidad de
ajustar el sentido del tipo penal mediante su labor de interpretacin, de
manera que se abarquen solo los casos realmente graves.
B.

El bien jurdico penalmente protegido

En el plano de lege lata, cabe preguntarse cul es el bien jurdico penalmente protegido por el artculo 198 del CP. Si el anlisis se quedase en
el plano jurdico-privado del correcto funcionamiento de las personas
jurdicas, la infraccin penal no distara mucho del sentido de las
infracciones societarias o civiles. El Derecho penal sera no ms que un
refuerzo al fin de regulacin que contienen las disposiciones legales de
carcter privado sobre la administracin de las diversas clases de
personas jurdica. Sin embargo, no parece ser que el delito de
administracin fraudulenta de persona jurdica procure simplemente la
proteccin del efecto procurado por la regulacin extrapenal, sino que

apunta a asegurar un bien jurdico que se encuentra penalmente

definido.
En nuestra opinin, al estar el artculo 198 del CP incardinado en el ttulo
de los delitos contra el patrimonio, la normativa penal apunta, con
independencia de las particularidades de la regulacin jurdico-privada
sobre la administracin de las personas jurdicas, a la proteccin del
patrimonio individual. Pero ms all de la sistemtica utilizada por el
Cdigo Penal, la propia estructuracin tpica pone el acento de la
conducta en el perjuicio patrimonial que producen las distintas
modalidades

de

administracin

fraudulenta,

lo

que

habla

indudablemente a favor de la perspectiva patrimonial. No obstante, debe

resaltarse que esta proteccin del patrimonio est contextualizada en el
mbito de la administracin de las personas jurdicas, lo que suscita
algunas particularidades que la distinguen de la forma de proteccin
ofrecida por los delitos patrimoniales tradicionales. En este sentido, el
patrimonio no es resguardado como un conjunto de bienes de la persona
jurdica que debe mantenerse inclume, sino bajo la lgica de una
administracin ventajosa para

su titular

o no perjudicial

para los

intereses de terceros vinculados.

Un sector de la doctrina penal procura compatibilizar la perspectiva
supraindividual (correcto funcionamiento de las personas jurdicas) con
la perspectiva individual (patrimonio de la persona jurdica y los terceros
vinculados, sosteniendo que el delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica protege inmediatamente lo segundo y mediatamente lo
primero.

Esta posicin de compromiso no ofrece, sin embargo, un

fundamento para la imbricacin funcional de ambas perspectivas, por lo

que parece ms un mecanismo de elusin de las crticas que se le
hacen a una u otra perspectiva que una formulacin consecuente a partir
de determinada premisa. Dado que el enfoque penal se centra en la
lesividad especfica del injusto y no en su repercusin en el
funcionamiento global de ciertos sectores sociales, lo razonable es
localizar el bien jurdico protegido a nivel del patrimonio afectado.
Lo anterior requiere hacer aqu la precisin de que el Derecho penal no
evita por medio de la pena que la persona jurdica o los terceros
vinculados se perjudiquen patrimonialmente, pues con la realizacin del

delito se produce precisamente el menoscabo patrimonial. Lo que el

Derecho penal protege al imponer la sancin penal a una conducta de
administracin fraudulenta de persona jurdica, es la vigencia de la
expectativa normativa de conducta, demandada por el delito, de que los
directivos o administradores de una persona jurdica no incumplirn sus
deberes de lealtad patrimonial frente a esta o no abusarn de sus
facultades de administracin en perjuicio de terceros vinculados9 9 Es,
por tanto, esta expectativa normativa de conducta la que protege el
artculo

198 del CP, al mantenerse comunicativamente su vigencia

social con la imposicin de la pena.

Identificado el bien jurdico, es posible indicar quin es su titular. En
primer lugar, el titular del bien jurdico es indudablemente la persona
jurdica. Los actos de administracin fraudulenta producen, por lo
general, un menoscabo patrimonial en la entidad colectiva titular del
patrimonio administrado. Pero la proteccin penal dispensada al
patrimonio por el artculo 198 del CP, no se limita al patrimonio de la
persona jurdica40. Conforme al tenor legal, la administracin
fraudulenta puede realizarse en perjuicio de terceros
(socios,

inversionistas,

acreedores,

etc.,

siendo

vinculados
irrelevante si

tambin afecta a la persona jurdica o si, por el contrario, le beneficia. En

este caso, el administrador abusa de sus facultades de administracin
sobre el patrimonio de la persona jurdica, repercutiendo dicho abuso en
el patrimonio de terceros relacionados patrimonialmente con la persona
jurdica. Por lo tanto, el artculo 198 del CP no gira en torno nicamente
a los intereses patrimoniales de la persona jurdica, sino que irradia su
espectro de proteccin sobre el patrimonio de terceras personas
vinculadas con ella. Puede decirse que, en el delito de administracin
fraudulenta de persona jurdica, convive la estructura de un delito
cometido dentro del ente colectivo junto con la de uno cometido desde el
ente colectivo.
C.

Accesoriedad conceptual
En la determinacin del bien jurdico penalmente protegido por el deli- to
de administracin fraudulenta de persona jurdica, ha quedado claro que

el Derecho penal lleva a cabo una proteccin que no se corresponde con

la funcin asignada al Derecho privado (civil o societario). De manera
general, puede decirse que, salvo muy puntuales excepciones, el fin de
proteccin

de la normativa penal no es ser un mero refuerzo punitivo

de un ordenamiento jurdico
no debe

primario.

Esta autonoma

funcional

conducir, sin embargo, a la idea de que la determinacin del

significado de los diversos elementos tpicos se hace de forma

absolutamente independiente de su configuracin jurdica previa. En
algunos casos, es el propio tipo penal el que se vincula a la regulacin
extrapenal o utiliza conceptos que estn definidos en dicha regulacin
de forma concluyente.
Si se atiende a la formulacin tpica del delito de administracin
fraudulenta de persona jurdica, se podr comprobar la utilizacin de
trminos que se encuentran definidos en el mbito jurdico privado943
Ya el propio lenguaje ofrece un punto comn para la interpretacin de
los conceptos utilizados en ambos mbitos jurdicos. Pero, adems, el
Derecho penal no puede desconocer que muchos de los elementos
tpicos estn estructurados normativamente con criterios jurdicos de
referencia extrapenal. Por lo tanto, la interpretacin de estos elementos
tpicos

debe

recoger

necesariamente

las

valoraciones

jurdicas

desarrolladas en el mbito previo, en la medida que sean constitutivas

de la realidad en la tiene lugar la conducta punible. Esta mancomunidad
conceptual termina, sin embargo, cuando el fin de regulacin dela norma
civil o societaria se aparta del bien jurdico penalmente protegido 94S En
estos casos, la interpretacin penal debe mantener su vocacin propia y
atender a aquello que es la razn de su existencia.
Lo hasta ahora dicho puede graficarse con un elemento esencial del
artculo 198 del CP, a saber, el trmino persona jurdica' No hay duda
que el Derecho penal debe orientarse a la normativa extrapenal que
otorga personera jurdica a una organizacin. No podra considerarse
persona jurdica, por ejemplo, a una organizacin criminal o a una mera
actuacin coordina- da de personas. Sin embargo, la discusin se
presenta en relacin con entes no personificados que, de hecho,
interactan como una persona jurdica. En este caso, debe recurrirse a

una perspectiva fctica de anlisis para dotar de contenido al elemento

tpico persona jurdica' En la medida que el artculo 198 del CP no
establece una vinculacin accesoria con la regulacin privada sea el
Cdigo Civil o la Ley General de Sociedades, existe un margen de
interpretacin autnoma del elemento persona jurdica' En este sentido,
no puede compartirse el parecer que sostiene que el artculo 198 del CP
no resulta aplicable a las sociedades irregulares, en tanto estas no
tienen personalidad jurdica en el Derecho privado946 Esta solucin
llevara a soluciones injustas desde el punto de vista del bien jurdico
penalmente

protegido

pues

exonerara

injustificadamente

de

responsabilidad penal a los socios y administradores de los entes sin

personalidad por los actos indebidos que realicen durante su gestin.
Al razonamiento realizado sobre la base de la autonoma interpretativa
podra oponrsele el argumento de que no es correcto sealar que las
sociedades irregulares carezcan de personalidad jurdica en el Derecho
privado, pues la ley regula el supuesto de las sociedades irregulares y
reconoce la validez de los pactos entre los socios y la sociedad, as
como de los contratos celebrados con terceros (artculo 428 LGS). Sin
embargo, tal objecin no cuestiona la posibilidad de acudir a una
perspectiva fctica,

sino la necesidad de hacerlo para resolver esta

duda interpretativa, pues tambin una interpretacin accesoria permitira

incluir dentro del trmino persona jurdica a las sociedades irregulares.
Ms all de la perspectiva utilizada, el hecho es que por una va u otra
resulta indiscutible que el mbito de aplicacin del artculo

198 del CP

abarca la administracin fraudulenta de las sociedades irregulares.

3.

Anlisis del tipo penal

El artculo 198 del CP regula el delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica por medio de una enumeracin

de diversas

modalidades de realizacin del delito, a la vez que contiene ciertos

elementos comunes a todas las modalidades de administracin
fraudulenta. Para facilitar la exposicin, nos ocuparemos primero de los
elementos comunes previstos de manera general en el tipo penal, para

luego entrar en un anlisis detallado de cada una de las modalidades de

realizacin del delito.
A.

Elementos comunes
a.
Delito especial propio
El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica es un delito
especial propio49. En su redaccin original, el tipo penal circunscriba el
crculo de autores a los poseedores de ciertos cargos de administracin
de la persona jurdica, a saber: el fundador, el miembro del directorio o
del consejo de administracin o del consejo de vigilancia, el gerente, el
administrador o el liquidador950 Mediante la Ley N. 287Ss se ampli
el crculo de autores, incluyndose tambin al auditor interno y externo.
La razn de esta ampliacin estrib en la inclusin de una nueva
modalidad de administracin fraudulenta: la emisin de informes o
dictmenes contables distorsionados. Si bien poda sostenerse que, en
puridad, los auditores no formaban parte de la administracin de una
persona jurdica9

1, la reforma penal los vincul, en razn de una

interpretacin extensiva, con la administracin de la persona jurdica,

especialmente en lo referente a la transparencia de la informacin
contable.
La situacin cambi completamente con la reforma operada por la Ley
N 29307 de diciembre de 2008, ya que la modalidad de emisin de
informes o dictmenes contables distorsionados fue sacada del artculo
i98 del CP y regulada, con una redaccin sustancialmente distinta, como
un tipo penal independiente en el artculo 198 A del CP. Pero la
modificacin ms importante operada por esta reforma tuvo lugar en
relacin con la tcnica legislativa utilizada para delimitar el crculo de
autores del delito. Mientras que la redaccin original del tipo penal, como
se dijo, lo delimitaba con una enumeracin especfica del cargo de
administracin o representacin de la persona jurdica (posesin del
estatus), la nueva redaccin recurre al criterio general del ejercicio de las
labores de administracin o representacin de la persona jurdica
(ejercicio de la funcin). Esta nueva redaccin del elemento especial de
autora repercute en diversos aspectos de la determinacin del alcance
del tipo penal.

El que el nuevo tenor sea claro al sealar que autor del delito de
administracin fraudulenta de persona jurdica puede serlo tanto el que
ejerce funciones de administracin, como el que ejerce funciones de
representacin; pone en evidencia primeramente que el tipo penal no se
reduce a castigar al administrador que gestiona deslealmente el
patrimonio de persona jurdica, sino que incluye tambin a los que
ejercen funciones de representacin por la realizacin de conductas que
desde la persona jurdica perjudican los intereses patrimoniales de
terceros vinculados a ella. Si bien lo usual es que sobre un mismo sujeto
recaigan las funciones de administracin y de representacin de la
persona jurdica (por ejemplo, el gerente general), el delito puede ser
cometido en el ejercicio de una u otra clase de funcin. En este sentido,
el artculo 198 del CP est configurado tpicamente como un delito de
administracin en sentido estricto,

pero tambin como un delito de

representacin hacia afuera.

Con la nueva redaccin surge la duda de si el crculo de autores del
delito de administracin fraudulenta de persona jurdica se limita a las
personas jurdicas de Derecho privado. La redaccin original del artculo
198 del CP no ofreca ninguna duda al respecto, pues los trminos de
fundador, director, gerente o miembro del consejo de vigilancia eran
propios de la estructura de las sociedades mercantiles. Con la actual
redaccin, por el contrario, no tiene que llegarse necesariamente a la
misma conclusin, en la medida que, conforme al tenor literal, autor del
delito podr serlo quien ejerza una funcin de administracin o
representacin de la persona jurdica sin precisarse ninguna estructura
organizativa

especial.

Se suscita as la discusin de si la actual

redaccin del delito de administracin fraudulenta de persona jurdica

mantiene la limitacin del mbito de aplicacin del tipo penal a las
personas jurdicas de Derecho privado o si, antes bien, se ha producido
una ampliacin de su mbito de aplicacin para engloban tambin a las
personas jurdicas de Derecho pblico.
En nuestra opinin, el delito de administracin fraudulenta de persona
jurdica sigue circunscribindose a las formas de organizacin colectiva

propias del Derecho privado, con independencia de quin sea el titular

del
Patrimonio, pudiendo serlo incluso el propio Estado. Por el contrario, en
el caso de las personas jurdicas de Derecho pblico o de economa
mixta, los actos de gestin irregular del patrimonio no podrn reprimirse
con el artculo 198 del CP, sino, ms bien, con los delitos contra la
Administracin Pblica, concretamente

con los delitos de peculado,

malversacin de fondos, colusin desleal o incumplimiento de deberes

funcionariales. Esta afirmacin se sustenta en el hecho de que, si bien la
redaccin actual no circunscribe expresamente el crculo de autores a
los que poseen cargos de administracin

propios de las personas

jurdicas de Derecho privado, las modalidades de realizacin siguen

estando referidas a actuaciones propias de la administracin de las
sociedades de Derecho privado (por ejemplo: el agiotaje societario, la
autocartera encubierta, la omisin de comunicacin de intereses
incompatibles, etc.). En este sentido, aunque la delimitacin actual del
crculo de autores del tipo penal no sea explcita respecto de su
aplicacin exclusiva a las personas jurdicas de Derecho privado, una
lectura completa del tipo penal permite concluir razonablemente que
sigue siendo obligada su limitacin a dichas personas jurdicas.
En lo que s es clara la actual redaccin del crculo de autores del
artculo 198 del CP es en la incorporacin de los casos de
administracin fctica. La redaccin original del artculo 198 del CP
haca una delimitacin del crculo de autores con una enumeracin
especiada de los cargos de administracin o representacin de la
persona jurdica. Esta comprensin formal de la calidad especial de
autora generaba un doble vaco de punibilidad. Por un lado, los
tribunales penales se negaban, alegando la observancia estricta del
principio de legalidad, a procesar por actos de administracin
fraudulenta a los directivos de personas jurdicas cuya denominacin no
coincidiera exactamente con los trminos establecidos en el artculo 198
del CP957. En este sentido, por ejemplo, si una asociacin era
administrada fraudulentamente por un comit directivo, los tribunales no
sancionaban estos actos con el artculo 198 del CP por entender que

este rgano de administracin de la persona jurdica no estaba

expresamente contemplado en la redaccin del mencionado tipo penal.
Por otro lado, se sostena que el tenor de la prohibicin penal tampoco
permita abarcar la actuacin de los rganos fcticos de la persona
jurdica, pues al no poseer el administrador de hecho el estatus formal
de rgano de administracin o representacin de la persona jurdica, su
castigo poda signicar una extralimitacin del crculo de autores denido
por el tipo penal.
A nuestro entender, para abarcar los supuestos antes mencionados no
era necesario modicar la redaccin original del artculo 198 del CP,
pues los administradores de hecho podan ser perfectamente incluidos
dentro del crculo de autores por medio de una interpretacin autnoma
de los elementos tpicos, tal como se hace, por ejemplo, en la discusin
alemana para admitir dentro del concepto de administrador tambin al
administrador de hecho958. En todo caso, la nueva redaccin
establecida por la Ley N29307 ha terminado de allanar cualquier
cuestionamiento a la inclusin de los rganos fcticos, en la medida que,
para poder ser autor del delito de

administracin fraudulenta, basta

ahora con el simple ejercicio de las funciones de administracin o

representacin de la persona jurdica, sin que sea necesario poseer un
estatus especco ni un nombramiento formal como tal. En este sentido,
la actual regulacin del artculo 198 del CP permite sancionar
penalmente no solo a cualquiera que desempee un cargo de
administracin

representacin

en

una

persona

jurdica

con

independencia de la denominacin que se le d a su cargo, sino tambin

a quien ejerce de hecho la administracin o representacin de la
persona jurdica sin un reconocimiento formal como tal.
El que el actual tenor literal del artculo 198 del CP permita
responsabilizar penalmente como autor al administrador de hecho de
una persona jurdica, no significa que siempre sea posible hacerlo en
trminos dogmticos. No toda interpretacin que sea compatible con el
tenor literal es jurdicamente correcta. En nuestra opinin, la posibilidad
de extender la calidad de autor al administrador de hecho depende del
criterio material de imputacin penal asumido por el delito de

administracin fraudulenta de persona jurdica. Si se trata de un delito

especial de dominio, el autor del delito ser el administrador de la
persona jurdica que tiene el dominio social tpico, para lo cual no tiene
que poseer necesariamente el estatus formal de administrador, sino que
bastar con la asuncin fctica de la posicin de administrador desde la
que se lesiona el bien jurdico protegido. La situacin es distinta si el
delito de administracin fraudulenta de persona jurdica est congurado
como un delito de infraccin de un deber. En este caso, autor del delito
solo podr serlo aquel a quien la persona jurdica ha encargado, por una
relacin de conanza especial, el cumplimiento de ciertos deberes
especiales en relacin con su patrimonio. Por lo tanto, solamente el
administrador con nombramiento como tal podr ser considerado autor
del delito y no cualquiera que se arroga unilateralmente la administracin
de la persona jurdica.
El artculo 198 del CP no regula una sola conducta de administracin
fraudulenta que est congurada exclusivamente como un delito de
dominio o como un delito de infraccin de un deber. Este dispositivo
legal contiene diversos actos de administracin fraudulenta que, en unos
casos, asume la estructura de un delito de dominio y, en otros casos, la
estructura de un delito de infraccin de un deber. En atencin a ello, una
administracin fctica podr dar lugar a un delito de administracin
fraudulenta de persona jurdica si la especca modalidad realizada
encuentra el fundamento de su castigo en el criterio del dominio del
riesgo prohibido (delito de dominio).
El alcance de la administracin fctica, en estos casos, no se queda en
el que acta como administrador sin un nombramiento, sino que podra
alcanzar tambin al socio mayoritario que se escuda en un testaferro o
al directivo de una empresa madre que controla las decisiones
administrativas de las sociedades hijas. Por el contrario, si el
fundamento de la imputacin penal en la concreta modalidad de
administracin fraudulenta cometida es la infraccin de un deber
especial positivo, el cumplimiento de este deber nicamente recaer
sobre el administrador que ha sido nombrado como tal, por lo que solo l
podr ser autor del delito. Esta cualidad la cumple indudablemente el

administrador

formal,

pero

tambin

el

administrador

con

un

nombramiento defectuoso, pues la deciencia jurdico-civil no afecta la

vinculacin institucional que surge de la relacin de conanza especial.
El ejercicio de los actos de administracin o representacin puede darse
durante el nacimiento, existencia o extincin de la persona jurdica.
En la fase de constitucin, la autora corresponder fundamentalmente
al fundador, quien, segn el artculo 70 de la LGS, se encarga de otorgar
la escritura pblica de constitucin y suscribir todas las acciones en la
constitucin simultnea, o suscribir el programa de fundacin en la
constitucin por oferta a terceros. Durante la etapa de desarrollo de las
actividades de la persona jurdica, el delito puede ser cometido por el
miembro del directorio, del consejo de administracin o del consejo de
vigilancia, as como por el gerente o administrador (general, sectorial 0
delegado). Cabe englobar aqu a las diversas personas que ejercen,
durante el desarrollo del objeto social, la administracin o representacin
de las personas jurdicas en sus diversas formas jurdicas. En la etapa
de extincin, el delito ser aplicable al liquidador, quien se encarga de
llevar a cabo todo el proceso de disolucin y liquidacin de la persona
jurdica, asumiendo su representacin en esta fase nal de su
existencia.
Es evidente que la regulacin general del crculo de autores no enerva al
juez penal de la obligacin de individualizar a los directivos o
representantes dela persona jurdica competentes por la forma de
administracin

fraudulenta

administradores

concretamente

representantes

no

son,

producida965.
en

todo

Los

momento,

responsables por la administracin o gestin de todos los sectores en

los que puedan aparecer las distintas modalidades de administracin
fraudulenta. Por poner un ejemplo: El fraude contable constituye un
delito de administracin fraudulenta que cometen aquellos directivos que
tienen la competencia por la llevanza ordenada de la contabilidad de la
persona jurdica. En el caso de la sociedad annima esta competencia
recae sobre el gerente de la sociedad, en la medida que el articulo 190
inciso 1 de la LGS le asigna la responsabilidad por la existencia,
regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la
ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe

llevar un ordenado comerciante. En consecuencia, detectado un fraude

contable no se puede hacer una imputacin generalizada a todos los
directivos

de

la

persona

jurdica,

sino

que

se

requiere

individualizacin de los directivos que han participado

una

activa u

omisivamente en el especfico acto de administracin fraudulenta.

b.

El perjuicio a la persona jurdica o a terceros

El tipo penal que regula el delito de administracin
persona jurdica

exige, de manera

fraudulenta de

general, que las acciones

fraudulentas se realicen "en perjuicio de la persona jurdica o de

terceros. El perjuicio debe entenderse en un sentido patrimonial, en
la medida que se trata de un tipo penal enmarcado
delitos patrimoniales''".

dentro de los

Este perjuicio puede tener lugar tanto cuando

hay una disminucin patrimonial como cuando se ha impedido un

aumento

patrimonial

determinar

esperable.

Dentro

de los criterios para

el perjuicio se ofrecen en la doctrina penal diversas

perspectivas,

entre las que resaltan

las de carcter

econmico,

jurdico y personal A nuestro entender, el criterio con el que debe

determinarse el per juicio en el delito de administracin
de persona jurdica debe atender a la frustracin

fraudulenta

de la finalidad

econmica dispuesta por el titular.

Especialmente

discutida

es la cuestin

de si el perjuicio

debe

entender se en el sentido estricto de lesin patrimonial

o si cabe

interpretarlo en un sentido

de lesin

patrimonial.

ms amplio

como

peligro

Para poder responder a la interrogante

planteada

resulta necesario explicar primeramente cuando un peligro de lesin

patrimonial

puede equipararse a una lesin efectiva. Un sector de la

doctrina defiende un criterio jurdico de definicin, con forme al cual el

peligro patrimonial

es equiparable a la lesin si, en el resto del

ordenamiento jurdico, cabe vincularle consecuencias jurdicas en la

forma de pretensiones indemnizatorias
de criterios
determinar

legalmente

daros

las pretensiones

o resolutorias. La ausencia

en el propio
indemnizatorias

Derecho

civil para

en relacin

con

situaciones de peligro patrimonial, hace que el criterio jurdico sirva

de muy poco, adems de correr el riesgo de transitar por un camino
innecesario si finalmente son consideraciones econmicas las que
influyen en la decisin jurdico-civil.

Por esta razn, se recurre a un

criterio econmico basado en la alta probabilidad

de produccin de

un resultado de lesin que, aunado a la ausencia de mecanismos de

neutralizacin

o compensacin,

econmica del patrimonio.

repercute en la propia valoracin

Desde esta perspectiva, tanto la lesin

patrimonial como el peligro de lesin patrimonial serian dos formas de

aparicin de un concepto de perjuicio en el sentido de reduccin del
valor econmico.
En nuestra opinin, el elemento del "perjuicio" previsto en el articulo
198 del CP, engloba no solo la lesin patrimonial efectiva, sino tambin
el peligro concreto de dicha lesin. Esta interpretacin,
permitir cubrir mayores supuestos de administracin

adems de

fraudulenta, no

resulta incompatible con el tenor literal de la ley penal, pues el tipo

penal no exige que se produzca una lesin patrimonial efectiva, sino
que se acte "en perjuicio" de la persona jurdica o de terceros. La
actuacin en perjuicio de otro no requiere necesariamente

que se

haya producido un dato patrimonial efectivo, sino tambin que se haya

generado la posibilidad de producir ese dao En atencin a todo lo
dicho, el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica debe
interpretarse como un delito de peligro concreto que re quiere para su
consumacin solo la puesta en peligro del patrimonio de la persona
jurdica o de terceros.
En cuanto a la persona afectada por el delito, se entiende sin mayor ex
plicaci6n el perjuicio a la persona jurdica: se refiere a la persona jurdica
en la que el autor ejerce las labores de administracin

representaci6n. Por el contrario, en lo referente al perjuicio a terceros,

puede encontrarse cierto grado de indeterminaci6n. Para precisar a
quienes se hace referencia con el trmino "terceros" hay que tener
presente que el delito de administraci6n fraudulenta est en relacin con
las actividades realizadas

por las personas jurdicas, por lo que el

perjuicio no debe entenderse referido a cualquier ter cero, sino

solamente a aquellos que estn vinculados econ6micamente con la
persona jurdica. El primer gran vinculado, sobre todo en las sociedades
mercantiles, es el socio, quien podr ver perjudicadas sus expectativas
patrimoniales si la administraci6n de la sociedad es fraudulenta. Sin
embargo, la situaci6n puede ser diametralmente distinta, y ser el socio el
directamente beneficiado con este tipo de administraci6n. Por esta
razn, el concepto de tercero puede ampliarse a aquellas personas no
titulares de la sociedad, pero vinculadas patrimonialmente a esta incluso
que estn interesados en contactar con ella. De esta forma, el delito de
administraci6n fraudulenta de persona jurdica no se queda en los
supuestos de lesi6n patrimonial a la persona jurdica. Su mbito de
protecd6n abarcara tambin a terceras personas ajenas a la estructura
societaria, lo que incluye no solo a los acreedores, sino tambin a las
personas que tienen un inters comercial en contactar con la sociedad.
La exigencia de un resultado de peligro concreto hace que el delito de
administraci6n fraudulenta de persona jurdica sea un delito de
resultado, lo que supone que la imputaci6n objetiva exigir para la
consumacin de
Este tipo penal no solo la realizaci6n de la conducta fraudulenta prevista
como alguna de las modalidades especficas

de realizacin (la

imputacin del comportamiento), sino tambin que se haya heredado un

peligro concreto de lesi6n patrimonial reconducible al comportamiento
imputado objetiva mente al autor (la realizaci6n

del riesgo en el

resultado). No es necesario establecer un aporte causal a la generacin

de las condiciones de peligro concreto sino que, por los deberes
impuestos al administrador 0 representante de la persona jurdica, esa
situaci6n de peligro concreto pueda considerarse asunto suyo.
Por otro lado, la estructuracin tpica del delito de administracin
fraudulenta de persona jurdica

como un delito de peligro concreto,

permitir, en el plano conceptual, el castigo a ttulo de tentativa, en tanto

el autor realice la conducta tpica, pero no genere el peligro concreto
exigido por el tipo penal (tentativa inid6nea). Pese a esta posibilidad

conceptual, debe tenerse en cuenta que las conductas de administraci6n

irregular sin peligro patrimonial, por s mismas, configuran ya
infracciones societarias que llevan aparejadas responsabilidades civiles
y societarias979. En este sentido, razones poltico criminales hablaran
en contra de la necesidad de castigar penalmente supuestos de tentativa
inid6nea, siendo lo ms conveniente dejar la soluci6n del conflicto a los
mecanismos extrapenales pertinentes.
B.

Las modalidades de administracin fraudulenta

De manera general, puede decirse que existen dos modelos para
tipificar el delito de administrad6n

fraudulenta. Por un lado, est el

modelo de regulaci6n abierta, el cual se caracteriza

manera general,

los elementos

por tipificar, de

comunes de una administraci6n

fraudulenta (abuso de facultades de administraci6n, infracci6n del deber

de fidelidad

patrimonial, perjuicio patrimonial, etc.). Este modelo es

seguido, por ejemplo, por el C6digo penal alemn (pargrafo 266) o el

Cdigo penal espaol (art. 295)981. Por otro lado, est el modelo de
regulacin cerrada o casustica, en el que se tipifican un conjunto de
conductas especficas que, desde la ptica del legislador penal, afectan,
de alguna manera, la correcta administracin de las entidades
colectivas. Este modelo fue seguido inicialmente por el legislador penal
italiano
A la tcnica legislativa de carcter casustico se le ha hecho diversos
cuestionamientos. Se le reprocha primeramente terminar agrupando en
un mismo delito conductas de administracin irregular que no
necesariamente tienen la misma naturaleza 0 que gozan de cierta
autonoma conceptual y que, por ello, deberan contar con una
regulacin penal autnoma, Por ejemplo, las falsedades societarias no
se corresponden estructural, ni normativamente con la figura de la
administracin desleal. Pero adems se le ha achacado, como principal
cuestionamiento, el peligro de dejar en la impunidad diversas conductas
de administracin fraudulenta igualmente graves por el hecho de no
estar englobadas

puntualmente en ninguno de los supuestos

especficos expresamente regulados. Sancionar estos supuestos por su

pura gravedad implicara

contravenir el principio de legalidad en su

manifestacin de prohibicin de analoga.

Lo anterior no significa que el modelo de regulacin abierta no este ex
puesto a ningn cuestionamiento. Sin duda que este modelo permite
cubrir los vados de punibilidad que el modelo de regulacin casustica
podra provocar, pero tambien es cierto que dicha opcin legislativa
tiene, a su vez, sus propios puntos dbiles, El principal es que podra
llevar a una indeterminacin tal de la conducta prohibida que cualquier
irregularidad en la administracin de patrimonio ajeno estara en
capacidad de alcanzar relevancia penal. Una tipificacin genrica del
delito de administracin fraudulenta traera consigo el riesgo de una
sobre criminalizacin,

peor an, de un tratamiento jurdico-penal

desigual segn la particular apreciacin de cada juzgador.

En un campo como el societario, en donde el dinamismo de la actividad
econmica,

las nuevas formas de ejercicio de la empresa

y las

vinculaciones empresariales (grandes consorcios, multinacionales, etc.)

originan nuevas formas de administracin perjudiciales del inters social
y de otros vincula dos, resulta prioritario contar con tipos penales
flexibles que permitan adaptarse a los cambios en dicho mbito de la
realidad. Esto abona en favor de un modelo de regulacin abierto,
aunque con ciertos candados que eviten una dispersin tpica
fomentadora de la sobre criminalizacin,

El legislador penal nacional

no ha seguido este camino, sino que ha optado por un sistema de

tipificacin casustico, lo que podra generar considerables vados de
punibilidad por la falta de adaptacin de los tipos penales a la evolucin
continua del sistema econmico. La finalidad garantista del Derecho
penal no puede traer como consecuencia

la prdida de los niveles

mnimos de prevencin.

En cualquier caso, y pese a las dudas que ofrece la tcnica legislativa

empleada por nuestro legislador en el artculo 198 del CP, el hecho es
que, para poder castigar un acto de administracin fraudulenta de una

persona jurdica, tal acto debe ser subsumido en alguno de los diversos
supuestos especficos contemplados en el artculo 198 del CP. Eso hace
que se trate de un tipo penal mixto que contempla diversas formas
posibles de realizacin, cada una capaz de configurar, por si misma, el
delito aqu estudiado. Pero lo particular de esta pluralidad de formas de
realizacin del delito es que no estn configuradas alternativamente,
sino cumulativamente, 10 que supone que el sujeto activo puede
cometer perfectamente ms de una modalidad especfica del delito de
fraude en la administracin de persona jurdica. Tal posibilidad se ha
visto incluso admitida por la Corte Suprema en la Republica en el
Recurso de Queja N 1721-2006-Lima del 18 de enero de 2008.
En lo que sigue, se proceder a precisar las particularidades tpicas de
cada una de las diversas modalidades especficas comprendidas en el
tipo penal del delito de administracin fraudulenta de persona jurdica.
De suma importancia en esta labor de interpretacin ser determinar si
estamos ante un delito de dominio o de infraccin de un deber, pues
esta diferencia dogmtica es decisiva para determinar los criterios de
imputacin penal aplicables en cada una de las modalidades
especficas. Debe advertirse que la exposicin no seguir el orden
numrico de los incisos del artculo 198 del CP, sino que atender a un
orden distinto sustentado en razones de mayor claridad expositiva.
a. La omisin de comunicar intereses incompatibles
El inciso 6 del artculo 198 del CP contempla como supuesto de
administracin fraudulenta de persona jurdica la omisin de comunicar
la existencia de intereses propios incompatibles con los de la persona
jurdica al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u otro
rgano similar, o al auditor interno 0 externo. Antes de pro ceder a hacer
un anlisis dogmtico de las particularidades tpicas de esta modalidad
especifica

del

delito,

resulta

oportuno

hacer

algunas

breves

consideraciones poltico-criminales sobre la necesidad de reprimir esta

forma de actuacin, de modo tal que se pueda decidir si conviene seguir
un parmetro de interpretacin amplio o, ms bien, estricto.

Politico-criminalmente no se aprecia una razn suficiente para la

incriminacin de la conducta omitir comunicar intereses Incompatibles.
El dao patrimonial es, en primer lugar, todava incierto,

pues el

directivo puede favorecer tanto el propio inters como el inters de la

persona jurdica. Si bien esta omisin de comunicacin resulta
perturbadora desde el punto de vista de las condiciones para una recta
administracin, hay que tener presente que, por ejemplo, la legislacin
societaria contempla ya algunos mecanismos de reaccin ante esta
situacin, El artculo 161 inciso 6 de la LGS establece que est impedido
de ser director de una sociedad annima el que ocupa cargo directivo en
otra empresa que tiene permanentemente intereses contrapuestos con
los de la sociedad. Si un director se encuentra en esta situacin y
acepta el cargo, podr ser removido, sin perjuicio de la reparacin civil a
la que hubiera lugar. En el mismo sentido, el artculo 180 de la LGS
obliga al director que en una decisin social tenga intereses
incompatibles con los de la sociedad a manifestar esta incompatibilidad,
as como a no participar en la deliberacin y resolucin del asunto,
pudiendo ser removido del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad por
los daos y perjuicios, si incumple estas obligaciones. Agregar a estas
medidas una sancin penal no parece necesario.

Sin embargo,

el

legislador penal no lo ha entendido as, por lo que ha criminalizado, de

manera general, la omisin de comunicar intereses incompatibles como
una forma de administracin fraudulenta.
Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato, la
omisin de comunicar intereses incompatibles solo podr tener lugar
desde que el directivo de la persona jurdica toma conocimiento de la
existencia de tales intereses incompatibles y pueda comunicarlo a los
rganos competentes de la persona jurdica para que decidan sobre su
permanencia o no en el cargo. Se puede ver con claridad que la omisin
de comunicar intereses incompatibles se estructura a partir de un deber
positivo atribuido al directivo de mantener las condiciones de idoneidad
para el desarrollo de su labor de administracin 0 representacin, Este
deber positivo se origina por la institucin de la confianza especial que

vincula al directivo con la persona jurdica que ha puesto en sus manos

su patrimonio", En este sentido, esta modalidad del delito de
administracin fraudulenta asume los contornos propios de un delito de
infraccin de un deber?". No es necesario, por 10 tanto, que el directivo
haya creado o dominado un riesgo de perjuicio patrimonial para la
persona jurdica. Lo que sustenta la imputacin del comportamiento es el
hecho de haber infringido el deber de poner en conocimiento de la
sociedad la aparicin de intereses personales incompatibles con los de
la persona jurdica.
Un elemento normativo del tipo de especial trascendencia para la
determinacin de la tipicidad de la conducta es "la incompatibilidad de
los intereses". El juez penal tendr que valorar los intereses propios del
directivo y determinar si, en efecto, resultan inconciliables

con los

intereses de la persona jurdica, La incompatibilidad debe entenderse

como la imposibilidad de poder favorecer, al mismo tiempo, los intereses
propios y los sociales. Esta labor de ponderacin debe llevarse a cabo
atendiendo a las circunstancias concretas del caso, por lo que no
bastara con determinar que, por lo general, los intereses en cuestin
resultan incompatibles, Para explicarlo con un ejemplo: Si el gerente de
la empresa A adquiere acciones de la empresa competidora B y no 10
comunica al directorio, se habr configurado, sin duda, la infraccin
societaria de omisin de comunicar intereses propios incompatibles. Sin
embargo, para que tenga lugar el delito de administracin fraudulenta,
debe demostrarse que, en el caso concreto, los intereses resultaban
realmente incompatibles, de manera que si, por ejemplo, la empresa B
apunta a un sector de los consumidores distinto al sector objetivo de la
empresa A, la incompatibilidad no se dar en el caso concreto.
El tenor del inciso 6 del artculo 198 del CP podra hacer creer que esta
modalidad del delito de administracin fraudulenta de persona jurdica es
un delito de peligro abstracto". Sin embargo, no debe olvidarse que la
administracin fraudulenta requiere, de manera general, que la conducta
tpica se realice en perjuicio de la persona jurdica o de terceros. Esta
exigencia quiere decir que no basta con que el directivo

omita

comunicar los intereses incompatibles al rgano social correspondiente

0 a los auditores, sino que es necesario que ese desconocimiento de los
intereses incompatibles haya generado un peligro concreto de perjuicio
patrimonial a la persona jurdica, La sola omisin de comunicar los
intereses incompatibles configurara una infraccin societaria, pero no un
ilcito penal. Solo cuando de esa omisin se haya derivado un peligro de
perjuicio patrimonial a la persona jurdica, cabra hablar de un delito de
administracin fraudulenta del artculo 198 inciso 6 del CP o El perjuicio
patrimonial a la persona jurdica puede provenir de fuentes distintas a la
actividad del directivo, pues los delitos de infraccin de un deber no se
estructuran sobre la base del dominio del riesgo, sino sobre el deber
especial de impedir una situacin no deseada.
b. Falsas informaciones sociales
La segunda modalidad de administracin fraudulenta de persona jurdica
a analizar consiste en proporcionar datos falsos relativos a la situacin
de la persona jurdica (artculo 198 inc. 2 del CP). La necesidad poltico
criminal de esta figura delictiva se ha intentado fundamentar en el hecho
de que, por 10 general, la conducta de falsedad de los directivos de una
persona jurdica dada pie a una falsedad ideologas de documento
privado,

cuya

punibilidad

no

encuentra

sustento

en

la

actual

configuracin de los delitos contra la fe pblica que deja de lado la

falsedad ideolgica en documento privado. Esta afirmacin resulta, sin
embargo, discutible,

pues las comunicaciones sociales difcilmente

pueden tener la funcin probatoria que re quiere la proteccin penal

documental.

Por esta razn, consideramos que la justificacin de la

criminalizacin de las falsas informaciones sociales radica en el aspecto

econmico-patrimonial de la conducta, en la medida que la falsedad de
la informacin sobre la situacin de la persona jurdica afecta de forma
grave la toma decisiones de carcter econmico.
Para delimitar el mbito de aplicacin de la modalidad especfica aqu
analizada, hay que precisar primeramente que no se castiga el
suministro de datos falsos sobre cualquier aspecto de la situacin de la
persona jurdica, sino solamente sobre su situacin econmico-

financiera. En segundo lugar, debe quedar claro que no se trata de

cualquier comunicacin social que suministra datos falsos, sino que el
tipo penal se limita a las comunicaciones sociales dirigidas a los rganos
de la propia persona jurdica o a personas vinculadas patrimonialmente
con la persona jurdica.

En este sentido, las falsas informaciones

sociales castigadas por el artculo 198 inciso 2 del CP se circunscriben a

las realizadas por los administradores de la persona jurdica con el
objeto de dar cuenta sobre el manejo econmico a los rganos de esta o
informar a los socios o terceras personas interesadas sobre la situacin
econmica de la persona jurdica. Fuera del alcance de este tipo penal
quedaran, por tanto, las falsas informaciones sociales dirigidas a
organismos supervisores o de control estatal como, por ejemplo, la SMV.
Para castigar estos supuestos existe ya un tipo penal especfico: el
artculo 242 del CP, el cual es acertadamente calificado como un delito
contra el orden econmico y no como una administracin fraudulenta.
La conducta tpica est constituida por el hecho de proporcionar datos
falsos sobre la situacin econmica de la persona jurdica. Se
proporciona un dato falso no solo cuando se entrega un dato econmico
o financiero distinto al real, sino tambien cuando se omite determinado
aspecto que permitira tener una percepcin cabal de la realidad
financiera de la persona jurdica. Por otro lado, la comunicacin debe
indicar que procede de un rgano de administracin o representacin de
la persona jurdica, pues las informaciones annimas no pueden generar
confianza respecto de su veracidad.

Para poder precisar ms las

particularidades tpicas del delito de falsas informaciones sociales es

necesario entrar en los criterios materiales de imputacin de
responsabilidad penal. Como ya lo hemos sealado estos criterios son
suministrados por la diferenciacin entre delitos de dominio y delitos de
infraccin de un deber.
El delito de falsas informaciones sociales, tal y como est regulado en
nuestro

Cdigo

Penal,

puede

asumir

ambas

posibilidades

de

configuracin del injusto penal, dependiendo ello de si existe o no una

vinculacin institucional con la persona a la que se dirige la informacin

social falsa. Precisamente, en relacin con el destinatario de la

informacin, la doctrina penal ha diferenciado dos tipos de informacin:
por un lado, la informacin interna dirigida a los rganos de la persona
jurdica y, por el otro, la informacin externa dirigida a socios
individuales, acreedores o personas interesadas en contactar con la
persona jurdica. Con base en la idea general de esta diferenciacin, se
puede determinar cuando el delito de falsas informaciones sociales se
configura como un delito de dominio y cuando, ms bien, como un delito
de infraccin de un deber.
En el caso de las informaciones dirigidas a la propia persona jurdica
(junta de socios 0 accionistas, directorio, consejo de vigilancia,
auditores, etc.), el delito se configura a partir de la infraccin del deber
veracidad. Para infringir este deber de veracidad es necesario que la
comunicacin cumpla con cierta oficialidad, de manera tal que no podr
configurarse este supuesto con cualquier tipo de comunicacin. Por otra
parte, no se re quiere que la informacin alcance determinado nivel de
credibilidad para que se configure la falsedad, puesto que la persona
jurdica se encuentra autorizada para confiar plenamente en las
informaciones suministradas por sus administradores. Los rganos de la
persona jurdica no tienen el deber de cotejar o comprobar las
informaciones

oficiales

suministradas

por

sus

directivos

administradores.
Distinto es el caso cuando la informacin suministrada es externa esto
es, cuando est dirigida a socios, acreedores o terceros interesados-,
pues ya no se trata de un delito de infraccin de un deber, sino, ms
bien, de un delito de dominio, El injusto penal se sustenta, en este caso,
en el hecho de haber llevado a error a los terceros y haberles causado,
por este error, un perjuicio (o peligro de perjuicio) patrimonial. En este
contexto normativo, la comunicacin social si tiene que poseer ciertos
visos de credibilidad para poder configurar el delito de administracin
fraudulenta,

pues la victima mantiene ciertas incumbencias de

autoproteccin que la pueden hacer igualmente competente por el

resultado producido. Por el contrario, las comunicaciones sociales no

requieren de ninguna forma especial, pudiendo ser incluso orales,

aunque en este ltimo caso los problemas se presentaran en el plano
probatorio. La nica exigencia es que la falsedad de la comunicacin
tenga una apariencia suficiente de veracidad para generar error en los
terceros vinculados a la persona jurdica.
El objeto material del delito de falsas informaciones sociales est
constituido por datos falsos sobre la situacin econmica a de la
persona jurdica. En tanto no se hace ninguna limitacin temporal, puede
inferirse que el delito de falsas in formaciones sociales abarca las
informaciones que ofrece la persona jurdica a lo largo de toda su
existencia

(nacimiento,

vida y extincin), de manera que pueden

responder como auto res de esta modalidad del delito de administraci6n

fraudulenta los distintos sujetos que durante la existencia de la persona
jurdica hayan asumido funciones de administracin o representacin,
As, el fundador de una persona jurdica podr suministrar datos falsos
en el momento constitutiva, del mismo modo que el liquidador podr
hacer lo mismo en la etapa de disolucin y liquidacin. Durante la etapa
de desarrollo de actividades de la persona jurdica, los directores, ge
rentes, administradores y auditores podrn entrar en consideracin
como posibles autores del delito de falsa informacin social.
Se entiende que un dato es falso si es que no se corresponde con la
realidad. En la doctrina penal italiana se ha discutido vivamente si las
valoraciones (de bienes 0 de un futuro negocio, por ejemplo) deben
considerarse "datos" en el sentido del tipo penal de falsas informaciones
sociales, de manera que una valoracin que no se ajuste a los criterios
de

razonabilidad

prudencia

podra

dar pie

tambien

una

responsabilidad penal por este delito. La relatividad de las valoraciones

ha llevado a sostener que no es posible considerarlas datos objetivos,
por lo que no podrn castigarse como falsas informaciones sociales si se
emiten sin seguir criterios de razonabilidad o prudencia.

Aqu, a

diferencia de la informacin contable, no se cuenta con normas tcnicas

legalmente previstas que permitan tener un criterio de correccin de las
pautas de valoracin utilizadas en la informacin social. Distinto es, sin

embargo, el caso cuando el hecho objetivo sobre el que se basa la

valoracin resulta siendo falseado 0 tornado de forma incompleta, pues
aqu si se estar suministrando indirectamente un dato falso sobre la
situacin de la persona jurdica.
Hay que recordar que el suministro de datos falsos, tanto en su forma de
delito de dominio como de delito de infraccin de un deber, no basta
para configurar plenamente el tipo penal, siendo necesario que se haya
generado, cuando menos, un peligro concreto de dao patrimonial a la
persona jurdica (p.e. realizar un fuerte endeudamiento) o a los terceros
vinculados (p.e. invertir capital en la sociedad). Este requerimiento se
explica por el carcter de delito de peligro concreto que posee la
administracin fraudulenta en el Derecho penal peruano, tal como ya
tuvimos oportunidad

de aclararlo de manera general. Si el peligro

concreto debe ser consecuencia del riesgo creado por el autor de las
falsedades o si puede provenir de otras fuentes, depender de si se trata
de un delito de dominio o de infraccin de un deber.

c. El fraude contable
El delito de fraude contable en la administracin de las personas
jurdicas se configura con la ocultacin de la verdadera situacin de la
persona jurdica a los accionistas, socios, asociados, auditores o
terceros interesados mediante el falseamiento de los balances o
cualquier artificio en los instrumentos contables (artculo 198 inc. 1 del
CP). No basta, por tanto, con la simple inobservancia de las normas 0
reglas que deben guiar la elaboracin de la contabilidad, sino que es
necesario que el falseamiento contable 0 el artificio utilizado ofrezcan
una imagen negativa 0 positiva de la persona jurdica que no se
corresponda con su situacin real. Lo que constituye el in justa penal es

la falta de correspondencia de la contabilidad con la situacin real de la

persona jurdica (true and fair view) .
La forma en la que opera la ocultacin de la situacin de la persona
juridica est expresamente regulada por el tipo penal: ''falseando
balances, u omitiendo en los mismos beneficios o perdidas, o usando
cualquier artificio que suponga aumento o disminuci6n de las partidas
contables". Falsear balances significa incluir en ellos datos inexistentes o
fraguar los existentes. Pero el tipo penal no solo sanciona las conductas
activas que falseen el balance, sino tambien aquellas omisiones en
dicho

estado

financiero

que

generan

igualmente

una

representacin de la situacin financiera de la persona jurdica.

falsa
Se

puede omitir consignar benficos con el fin de perjudicar a los socios o

hacer lo mismo con las prdidas para engaar a futuros acreedores,
Finalmente, el tipo penal utiliza una clausula general que permite al juez
valorar cualquier conducta que afecte el fiel reflejo de los estados
financieros respecto de la situacin real de la persona jurdica al
considerar "cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de
las partidas contables". Pese a la amplitud de esta clusula general,
dentro de la misma no podra subsumirse el caso de enmascaramiento
de la situacin de la persona jurdica, en la que se hace afirmaciones
ciertas, pero expresadas de forma tan poco dars que llevan a una falsa
representacin de la situacin de la persona jurdica,
La redaccin del tipo penal apunta, en principio, al fraude contable
cometido a travs de los balances (sea el balance ordinario o los
balances par- Cilales1020, sea individual o consolidado, pero al referirse
la clusula general del artificio a las partidas contables en general, el
mbito de aplicacin del tipo penal podra extenderse perfectamente a
otros estados financieros, como el estado de ganancias y prdidas o el
de cambios en el patrimonio neto. En este sentido, el delito de fraude
contable no se configura nicamente con el falseamiento de los
balances, sino tambien con la modificacin o indebida configuracin de
las partidas contables, sean del balance o no. Por el contrario, la
posibilidad de incluir los anexos del balance o

de otros estados

financieros dentro del fraude contable resulta problemtico desde el

punto de vista de la redaccin del tipo penal, lo que no impide que
puedan subsumirse en la modalidad de falsas informaciones sociales.
Los estados financieros por me dio de los cuales se comete el fraude
contable no deben estar auditados para dar lugar a la comisin del
delito, pues, por si mismos, son capaces de generar confianza sobre la
fidelidad de lo reflejan.
En la descripcin tpica de la modalidad especfica del fraude contable
se podra echar en falta un elemento normativo que permita al juez
ponderar la relevancia de la inexactitud en el balance 0 en los
instrumentos contables para determinar la situacin econmica de la
persona juridica1025, de forma tal que se excluya del mbito tpico las
irregularidades contables de escasa entidad. Esta situacin legal no
impide, sin embargo, que, en su labor de interpretacin, el juez pueda
excluir de lo tpicamente relevante las pequeas inexactitudes que no
afecten la imagen fiel que debe proyectar la contabilidad. En este orden
de ideas, por ejemplo, la doctrina penal alemana sostiene que resultan
atpicas las falsas anotaciones que sean neutrales res pecto del
resultado contable.
Un punto que debe ser destacado especialmente es la posibilidad de
afirmar la existencia de un fraude contable cuando se utilizan
conscientemente criterios de medicin o valuacin de los datos
econmicos para reflejar una situacin optimista de la persona jurdica.
Por ejemplo: recurrir al valor histrico de un bien, cuando el valor actual
es completamente distinto,
En este contexto, no se puede hablar, en sentido estricto, de una
falsedad, pues ambas formas de valoracin son ciertas. Sin embargo,
debe recordarse que, a diferencia de la modalidad de falsas
informaciones societarias, el fraude contable no se configura a partir del
suministro de informacin falsa, sino del ocultamiento de la situacin
(econmico-financiera) de la persona jurdica. En este sentido, el criterio
rector para la determinacin de la conducta tpica ser la "imagen fiel"
que deben mostrar los estados financieros, de manera que si los

criterios de medicin de los datos econmicos distorsionan la imagen fiel

de la situacin econmica de la persona jurdica, el delito de fraude
contable se habr realizado plenamente, En el caso del balance, por
ejemplo,

este estado financiero apunta a determinar la situacin

patrimonial de la persona jurdica en un momento determinado, por lo

que se afectara la imagen fiel si los criterios de medicin utilizados
discrecionalmente por el autor no sirven para determinar de la manera
ms cercana posible la real situacin econmico-financiera de la
persona jurdica. Para poder brindar una imagen fiel deben seguirse los
criterios de valuacin establecidos

en la regulacin contable y las

normas internacionales de contabilidad.

Los sujetos

sobre los que recae el fraude contable

podran

sistematizarse en tres grupos: los propietarios (sean accionistas, socios

o

asociados),

los

terceros

interesados (potenciales acreedores,

contratantes o socios) la persona jurdica (en la persona de sus

auditores). Hasta antes de la reforma del ao 2006, el fraude contable
se limitaba a los propietarios o terceros vinculados a la persona jurdica,
de manera tal que la conducta tpica se constitua como un delito de
dominio que se estructuraba sobre el abuso de las facultades

de

administracin que tenan los administradores de la persona jurdica

para afectar a terceros vinculados. La redaccin actualmente vigente del
artculo 198 inciso 1 del CP ha cambiado la configuracin tpica del
fraude contable al incorporar a los auditores de la persona jurdica como
sujetos pasivos, ya que, en relacin a estos rganos de control de la
persona jurdica, el delito se presenta como una infraccin del deber de
fidelidad patrimonial frente a la persona jurdica, As las cosas, el
falseamiento

de los estados financieros

para ocultar la verdadera

situacin econmica de la persona jurdica se constituye como un delito

de dominio frente a los propietarios o terceros interesados

y como un

delito de infraccin de un deber frente a los auditores de la persona

jurdica. En este ltimo caso, el dominio del riesgo no es un elemento
definitorio de la autora, sino el incumplimiento del deber de veracidad
sobre la informacin contable.

No debemos olvidar que el delito de administracin fraudulenta de

persona jurdica no se agota en la realizacin de la conducta tpica.
Para imponer una sancin penal por fraude contable

no basta con

ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica a los propietarios,

los terceros interesados o los auditores mediante el falseamiento de los
estados financieros, sino que la informacin contable debe haber
constituido un elemento de juicio relevante
patrimonial de los propietarios,

para una decisin

los terceros 0 la persona jurdica. Por

consiguiente, el delito de administracin fraudulenta, en su modalidad de

fraude contable,

se habr configurado plenamente

siempre que el

ocultamiento de la verdadera situacin de la persona jurdica mediante

los balances 0 los estados financieros haya generado una decisin
perjudicial para los mencionados sujetos.
Desde el punto de vista poltico-criminal, la gravedad del fraude contable
parece ser incuestionable,

por 10 que su criminalizacin no ofrecer

mayo res dudas de legitimidad

1040. Los cuestionamientos a la

actividad incriminatoria del legislador se presentan, ms bien, en la

tcnica legislativa empleada para configurar esta modalidad de
administracin fraudulenta. Una apreciacin general de las diversas
modalidades de administracin fraudulenta previstas, podra llevar a la
conclusin de que la tipificacin especifica del fraude contable resulta
innecesaria, en la medida que el fraude cometido a travs de los estados
financieros implica necesariamente proporcionar datos falsos sobre la
situacin financiera de la persona jurdica, 10 que configurara, des de
un principio, la regulacin mas general de las falsas informaciones
sociales'?", Sin embargo, las precisiones hechas al referirnos a los
criterios de medicin en los estados financieros, han puesto de
manifiesto que no es un elemento constitutivo del fraude contable el
suministro de "datos falsos', por 10 que su incriminacin expresa resulta
la opcin de tcnica legislativa ms aconsejable.

Con la regulacin

general de los falsos informes sociales no se habra podido abarcar las

distintas formas de fraude contable.
d. El reparto de utilidades inexistentes

El inciso 5 del artculo 198 del CP regula la modalidad de reparto de

utilidades inexistentes. Lo primero que debe precisarse es que la
conducta tpica no consiste en el reparto de utilidades inexistentes, sino
en fraguar los balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
En este sentido, el tipo penal exige como conducta tpica nicamente la
accin de fraguar los balances. A partir de esta precisin, podra llegarse
a la conclusin de que la regulacin expresa de este supuesto de
administracin fraudulenta de persona jurdica resultara innecesaria, ya
que se est castigando un supuesto especfico de fraude contable. Esta
conclusin, sin embargo, resulta un tanto apresurada, pues el fraude
contable, como ya lo hemos visto, se configura por el hecho de ocultar la
verdadera situacin de la persona jurdica, lo que no necesariamente
tiene que presentarse en el reparto de utilidades inexistentes.

Los

socios, por ejemplo, pueden estar completamente al tanto de la situacin

real de la persona jurdica, aunque los balances no reflejen fielmente
esta situacin.
De lo anterior se desprende que la prohibicin penal apunta, ms bien,
a impedir el reparto indebido del capital social entre los socios,
perjudicando a la persona jurdica con la reduccin ilegal de su
patrimonio. En la medida que la prohibicin penal se centra en la
reduccin del capital social, puede sostenerse vlidamente que la
modalidad de reparto de utilidades inexisten te constituye un delito de
infraccin de un deber que castiga a los directivos o administradores de
la persona jurdica que, abusando de sus facultades de administracin,
proceden a reflejar utilidades inexistentes

para su posterior reparto

indebido en detrimento de la integridad del capital social de la persona

jurdica.
Como todas las modalidades especficas de administracin fraudulenta,
la modalidad de reparto de utilidades inexistentes entre los socios no
se con figura plenamente solo con la realizacin de la conducta tpica.
Es necesario que la falsedad de los balances produzca un resultado de
peligro patrimonial sobre la persona jurdica, Si bien no es necesario

que las utilidades se lleguen a distribuir efectivamente, el fraude en los

balances debe haber generado un peligro de perjuicio patrimonial, que
en el caso especfico se configura por el peligro de detraccin del capital
social bajo la apariencia de un reparto de utilidades a los socios. En
este sentido, es necesario que se haya aprobado por el rgano social
correspondiente los balances

fraguados como requisito para la

reparticin de las utilidades. Por el contrario, no cabra un delito de

administracin fraudulenta en su modalidad de reparto de utilidades
inexistentes, si el reparto no ha podido materializarse por la obligacin
de aplicar estas utilidades a otros conceptos, como, por ejemplo, la
obligacin de compensar las prdidas acumuladas.
Si el reparto de utilidades inexistentes se llega a producir, entonces
podr sostenerse adems un delito de apropiacin indebida, en la
medida que se trate de una distribucin definitiva, La responsabilidad
penal de los socios que reciben las utilidades solamente podr tener
lugar respecto del delito de apropiacin indebida, pero no como
participes en la administracin fraudulenta. La razn de ser de esta
afirmacin es el hecho de que la modalidad de administracin
fraudulenta que ahora analizamos, como ya lo hemos dicho, es un delito
de infraccin de un deber, por lo que la competencia institucional
quedara en el administrador que fraguo los balances con la finalidad de
reparto, no pudiendo extenderse a los que no estn vinculados por la
institucin especfica (en este caso, la confianza especial).
e. El agiotaje societario
El inciso 3 del artculo 198 del CP establece como otra modalidad de
administracin fraudulenta de persona jurdica el llamado agiotaje
societario, consistente en promover por cualquier medio fraudulento
falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. Por promover
debe entenderse crear las condiciones necesarias para que se produzca
la falsa cotizacin de las acciones, ttulos o participaciones. El tipo penal
establece que esta labor de promocin puede tener lugar por cualquier
medio fraudulento. Sobre este punto se ha levantado en la doctrina
italiana una fuerte discusin: que se entiende por medio fraudulento En

disputa se encuentran dos interpretaciones. Por un lado, se presenta

una interpretacin que atiende a la finalidad del autor y que considera
medio fraudulento cualquier acto, comportamiento o instrumento idneo
para llevar a cabo un engao o para crear una falsa representacin de la
realidad. Por el otro, se encuentra una interpretacin centrada en el
medio, la cual requiere que el medio empleado resulte en s mismo ilegal
(falsificacin de documentos, coacciones, etc.)1046S. i bien la segunda
interpretacin resucitara ms acorde con el principio de mnima
intervencin del Derecho penal, parece ser que el sentido expresado por
el tipo penal apunta a abarcar todos los medios capaces de defraudar a
terceras personas. En este sentido, consideramos que el elemento del
tipo "cualquier medio fraudulento" debe ser interpretado conforme al
punto de vista que atiende a la finalidad del autor.
Para dimensionar el mbito de aplicacin de la modalidad especfica del
agiotaje societario es necesario sealar que, en la doctrina mercantil, se
utilizan diversos valores de las acciones, participaciones y ttulos. Se
habla concretamente de un valor nominal, real y cotizable. En la medida
que el tipo penal habla de "falsas cotizaciones', parecera ser que la
prohibicin penal alcanzara solamente los casos en los que se falsea el
valor cotizable. Sin embargo, la autonoma interpretativa de los tipos
penales faculta al juez a no tener que asumir una misma significacin
entre el elemento del tipo penal "cotizacin' y el denominado valor
cotizable utilizado en el Derecho comercial. La interpretacin de los tipos
penales debe estar orientada a proteger de la mejor manera el bien
jurdico, en la medida, claro est, que no se sobre pase el tenor literal de
la ley. Por esta razn, conviene que precisemos si la modalidad de
falsas cotizaciones abarca los tres valores antes mencionados.
El valor nominal es aquel que est contenido en la propia accin u
obligacin emitida por la sociedad y que esta materializada en un ttulo.
Esta fijacin material hace que este valor se mantenga fijo con
independencia del xito o fracaso del negocio que constituye el objeto
social de la empresa. Si se altera el valor nominal de las acciones u
obligaciones con la finalidad de darles un valor mayor, se habr

cometido un delito de falsificacin de documente, pero no propiamente

un delito de falsa cotizacin de acciones, ttulos o participaciones. Puede
concluirse, por tanto, que

el

valor nominal

de

las acciones,

participaciones o ttulos se encuentran fuera del mbito de aplicacin del

delito de falsas cotizaciones previsto en el artculo 198 inciso 3 del CP.
El valor real de una accin o participacin se obtiene de la divisin del
patrimonio neto entre el nmero de acciones 0 participaciones. Este
valor podr aumentarse fraudulentamente si, por ejemplo, se incluyen
activos inexistentes o sobre valorados,

As, por ejemplo, se podr

promover una falsa cotizacin de las acciones cuando se sobrevalore un

bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del artculo 76
de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta conducta
debe ser abarcada por el tipo penal de administracin fraudulenta no
ofrece mayor duda, pues constituye un abuso de las facultades de
administracin sobre la sociedad para perjudicar a personas interesadas
en adquirir acciones, participaciones o ttulos.
En el valor cotizable de las acciones o ttulos, entra a tallar un conjunto
de factores que dependen del mercado y escapan, por tanto, al control
de los operadores jurdicos, Se trata de las cotizaciones de acciones o
ttulos realizadas en la bolsa de valores, en donde existe una supervisin
rigurosa que contempla todo un conjunto de mecanismos de control
administrativo.
El falseamiento del valor cotizable apunta a hacer creer por medio de
diversos subterfugios

que el negocio de la persona jurdica marcha

perfectamente con expectativas futuras de mayores beneficios, cuando

en realidad no es as. De esta manera, se consigue un aumento ficticio
del valor cotizable de las acciones o ttulos, afectando la transparencia
del mercado de valores. Una forma de llevar a cabo esta falsa cotizacin
seria, por ejemplo, simular la existencia de numerosos contratos de
servicios o suministros con una sociedad pantalla que refleje una
estabilidad del negocio y un aumento considerable de las ganancias a
futuro.
La modalidad especfica del delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica constituido por la falsa cotizacin de acciones,

participaciones o ttulos est configurada como un delito de dominio. Se

castiga a los directivos o administradores de una persona jurdica por
promover mediante actos de simulacin falsos valores en las acciones,
participaciones o ttulos de la persona jurdica, lo que significa un abuso
de las facultades de administracin para perjudicar a terceras personas.
No hay que olvidar que, dao que el delito de administracin fraudulenta
de persona jurdica es un delito de peligro concreto, no basta con que se
promuevan las falsas cotizaciones para que se configure plenamente el
tipo penal, sino que resulta necesario que se genere un peligro de
perjuicio patrimonial, lo cual tendr lugar concretamente cuando se
oferten las acciones, participaciones o ttulos.
f. La autocartera encubierta
El artculo 198 inciso 4 del CP castiga la aceptacin de acciones o ttulos
de la misma persona jurdica como garanta de crdito, El tipo penal
recoge un supuesto de autocartera indirecta que se encuentra prohibido
en el artculo 106 de la LGS. En el Derecho de sociedades se discute
sobre la legalidad o no de la autocartera o adquisicin de las acciones
por la propia sociedad. En esta discusin se suele diferenciar la
autocartera originaria, la autocartera derivada y la autocartera indirecta.
En el caso de la autocartera originaria, la sociedad suscribe y paga
acciones de nueva emisin de ella misma. Nuestra Ley General de
Sociedades no regula expresamente este supuesto de autocartera a
diferencia de la legislacin espaola.Si bien los artculos 98 y 99 de la
LGS permiten la creacin de acciones en cartera, estas acciones no
generan efectos jurdicos sobre el capital, ni derechos de los accionistas
sino hasta que sean efectivamente suscritas y pagadas. En

este

sentido, la regulacin de las acciones en cartera no implica un

reconocimiento de la legalidad de la autocartera originaria. Por el
contrario, la ficcin tendra lugar con la creacin de una sociedad que
sea propienda de si misma, ha llevado a sostener la conveniencia de
prohibir de manera absoluta la autocartera originaria.
La autocartera derivada, por el contrario, si se encuentra regulada en el
artculo 104 de la LGS, en donde se permite la adquisicin de acciones

ya emitidas por la propia sociedad. Segn la norma societaria antes

mencionada, el rescate de las acciones solo est autorizado en
supuestos especficos y siempre que se cumpla con determinados
requisitos legalmente establecidos. Los supuestos previstos son cuatro:
la adquisicin con cargo al capi tal social, la adquisicin con cargo a las
utilidades o reservas de libre disposicin, la adquisicin con cargo a
ttulos de participacin en los beneficios de la empresa y la adquisicin
gratuita de acciones. Sobre las particularidades de cada uno de estos
supuestos no vamos a entrar.

Solo nos interesa destacar la legalidad

de estos supuestos de autocartera derivada, en la medida que se

observen

ciertas

condiciones

que

aseguren

que

esta

medida

excepcional se haga para cautelar los intereses patrimoniales de la

sociedad y no afecten los intereses de los socios y terceros acreedores.
Frente a los casos en los que la sociedad adquiere directamente sus
propias acciones (autocartera directa), estn los casos de autocartera
indirecta. Un supuesto de autocartera indirecta est contemplado
expresamente en nuestra legislacin societaria en el artculo 105 de la
LGS, el cual se pro duce cuando una sociedad subsidiaria adquiere
acciones de su matriz. Esta adquisicin indirecta de acciones por la
propia sociedad no se encuentra prohibida, pero debe evitarse los
peligros que podra provocar en la distribucin de poderes sobre el
manejo de la sociedad. En efecto, los accionistas que no tienen mayora
para controlar una sociedad podran utilizar este procedimiento para
alcanzar el control por la va del derecho de voto de las acciones
adquiridas por la subsidiaria. En este sentido, el artculo 105 de la LGS
ha previsto la suspensin de los derechos de asistencia y voto en juntas
a los accionistas de autocartera indirecta. En cuanto a los derechos
patrimoniales de las acciones, el silencio de la norma debe entenderse
en el sentido de que se mantienen completamente vigentes, de manera
que la sociedad controlada pueda percibir los beneficios econmicos
provenientes de la titularidad de las acciones sobre su matriz.
En la misma lnea de evitar los peligros que conllevan las formas in
directas de autocartera, la Ley General de Sociedades ha prohibido en

su artculo 106 que la sociedad pueda otorgar prstamos o prestar

garantas, con la garanta de sus propias acciones ni para la adquisicin
de estas bajo responsabilidad del directorio. Pese a la redacci6n poco
feliz de este dispositivo legal, puede concluirse que reconoce dos
supuestos distintos: a) La prohibicin de otorgar prstamos o garantas
para la adquisicin de sus propias acciones; y b) La prohibicin de
otorgar prestarnos cuyo cumplimiento este respaldado con acciones de
la misma sociedad. La regulacin penal ha elevado a la categora de
delito de administraci6n fraudulenta el segundo de estos supuestos, por
lo que, en lo que sigue, nos limitaremos a analizar las particularidades
de este segundo supuesto.
El artculo 106 de la LGS seala que, en ningn caso, la sociedad puede
otorgar prstamos con la garanta de sus propias acciones. La razn de
esta prohibicin societaria es impedir que se afecte la integridad del
capital, si es que no se cumple posteriormente con la devolucin del
prestamo, ya que la sociedad tendra una garanta sin valor
independiente de s misma, la que no asegurarla la recuperacin del
crdito. Estas objeciones resultan, sin embargo, relativas, en la medida
que la acciones siguen siendo valores negociables con contenido
patrimonial que la sociedad podra perfectamente ejecutar para hacerse
pago con el producto de esa ejecucin. En esta lnea, la doctrina
societaria reconoce que la prohibicin de no otorgar prstamos con las
acciones propias como garanta de crdito no debe entenderse en
trminos absolutos, sino relativos, de manera que tal operacin debera
ser

legal

mientras se cumpla con los requisitos

y lmites de la

autocartera.
Si la autocartera derivada no est prohibida de manera absoluta no
podra hacerse lo contrario con una forma indirecta.
En atencin a lo expuesto, podemos concluir que la sola aceptacin de
Acciones o ttulos de la propia persona jurdica como garanta de crdito
no podr configurar una responsabilidad penal por el delito de
administracin fraudulenta del artculo 198 inciso 4 del CP. Es necesario
que esta operacin ocasione un peligro de perjuicio patrimonial a
terceras personas, lo cual se encontrara respaldado, por otra parte, por

la exigencia tpica de que se acte "en perjuicio de terceros vinculados a

la persona jurdica" En este sentido, consideramos que la prohibicin
penal apunta solamente a los casos en los que determinados socios, en
connivencia con los administradores de la sociedad, se alzan con los
bienes sociales de manera encubierta, lo cual, por otra parte, tendra
sentido vista la falta de castigo de este supuesto en los delitos contra la
confianza y la buena fe de los negocios. As, por ejemplo, cabra castigar
los casos en los que se sobrevalora el valor de las acciones o ttulo
como respaldo de un prestamo otorgado por la sociedad, dejando a la
sociedad en imposibilidad de poder recuperar ese capital posteriormente
con la venta de sus acciones o ttulos. Por su parte, los casos -tambien
merecedores de pena, en los que la autocartera encubierta busca
mantener artificialmente la cotizacin en bolsa de las acciones, se
castigaran con base en la modalidad especfica del agiotaje societario.
g. Asuncin indebida de prstamos para la persona jurdica
El artculo 198 inciso 7 del CP regula la modalidad de administracin
fraudulenta de asuncin indebida de prstamos para la persona jurdica.
En la anterior edicin de este trabajo, me ocupe de cuestionar la
vaguedad del lenguaje que utilizaba la redaccin original de esta
modalidad de administracin fraudulenta, pues no se precisaba
suficientemente

los elementos constitutivos del delito. Los escritos

doctrinales se encontraban, as, ante un dilema: o se acusaba la in

determinacin de esta modalidad de administracin fraudulenta,
perdiendo as vigencia efectiva; emprenda la labor de determinar el
contenido de esta figura delictiva con el peligro latente de la
inconstitucionalidad de su aplicacin, En su momento, seale que la
actitud que deba tomarse no poda ser la renuncia a desarrollar el
contenido de esta figura delictiva, aunque advert la necesidad de que
una reforma legal aclare el contenido del tipo penal para eliminar de raz
posibles cuestionamientos al amplio margen que se le otorgaba al juez
para determinar los elementos constitutivos de esta conducta delictiva.
La Ley N 29307 de diciembre de 2008 ha cumplido en gran parte con

ese requerimiento, al precisar que la asuncin de prstamos para la

persona jurdica debe ser indebida.
En la interpretacin de la redaccin original del inciso 7 del artculo 198
del CP quedaba claro que no se tipificaba cualquier acto de
endeudamiento por parte del administrador, pues el endeudamiento es
un acto de administracin normal en la vida societaria. Un administrador
sin la capacidad de endeudarse simplemente no podra desenvolverse
como tal. Sin embargo, esta facultad no implica una amplia potestad
para obligar patrimonialmente a la persona jurdica frente a terceros,
sino que es necesario observar ciertos lmites y requisitos

con la

finalidad de evitar el riesgo de sobreendeudamiento de la persona

jurdica administrada. Si el directivo o administrador no respeta estos
lmites o requisitos habr defraudado la confianza de la persona jurdica,
al verse est obligada ms all de lo que estaba dispuesta segn sus
estatutos o parmetros establecidos por los rganos de decisin. Sobre
la base de esta ideas, la doctrina nacional considero, como actos de
administracin fraudulenta englobados en el artculo 198 inciso 7 del CP,
la celebracin de contratos en nombre de la sociedad
superiores

los

autorizados

por

el

directorio,

as

por montos
como

el

endeudamiento de la sociedad por encima de lo permitido o

contraviniendo la va establecida para ello.
La exigencia expresa del elemento normativo del tipo "indebidamente"
en la nueva configuracin de la modalidad especfica de asuncin de
prstamos, permite darle un contorno ms definido a esta figura
delictiva. El juez penal tendr que valorar de manera global el acto de
endeudamiento del ad ministrador para determinar si se ha hecho en
contra de las facultades

conferidas o superando las limitaciones

impuestas. Es preciso sealar, para ter minar de perfilar la conducta

sancionada por el tipo penal, que la modalidad de asuncin indebida de
prstamos para la persona jurdica no se configura solo con que el
directivo o administrador celebre prestamos en infraccin de las
facultades, limites o requisitos impuestos por la persona jurdica. Para
que la conducta tenga relevancia penal es necesario que con ella se

genere un peligro concreto de afectacin

patrimonial a la persona

jurdica. En este sentido, la asuncin indebida del prestamo para la

persona jurdica, adems de ir contra las reglas internas de la sociedad,
debe originar un perjuicio para esta, sea en la forma de lesin efectiva o
de peligro concreto de lesin.
Un punto decisivo en la interpretacin de la figura de la asuncin
indebida de prstamos para la persona jurdica es que est configurada
como un delito de infraccin de un deber. Tal afirmacin se sustenta en
el hecho de que esta modalidad especfica del delito de administracin
fraudulenta tiene lugar por la infraccin de la confianza especial que la
persona jurdica deposita en el ad ministrador de su patrimonio. Por esta
razn, la realizacin del tipo penal no requerir del dominio del hecho
por parte del directivo o administrador,

sino solamente la posibilidad

de evitar la realizacin de prstamos que generen un perjuicio para la

persona jurdica. Si el resultado tpico de perjuicio no tiene lugar, la
conducta del directivo o administrador constituir

una infraccin

societaria que podr solventarse por la va de la remocin del cargo.

h. Uso en provecho propio, o de otro, del patrimonio de la persona
jurdica
Otro supuesto de administracin fraudulenta es el uso en provecho pro
pio 0 de tercero del patrimonio de la persona jurdica previsto en inciso 8
del artculo 198 del CP. La justificacin poltico-criminal para la
incriminacin especfica de esta conducta residira en la insuficiencia de
los tipos penales de hurto de usa o apropiacin ilcita para castigar esta
conducta. En efecto, en el uso indebido del patrimonio administrado no
existe una sustraccin que configure el hurto y tampoco una apropiacin
que permita sancionar la conducta por apropiacin ilcita. Esta
modalidad especfica del delito de administracin fraudulenta se
configura por el uso del patrimonio administrado sin que sea necesaria
una apropiacin del mismo. El aspecto penalmente relevante es que se
use el patrimonio en provecho propio o de un tercero de manera
inconciliable con los intereses sociales, Se podra trazar un paralelo de

esta modalidad de administracin fraudulenta con el peculado de uso de

los funcionarios pblicos.
La delimitacin esbozada de los tipos penales no se encuentra, sin
embargo, libre de supuestos problemticos. Dado que el concepto de
patrimonio puede ser interpretado en sentido amplio, de manera tal que
podran incluirse no solo las cosas, sino tambien el dinero de la persona
jurdica, se suscita la cuestin de si es posible un uso indebido del
dinero de la persona jurdica o si solo cabe una apropiacin indebida. En
nuestra opinin, si pueden presentarse supuestos de uso del dinero de
la persona jurdica que no implican una apropiacin y que entraran
dentro del mbito de prohibicin del artculo 198 inciso 8 del CP.
Precisamente

la jurisprudencia nacional se ocup del caso del

administrador de una cooperativa de crdito que presto dinero de su

representada a cambio de un beneficio econmico indebido del
beneficiario del crdito, lo que se tipifico como una administracin
fraudulenta de persona jurdica en su modalidad de uso indebido del
patrimonio. En el razonamiento jurisprudencial quedaba claro que no
poda haber una apropiacin del dinero prestado, pues dicha utilizacin
se hizo dentro del giro social y se mantuvo la titularidad de la deuda
generada a favor de la cooperativa. Sin embargo, el provecho obtenido
por ese empleo del dinero de la cooperativa fue considerado suficiente
para catalogar la actuacin como una administracin fraudulenta.
Mas all de la discusin sobre si la actuacin del administrador de la
cooperativa es realmente un acto de administracin fraudulenta o
simple mente un caso de corrupcin privada para lo cual sera decisivo
determinar si las condiciones del prestamo fueron adecuadas 0 no-, 10
que este caso pone de manifiesto es que resultara posible criminalizar,
como un acto de utilizacin indebida de patrimonio, las disposiciones
de dinero que el administrador realiza con un provecho propio. Queda
claro que, en estos cas os, el dinero se utiliza en todo momento como de
la persona jurdica, por lo que no cabra hablar de una apropiacin. Sin
embargo, parece tambien claro que el solo beneficio propio o de tercero
en los actos de disposicin no es suficiente para afirmar un acto de

administracin fraudulenta, pues no se actuara en contra de la persona

jurdica si dicha disposicin no la perjudica. En consecuencia, el uso del
dinero de la persona jurdica solo ser indebido si su empleo no se
corresponde con los intereses de la sociedad, beneficiando nicamente
al administrador o a un tercero. Por el contrario, si el administrador de la
persona jurdica utiliza el dinero para pagar deudas personales o para
hacerle regalos a un amigo, entonces tendra lugar una apropiacin del
dinero que configurara el delito de apropiacin indebida.
En cuanto a la estructura material del tipo penal de uso indebido del
patrimonio de la persona jurdica, debe destacarse que se trata de un
delito de infraccin de un deber. AI administrador se le ha entregado una
facultad de uso y disposicin sobre los bienes de la persona jurdica bajo
la confianza especial de que dicho uso se haga para la consecucin de
los fines sociales y no para un beneficio personal o de otro. En este
sentido, la configuracin del delito no requiere que el administrador sea
efectivamente quien use in debidamente el patrimonio de la persona
jurdica, sino que ese uso indebido podr tener lugar tambien cuando el
administrador se limita a no hacer nada para evitar que terceras
personas se aprovechen indebidamente del patrimonio de la persona
jurdica. Se trata, por tanto, de la infraccin de un deber positivo de usar
el patrimonio de la persona jurdica para el desarrollo de las actividades
propias de la persona jurdica sin condicionar dicho uso al beneficio
propio 0 de un tercero.
Hay que precisar que la sola infraccin del deber positivo de usar el
patrimonio solo para los fines sociales no configura plenamente el tipo
penal. La conducta delictiva precisa, como todas las modalidades de
administracin fraudulenta de persona jurdica, que se acte en perjuicio
de la persona jurdica. Por lo tanto, se requiere, como resultado tpico,
que se perjudique a la persona jurdica mediante una lesin efectiva o,
en todo caso, la generacin de un peligro concreto de perjuicio
patrimonial. En este sentido, no todos los supuestos de uso indebido del
patrimonio de la persona jurdica adquieren relevancia penal. Para que
la conducta de administracin fraudulenta sea penalmente relevante es

necesario que produzca un dao o un peligro concreto de dao de cierta

entidad sobre la persona jurdica, Los casos en los que no se produce
este perjuicio podran dar lugar a una remocin del cargo y a una
indemnizacin, pero no existir suficiente

desvalor

como para

El delito de administracin fraudulenta de persona

jurdica, en

respuesta penal.
C.

Tipo subjetivo

cualquiera de sus modalidades especficas, solo puede ser cometido a

ttulo de dolo,
lo que significa que el autor debe conocer el sentido de su actuacin
fraudulenta en perjuicio de la propia persona jurdica o de terceros
vinculados. Este conocimiento debe alcanzar tambien e1conocimiento
sobre el carcter antijurdico del hecho concretamente realizado. El
carcter eventual del dolo no impide la realizacin del delito. Por el
contrario, si la administracin indebida se comete a ttulo de culpa, no
habr espacio para una sancin penal, aunque ser posible tomar, en
algunos

casos,

medidas

societarias

contra

los

directivos

administradores e incluso hacerlos civilmente responsables por los

daos eventualmente ocasionados. El sistema de numerus clausus
asumido por nuestro Cdigo Penal, impide la imposicin de sanciones
penales ala realizacin culposa si no se contempla expresamente esta
posibilidad en el tipo penal correspondiente, lo que

no sucede

precisamente en el delito de administracin fraudulenta del artculo 198

del Cp. En el Cdigo Penal de 1924, por el contrario, si se contempl el
castigo de la figura culposa para el delito de falsos informes societarios.
Situaciones de error penalmente relevantes pueden darse en las
diversas modalidades especficas previstas en el artculo 198 del CP.
Por poner algunos ejemplos: el error sobre la incompatibilidad de los
intereses personales y los sociales, la asuncin de prstamos para la
persona jurdica desconociendo los Imites internamente establecidos o
el error sobre el criterio de valuacin adecuado para reflejar fielmente la
situacin patrimonial de la persona jurdica. Evidentemente, hay que
recordar que el error no es la verificacin de un estado psicolgico de

desconocimiento del agente, sino una categora normativa que se

determina a partir de la individualizacin del conocimiento imputado al
autor. En este sentido, no puede pretender ninguna validez dogmtica la
simple alusin a un error psicolgico, si normativamente no resulta de
recibo.
La imputacin penal en el delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica presenta cierta dificultad cuando la conducta tpica es
realiza da por un miembro de la empresa no cualificado que acta en el
marco de funciones delegadas por un directivo que si rene la calidad
especial exigida por el tipo penal. En estos casos, se le reprochara al
directivo el incumplimiento de deberes de control sobre el trabajo de su
subordinado. Como el nivel de conocimiento del delegante sobre lo que
est haciendo el delegado se mueve, por lo general, en el mbito de mis
posibilidades, no resultara posible sustentar una responsabilidad penal
por administracin fraudulenta de persona jurdica, pues este delito
precisa la existencia de dolo en el autor.
No obstante, la situacin cambia si existe un manejo consciente de la
informacin recibida para impedir el conocimiento del hecho (culpa 0
imprudencia dirigida), pues en estos casos podr afirmarse el dolo del
directivo y, por tanto, la configuracin del delito de administracin
fraudulenta de persona jurdica. Nuevamente: el dolo no es una realidad
psicolgica que se constata, sino un elemento del delito que se imputa.
El tipo penal no requiere de un elemento subjetivo especial que se
adicione al elemento general del dolo. Por tanto, la opinin contraria
sostenida en la jurisprudencia nacional (exp. 6316-97 de 01/12/1997 de
la Corte Superior de Lima) que exige para el delito de administracin
fraudulenta de persona jurdica un nimo del autor de lucrar en beneficio
propio o en el de un tercero, resulta inconsistente desde el punto de
vista del tenor literal del artculo 198 del CP. Si se atiende a la redaccin
del mencionado dispositivo penal, no hay ninguna exigencia subjetiva
adicional que limite el dolo a alguna de sus formas especiales, por lo que
este delito podr realizarse incluso con dolo eventual.

D.

Consentimiento
En la medida que el delito de administracin fraudulenta de personas
jurdicas protege expectativas patrimoniales, se discute hasta qu punto
el consentimiento de la persona jurdica respecto de la actuacin del
administrador o representante puede levantar la relevancia penal del
hecho. En un modelo como el Alemn que estructura la administracin
desleal sobre la base de una relacin entre el administrador y el titular
del patrimonio administrado, no parece haber mayor inconveniente para
darle al consentimiento del titular del patrimonio relevancia excluyente
de la responsabilidad penal. Sin embargo, el artculo 198 del CP no se
limita a tipificar actos de administracin perjudiciales para la persona
jurdica, sino tambien para terceros vinculados a la persona jurdica. Por
lo tanto, el consentimiento de la persona jurdica solamente podr operar
en las modalidades de administracin fraudulenta que solamente incidan
negativamente en sus intereses. As, por ejemplo, si la persona jurdica
mantiene en el cargo al directivo que le comunica la existencia de
intereses incompatibles, habr una asuncin del riesgo por la propia
vctima que excluir la relevancia tpica de la conducta.
El consentimiento debe reunir los requisitos que, de manera general, se
exige para su validez, esto es, debe ser emitido por quien tiene
capacidad y sin ningn vicio de la voluntad. En este punto, se plantea la
cuestin de si el rgano de decisin de la persona jurdica puede
consentir sobre aspectos que inciden finalmente en otras personas con
intereses en la administraci6n de la persona jurdica. Un sector de la
doctrina penal considera, por ello, discutible aceptar en el mbito de las
personas jurdicas la validez del con sentimiento, En la jurisprudencia
alemana se manej incluso el criterio de admitir la validez del
consentimiento hasta el lmite del capital social, con la clara finalidad de
proteger a los acreedores. Esta Lgica, sin embargo, hara perder la
naturaleza disponible del patrimonio, pues nadie que tenga acreedores o
interesados, podra disponer completamente de su patrimonio. Pese a
los diversos intereses de terceros, mientras jurdicamente la persona
jurdica cuente con plena libertad de disposicin, su voluntad expresada

por el rgano social correspondiente constituir un consentimiento

completamente vIido.

Los perjuicios que pudiesen causarse a las

minoras societarias por dicha decisin, podrn paliarse con los

mecanismos civiles o societarios pertinentes (impugnacin de acuerdos,
acciones de ineficacia, indemnizaciones, etc.).
En el plano temporal, el consentimiento debe expresarse antes de la
realizacin del hecho penalmente relevante, de manera tal que no podr
Asignrsele un efecto excluyente de la responsabilidad penal si se emiti
con posterioridad a la comisin del delito de administracin fraudulenta.
En caso de una conformidad posterior al hecho delictivo, la persona
jurdica podr renunciar a cualquier pretensin civil e incluso podr instar
a la aplicacin de una frmula de oportunidad procesal para evitar el
procesamiento penal de sus administradores 0 representantes, pero lo
que no se podr alegar es la ausencia de un acto de administraci6n
fraudulenta penalmente relevante.
E.

Intervencin delictiva
a.

Cuestiones generales

Cuando el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica se

configura como un delito de dominio, autores sern aquellos
administradores y directivos que tienen la competencia primaria por el
dominio del hecho, es decir, aquellos que, en el ejercicio de sus
funciones, han cometido el delito de administracin fraudulenta. Aquellos
otros intervinientes cuyo dominio del hecho se encuentra en un nivel
secundario, solamente podrn responder a ttulo de cmplices. Por el
contrario, cuando el delito de administracin fraudulenta de persona
jurdica se manifiesta dogmticamente como un delito de infraccin de
un deber, las reglas de la intervencin delictiva adquieren otro cariz, ya
que solo podr castigarse en calidad de autor a quien infringe, con
dominio o sin dominio, el deber positivo que le corresponde como
obligado especial. Las personas ajenas a la relacin institucional
especfica que fundamenta el deber positivo especial (en este caso, la
confianza especial) no podrn responder por el delito de administracin
fraudulenta, sin perjuicio de que su actuacin pueda encuadrar en otro

delito, configurado como un delito de dominio. Esta conclusin se

sustenta en el hecho de que los extranei al tipo no pueden realizar de
ninguna forma un delito de infraccin de un deber, salvo que su
cumplimiento se le haya transferido por otra institucin (p. e., la
representacin).

b.

Administraciones conjuntas
En el caso de administraciones conjuntas al interior de la persona
jurdica, es necesario hacer varias precisiones sobre la individualizacin
de la responsabilidad penal de cada interviniente. Si el delito de
administracin fraudulenta se comete en la gestin de asuntos de
carcter personal (por ejemplo, la omisin de comunicar intereses
incompatibles), entonces la responsabilidad penal quedara en el
directivo especfico. Si el delito se comete en mbitos asignados a los
distintos administradores que los gestionan con juntamente, entonces
estos administradores respondern conjuntamente como autores. Si
uno acto y otros omitieron, es un dato emprico normativamente
irrelevante. En la actualidad, existe la clara conviccin de que en el
plano normativa esta distincin naturalista carece de importancia, siendo
lo decisivo la competencia por el hecho.
La situacin se toma distinta si los asuntos comunes se reparten entre
los distintos administradores. La cuestin que se plantea es si todos
ellos de ben responder por la administracin fraudulenta cometida por el
administrador competente en el mbito especficamente asignado. Lo
primero que cabe sealar es que existen aspectos en los que no cabe
una distribucin 1096 (por ejemplo, el artculo 174 de la LGS sustrae la
rendicin de cuentas y la presentacin de los estados financieros a la
junta general del mbito de lo delegable al interior de un directorio).
Estos casos debern tratarse como aquellos en los que hay una gestin
conjunta. Si se trata, por el contrario, de mbitos delegables, el

administrador ajeno al sector en el que se cometi el acto de

administracin fraudulenta podr invocar el principio de confianza para
excluir su responsabilidad. No obstante, debe tenerse en cuenta que la
confianza acaba cuando resulta manifiesto que el administrador
competente est realizando un acto de administracin fraudulenta. En
dicho caso, cabra una imputacin penal al administrador no encargado
del sector especfico por no intervenir ante una situacin de clara
contrariedad al Derecho.
La competencia penal adquiere particulares contornos cuando el delito
proviene de una decisin tomada por un rgano colegiado de la persona
jurdica. Si bien el tipo penal engloba como posibles autores a todos los
que ejercen funciones de administracin o representacin en la persona
jurdica, la responsabilidad penal no puede atribuirse de forma colectiva
a todos los miembros del rgano colegiado, por lo que ser necesaria
una labor de individualizacin de la imputacin en estricta observancia
del principio de culpabilidad. Para llevar a cabo adecuadamente esta
labor, resulta necesario recurrir a la distincin entre competencias por
organizacin referidas a los intereses de los terceros relacionados con la
persona jurdica y las competencias institucionales referidas a los
intereses de esta ltima.
En el caso que la imputacin penal se haga sobre la base de una
competencia por organizacin, habr que determinar el aporte
organizativo de cada miembro en la configuracin de la decisin de
carcter delictiva. La competencia jurdico-penal de los miembros del
rgano colegiado que votaron a favor de la decisin que llevo a la
realizacin del delito, es bastante clara, salvo casos de error penalmente
relevante. La discusin se presenta, ms bien, respecto de los que
intervinieron en la votacin, pero no votaron a favor de la decisin.
Fundar la responsabilidad penal solamente en el hecho de haber
tornado parte de la votacin, sera un grave error, pues la participacin
en una decisin de rgano colegiado constituye una conducta arreglada
a Derecho. Por esta razn, hay que entrar en el sentido de su votacin
para poder afirmar una responsabilidad penal. Si el miembro del rgano

colegiado veto en contra, habr salvado su responsabilidad penal.

Discutible es el caso, por el contrario, de quien solamente se abstuvo.
De manera sinttica, puede decirse que el miembro que se abstuvo no
responde siempre, sino nicamente si le alcanza una competencia
organizativa por la gestin de un riesgo especial previamente creado.

Una vez afirmada la competencia por organizacin de los miembros del

rgano colegiado en funcin del sentido de su voto, debe procederse a
determinar su grado de participacin. La doctrina hace depender esta
de terminacin de la cuestin de si el tipo penal asume una estructura de
imputacin horizontal o una vertical. En el plano horizontal la conducta
tpica se configura con la sola produccin del acuerdo colegiado,
mientras que en el plano vertical el tipo penal requiere la ejecucin de lo
acordado. Una lectura de los supuestos de administracin fraudulenta
recogidos en los diversos incisos del artculo 198 del CP muestra que
ninguno se configura con el solo acuerdo del rgano de administracin,
por lo que se tratara de un delito con una estructura vertical de
realizacin.
En una estructura de imputacin vertical, no presentara mayores
problemas atribuir responsabilidad penal como autor a los miembros del
rgano colegiado que tomaron la decisin antijurdica y la ejecutaron. En
el caso de los que se abstuvieron contando con una competencia
organizativa por un riesgo especial, su nivel de aporte solamente dar
lugar a una responsabilidad por complicidad, si no ejecutan la decisin.
Por el contrario, si intervienen en la ejecucin de la decisin, entonces
su responsabilidad ser a ttulo de coautor. Los problemas de imputacin
penal en calidad de autor se suscitan, ms bien, cuando los rganos de
administracin solamente toman la decisin, pero no la ejecutan. Una
imputacin a ttulo de autor mediato resulta indiscutible cuando los que
ejecutan la decisin lo hacen en calidad de instrumentos. La polmica
surge cuando el ejecutor es tambien un sujeto responsable que realiza
con pleno convencimiento y sin ninguna justificacin la conducta ilcita.
En estos casos, el parecer dominante se inclina a negar la

responsabilidad penal a ttulo de autores de aquellos que toman el

acuerdo, en la medida en que no media ningn acto de ejecucin. Solo
sera posible una sancin penal a ttulo de instigador, lo que se complica
si es que el ejecutor no rene la calidad especial exigida para poder ser
autor.

Por nuestra parte, y en la medida que entendemos que los miembros del
rgano colegiado asumen una competencia primaria por el hecho, no
apreciamos ninguna objecin dogmtica para atribuirles responsabilidad
penal a ttulo de (co)autores, sin que el dato de que no hayan tornado
parte en la ejecucin del acuerdo reduzca su competencia por el hecho
a un nivel secundario. La autora es un concepto tambien normativo que
no depende de datos naturalsticos como la ejecucin del hecho que
directamente realiza el tipo penal. Por su parte, la responsabilidad penal
de los ejecutores depender de si se mantuvieron en el cumplimiento de
su rol o si tambien lo infringieron. Solo en el segundo caso es posible
sustentar su competencia penal, dependiendo de la entidad de su aporte
y de la posesin de la calidad especial exigida por el tipo penal si su
responsabilidad penal es a ttulo de autor o solamente de cmplice.
En caso que la imputacin penal a los miembros del rgano colegiado se
haga sobre la base de una competencia institucional (por estar referida
la decisin a aspectos de la relacin interna con el titular del patrimonio
con fiado), entonces todos los que votaron a favor de la decisin
respondern como autores. Del mismo modo sern tambien autores del
delito los que se abstuvieron de votar, siendo plenamente conscientes
del perjuicio que se le producira a la persona jurdica. En el caso de los
que votaron en contra, su responsabilidad penal no podr sustentarse en
el acto de votacin, sino, en todo caso, en no haber tornado otras
medidas para impedir la materializacin de la decisin con efectos
lesivos para los intereses patrimoniales de la persona juridica.
c.

Los socios y asesores

Como participes del hecho, sea en calidad de instigador, cooperador

necesario o cmplice simple, podrn responder penalmente los socios y
aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento, como
abogados o contadores de la empresa, siempre que la modalidad
cometida se impute penalmente

con base en competencias por

organizacin, Sin embargo, este castigo solo ser posible mientras

exista un sujeto cualificado al que se le pueda imputar la realizacin del
delito de administracin fraudulenta si quiera en comisin por omisin.
Sin autor, no puede haber participacin.
La situacin cambia completamente cuando no puede imputarse res
posibilidad a un miembro de la administracin de la empresa (por
encontrarse, por ejemplo, en situacin de error), pues en estos casos, y
respetando el principio de accesoriedad de la participacin, no podr
sancionarse a un participe sin un autor principal. La redaccin cerrada
del tipo penal de administracin fraudulenta respecto del crculo de
destinatarios de la norma traer como consecuencia que, en
determinadas situaciones, se generen intolerables vados de punibilidad.
La posibilidad de salvar este problema recurriendo a la norma del actuar
en lugar de otro no ser posible en nuestra legislacin penal, pues el
artculo 27 del CP no regula el supuesto de representacin o encargo
entre particulares.
d.

Los grupos de empresas

Especialmente discutible es el caso de administracin fraudulenta en
grupos de empresas o, lo que se viene a llamar tambien, consorcios de
hecho. En principio, el tipo penal est referido a aquellos que ejercen
labores de administracin en la persona jurdica, no a los que
administran otras personas jurdicas con las que existe una vinculacin
societaria. Sin embargo, en el caso de grupos empresariales lo usual es
que las sociedades hijas estn controladas por una sociedad madre, de
manera tal que se plantea la cuestin de si cabe considerar a los
administradores de la sociedad madre tambien administradores de la
sociedad hija en los trminos del delito de administracin fraudulenta. La

actual redaccin del tipo penal que recurre al criterio de la funcin y deja
de lado el anterior criterio del estatus, no ofrece ninguna objecin desde
el punto de vista de la legalidad para dar cabida a los administradores
de la sociedad madre como autores de la administracin fraudulenta de
la sociedad hija.
La posibilidad literal no implica, sin embargo, contar con una justificacin
dogmtica, Por esta razn, debe discutirse si existe realmente un deber
del administrador de la sociedad madre de velar por una administracin
adecuada de la sociedad hija. Dado que la vinculacin societaria no
implica una unidad empresaria, la administracin de cada sociedad
queda en el mbito de sus propios administradores. En consecuencia, si
el administrador de la sociedad hija realiza un acto de administracin
fraudulenta, no se podr imputar este hecho en comisin por omisin a
los administradores de la sociedad madre, nicamente si se entiende
que, en realidad, el grupo de empresas no es ms que una ficcin
jurdica para ocultar un manejo unitario de la actividad empresarial,
podra acudirse a la frmula del levantamiento del vela para sealar que
los

administradores

de

la

sociedad

madre

en

realidad

son

administradores de todo el consorcio. Esto presupone, sin embargo,

que las sociedades hijas sean consideradas no ms que sociedades
pantallas.
Lo anterior no impide, sin embargo, que pueda considerarse una
administracin fctica si la efectiva administracin de la sociedad hija
recae sobre los administradores de la sociedad madre. No hay ningn
problema dogmtico para considerarlos administradores de hecho de las
sociedades

hijas

hacerlos

responsables

por

los

actos

de

administracin fraudulenta cometidos en estas ltimas. Por el contrario,

si los administradores de la sociedad hija ejercen efectivamente esta
labor, aunque sometidos a 10 dispuesto por los administradores de la
sociedad madre, entonces a estos solo cabra imputarles una instigacin.
Como puntualizacin final hay que sealar que la posibilidad de atribuir
la calidad de administrador de hecho al directivo de la sociedad madre
solo puede admitirse para los delitos de dominio, mas no para los delitos

de infraccin de un deber en los que solo el obligado institucional puede

responder, esto es, el administrador de derecho de la sociedad hija.
F.

Concurso
Un aspecto polmico en la doctrina penal es la cuestin de si cabe en el
delito de administraci6n fraudulenta de persona jurdica un delito
continuado o no. En primer lugar, cabra preguntarnos si este delito no
constituye un caso de unidad de delito, es decir, un solo delito que se
materializa

en

la

realizacin

iterativa

de

varias

acciones

(de

administracin). La tcnica legislativa de carcter casustico asumida por

la regulacin de la administracin fraudulenta en el artculo 198 del CP,
parecera negar esta posibilidad, quedando as la discusin reducida a la
cuestin de si estamos ante un concurso (real) de delitos o ante un delito
continuado. Esta discusin conceptual, que no tena mucha importancia
practica con la regulacin anterior del concurso de delitos, resulta en la
actualidad de especial relevancia,

pues la regla vigente de

determinacin de la pena en el concurso de delitos no coincide con la

establecida

en el delito continuado. En el plano conceptual,

consideramos que no hay ninguna objecin para aceptar un delito

continuado en la realizacin de diversas conductas de administracin
fraudulenta, siempre que, claro est, se den las condiciones objetivas
(tipos penales) y subjetivas
(dolo continuado) exigidos por el artculo 49 del CP.
El delito administracin fraudulenta de persona jurdica puede pre
sentarse tambien en concurso con otros delitos. Muy discutida es la
cuesti6n de si existe un concurso de leyes entre la modalidad de falsos
informes sociales cuando se hace por escrito y el delito de falsificacin
de documentos. En principio, parecera ser que si las falsas
informaciones sociales se hacen por escrito se tratara de documentos
falsos que configuraran un delito de falsificacin de documentos. Sin
embargo, en la medida que estos informes son emitidos por los
administradores o representantes de la persona jurdica, no se tratara de
una falsedad

material, sino de una ideolgica,

Si se tiene en

consideracin que la falsedad ideolgica solo se comete respecto de

instrumentos pblicos, un falso informe societario no podra calificar

como tal, lo que lo hace inidneo para la comisin de una falsedad
ideolgica.
Un concurso de leyes si puede tener lugar, en cambio, entre las falsas
informaciones sociales

y el delito de estafa o entre el reparto de

utilidades inexistentes y el delito de apropiacin indebida. En la medida

que en la ad ministracin fraudulenta se protege el patrimonio ante la
puesta en peligro producida por las falsas informaciones sociales o la
adulteracin de los balances, y en la estafa y la apropiaci6n indebida se
le protege ante la lesin patrimonial, este supuesto de concurso de leyes
deber solucionarse con base en el principio de consunci6n, aplicando el
tipo penal de estafa 0 de apropiacin indebida.

Finalmente, cabe

sealar que entre el delito de apropiacin indebida y la modalidad de

administracin fraudulenta constituida por el uso indebido del patrimonio
de la persona jurdica, no existe una situacin de concurso de leyes.
Como ya lo hemos referido, el delito de apropiacin ilcita requiere que
el autor se apropie de los bienes, valores o dinero que ha recibido
lcitamente, mientras que el caso de la administracin fraudulenta
solamente es necesario que el autor use el patrimonio de la empresa
para fines personales. En este sentido, no hay un concurso de leyes
entre estos delitos, sino que se trata de dos tipos penales excluyentes.
De forma general, puede decirse que una situacin de concurso de
delitos puede tener lugar entre el delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica en cualquiera de sus modalidades y los delitos
patrimoniales como el hurto, la apropiacin ilcita o la estafa siempre que
el objeto de lesin resulte siendo distinto (por ejemplo,

el fraude

contable que se hace para ocultar la apropiacin de ciertos activos de la

persona jurdica). De la misma manera, se puede presentar un concurso
de delitos en relacin

con otros delitos econmicos como la

defraudaci6n tributaria o los delitos concursales. En funcin de si los

delitos se presentan en una situacin de unidad de accin o en varias
acciones

separables,

se resolver

estos casos con las reglas del

concurso ideal de delitos (artculo 48 del CP) 0 con las reglas de

concurso real de delitos (artculo 50 del CP) respectivamente. G.

Penalidad.
La pena prevista para el autor del delito de administraci6n fraudulenta
del artculo 198 del CP es pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos, La pena de inhabilitaci6n no se contempla como
principal, pero si podr ser impuesta de manera accesoria conforme al
artculo 39 del CP, en la medida que se trate de un delito cometido en
violacin de un deber inherente a la profesin, el comercio o la industria.
Adems de las penas, caben otras consecuencias jurdicas del delito
como sera el caso de la reparaci6n civil por el dao producido, lo que le
corresponder determinar a la persona jurdica o a los terceros
afectados si es que han ejercido la accin civil en el proceso penal.
III.

El delito de administracin fraudulenta de patrimonio de propsito

especial (artculo 213-A del CP)
Como ya lo mencionamos, los supuestos de administracin fraudulenta
penalmente sancionados no se limitan a los realizados sobre el
patrimonio de una persona jurdica, El artculo 213A del CP castiga los
actos de administracin fraudulenta cometidos sobre un patrimonio de
propsito especial. Si bien este tipo penal se enmarca dentro de los
atentados contra el sistema crediticio, una lectura superficial de su tenor
literal pone en evidencia que el mismo no responde a la lgica de los
delitos concursales, La administracin fraudulenta de un patrimonio de
propsito especial se presenta en los casos en los que el administrador
de un patrimonio de propsito exclusivo realiza actos de administracin
contrarios al fin para el que fue constituido dicho patrimonio. La
existencia de un procedimiento concursal o de reprogramacin de
obligaciones

no tiene relevancia alguna para la configuracin de la

conducta delictiva.
La razn por la que la administracin fraudulenta de un patrimonio de
propsito especial se incluy dentro del captulo referido a los atentados
contra el sistema crediticio (en ese entonces los llamados delitos de
quiebra), se debi a que su incorporacin en el Cdigo Penal se produjo
junto con otras conductas lesivas que Si se enmarcaban en los

procedimientos de quiebra. En efecto, la Disposicin Final Decimo

Primera de la Ley de Mercado de Valores (Decreto Legislativo N 861)
incorpor en los delitos de quiebra una agravacin de la pena cuando
el delito se cometiera dentro de un proceso de titulacin, es decir,
cuando a un patrimonio se le asignaba el propsito especial
respaldar la emisin de valores.

Sin embargo,

de

las posteriores

modificaciones a los delitos de quiebra operadas por las leyes 27146 y

27295 no recogieron la agravacin de la pena antes mencionada, pero
tampoco derogaron el artculo 213A del CP incorporado por la
Disposicin

Final Dcimo segunda de la Ley de Mercado de Valores.

En este sentido, de las modificaciones penales operadas por la Ley de

Mercado de Valores sobre los entonces delitos de quiebra solo pervive el
artculo 213A del CP que regula el delito de administracin fraudulenta
de patrimonio de propsito especial, aunque, como ya se dijo, no tiene,
en sentido estricto, relaci6n alguna con los delitos concursales. En lo
que sigue, vamos a ocuparnos de estudiar las particularidades de este
delito. Sin embargo, antes de entrar en su particularidad estipticas,
resulta indispensable que hagamos una breve explicacin general de la
regulacin legal de los patrimonios de prop6sito exclusivo, en la medida
que solo as podremos tener una clara representacin de los fines y
alcances del tipo penal.
1. La regulacin de los patrimonios de propsito exclusivo
La constitucin de un patrimonio autnomo para cumplir una finalidad
especfica, no constituye una nove dad en nuestro sistema jurdico.
Muestra clara de esta afirmacin es la figura del fideicomiso, de larga
data en los sistemas jurdicos deudores de la tradicin europea
continental.

Esta institucin del Derecho privado se ha comenzado a

regular en nuestro pas de manera sistemtica solo desde hace algunos

aos. Su incorporacin expresa en la legislacin se produjo como una
especie de comisin de confianza en la anterior Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Decreto Legislativo
N.D 770)1120.En la actual Ley General del Sistema Financiero y de
Seguros,

Ley N.D 26702, se mantiene como un contrato banca rio,

definindosele como una relacin jurdica por la cual el fideicomitente

transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario,
para la constituci6n de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio
fiducia rio de este Ultimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en
favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario.
El fideicomiso puede asumir diversas particularidades, por lo que se
suele distinguir diversos tipos de fideicomiso.
Reglamento del Fideicomiso,
fideicomiso

Por ejemplo, en el

Res. SBS 1010-99 se distingue entre

en garanta, fideicomiso

testamentario y fideicomiso de

titulizaci6n, aunque en este mismo dispositivo se reconoce que dicha

enumeraci6n no resulta cerrada. Una regulacin jurdica especial ha
recibido el llamado fideicomiso de titulizacin en la LMV (artculo 291 y
siguientes). En esta ley se regula, de manera general, la afectacin de
un patrimonio a un prop6sito exclusivo en el marco de un proceso de
titulizacin, en donde se constituye

un patrimonio cuyo prop6sito

exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares

de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio.

Este pro ceso

comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referido

patrimonio y la emisi6n de los respectivos valores.
La constitucin de un patrimonio de prop6sito especial dentro de un
proceso de titulizaci6n

puede tener lugar mediante la figura del

fideicomiso tambien mediante la constitucin de una sociedad de

prop6sito especial. En el primer caso, se dan los elementos constitutivos
de un fideicomiso.

En el fideicomiso de titulizacin, una persona,

denominada fideicomitente, se obliga a efectuar

la transferencia

fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario

para la

constitucin de un patrimonio autnomo, denominado patrimonio

fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este Ultimo y que respalda
los derechos incorporados en valores, cuya suscripcin o adquisicin
concede

a su titular la calidad

de fideicomisario

y las dems

obligaciones que asuma (artculo 301 LMV). La otra forma de viabilizar

el proceso de titulizacion es a travs de la constitucin de una sociedad
de propsito especial,

es decir, de una sociedad annima cuyo

patrimonio

se

encuentra

conformado esencialmente por activos

crediticios y cuyo objeto social limita su actividad a la adquisicin de

tales activos y a la emisin y pago de valores mobiliarios respaldados
por su patrimonio (artculo 324 LMV). Si bien ambas formas de afectar
un patrimonio a un fin exclusivo tienen elementos constitutivos muy
distintos, consiguen el mismo efecto de crear un patrimonio de propsito
especial.
2. El tipo penal
El delito de administracin fraudulenta de patrimonio de propsito
especial del artculo 213A del CP se enmarca dentro del contexto
normativo anteriormente esbozado. Se trata de castigar penalmente a
las

personas

que

ejerzan

indebidamente

las

facultades

administracin sobre un patrimonio de propsito especial.

de

En estos

casos, el administrador del patrimonio lesiona gravemente la confianza

especial depositada por los que constituyen el patrimonio de propsito
especial, 10 que justifica que se recurra al Derecho penal para sancionar
estos actos graves de deslealtad patrimonial.
El hecho de que el tipo penal se construya a partir de la confianza
especial depositada sobre el administrador del patrimonio, incidir, como
veremos seguidamente,

en los criterios de determinacin de la

responsabilidad penal.
A. Sujetos del delito
El tipo penal de administracin fraudulenta de patrimonio de propsito
especial est configurado como un delito especial1 125 Autor del delito,
por tanto, solo podr ser aquella persona que tiene la calidad especial
exigida por el tipo penal. La descripcin tpica se pone en dos supuestos
en funcin de la forma de constitucin del patrimonio

de propsito

especial, lo que incide en la calificacin especial exigida para poder ser

autor.
En primer lugar, el tipo penal se pone en el supuesto de un fideicomiso,
en donde se menciona como posibles autores al factor fiduciario a quien
ejerza el dominio fiduciario sobre el patrimonio fideicometido. El que
ejerce el dominio fiduciario en un fideicomiso es, en principio, el

fiduciario. Este dominio le confiere plenas potestades, incluidas las de

administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre los bienes que
conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas
con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con
observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto
constitutivo.

Pero Ia legislacin actual limita el cargo de fiduciario a

determinadas personas jurdicas (las llamadas sociedades titulizadoras),

lo que llevara a la imposibilidad de hacerlas penalmente responsable por
el principio del societas delinquere non potest. Sin embargo, la Ley del
Mercado de Valoresregula la figura del factor fiduciario, quien es la
persona designada por el fiduciario para administrar personalmente el
patrimonio fideicometido. Esta situacin explica que el mismo tipo penal
incluya en el crculo de autores al factor fiduciario.
Lo que queda sin explicar es porque el tipo penal, adems de referirse al
factor fiduciario, incluye dentro del circulo de destinatario a los que
ejercen el dominio fiduciario. Si la sociedad titulizadora que ejerce el
dominio fiduciario es una persona jurdica que no responde penalmente,
el crculo de autores debera haberse circunscrito al factor fiduciario.
Hay, sin embargo, una explicacin a la decisin del legislador penal y es
que el artculo 304 de la LMV admite la posibilidad de que la sociedad
titulizadora, cuando las circunstancias lo requieran, designe una
comisi6n administradora cuyas de cisiones ejecutara el factor fiduciario,
10que evidentemente significa ejercer el dominio fiduciario. Mucho ms
discutible es si la referencia hecha por el tipo penal a quien ejerza el
dominio fiduciario, alcanza tambien a los que asumen fcticamente las
facultades de administrador sobre el patrimonio fideicometido. El tenor
literal parecera abogar por una respuesta positiva. Sin embargo, el
hecho de que el tipo penal este estructurado sobre la institucin de la
confianza especial1l29limita la responsabilidad por este delito solo a
aquellos que legalmente asumen la administracin del patrimonio
fideicometido, lo que reduce el circulo de autores del tipo penal
necesariamente al factor fiduciario a los miembros de la comisin de
administracin. La delegacin de ciertas labores en personal ad hoc no

elimina del carcter in tuito personae del fideicomiso y, por lo tanto, no

podr dar lugar a una delegacin penalmente relevante.
Como segundo supuesto, el tipo penal contempla la posibilidad de que el
autor del delito sea el director, gerente a quien ejerza la administracin
de una sociedad de propsito especial. La inclusin del director y del
gerente de una sociedad de propsito especial como autores del delito
resulta completamente justificada, en la medida que esta sociedad,
segn la normativa correspondiente, debe asumir la forma de una
sociedad annima (artculo 324 de la LMV). Sin embargo, el tipo penal
amplia el circulo de autores a quien ejerza funciones de administracin
de la sociedad. AI igual que el supuesto del fideicomiso, cabe plantearse
aqu tambien si con esta especificaci6n del tipo penal se est ampliando
el crculo de autores a cualquier persona que asuma fcticamente
funciones de administracin en la sociedad de propsito especial. La
respuesta a este interrogante debe ir en la misma lnea que el supuesto
del fideicomiso, es decir, por entender que autor del delito solamente
podr ser aquel que legalmente desempea labores de administracin.
En este sentido, cuando el tipo penal hace referencia a "quien ejerza la
administracin de una sociedad de propsito especial': no debe
entenderse que incluye a cualquier administrador de hecho, sino
solamente a otros ad ministradores legales de la sociedad, como sera el
caso, p. e., de administradores delegados o del liquidador.
Respecto

al sujeto pasivo, hay que sealar que en el delito de

administracin fraudulenta de un patrimonio de propsito especial

intervienen distintas personas (los contratantes en el contrato de
fideicomiso,

los titulares de la sociedad de propsito exclusivo, los

beneficiarios, etc.). Para responder a la cuestin de quienes son los

sujetos pasivos del delito, hay que tener presente que, como se
desarrollara ms adelante, el delito de administracin fraudulenta de
patrimonio de propsito especial es un delito de infraccin de un deber
constituido a partir de la confianza especial de los que afectaron el
patrimonio a una finalidad especial. En este sentido, la defraudacin de
esta confianza especial no se presenta, en principio, respecto de los

beneficiarios, si es que no fueron ellos los que constituyeron el

patrimonio de propsito especial. Esta afirmacin no excluye, sin
embargo, que los beneficiarios puedan constituirse en parte civil por el
dao producido y solicitar la indemnizacin civil correspondiente. Pero
debe quedar claro que en un delito de infraccin de un deber construido
sobre la institucin de la confianza especial,

el titular del inters

afectado es el que deposita la confianza en el obligado institucional. La

figura del sujeto pasivo del delito (ofendido) y la parte civil (perjudicado)
no tienen que coincidir necesariamente.
B. Conducta tpica, consumacin y tentativa
La conducta tpica del delito de administracin fraudulenta de patrimonio
de propsito especial se configura tanto en el caso de un fideicomiso
como de una sociedad de propsito especial, cuando el sujeto activo
cualificado efecta actos de enajenacin, gravamen, adquisicin

otros, en contravencin del fin para el que fue constituido el patrimonio

de propsito exclusivo. Como puede verse, el tipo penal hace una
mencin ejemplificativa de diversos actos de disposicin sobre el
patrimonio administrado que contravienen la finalidad especial por la que
se constituye dicho patrimonio. En este sentido, cabe precisar que el tipo
penal no criminaliza cualquier acto de contravencin al referido fin
especial, sino solamente aquellos actos que impliquen una disposicin
sobre el patrimonio. Por disposicin debe entenderse la accin de
transferir,

gravar

patrimoniales de otro.

modificar

de

cualquier

manera

derechos

Por lo tanto, el solo hecho de no pagar al

fideicomisario las cantidades debidas segn el contrato de fideicomiso

no genera una responsabilidad penal, en la medida que no se haya
dispuesto aun del patrimonio fideicometido.
Para poder comprender la real dimensin del tipo penal resulta
necesario resaltar su carcter dogmtico de delito de infraccin de un
deber. El tipo penal se construye sobre la institucin de la confianza
especial que se deposita sobre los administradores de un patrimonio de
propsito exclusivo. En este sentido, el tipo penal de administracin
fraudulenta de patrimonio de propsito exclusivo sanciona la infraccin

del deber positivo de administrar el patrimonio segn el fin expedido por

el que se constituy, No obstante, hay que precisar que dicho tipo penal
no castiga penalmente cualquier infraccin a este deber especial, sino
solamente aquellos casos en los que la infraccin del deber se configura
con la realizacin de un acto de disposicin sobre el patrimonio
administrado. Por ello, resulta incorrecto entender que este tipo penal
constituira un supuesto especfico de la apropiacin indebida, pues el
tipo penal no precisa, en sentido estricto, una apropiacin, en provecho
propio o de tercero, del patrimonio administrado.
El tipo penal podr tener lugar con actos de disposicin sobre el
patrimonio que no signifiquen necesariamente una apropiacin, como es
el caso, por ejemplo, del gravamen.
De lo anterior se desprende que la configuracin del tipo penal no
requiere la existencia de un dao patrimonial efectivo contra los
beneficiarios de la administracin del patrimonio. En este sentido, no se
trata de un delito de resultado, sino, ms bien, de un delito de mera
conducta que se configura con la realizacin de los actos de disposicin
tpicamente

previstos.

Si

el

acto

de

disposicin

trae

consigo

adicionalmente un perjuicio a los beneficiarios del patrimonio de

prop6sito exclusivo, resulta irrelevante para la consumacin del delito. El
injusto penal se estructura sobre la base de una infracci6n del deber de
fidelidad patrimonial en relaci6n con el fideicomitente. Lo anterior no
significa, sin embargo, que una repercusin patrimonial perjudicial no
pueda ser considerada al momento de la individualizacin de la pena.
La ausencia de un resultado tpico diferenciable de la accin significa
que el delito de administraci6n fraudulenta de patrimonio de propsito
especial difcilmente

podr realizarse en grado de tentativa. La

realizacin de la conducta tpica consumara el delito. Sin embargo,

puede darse el caso de un acto de disposici6n complejo que admita una
realizacin parcial que no se completa por causas ajenas a la voluntad
del autor. En dicho caso, una tentativa ser perfectamente admisible, lo
que podr sancionarse como una tentativa inacabada conforme a los
parmetros legales del artculo 16 del CP.

C. Tipo subjetivo
El delito de administracin fraudulenta de patrimonio de propsito
exclusivo solamente podr ser cometido a ttulo de dolo, por lo que una
actuacin culposa quedara al margen de lo punible. La impunidad de la
actuacin culposa no impide que se puedan tomar medidas correctivas
como la remocin del cargo y la correspondiente indemnizacin por los
daos y perjuicios producidos.
El lado subjetivo del delito previsto en el artculo 213A del CP no se
queda nicamente en la exigencia

del dolo, sino que requiere

adicionalmente el elemento subjetivo especial constituido por procurar el

beneficio propio o de un tercero.

En este sentido, el tipo penal se

realizara solo cuando la conducta del autor apunte a la obtencin de un

beneficio para el autor o para un tercero. El beneficio debe entenderse
en un sentido patrimonial, como la obtencin de un incremento o mejora
patrimonial.
D. Intervencin delictiva
Para poder decidir los criterios de determinaci6n de la autora y la
participacin en un delito especial como es el caso de la administracin
fraudulenta de patrimonio de propsito exclusivo, debe reiterarse que se
trata de un delito de infraccin de un deber. Si se tratase de un delito de
dominio, los extranei al tipo podran ser castigados

tomando como

marco penal la pena prevista para el delito especial. Pero como est
configurado como un delito de infracci6n de un deber, los extranei solo
podrn responder penalmente si su conducta configura algn delito de
dominio comn. Como ya lo sealamos al analizar la conducta tpica, el
delito de administracin fraudulenta de patrimonio de prop6sito exclusivo
es un delito de infracci6n de un deber, lo que significa que los partcipes
extranei no podrn ser castigados con este tipo penal, sino con los tipos
penales de hurto 0 apropiaci6n indebida, dependiendo de sus aportes
organizativos al caso concreto.
E. Penalidad

El tipo penal prev la aplicacin de dos penas conjuntas. Por un lado, se

contempla una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro aos y, por el otro, una pena de inhabilitacin de uno a dos aos
conforme a los incisos 2 y 4 del artculo 36 del CP. La relativa levedad de
la pena privativa de libertad prevista permite que el condenado pueda
acceder a la suspensi6n de la ejecucin de la pena privativa de libertad.
El hecho de que se le castigue adems con la pena de inhabilitaci6n no
impide que la ejecucin de la pena privativa de libertad pueda ser
suspendida.
F. Aspectos procesales
El artculo 213A del CP se encuentra incluido en el captulo denominado
"Atentados contra el sistema crediticio" aunque, como ya se seal, no
tiene ninguna relacin con los delitos cometidos en el mbito de la
insolvencia. No obstante, esta inclusin en el mencionado capitulo
podra traer ciertos problemas interpretativos con lo dispuesto por el
artculo 213 del mismo cuerpo legal, en donde se establece que "(e)n los
delitos previstos en este captulo solo se proceder por accin privada
ante el Ministerio Publico".
No vemos una objecin de fondo al hecho de que los delitos de
administracin fraudulenta de patrimonio de propsito especial sean
perseguibles solo a instancia de parte, pero si se analiza el tenor
completo del artculo 213 del CP, se podr comprobar que se refiere
nicamente a los delitos cometidos en el mbito de un procedimiento
concursal. En efecto, el que se coloque al INDECOPI como un actor civil
subsidiario, solo se puede explicar si es que se trata de delitos
cometidos en el mbito de sus funciones de supervisin y control. En
consecuencia, el delito de administracin fraudulenta de patrimonio de
propsito especial no debe interpretarse como un delito perseguible por
accin privada, sino, ms bien, como perseguible de oficio.

Capitulo II
INFORMES DE AUDITORIA
DISTORSIONADOS
I. Introduccin
La Ley N 28755 del ao 2006 incorporo, como una nueva modalidad del
delito de administracin fraudulenta de persona jurdica, la emisin de
informes dictmenes que omitan o revelen en forma distorsionada
situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la
persona jurdica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna
disposicin que la persona jurdica est obligada a cumplir y que est
relacionada con alguna de las otras modalidades de administracin
fraudulenta previstas en el artculo 198 del CP. Si bien en la redaccin
legal no se precisaba que rgano de la persona jurdica resultaba
competente por la infraccin de este deber de informacin, era evidente
que, desde la lgica de la reforma penal, la prohibicin apuntaba a los
auditores.

Las falsas informaciones del resto de rganos de

administracin o control de la persona jurdica podan subsumirse sin

ningn inconveniente en la modalidad de falsas informaciones sociales,

por lo que, en la doctrina penal, se propuso limitar la modalidad de

infraccin del deber de informacin prevista en el inciso 9 del artculo
198 del CP a los auditores internos o externos de la persona jurdica.
Sin entrar a discutir la razonabilidad de sancionar penalmente la emisin
de informes contables distorsionados, rpidamente se hizo evidente que
la estructuracin tpica utilizada por la Ley N 28755 no era la ms
idnea.
En primer lugar, resultaba sumamente cuestionable la incorporacin de
esta actuacin como una modalidad ms de la administracin
fraudulenta
de persona jurdica. Dado que el auditor (interno o externo) no realiza
actos de administraci6n propiamente dichos, no pareca un sujeto idneo
para cometer, en general, un delito de administracin fraudulenta.
Solamente con la definicin muy amplia del concepto administracin,
que incluyese tambien los actos de control, era posible regular
penalmente la emisin de informes distorsionados por parte de los
auditores como un acto de administracin fraudulenta. Pero, en todo
caso, lo que resultaba claramente irrazonable era colocar al auditor
como posible autor de cualquiera de las modalidades de realizacin del
delito de administraci6n fraudulenta de persona jurdica, cuando la
finalidad de la reforma del 2006 era incriminarlos solamente por la
emisin de los informes contables distorsionados.
La situacin legislativa anteriormente descrita fue corregida con
relativa celeridad por medio de la reforma de diciembre de 2008. En
efecto la emisi6n distorsionada de informes de auditora fue sacada del
inciso 9 del artculo 198 del CP por la Ley N 29307 e incorporada como
un tipo penal independiente en el artculo 198 A del CP. Este acomodo
sistemtico resulto sin duda muy positivo, pero tambien dio la
oportunidad para proceder a una redefinicin de la conducta tpica con
base en nuevos elementos que no estaban presentes en la regulacin
anterior.
Antes de entrar en el estudio de los actuales elementos constitutivos del
delito de informes de auditora distorsionados, sin embargo, resulta

conveniente hacer algunas considera crones generales sobre las

razones de su incriminacin, as como tambien determinar de manera
precisa cual es el bien jurdico penalmente protegido por este delito.
II. La necesidad poltico-criminal de incriminacin
En el sistema econmico actual, queda claro que el Estado no tiene que
espera necesaria lamenta la produccin de un resultado lesivo para
poder recin intervenir, cuando una lesin grave a los bienes jurdicos
tiene lugar porque el hecho que desemboco en ella no fue advertido
oportunamente,

lo razonable es el establecimiento de mecanismos

para detectar y neutralizar anticipadamente dicha situacin de riesgo.

Esto explica que el Estado haya tornado en diversos sectores
econmicos la decisin de implementar diversos mecanismos de
transparencia y de control en el mbito previo a la lesin de los bienes
jurdicos. Para darle mayor eficacia a la incorporacin de estos
mecanismos preventivos en los sectores econmicos,

se recurre

tambien al Derecho penal para flanquear su correcto funcionamiento,

sancionando las conductas que expresan ya un sentido inequvoco de
favorecer la futura realizacin de hechos delictivos.
En lo que aqu nos interesa, debe sealarse que la preponderancia de
las personas jurdicas en el trfico econmico actual trae consigo que
diversos intereses patrimoniales confluyan en el desarrollo regular de
sus actividades. Dado que una inadecuada administracin de su
patrimonio

puede llevar a afectaciones econmicas de diversas

personas (socios, acreedores, inversionistas, etc.), se hace necesario

establecer distintos mecanismos de control previo que permitan detectar
y corregir anticipadamente las situaciones de riesgo. Uno de estos
mecanismos es el control peridico del estado patrimonial de la persona
jurdica, para lo cual se establecen determinados instrumentos que
aseguran la transparencia y fidelidad de la informacin financiera y
econmica suministrada.

Dentro de estos instrumentos

operativos

destaca especialmente la auditoria, en virtud de la cual se hace un

examen independiente

de la informacin econmica y contable que

posee la persona jurdica. A diferencia de otros pases, el Cdigo Penal

de 1991 no estimo necesario dar un refuerzo penal al correcto desarrollo

de las labores de auditoria, por lo que no se incorpor ningn delito
referido a la actuacin irregular de los auditores.
En este nuevo siglo, numerosos casos de fraude contable de gran
envergadura acaecidos en el extranjero (Enron, World.com, FlowTex
Daimler Benz AG) hicieron patente la necesidad de reprimir o intensificar
las sanciones a los servicios de auditora que hubiesen contribuido a
dichos fraudes. En los Estados Unidos, por ejemplo, se aprob en el ao
2002 la Sarbanes Oxley Act que reformo la contabilidad pblica de las
empresas, con la finalidad de proteger al inversor de los fraudes y de la
bancarrota. Esta situacin influyo definitivamente en el legislador
nacional que en el ao 2006 incorporo el supuesto de informes de
auditora

distorsionados

administracin;

como

una

modalidad

del

delito

de

fraudulenta de persona jurdica, lo que dio paso

finalmente a la creacin de un delito independiente con la reforma de

2008. Sobre la necesidad de criminalizar la actuacin irregular de los
auditores, no existe duda alguna, pues esta figura delictiva resulta
necesaria para motivar a los encargados de llevar a cabo la auditora
contable de las empresas a no respaldar aquellos estados financieros
que escondan situaciones que deben ser conocidas por todos los que
tengan algn inters econmico en ella.
III. EI bien jurdico penalmente protegido
Podra decirse que el delito de informes de auditora distorsionados
conforma junto con el fraude contable del inciso 1 del artculo 198 del CP
el delito de contabilidad paralela del artculo 199 del CP y el delito
contable tributario del artculo 5 de la LPT, lo que se podran llamar los
delitos contables. En lo esencial, estos delitos reprimen la exposicin
inexacta de la situacin patrimonial de una empresa por medio de la
contabilidad. El elemento comn es que la situacin econmica financiera del agente econmico no se refleja debidamente en la
contabilidad que debe ser llevada por exigencia legal por
requerimientos del sistema econmico. Sin embargo, el legislador penal
no agrupa estos delitos en un mismo captulo bajo el denominador

comn del manejo fraudulento de la contabilidad, sino que se

encuentran sistematizados en lugares diferentes. Aqu nos ocuparemos
nicamente del delito de informes de auditora distorsionados, el cual se
encuentra regulado como un delito de fraude en la administracin de
personas jurdicas.
El articulo 198 A del CP sanciona a los auditores por no poner en
evidencia las inconsistencias detectadas en sus labores de auditoria. Por
medio de la auditoria es posible asegurar que la elaboracin de la
contabilidad de una persona jurdica se lleve conforme a los estndares
que permiten un fiel reflejo de su situacin patrimonial. De lo anterior se
desprende que la proteccin penal apunta a la transparencia de la
contabilidad, lo que se hace finalmente para resguardar los intereses
patrimoniales de los diversos agentes econmicos que toman puedan
tomar decisiones en funcin la informacin financiera de una persona
jurdica. Por lo tanto, resulta una reduccin del horizonte de legitimacin
sealar que el bien jurdico protegido es solamente la transparencia de
la contabilidad ms especficamente, la confianza en la certeza y
exactitud de los dictmenes o informes de auditora. Si bien el delito de
informes de auditora distorsionados se ubica en un mbito previo a la
afectacin de las expectativas econmicas de los agentes econmicos,
ese alejamiento no debe hacer perder de vista que la regulacin penal
se orienta a la proteccin de estos intereses patrimoniales. Un delito de
peligro abstracto no puede convertirse en un delito de lesin de un
inters claramente instrumental, sino que debe mantener su calidad de
tal sin desligarse de lo que da sentido a la transparencia de la
contabilidad.
Sobre la base de 10 hasta ahora expuesto se puede determinar cul es
el bien jurdico protegido por el delito de informes de auditora
distorsionados previsto en el artculo 198 A del CP. Lo que se protege
con la sancin prevista en dicho dispositivo penal es el mantenimiento
de la expectativa normativa de los agentes econmicos en la regularidad
de la informacin contable utilizada para tomar decisiones econmicas
en relacin con una persona jurdica. Dentro de estos agentes

econmicos cabe incluir evidentemente a la misma persona jurdica a

travs de sus rganos de administracin, pero tambien a cualquiera que
utilice esa informacin para tomar decisiones econmicas. Si bien el tipo
penal no precisa un menoscabo patrimonial, la expectativa normativa se
defrauda con la falta de un control adecuado en la evaluacin objetiva e
imparcial de la trasparencia de la contabilidad. Esa perturbacin social
es la que se sanciona con el delito de informes de auditora
distorsionados.
IV. EI tipo penal
El delito de emisin distorsionada de informes de auditora
contena en su redaccin original dos acciones tpicas alternativas: i)
Omitir revelar 0 revelar en forma distorsionada situaciones de falta de
solvencia insuficiencia patrimonial de la persona jurdica; ii) Omitir
revelar actos u omisiones que violen alguna disposicin que la persona
jurdica est obligada a cumplir y que est relacionada con alguna de las
otras modalidades de administraci6n fraudulenta previstas en el artculo
198 del CP. La actual regulacin de este delito en el artculo 198A del CP
contempla, por el contrario, solamente la conducta tpica de "no revelar
en

su

informe

dictamen

la

existencia

de

distorsiones

tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de

la persona jurdica". Como puede verse, la actual redaccin del tipo
penal ha llevado a cabo sustanciales modificaciones, pues reduce, por
un lado, la conducta tpica a una forma de realizacin, pero tambien
ampla su objeto ms all de lo previsto en la redaccin originaria.
En efecto, en la regulacin penal actual del delito de informes de
auditoria distorsionados el deber de los auditores se limita a dar a
conocer las distorsiones de la informacin contable-financiera con la
realidad econmica de la persona jurdica auditada. En este sentido, si
se ha producido un acto de administracin fraudulenta que el auditor
conoce, pero no por las distorsiones detectadas en la informacion
contable de la persona jurdica, entonces la falta de revelacin de esta
situacin no le generara responsabilidad penal alguna, lo que si habra
sucedido con la regulacin anterior. Conforme a la actual redaccin del

artculo 198A del CP, el deber de control del auditor est referido
nicamente a comprobar la fidelidad de la informacion contablefinanciera con la real situacin econmica de la persona jurdica. Pero,
por otro lado, debe destacarse tambien que la actual regulacin no
vincula las distorsiones detectadas a situaciones de insolvencia 0
insuficiencia patrimonial de la persona jurdica auditada, sino que deja
abierto este aspecto de la conducta tpica, con lo que cualquier
distorsin en la informacion contable que se considere relevante, mas
all de si est referida a una situacin de insolvencia o no, dar lugar a
la imputacin del delito.

1.

Sujetos del delito

A diferencia de la primera redaccin del delito de informes de

auditora distorsionados que no precisaba que rgano de la persona

jurdica resultaba competente por omitir revelar las irregularidades
contables detectadas, el artculo 198A del CP limita expresamente el tipo
penal al auditor interno externo de la persona jurdica, por lo que se
trata de un delito especial'!". Si bien con la redaccin anterior igualmente
se conclua que, desde la lgica de la reforma penal, la prohibicin penal
apuntaba a los auditores, la redaccin penal actual es ahora concluyente
en relacin con este aspecto del tipo penal.
Un auditor es una persona especializada encargada de revisar,
examinar y evaluar los resultados de la gestin administrativa y
financiera de una empresa, emitiendo para ella informes dictmenes,
El tipo penal hace la distincin entre auditores internos y externos, lo
que hara pensar en una actividad comn con una simple diferencia de
posicin: los auditores inter nos trabajan en la empresa, mientras que los
auditores externos trabajan fuera de la misma. Sin embargo, un anlisis
ms detenido muestra que ambas clases de auditor responden

necesidades distintas y, pese a tener puntos de trabajo en comn,

existen tambien diferencias en cuanto a las funciones asignadas.

La figura del auditor externo tiene su raz ms elemental en la

aparicin de las sociedades annimas y en la correlativa separacin de
la propiedad y la gestin, pues la dependencia del contador interno a la
administracin de la sociedad no ofreca garanta sobre la objetividad e
independencia de los informes contables emitidos, La apertura de las
sociedades a socios inversionistas y tambien el inters de los
acreedores por la marcha de la empresa, trajo consigo la necesidad de
hacer pblica su informacion contable-financiero y garantizar la fidelidad
de la misma por medio del uso de ciertas normas contables. Esta
funcin de garanta es asumida por un profesional libre en contabilidad
que requiere estar integrado en un colegio profesional. Bajo estas
consideraciones, puede decirse que el auditor externo es un profesional
particular que lleva cabo la funcin, de inters pblico, de evaluar el
cumplimiento de las normas contables especificas en la elaboracin de
la informacion financiera. En algunos sectores especialmente sensibles,
se debe contar incluso con un registro especial para poder prestar
servicios de auditoria externa, tal como sucede con el Registro de
Sociedades de Auditoria Externa (RESAE) para el caso de las
instituciones del sistema financiero y de seguros.
Por su parte, la figura del auditor interno apareci originalmente en el
mbito financiero de las empresas complejamente organizadas como un
rgano de supervisin especializado para hacer frente a las mayores
exigencias en la elaboracin y difusin de la informacion contable y
financiera. Al llevar a cabo funciones similares a las de los auditores
financieros, se acuo el trmino de auditor interno y externo para
distinguir unos de otros. Sin embargo, superadas las deficiencias en el
manejo y elaboracin de la informacin contable, la actividad del auditor
interno se reenfoco en el plano operativo, ocupndose de la eficacia y
eficiencia de las operaciones. En la actualidad, The Institute of Internal
Auditors (IIA) pone especial nfasis en la actividad del auditor interno
como ayuda a la organizacin para alcanzar sus objetivos mediante un
enfoque disciplinado y sistemtico para evaluar y mejorar la eficacia de

los procesos de gestin de riesgos, control y gobierno (www.theiia.org).

.
Pese a la orientacin especial de la actividad que cada clase de
auditor despliega en las empresas modernas, el tipo penal los coloca en
un mbito de actuacin comn: la evaluacin de la informacion contablefinanciera de la persona jurdica. En consecuencia, con independencia
de como llevan a cabo su funcin cada clase de auditor: el hecho es que
lleguen a evaluar la informacion contable-financiera de la persona
jurdica.
Por lo tanto, los auditores sern destinatarios del articulo 198 A del
CP, en la medida que, en su labor de auditoria (interna 0 externa),
lleguen al conocimiento de distorsiones tergiversaciones en la
informacion contable-financiera de la persona jurdica.
En el caso de la auditoria interna, es posible que, dependiendo de
la complejidad de la organizacin, no se nombre a una persona como
auditor, sino a un comit de auditoria interna (rgano de control interno).
En este caso, se estar ante un rgano colegiado, en el que cada
miembro podr responder penalmente como autor, siempre que sea
posible afirmar su competencia por la realizacin del delito. Por su parte,
en el caso de los auditores externos, lo usual es que se constituyan
sociedades de auditoria externa para ofrecer este servicio. Para poder
atribuir responsabilidad penal a sus representantes, habr que acudir a
la clausula del actuar en lugar de otro (articulo 27 del CP).
El sujeto pasivo del delito es la persona jurdica en el caso de los
audito res internos, pues ella es la que le confa al auditor el desarrollo
de actividades de control financiero que permitan conocer los resultados
econmicos de la gestin de su patrimonio. Por el contrario, en el caso
de los auditores externos el sujeto pasivo es indeterminado al momento
de la realizacin de la conducta tpica, pues son diversas personas las
que potencialmente pueden tomar decisiones econmicas con base en
los estados financieros elaborados por la administracin de la persona
jurdica. Afirmar que el sujeto pasivo es la colectividad parece una
exageracin, en la medida que el mbito de proteccin se reduce a
potenciales inversionistas o acreedores.

2. Conducta tpica
El articulo 198 A del CP incrimina al auditor interno externo que no
revela en su informe o dictamen la existencia de distorsiones o
tergiversaciones significativas en la informacion contable-financiera de la
persona jurdica. Para poder precisar el alcance de la conducta tpica
resulta necesario establecer si este delito especial est configurado
como un delito de dominio o de infraccin de un deber. AI respecto debe
decirse que pese al distinto origen de la actuacin de un auditor interno y
externo, en ambos casos el delito se configura como un delito de
infraccin de un deber. En el caso del auditor interno el origen de la
posicin institucional est en la relacin de confianza especial con la
persona jurdica que le asigna la funcin interna de control financiero. En
el caso del auditor externo, el carcter pblico del inters al que
responde su labor, permite sostener que entra en una posicin cuasiinstitucional en relacin con los deberes estatales. Si bien no se trata de
un funcionario pblico, el Estado le encarga como profesional liberal el
cumplimiento de una labor de inters pblico. Trazando un paralelo con
la labor de los notarios, podr decirse que el auditor externo da una
especie de fe pblica sobre la idoneidad de los estados financieros para
reflejar la situacin econmica de la persona jurdica.
La conducta tpica presupone que el auditor, en cumplimiento de
sus funciones especficas, haya hecho una evaluacin de la informacion
contable - financiera. A diferencia de la regulacin penal alemana, no se
requiere que la evaluacin se haya realizado en cumplimiento de la ley
1162, sino que tambien cabe aplicarla a los casos en los que la auditoria
se dispone voluntariamente por la persona jurdica, En el caso de los
auditores internos, sus la bores de control concluyen con la emisin de
un informe de auditora interna en la que dan cuenta de la investigacin
realizada (objetivo, metodologa, alcance), los resultados encontrados
(hallazgos) y las medidas correctivas que deben tomarse. Por su parte,
el examen del auditor externo concluye con la emisin de un dictamen
en donde determina si la situacin econmica reflejada por la

informacion contable resulta correcta o no. El dictamen puede ser sin

salvedades, con salvedades, adverso o con abstencin de emitir opinin.
Si el auditor detecta distorsiones 0 tergiversaciones en la
informacion contable-financiera evaluada durante la auditoria y no lo
indica en sus informes o dictmenes, entonces realizara el tipo penal del
artculo 198A del CP. La delimitacin tpica a los informes o dictmenes,
descarta la posibilidad de cometer este delito con afirmaciones
realizadas en otro lugar o contexto. Algunos sealan que se trata de un
delito de omisin, pero eso no es el todo correcto, pues el auditor realiza
la conducta activa de emitir un informe o dictamen. En todo caso, debe
tenerse en cuenta que 10 que interesa en el plano penal no es si el
auditor actual u omiti al hacer su pronunciamiento, sino que incumpli
con el deber positivo especifico de comunicar en sus pronunciamientos
las distorsiones o tergiversaciones detectadas sobre la informacion
contable - financiera de la persona jurdica. Es esta infraccin del deber
lo que configura el delito bajo comentario.
Cabe plantear aqu la cuestin de si puede responder por el delito
analizado el auditor que, habindose percatado de las distorsiones o
tergiversaciones, simplemente decide no emitir ningn pronunciamiento
sobre la labor realizada. Dado que el tipo penal presupone la emision de
un informe o dictamen, el supuesto planteado no podr subsumirse en el
tipo penal aqu analizado. Si bien el auditor traiciona su carcter
independiente, tampoco genera una situacin de confianza al no emitir
pronunciamiento alguno. Si con su omisin favorece la realizacin de
conductas delictivas por parte de los administradores de una persona
jurdica, podr plantearse una responsabilidad como cmplice en el
delito del administrador, pero no como autor del delito previsto en el
artculo 198 A del CP.
La persona jurdica cuya informacion contable-financiera es auditada
puede estar constituida en el pas o en el extranjero. En este ltimo
caso, debe existir la obligacin de presentar su informacion auditada a
algn rgano de supervisin nacional. Por ejemplo, el artculo 40 del
Reglamento de Informacion Financiera presentada por entidades

supervisadas por la SMV ( Resol.Conasev 0103 -1 099) establece que

la informacion financiera

presentada por las empresas extranjeras

emisoras de valores debe estar auditada por una sociedad de auditoria

reconocida por el rgano rector de su pas que cuente con un
representante en el pas que certifique la veracidad de la auditoria. En
caso que el representante nacional de la empresa auditora fornea
valide la veracidad de la auditoria, se Ie podr imputar la omisin de
informar sobre las distorsiones y tergiversaciones de la informacion
financiera que hubiese conocido.
Debe quedar claro que el tipo penal no castiga cualquier
irregularidad cometida en el desarrollo de la labor de auditora, sino
solamente la infraccin del deber de informacion exigido a los auditores
en la emision de sus informes dictmenes. Este deber de informacion
abarca no solo el su ministro de la informacion, sino tambien su
veracidad y exactitud. Sin embargo, debe precisarse que la veracidad de
la informacion presentada en los informes o dictmenes de los auditores
depende de lo constatado en el examen de control, por 10 que no se les
podr imputar responsabilidad

penal por omitir informar datos que no

se conocieron durante su labor de control. Lo protegido no es la

exactitud de la auditoria, sino la exactitud del informe sobre la auditora
practicada

1167. En este sentido, el artculo 37 del Reglamento de

Informacion Financiera CResol. Conasev 0103-1099) establece que el

auditor es responsable por el contenido de su dictamen, sustentado en
el trabajo de auditoria realizado.
El tipo penal distingue

entre distorsin

informacion contable-financiera

y tergiversacin

de la

de la persona jurdica. La distorsin

presupone un falsea miento de la realidad, en la medida que supone una

formulacin deformada de la realidad. En este sentido, la informacion
contable- financiera de la persona jurdica se encuentra distorsionada si
parte de la afirmacin de datos falsos. Por su parte, la tergiversacin no
supone necesariamente

una deformacin

de la realidad,

sino una

interpretacin forzada de la misma. Se parte de un dato real, pero se

utiliza

un

criterio

adecuadamente

de

interpretacin

incorrecto

para

no

reflejar

la situacin financiera de la persona jurdica. Esta

diferenciacin semntica

no repercute,

en todo caso, en la

configuracion del tipo penal, pues ambos defectos de la informacion

contable son igualmente idneos para dar lugar al delito previsto en el
artculo 198A del CP.
Un aspecto fundamental en la determinacin de la conducta tpica es
que solo se sancionan los casos en los que la distorsin o tergiversacin
de la informacion contable-financiera de la persona jurdica es
significativa. Se trata, por lo tanto, de un elemento normativo del tipo que
requiere de una valoracin del juez penal para decidir si realmente la
distorsin con la realidad es lo suficientemente grande como para
acarrear responsabilidad penal. La cuestin ser aqu definir el criterio
que hace que una distorsin sea significativa o no. Para determinar el
criterio de la significancia,

resulta necesario tener en cuenta que el

sentido de esta informacion es expresar una imagen fiel sobre la

situacin financiera de la persona jurdica. En este sentido, una
distorsin o tergiversacin ser significativa cuando lleve a asumir una
situacin econmico-financiera de la persona jurdica que no se
corresponda sustancialmente con la real. Por el contrario si la distorsin
o tergiversacin es mnima, de manera tal que no cambie en nada la
percepcin sobre la situacin econmica de la persona jurdica, la no
revelacin de esta distorsin no generara una responsabilidad penal.
En el caso de dictmenes emitidos por auditores externos, se
presenta una

situacin

particular cuando datos conocidos con

posterioridad a la emision del dictamen obligan al auditor a emitir un

dictamen

modificado.

significativamente

En

caso

esos

datos

nuevos

incidan

en la idoneidad de los estados financieros para

trasmitir una imagen fiel de la situacin financiera de la persona jurdica,

entonces es necesario que el auditor emita una modificacin del
dictamen con opinin adversa. Si no 10 hace, entonces cometer
tambien el delito, pues omite revelar en su dictamen una distorsin
tergiversacin que, aunque conocida con posterioridad, est obligado a
corregir mediante una modificacin de su dictamen (deberes
salvamento).

de

3. Elemento subjetivo
En el plano subjetivo, el delito de emision distorsionada de
informes de auditora exige que el autor acte "a sabiendas" Esta
particularidad tpica trae como principal consecuencia dogmtica que el
dolo no pueda presentarse en cualquiera de sus tres formas conocidas
(dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo
eventual). El elemento subjetivo antes mencionado exige que el autor
acte con conocimiento cierto de la existencia de distorsiones o
tergiversaciones significativas en la informacion contable-financiera de la
persona jurdica que no comunica en su dictamen o informe. Si, por el
contrario, el auditor no conoce a ciencia cierta estas distorsiones,
aunque pueda presumirlas o sospechar de ellas, no responder
penalmente como autor del delito previsto en el artculo 198A del CP. De
ms esta decir, por un lgica gradual, que una actuacin culposa del
auditor mucho menos podr resulta penalmente relevante.
En este apartado cabe tratar el caso del auditor que conoce, por
habilidades especiales o por infidencias casuales, que la informacion
contable no se ajusta a la realidad econmico-financiera de la empresa,
10 que, conforme a los estndares de auditoria, no habra podido
detectar. Dado que la actividad del auditor tiene que ver con un mbito
riesgoso, toda la informacion a la que haya accedido en su labor debe
ser utilizada en la emision de su informe o dictamen. Por otro lado, la
configuracion del delito de informes de auditora distorsionados como un
delito de infraccin de un deber hace que el obligado institucional deba
utilizar todo el conocimiento del que dispone. Por 10 tanto, si el auditor
no revela en su informe 0 dictamen las distorsiones o tergiversaciones
detectadas de cualquier manera en su labor de auditoria, responder
penalmente por el delito previsto en el artculo 198 A del CP.
4. Consumacin
Para la consumacin

del tipo penal basta con la entrega del

informe 0 del dictamen de auditoria, sin que sea necesario un error en

los receptores del dictamen o informe, ni mucho menos un dao

patrimonial efectivo. En trminos

dogmticos, lo que se exige es la

idoneidad para provocar un perjuicio patrimonial por parte de la

informacion contenida en el dictamen o informe de auditora.

En la

redaccin anterior, dado que el delito se regulaba como una modalidad

de administracin

fraudulenta del artculo 198 del CP, resultaba

necesario que cuando menos se hubiese generado una situacin de

peligro concreto de lesin patrimonial.
La independencia tpica de la que goza ahora el artculo 198 A del
CP permite calificarlo como un delito de peligro abstracto, en el sentido
de que la no comunicacin de las distorsiones 0 tergiversaciones
detectadas en la emision del dictamen o informe son idneas, en
general, para perjudicar a la persona jurdica o a terceros interesados
por las decisiones que se puedan tomar a partir de la informacion
contable- financiera elaborada y difundida.
5. Intervencin delictiva
En la medida que el delito de informes de auditora distorsionados
est configurado como un delito de infraccin de un deber, responder
como autor del delito el auditor que emite su dictamen 0 informe sin
indicar la distorsin 0 tergiversacin detectada en la informacion
contable-financiera de la persona jurdica. No es posible una
responsabilidad del auditor como cmplice, en la medida que la
infraccin del deber no admite cuantificacin. En caso de tratarse de un
comit de auditoria o una labor de auditoria realizada por varios
auditores, cada uno responder como autor en la medida que les
alcance el deber positivo especial de informar sobre las distorsiones
detectadas.
A diferencia de la regulacin alemana, no existe un tipo penal que
sancione a los administradores 0 representantes de la persona jurdica,
cuya contabilidad o estados financieros es auditada, por dar a los
auditores informacion o datos falsos. Esta actuacin tampoco se puede
sancionar como un acto de complicidad del delito cometido por el
auditor, pues ni consiste en un acto de auxilio, ni resultara viable su
castigo en un tipo penal estructurado como un delito de infraccin de un

deber. Sin embargo, no hay inconveniente en poder subsumir la entrega

de falsa informacion al auditor como una conducta de falsos informes
sociales conforme al inciso 2 del articulo 198 del CP.

V. Aspectos procesales
El delito de informes de auditora distorsionados es un delito de accin
publica, por 10 que cualquiera podra denunciarlo 0 incluso el Ministerio
Publico podra actuar de oficio. Sin embargo, lo usual es que se plantee
una denuncia por los afectados que confiaron en el contenido de los
dictmenes o informes emitidos por los auditores. Puede ser tambien
que la institucin encargada de velar por el control de la informacion
financiera de determinadas empresas, como la SBS0 la SMV; detecte la
omisin en los informes 0 dictmenes y proceda a hacer la denuncia
penal correspondiente. Por ejemplo, el artculo 49 del Reglamento de
Informacion Financiera (Resol. Conasev 0103-1099)

establece la

posibilidad de que la SMV desestime el dictamen del auditor por no

cumplir con las normas internacionales de auditoria. Si entiende que
adems hay indicios de una actuacin dolosa, deber poner este hecho
en conocimiento del Ministerio Publico.

Capitulo III
LA CONTABILIDAD PARALELA

El delito de contabilidad paralela previsto en el artculo 199 del CP

castiga a la persona que mantiene una contabilidad paralela distinta a la
exigida

por

ley. Este

tipo

penal

constituye

una

incorporacin

completamente novedosa en la normativa penal peruana. En la

Legislacin societaria, por el contrario, si existen antecedentes sobre la
obligacin de observar ciertos criterios o parmetros en la elaboracin
de los estados financieros. Ya en los artculos 251 Y 253 de la anterior
LGS de 1985 se estable da expresamente un conjunto de aspectos
obligatorios que deban incluirse en el balance y en el estado de
ganancias y prdidas. Si bien la actual LGS mantiene la obligacin de
observar ciertos criterios en la elaboracin de los estados financieros,
hay que precisar que ya no hace una enumeracin exhaustiva de los
mismos, sino una remisin a las disposiciones legales sobre la materia y
a los principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas
(articulo 223)1174.
Es evidente que si se respeta el principio de subsidiariedad del Derecho
penal, la prohibicin penal no puede identificarse con la infracciona del
mandato establecido en la LGS. Por ello, el estudio que vamos a
emprender sobre la figura delictiva de la contabilidad paralela debe partir
de un trabajo de delimitacion que marque sus diferencias con la
normativa societaria. No obstante, para llevar a cabo esta labor de
distincin resulta necesario determinar, antes que nada, cual es el bien
jurdico penalmente protegido por el delito de contabilidad paralela. Una
vez hecha esta precisi6n, podremos entrar a analizar las particularidades
dogmticas de este delito, en funci6n, claro est, de los aspectos
recogidos por el tipo penal correspondiente.

I. El bien jurdico penalmente protegido

Una persona puede organizarse patrimonialmente como mejor le con
venga a sus intereses. En este sentido, ser de su incumbencia si lleva
un orden adecuado de sus gastos o un inventario de sus bienes. Esta

libre organizacin patrimonial, sin embargo, no puede admitirse sin

ningn tipo de lmite en todos los casos. En la medida que la actividad
econ6mica de la persona implique diversos contactos patrimoniales con
terceros, resultara necesario establecer, como sin alarma de la libertad
de organizaci6n econ6- mica, mecanismos de control para evitar una
desordenada administraci6n del patrimonio que impida a terceros
interesados advertir la real situaci6n patrimonial de dicha persona'!". Uno
de esos mecanismos de control es precisamente el deber de llevar una
contabilidad arreglada a ciertos estndares reconocidos que aseguren
un conocimiento de la real situaci6n patrimonial del agente econmico.
En el caso de las sociedades an6nimas, por ejemplo, Ia limitacin
de la responsabilidad patrimonial a los aportes sociales obliga a
establecer un orden contable que informe adecuadamente a los terceros
sobre su situacin econmica o financiera. Sin esa transparencia
financiera no seran posibles las inversiones, aportes u otorgamientos de
crditos por parte de terceras personas. En este contexto de ideas,
puede comprenderse perfectamente el sentido de la disposicin
contenida en el artculo 223 de la LGS que impone a las sociedades el
deber de observar ciertos criterios generales para llevar ordenadamente
su contabilidad, los que deben corresponderse con las normas
internacionales de contabilidad (NIIF) y las normas establecidas por
organismos de supervisi6n y control.
La importancia que tiene el hecho de que determinados agentes
econmicos lleven una contabilidad ordenada no debe, sin embargo,
justificar la intervenci6n, en primera

lnea, del Derecho penal. El

legislador penal 10 ha entendido efectivamente as y, por ello, no ha

procedido a criminalizar el solo hecho de no seguir los criterios
legalmente establecidos para llevar la contabilidad. Con el delito de
contabilidad paralela del artculo 199 del CP se busca sancionar a
aquella persona que lleva, al mismo tiempo, una ms contabilidades
paralelas distintas a la exigida por ley. Se trata, por tanto, de una
conducta que no consiste en no llevar contabilidad no observar las
disposiciones legales sobre la forma de llevar la contabilidad, sino en

tener a disposici6n otra(s) contabilidad(es) referidas) a la misma

actividad y ejercicio, Con una doble contabilidad, la persona obligada a
llevar contabilidad de una determinada forma, busca, entre otras cosas,
manejar de manera encubierta fondos ocultos, defraudar a terceras
personas 0 evitar una intervencin por parte de organismos de
supervisi6n y control. La finalidad claramente defraudadora de esta
actuaci6n justifica que, en estos casos, entre a tallar el Derecho penal
con los mecanismos punitivos de los que dispone.
Una vez precisado el alcance del tipo penal recogido en el artculo
199 del CP, podemos entrar en la cuesti6n del bien jurdico penalmente
protegido. En la l6gica tradicional del bien jurdico, podra decirse que el
bien jurdico es el patrimonio de aquellos que podran resultar
perjudicados por desconocer la verdadera situaci6n patrimonial del
obligado a llevar la contabilidad, 10 que se refuerza por el hecho de que
el tipo penal se incardina dentro del ttulo general de los delitos contra el
patrimonio. A esto cabria replicar, sin embargo, que la falta de necesidad
tpica de un peligro 0 una lesi6n patrimonial para la configuracin del tipo
penal, pondra en tela de juicio que se le vincule a la proteccin de
ciertos intereses econmicos concretos. Se tratara, por 10 tanto, de un
delito que se ubica en una etapa previa a la lesin del bien jurdico del
patrimonio individual.
La ausencia de lesividad concreta en el delito de contabilidad
paralela puede motivar dos actitudes distintas frente a este tipo penal.
Por un lado, podra cuestionarse su legitimidad, alegando su
incompatibilidad con el principio de lesividad u ofensividad previsto en el
articulo IV del Titulo Pre liminar del CP. Por otro lado, podra seguirse a
aquellos planteamientos que entienden que este delito lesiona un bien
jurdico supraindividual constituido por la llevanza ordenada de la
contabilidad, por 10 que contara con una lesividad propia, pero distinta
a la que tiene lugar en el caso de bienes jurdicos individuales. Ambos
planteamientos no resultan satisfactorios: el prime ro porque asume
simplemente una posicin critica de falta de legitimidad; el segundo
porque lleva a una apreciacin imprecisa, dejando de la de que, como ya

10 explicamos, el tipo penal no castiga cualquier irregularidad en la

organizacin de la contabilidad.
Para dar un contenido ms preciso al bien jurdico penalmente
protegido que coadyuve, por otra parte, a una interpretacin adecuada
del tipo penal, conviene centrar el objeto de proteccin en la expectativa
normativa de conducta garantizada por el artculo 199 del CP. Este tipo
penal garantiza a los agentes econmicos que el obligado a llevar una
contabilidad

conforme a lo establecido

por ley, no va llevar una

contabilidad aparente, distinta a la que realmente tiene. Por 10 tanto, las

decisiones que los diversos actores en el sistema econmico puedan
tomar respecto de una persona jurdica se har sobre una base de
informacion que se tenga por confiable. Si bien el fundamento de la
proteccin penal se puede reconducir finalmente a los intereses
econmicos de los actores econmicos, lo que especficamente

se

protege por medio del Derecho penal es la expectativa de que la

informacion que refleja la contabilidad de una persona jurdica expresa
de la mejor manera su situacin

patrimonial real. El bien jurdico

penalmente protegido estar constituido, por 10 tanto, por la confianza

de los diversos

agentes econmicos en que la contabilidad de la

persona jurdica refleje efectivamente sus actividades econmicas y su

situacin financiera.
II. EI tipo penal
El anlisis de los elementos tpicos constitutivos del delito de
contabilidad paralela requiere no solo haber precisado previamente el
bien jurdico penalmente protegido, sino tambien determinar el criterio de
imputacin penal que informa a este delito. En este sentido, habr que
establecer si el delito de contabilidad paralela constituye un delito de
dominio , ms bien, un delito de infraccin de un deber. En la medida
que el tipo penal se centra en un deber de informacion sobre la situacin
patrimonial de la persona jurdico a travs de la contabilidad, podra
parecer que el delito se configura como un delito de infraccin de un
deber. Sin embargo, este deber no tiene una raz institucional, sino que
constituye simplemente la contracara de la libertad de organizacin

econmica, En este sentido, el deber de informar adecuadamente sobre

la situacin patrimonial constituye una condicin indispensable para
permitir el libre ejercicio de una actividad econmica, Bajo esta
perspectiva, hay que entender al delito de contabilidad paralela como un
delito de dominio que podra imputarse a todo agente econmico (en el
caso de la persona jurdica, a sus rganos 0 representantes) que se
organiza libremente en el sistema econmico.
1.

Los sujetos del delito

La reduccin del tipo penal del delito de contabilidad paralela

parecera abogar por la afirmacin de que se trata de un delito comn

que puede ser cometido por cualquier persona. Sin embargo, esta
conclusin no resulta correcta. Un anlisis ms detenido del tipo penal
muestra que el sujeto activo del delito debe estar obligado por ley a
llevar contabilidad'. En este sentido, no cualquier persona podr cometer
el delito de contabilidad paralela, sino solamente aquella persona que se
encuentra obligada por ley a llevar contabilidad.
consideraciones,

A partir de estas

resulta correcta la afirmacin que sostiene que

estamos ante un delito especial.

Conforme al artculo 33 del Cdigo de Comercio,

los

comerciantes de ben llevar necesariamente un sistema contable

compuesto por un libro de inventarios y balances, un libro diario, un libro
mayor, un copiador o copiadores de cartas y telegramas, y los dems
libros que ordenen las leyes especiales. En el caso de sociedades y
compaa, debo en llevar tambien un libro o libros de actas, en las que
constaran todos los acuerdos que se refieran a la marcha y operaciones
sociales, tornados
adrninistracion.

por las junta

De lo anterior

generales

y los consejos

se desprende

de

que las personas

obligadas a lIevar contabilidad son los comerciantes.

A efectos de circunscribir

los posibles

contabilidad paralela, la determinacin

autores del delito de

del comerciante

como el

obligado a lIevar contabilidad requiere de un par de precisiones

adicionales. Por un lado, debe tenerse en cuenta el hecho de que el

delito de contabilidad paralela se en marca dentro del fraude en la

administracin

de personas jurdicas, lo que lleva necesariamente a

la conclusin sistemtica de que se trata de un delito cometido

en

relacin con las actividades de una persona jurdica. En este sentido,

quien tendr la obligacin legal de llevar la contabilidad debe ser una
persona jurdica, de manera tal que el delito de contabilidad paralela
deber limitarse a los comerciantes corporativos. Por otro lado, resulta
necesario indicar que la obligacin de llevar contabilidad no se limita
a las sociedades comerciales, sino que se ampla a otras personas
jurdicas. As, el 302 de la LGS seala que las sociedades civiles deben
llevar los registros contables que la ley establece para las sociedades
mercantiles,

el artculo

37 de la Ley General

de Cooperativas

establece como una obligacin de toda cooperativa llevar la contabilidad

conforme a ley, el artculo 105 del CC impone a la fundacin el deber
de presentar al Consejo de Supervigilancia sus cuentas y balances, el
artculo 119 del CC regula la facultad del Ministerio Publico de solicitar
a un comit la rendicin
decirse que el crculo

de cuentas. En consecuencia,

de destinatario

puede

del delito de contabilidad

paralela son todas las personas jurdicas que estn obligadas por ley
a llevar contabilidad con base en ciertos parmetros establecidos.
Lo anteriormente

sealado debe ajustarse, sin embargo, a una

particularidad de nuestro sistema penal. Conforme a la normativa

penal, la persona jurdica no responde por la comisin de un delito,
sino que lo hacen sus rganos o representantes,

en la medida que

hayan intervenido

en su realizacin. En este sentido,

obligacin jurdica

de llevar la contabilidad

persona

jurdica,

si bien la

le corresponde

son sus administradores

penalmente la competencia por el cumplimiento

a la

los que asumen

de esta obligacin.

Por esta razn, el delito de contabilidad paralela deber interpretarse

a la luz del artculo 27 del CP, por el cual se hace responsable a los
representantes

de la persona jurdica por llevar una contabilidad

paralela, aunque ellos mismos no estn obligados por las normas

jurdicas extrapenales.

Al igual que en el artculo 198 del CP, cabe plantearse si el delito

de contabilidad paralela puede cometerse en relacin con sociedades
irregulares. Para dar respuesta

a este interrogante

hay que tener

presente que el artculo 199 del CP constituye una ley penal en blanco
que se remite a las leyes extrapenales que establecen la obligacin
de llevar contabilidad. Frente a esta configuracion del tipo penal solo
cabe una interpretacin

accesoria.

En este sentido,

el delito de

contabilidad paralela no podr ser cometido por el ad ministrador de

una entidad sin personera jurdica, dado que esta entidad no se
encuentra obligada por ley a llevar contabilidad. Cabe precisar, sin
embargo,

que no toda

sociedad

irregular

carece de personera

jurdica y le es ajeno, por tanto, el deber de llevar contabilidad.

El

artculo 423.6 de la LGS considera tambien sociedad irregular a la

sociedad inscrita que continua con sus actividades, no obstante haber
incurrido en una causal de disolucin. Conforme a los artculos 6 y
413 de la LGS, esta sociedad conserva su personalidad jurdica hasta
que se inscriba su disolucin en el registro y, por lo tanto, tambien
sus obligaciones contables. Por otra parte, el artculo 416.1 de la LGS
establece como funcin del liquidador

formular inventarios, estados

financieros y dems cuentas al da en que se inicie la liquidacin, 10

cual significa que la sociedad que se torna en irregular por continuar
con sus actividades,

pese a haber

entrado

en una

causal de

liquidacin, mantiene la obligacin de lIevar contabilidad y, por tanto,

su idoneidad para que, en su seno, se pueda cometer el delito de
contabilidad paralela.
El sujeto pasivo del delito de contabilidad
indeterminado,

paralela

es

ya que la conducta tpica tiene lugar en un mbito

previo a cualquier afectacin patrimonial exonera. Queda claro que el

mantenimiento

de una contabilidad paralela termina por defraudar

finalmente a alguien, pero en la medida que esa defraudacin

produce en un momento

posterior

se

(con la realizacin de actos de

disposicin concreta con base en los datos econmicos que refleja la

contabilidad),

no es posible

identificar

intereses

especficos

lesionados por el solo hecho de lIevar una contabilidad paralela. En

ese sentido, podra decirse que el sujeto pasivo es, en general, toda
persona

que tiene inters

financiera

de una persona jurdica.

2.

en conocer

la situacin

econmica-

Conducta tpica
La conducta tpica del delito de contabilidad paralela consiste en

mantener una contabilidad paralela distinta a la exigida por ley. Si el

ordenamiento jurdico dispone que, en la llevanza de la contabilidad
de las personas

jurdicas, se observen

determinadas

reglas

principios, 10 hace con la finalidad de que, de esta forma, se refleje

fielmente su situacin financiera y sus operaciones econmicas, No
obstante, el ilcito penal no se configura por el solo hecho de no llevar
la contabilidad

conforme

a las disposiciones

legales y principios

contables oficialmente reconocidos, pues el tipo penal hace referencia

a una contabilidad paralela, 10 que presupone la existencia de cuan do
menos

dos sistemas

contables

ajustara aparentemente

distintos'{". Uno formal

que se

a las disposiciones legales sobre el manejo

de la contabilidad y otro real con el que se administrara

el patrimonio

de la persona jurdica.
A partir

de 10 anterior,

se puede

decir que el delito de

contabilidad paralela se configura cuando los administradores

una persona

jurdica obligada a llevar contabilidad,

contabilidad

que cumple

con los parmetros

mantiene

de
una

legalmente

establecidos, pero que no refleja la verdadera situacin financiera de

la persona

jurdica,

distorsionados
se administran

en la medida

que

ciertos hechos financieramente

relevantes, los que

con base en una contabilidad paralela. La situacin

puede presentarse

tambien mediante

no reflejan por separado la informacion

que mediante

se mantienen ocultos

contabilidades
verdadera

distintas que
completa, pero

la coordinacin de estas se consigue tener la real

imagen econmica de la persona jurdico. Con esta doble contabilidad

en la administracin

de la persona jurdico, el administrador

busca

obtener alguna ventaja indebida, al reflejar frente a terceros con la

contabilidad

aparente una situacin patrimonial

0 financiera de la

persona jurdico que no se corresponde a la realidad.

En cuanto a la estructura tpica del delito, hi doctrina nacional
dominante seala que se trata de un delito de mera conducta',
la medida que no requiere

de un resultado

en

lesivo concreto

diferenciable de la accin. Por nuestra parte, consideramos

que, en

sentido estricto, no estamos ante un delito de mera conducta, sino

ante un delito de peligro abstracto. En efecto, la punicin del hecho de
llevar una contabilidad

paralela

esta directamente

vinculada

a la

idoneidad general que posee esta conducta para engaar a terceros

respecto de la situacin patrimonial de la persona jurdico, de manera
que, sin esa idoneidad, no ser posible afirmar la tipicidad de una
contabilidad paralela. Bajo esta perspectiva, no podr considerarse
tipica la conducta de doble contabilidad que objetivamente no impida
penetrar en la real situacin de la persona jurdica 0 que presenta
una diferencia econmica de mnima importancia.
3. La ley penal en blanco
El tipo
contabilidad

penal

del artculo

199 del CP requiere

que se lleva paralelamente

que la

sea distinta a la exigida por

ley. De esto ltimo puede inferirse que debe existir una obligacin legal
previa de llevar contabilidad y, adems, de observar ciertas normas
que precisan

la forma

de llevarla.

El tipo penal no menciona

expresamente a que ley se refiere, siendo, por tanto, necesario hacer

esta precisin para poder determinar exactamente la conducta
penalmente prohibida. En cualquier caso, no puede tratarse de cualquier
norma jurdica, sino que debe tener el rango de ley, pues, de 10
contrarios, se afectara la reserva de ley. Esta restriccin no impide, sin
embargo, que la obligacin contable contemplada en la ley pueda ser
desarrollada, en cuanto a su contenido, por reglamentos y normas de
inferior jerarqua.
En primer lugar, y atendiendo a una interpretacin sistemtica del
tipo penal como una forma de fraude en la administracin de personas

jurdicas, resulta evidente que el tipo penal no se remite a las

disposiciones sobre la contabilidad 'del sector publico expedidas por la
Direccin Nacional de Contabilidad Publica conforme al artculo 42 de la
Ley N,> 28112

0 a sus interpretaciones de las normas contables

conforme a 10 establecido en el artculo 21.1 de la Ley N," 28708. La

inobservancia de estas disposiciones podr generar una responsabilidad
administrativa y/o penal por los deli tos de funcionarios a los que hubiere
lugar, pero no entraran en el mbito de prohibicin del delito de
contabilidad paralela. Este delito se limita a la contabilidad paralela
distinta a la impuesta por las leyes para las personas jurdicas de
Derecho privado.
Dentro de las normas aplicables a las personas jurdicas de
Derecho privado, hay que mencionar especialmente la LGS, la cual
establece en su artculo 223 que los estados financieros se preparan y
presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia
y con los principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas.
En cuan: o a las disposiciones legales sobre la materia, pueden citarse
los diversos artculos de la LGS que, como el articulo 221, establecen
principios y cualidades de los estados financieros:

"de estos

documentos (los estados financieros) deben resultar con claridad y

precisin la situacin econmica y financiera de la sociedad, el estado
de los negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido". Por
su parte, los principios de contabilidad generalmente aceptados estn
constituidos por "las normas internaciones de confiabilidad (NICs),
oficializadas mediante

resoluciones del Consejo Normativo

de

Contabilidad, y las normas establecidas por organismos de supervision y

control para las entidades de su rea siempre que se encuentren dentro
del marco terico en que se apoyan las normas internacionales de
contabilidad"
Contabilidad

(articulo 1 de la Resolucin del Consejo Normativo de

N,> 013-98-EF/93.01).

El Consejo Normativo de

Contabilidad se encarga permanentemente de oficializar las versiones

actualizadas de las Normas Internacionales de Informacion Financiera
(NIC, NIlF, CINIlF, SIC) que emite la International Accounting Standars

Board (lASB). Todos estos aspectos deben ser observados

por las

sociedades para llevar su contabilidad y elaborar sus estados

financieros.
Mencin especial hay que hacer a las norm as contables
establecidas por la SMY. El Articulo 1inciso b) del Texto Unico
Concordado de la Ley Orgnica de la SMV (Decreto Ley N," 26126),
establece que corresponde a esta institucin supervisar el cumplimiento
de la legislacin del mercado de va lores, mercado de productos y
sistema de fondos colectivos por parte de las personas naturales 0
jurdicas que participan en dichos mercados (las sociedades emisoras
de valores inscritos en el RPMV, las empresas clasificadoras de riesgo,
las bolsas de valores, instituciones de condensacin y liquidacin de
valores, los agentes de intermediacin, sociedades administradoras de
fondos mutuos de inversiones en valores, fondos de inversion, las
sociedades administradoras de fondos de inversion, las sociedades
titulizados, las empresas administradoras de fondos colectivos). Esta
supervisin incluye la presentacin de informacion financiera que debe
estar preparada con observancia plena de las Normas Internacionales
de Informacion Financiera (NIlF) que emita el lASB. La supervisin se
extiende tambien a las sociedades 0 entidades, distintas a las
supervisadas, cuyos ingresos anuales por venta de bienes 0 prestacin
de servicios 0 sus activos totales sean iguales 0 excedan las tres mil
unidades impositivas tributarias (VIT). Dichas Entidades deben preparar
sus estados financieros tambien conforme a las Normas Internacionales
de Informacion Financiera (NIlF) emitidas por el lASB.
Si bien la SMV es el organismo supervisor ms importante de las
empresas privadas, existen otras instituciones bajo cuyo control
econmico y financiero estn diversas personas jurdicas de Derecho
privado. Cabe mencionar, por ejemplo, el control contable de la SVNAT
sobre los contribuyentes, la SBS sobre las instituciones financieras y de
seguros, la Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito
sobre las cooperativas de ahorro y credito no autorizadas para operar
con fondos pblicos, entre otros. Si los directivos 0 administradores de
las personas jurdicas sujetas al control de los organismos supervisores

antes mencionados llevan una contabilidad paralela distinta a la que le

impone las normas especiales correspondientes, se configurara el delito
de contabilidad paralela del artculo 199 del CP.
4. Elemento subjetivo
El delito de contabilidad paralela es un delito doloso. Sin embargo;
el tipo subjetivo no se agota con el conocimiento que configura el dolo,
sino que requiere adicionalmente un elemento subjetivo especial. Se
exige, en concreto, que la contabilidad paralela se haga con la finalidad
de obtener ventaja indebida"?'. Esta exigencia del tipo subjetivo trae
como consecuencia que se excluya del mbito de 10 punible la
contabilidad paralela a la oficial, que se hace no con el fin de defraudar,
sino por razones estrictamente de administracin 0 estadsticas,
siempre y cuando se refleje mejor la situacin financiera de la persona
jurdica y no se altere el contenido real de las partidas contables. La
prohibicin no esta referida, por tanto, a cualquier incumplimiento de las
normas que regulan la contabilidad de las personas jurdicas, sino solo a
aquellas que procuran una ventaja indebida en perjuicio de la persona
jurdica 0 de terceros vinculados a ella. Con esta configura cion del tipo
subjetivo se limita considerablemente la posibilidad de castigar este
delito a titulo de dolo eventual.

5. Consumacin
La calificacin del delito de contabilidad paralela como delito de
peligro abstracto trae como consecuencia que la consumacin del delito
no requerir ningn resultado concreto (de peligro o de lesin). En este
orden de ideas, solamente bastara con la sola accin de llevar una
contabilidad paralela distinta a la exigida por ley, capaz de reflejar una
situacin econmica de la persona jurdica que no se corresponda con la
realidad, pero sin requerir que la contabilidad aparente haya llevado
efectivamente a alguien a una situacin de error sobre la situacin
patrimonial de la persona jurdica,

La consumacin del delito se dar

con la idoneidad general de la contabilidad aparente para impedir un

adecuado conocimiento de la situacin financiera real de la persona

jurdica. El adelantamiento de la tutela que supone la criminalizacin de
la llevan zade una contabilidad paralela, hace que, en trminos
dogmticos, no sea razonable un castigo por tentativa.
6. Intervencin delictiva
Estando el delito de contabilidad paralela constituido como un delito
especial de dominio, autores del delito 10 sern aquellos que, habiendo
asumido la llevanza de la contabilidad de una persona jurdica obligada
legal mente a llevar contabilidad, dominan los aspectos decisivos de la
conducta de doble contabilidad. No obstante, debe tenerse en cuenta
que, tal como ya lo precisamos, al enmarcarse este delito en el mbito
de las personas jurdicas, tendr que recurrirse necesariamente al
artculo 27 del CP para poder castigar al autor del delito. Si bien desde el
punto de vista material, cualquier miembro de la persona jurdica con
dominio sobre la elaboracin de la contabilidad (contador, por ejemplo)
podra responder como autor del delito, la limitacin de la clusula del
actuar en lugar de otro a la teora de la representacin, exige que el
miembro de la persona jurdica tenga, adems del dominio requerido, la
calidad de representante. No cabe la menor duda que esta restriccin
formal puede traer consigo vados de punibilidad cuando quien posee el
dominio preferente del hecho, no tiene la calidad de representante. No
obstante, este vado no puede cubrirse con puras consideraciones
materiales, pues, de hacerlo asi, se estara desbordando el limite formal
establecido por la normativa penal.
Las diversas personas, integradas 0 no en la estructura de la
persona jurdica, que hayan contribuido de cualquier forma penalmente
prohibida a la realizacin del delito, podrn responder como cmplices
primarios o secundarios, dependiendo de la importancia de su aporte.
Asi, por ejemplo, responder como complica necesario el contador que
ayuda al gerente de la empresa a elaborar diversas contabilidades para
entregar a los socios o terceros interesados, en especial si se tiene en
cuenta que el artculo 35 del Cdigo de Comercio establece que los
comerciantes debern llevar sus libros de contabilidad con la

intervencin de contadores titulados pblicos 0 mercan tiles. Igualmente,

una induccin al delito puede ser cometida por cualquier persona que
determine al rgano de representacin de la persona jurdica a llevar
una doble contabilidad, como podra ser el caso del socio mayoritario
que convence de ella al gerente de una empresa. Para ser participe del
delito no se requiere reunir la calidad especial exigida por el tipo penal.
7. Penalidad
La pena prevista por el tipo penal para el delito de contabilidad
paralela es realmente pequeita, a pesar de prever una penalidad
conjunta de pena privativa de libertad y pena de multa. En cuanto a la
pena privativa de libertad, el marco penal mximo es de un ao, no
estableciendo un marco penal mnimo, para 10 cual debe acudirse al
mnimo penal establecido para las penas privativas de libertad
temporales en el artculo 29 del CP: dos dias1196. Por su parte, el
quantum de la pena de multa va desde los sesenta hasta los noventa
das-multa.
Adems de la consecuencia jurdica del delito ms importante -la
sancion penal-, el juez est en posibilidad de aplicar las diversas
consecuencias accesorias previstas en el artculo 105 del CP, siempre
que el delito de doble contabilidad se cometa en las actividades de la
persona jurdica y exista el peligro objetivo de utilizar nuevamente su
estructura organizativa para la comisin de nuevos delitos. De especial
utilidad podra ser la consecuencia accesoria de disolucin y liquidacin
para el caso, por ejemplo, de sociedades fachadas que no tienen
existencia real y que han sido creadas con fines puramente defrauda
torios.
8. Concursos
El primer aspecto que conviene precisar es que el tipo penal del
delito de contabilidad paralela esta configurado mediante una realizacin
iterativa. En este sentido, no tendr lugar un nuevo delito cada vez que
el agente realice un asiento 0 un registro contable en su contabilidad
paralela, sino que se considerara un solo delito. En efecto, el tipo penal

engloba el desvalor de la conducta global y no la realizacin de cada

operacin contable de manera paralela a la contabilidad formal. No hay
varios delitos de contabilidad paralela, sino uno SOl0119M7.uy distinto
es el caso si se trata de contabilidades de ejercicios econmicos
distintos, pues en estos casos si abra varios delitos diferenciados
tpicamente, los cuales podran presentarse incluso en relacin de
continuidad.
El delito de contabilidad paralela puede estar en una relacin
concursal con la modalidad de administracin fraudulenta constituida por
el fraude contable. Lo primero que habra que decidir es que tipo de
concurso tiene lugar. El falseamiento de los balances 0 los estados
financieros no presupone necesariamente una contabilidad formal,
distinta a la real que se lleva para lelamente. Puede que la persona
jurdico cuente con una sola contabilidad que se falsea en los estados
financieros para ocultar su verdadera situacin econmica. En
consecuencia, no hay una relacin de consuncin entre el delito de
contabilidad paralela y el fraude contable, por 10que, de darse una
situacin de contabilidad paralela previa al fraude contable, entonces 10
que habr es un concurso ideal de delitos.
El delito de contabilidad paralela puede entrar en concurso con
otros delitos que castigan la inobservancia de ciertas disposiciones
contables legalmente establecidas. En primer lugar, cabe mencionar los
casos referidos al incumplimiento de las normas contables que
establecen las leyes y reglamentaciones tributarias. Estas infracciones
constituyen el ncleo de prohibicin del delito tributario contable
tipificado en el artculo 5 de la LPT1l98. El bien jurdico protegido por el
delito tributario es distinto al protegido por el delito de contabilidad
paralela, pues no se protege la fidelidad de la contabilidad de la persona
jurdico'!", sino la regularidad de las contribuciones fiscales'?". En estos
casos, existira, por 10tanto, un concurso ideal de delitos que debera
castigarse con una pena incrementada sobre el marco penal mas grave,
0 sea, el marco penal del delito tributario'?".

Un concurso de delitos puede tener lugar tambien respecto de las

infracciones penales que puedan cometer las instituciones bancarias y
financieras que estn supervigiladas por la SBS. En efecto, el delito de
contabilidad paralela puede tener incidencia tambien en empresas del
mbito financiero, de manera que podra concurrir alguno de los delitos
financieros regulados en el Titulo X, Captulo I del CP. De cometerse
tambien un delito financiero tendr lugar un concurso de delitos que
deber resolverse con las reglas del articulo 48 0 del artculo 50 del CP,
segn se trate de un concurso ideal 0 real de delitos.
Por Ultimo, no es nada extrao que la constituci6n de una
contabilidad paralela procure evitar que se hagan conocidos ciertos
fondos de procedencia ilcita 0 que se utilizan con fines ilcitos. En el
primer

supuesto,

se

podra

plantear,

dependiendo

de

las

particularidades de cada caso, una relaci6n concursal con un delito de

receptaci6n 0 incluso de lavado de activos. En el segundo supuesto,
10normal es que se utilice los fondos para pago de coimas prebendas,
10 que conllevara

una relaci6n concursal con los delitos contra la

Administraci6n Publica, en especial con la figura del cohecho activo.

III. Concurrencia con el mbito administrativo sancionatorio
En la medida que el delito de doble contabilidad pueda significar
tambien infracciones contables que pudiesen dar pie a sanciones
administrativas de 6rganos de supervisi6n 0 control (por ejemplo, la
SMV) 1202, se podria presentar una situaci6n de bis in idem en caso
exista la triple identidad que establece la LPAG. No habr identidad de
hecho si es que la sanci6n administrativa se impone por el hecho de no
haber presentado la informaci6n contable requerida, pues el delito de
contabilidad
contabilidad,

paralela

no

sanciona

el

incumplimiento

de

llevar

sino llevar paralelamente una contabilidad que no se

ajusta a los parmetros legalmente impuestos. La identidad de hecho

solo se presentara en relaci6n con las infracciones administrativas que
estn referidas a no elaborar de acuerdo con las normas que regulan su

preparacin, la informaci6n a la que se encuentran obligados por la

normativa 0 por requerimiento del6rgano supervisor.
Dado que la sancin penal resulta la normativamente ms grave, la
sanci6n administrativa deber ser desplazada,

de manera tal que

solamente bastara con imponer la sanci6n de carcter penal. El respaldo

legal de este proceder est en el artculo III del Ttulo Preliminar del CPP.
El que la imposicin de la sancin administrativa recaiga sobre la
persona jurdica y no sobre sus administradores, podra levantar la
identidad de sujeto y permitir, por tanto, la imposicin de ambas
sanciones. Sin embargo, la necesidad de que la base fctica de ambas
sanciones

sea la misma, obligara a que e16rgano administrativo

suspenda el procedimiento sancionatorio hasta que en sede penal se fije

dicha base fctica al decidir la responsabilidad
administradores.

penal de los