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1. Introduccin .................................................................................................................................. 2
2. Las concesiones como Asociaciones Pblico-Privadas (APPs) .................................................... 3
3. Concesiones ................................................................................................................................. 4
3.1 Concesiones cofinanciadas ..................................................................................................... 5
4. Fundamentos y tipos de concesin ............................................................................................... 5
5. Principales caractersticas, principios, partes y objeto de la concesin ......................................... 7
7. Diferencia de la concesin con otras figuras jurdicas ................................................................... 9
7.1 Con el contrato de obra pblica ............................................................................................... 9
7.2 Con las autorizaciones, licencias y permisos........................................................................... 9
7.3 Con el contrato de servicio pblico .......................................................................................... 9
7.4 Con la privatizacin ............................................................................................................... 10
8. Conceptos bsicos en las concesiones....................................................................................... 10
9. Descripcin del proceso de concesin en el Per ....................................................................... 15
9.1 Rol del Estado en la economa .............................................................................................. 15
9.2 Marco legal para la promocin de la inversin privada .......................................................... 16
10. Anlisis del contrato de concesin del proyecto planta de tratamiento de aguas residuales
Taboada (Caso Prctico) ............................................................................................................... 16
10.1 Resumen ............................................................................................................................. 16
10.2 Objeto de la concesin ........................................................................................................ 17
10.3 Modalidad de la concesin .................................................................................................. 17
10.4 Plazo de la concesin.......................................................................................................... 17
10.5 Plazo de la construccin...................................................................................................... 17
10.6 Prrrogas del plazo de concesin ....................................................................................... 18
10.7 Plazo mximo ...................................................................................................................... 18
10.8 Metas de cobertura: caudal del proyecto (promedio y mximo) ........................................... 18
10.9 Inversiones: costo referencial de inversin del proyecto ...................................................... 18
10.10 Inversiones: costo de operacin y mantenimiento del proyecto ......................................... 18
10.11 Equilibrio financiero: ajuste por variacin de precios ......................................................... 18
10.12 Procedimiento de ajuste del RPI ....................................................................................... 19
10.13 Ajuste por variacin de precios .......................................................................................... 19
10.14 Ajuste por el ndice general de precios al por mayor (RPM) .............................................. 20
10.15 Equilibrio econmico financiero ......................................................................................... 20
10.16 Clusula de estabilidad jurdica ......................................................................................... 21
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1. Introduccin
Nuestro pas ha experimentado en los ltimos aos un sostenido crecimiento econmico que no ha
sido acompaado de un mejoramiento de la infraestructura. El Estado tiene recursos limitados y
necesidades ilimitadas que satisfacer. La concesin administrativa puede constituirse en un valioso
instrumento de apoyo para que el Estado siga orientando los recursos pblicos hacia las
necesidades colectivas y logre orientar los recursos de los particulares hacia los requerimientos de
caminos, puentes, tneles, puertos, aeropuertos, etc.
Desde el ngulo jurdico se trata pues de volver a plantear los aspectos tericos de la concesin,
pero en la perspectiva de la colaboracin de los particulares en la satisfaccin de los intereses
colectivos y poner el acento en la concesin para la construccin y conservacin de obras
pblicas1.
Al mismo tiempo, los procesos de concesin han ido variando en el tiempo; han pasado de un
modelo que buscaba la mayor rentabilidad para el Estado, a un modelo que busca la mayor
rentabilidad para el usuario final, entendida como un mejor servicio e infraestructura a los
ciudadanos, con la mayor calidad y el menor costo. Sin embargo, los procesos de concesin en el
Per no han estado exentos de cuestionamientos sobre su real beneficio para los ciudadanos y
para el Estado en general; es as que, durante el periodo sealado, muchos procesos no habran
alcanzado las expectativas ciudadanas en trminos de mejoras en la calidad la provisin de
servicios pblicos.
Es aqu donde se estima necesario realizar una investigacin exploratoria sobre la forma en la cual
se ejecutan los procesos de concesin y los controles establecidos; adems, se debe tener en
cuenta que la Contralora General de la Repblica tiene la misin de cautelar el uso eficiente, eficaz
y econmico de los recursos del Estado, la correcta gestin de la deuda pblica, as como la
legalidad de la ejecucin del presupuesto del sector pblico y de los actos de las instituciones
sujetas a control; coadyuvando al logro de los objetivos del Estado en el desarrollo nacional y
bienestar de la sociedad peruana. El presente Estudio es producto de la investigacin exploratoria
que ha realizado la Contralora General de la Repblica sobre los procesos de concesin en el
Per.
VARGAS FRITZ, Jos Fernando. La concesin de obras pblicas. Ediciones Jurdicas La Ley. 1997. Chile. Prlogo del
Dr. Ricardo Sandoval Lpez. p, 9.
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Segn Michael Kerf, las distintas modalidades de APP se diferencian por el nivel de riesgo que
asumen el Estado y el inversionista privado.
Dentro de estas modalidades de APP, en la actualidad la concesin es uno de las empleadas por
los gobiernos. En ese sentido, debido su importancia creciente, desarrolla con mayor detalle este
tema.
3. Concesiones
A nivel doctrinario existen diversas definiciones de concesin; as, la palabra concesin es un
trmino "multivoco", es decir, susceptible de mltiples significados y contenidos diversos que se
reproducen a continuacin, a fin de construir a partir de las mismas, un significado:
Hauriou seala que "la concesin es una operacin por la cual un particular se encarga de los
gastos, riesgos y peligros del funcionamiento de un servicio pblico, y de la ejecucin de obras
pblicas, gracias a la concesin temporal de derechos del Poder Pblico efectuado de modo
reglamentario, y tambin a una remuneracin prevista contractualmente y que resulta generalmente
de la tasa que est autorizado a percibir de los usuarios del servicio."
J. Luis Guasch dice que "las concesiones otorgan a una empresa privada el derecho de operar un
servicio de infraestructura definido y a recibir los beneficios derivados de ste, usualmente basado
en un proceso de subasta competitiva. Concesiones son tpicamente otorgadas por un perodo
especfico a la empresa que ofrece proveer el servicio en las mejores condiciones y atendiendo
ciertos criterios, generalmente de calidad y de inversin."
La INTOSAI define que: "la concesin es la entrega, y el cobro, de servicios que seran
normalmente brindados por el Estado por parte del sector privado al pblico, a cambio de una
tarifa. En donde el sector privado suele proporcionar los fondos para construir la infraestructura
necesaria, como un puente o una carretera, que permitan proveer el servicio".
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua define al trmino concesin como "la
accin y efecto de conceder", que su vez significa "Dar, otorgar, hacer merced y gracia una cosa".
Este mismo diccionario, en otra acepcin de carcter ms jurdica, seala que la expresin
concesin se refiere tambin al "otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas,
bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en dominio pblico, segn
acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras pblicas, o bien para
ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administracin general o local (en adelante
entindase por "Administracin" a la administracin pblica concedente, a cualquier nivel de
gobierno).
Por su parte el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia entiende por concesin "todo
lo que otorga por gracia o merced como privilegios concedidos por el Prncipe "; y por privilegio,
entiende "la gracia o prerrogativa que se concede a uno, libertndole de alguna carga o gravamen
o confirindole algn derecho que no gozan otros". Entendida as la Concesin, era un simple acto
de disposicin.
Guido Zanobini la define "como aquel acto que tiene por objeto conferir a una o ms personas,
extraas a la Administracin, nuevas capacidades, nuevos poderes y derechos, con los cuales
queda amplificada su esfera jurdica".
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Segn Fernndez de Velasco es "una operacin en la cual, estatuida reglamentariamente una obra
o un servicio pblico, se regula por la administracin, la ejecucin y explotacin de la misma,
entregndosele a algn particular concesionario el cual efecta la operacin subrogndose a la
Administracin".
Para Sayagues Laso, la concesin es "el acto de Derecho Pblico que confiere a una persona un
derecho o un poder que antes no tena, mediante la transmisin de un derecho o del ejercicio de un
poder propio de la Administracin. Por ltimo, Otto Mayer se refiere a ella diciendo "la Concesin
es siempre un acto constitutivo de derecho, por el que se da al sujeto un poder jurdico sobre una
manifestacin de la Administracin".
Expuesto lo anterior, se puede encontrar elementos comunes en estas definiciones, las que se
pasa a comentar:
En la actualidad la posibilidad de ceder el dominio de bienes del Estado desaparece al no
confundirse ste con el patrimonio del "Prncipe"; sin embargo, siguen existiendo concesiones de
bienes de dominio pblico pero con una connotacin radicalmente diferente, que implica el conferir
slo un aprovechamiento temporal de ellos, y, en la medida que no resulte afectado el inters
colectivo. De este modo, la concesin evoluciona desde su forma antigua, como acto de
disposicin, a la manera como hoy se la concibe, como un "Acto de la Administracin" y
especficamente un "Acto Administrativo", el cual normalmente es objetivizado en un contrato de
naturaleza administrativa (Contrato Administrativo).
Las partes involucradas en el contrato de concesin son el concedente y el concesionario. El
primero es quin otorga la concesin que por lo general es una entidad estatal (Gobierno Central,
Regional y/o Local) siendo el requisito esencial para otorgar la concesin la competencia o aptitud
de la administracin. El segundo puede ser una persona natural o jurdica, privada o pblica a
quien le es otorgada la concesin.
Conforme a lo anteriormente expresado, para efectos del presente Estudio, se puede decir que la
Concesin se entiende como aquel acto de la autoridad que otorgue, temporalmente, a favor de los
particulares, derechos como el uso, goce o disposicin sobre activos del Estado para la provisin
de servicios del dominio pblico, servicios que normalmente seran brindados por el Estado.
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cuya forma ms conocida es la concesin y que implica la intervencin del sector privado en la
provisin o gestin del servicio, manteniendo en todo caso el Estado la titularidad del mismo.
La gestin indirecta ha sido una de las figuras clave de la administracin de servicios debido a que,
partiendo de la premisa liberal respecto de la capacidad mercantil e industrial del Estado, vena a
resolver el problema de la gestin de servicios pblicos cuya explotacin requera una tcnica
empresarial, interponiendo para ello una empresa privada. Se desdobla as, por una parte, la
titularidad del servicio, que retiene en todo caso el Estado concedente; y por otra, la gestin
predominantemente econmica de un servicio, gestin que se entrega a un concesionario privado
que es, por tanto, quien asume los riesgos econmicos de la explotacin resarcindose con tarifas
que se le autoriza a percibir de los usuarios.
Los procedimientos de gestin indirecta se caracterizan, en todo caso, porque el Estado sigue
siendo titular del servicio y por lo tanto podr regular -aunque compensando adecuadamente al
privado- en lo no previsto en el contrato de gestin; fiscalizar el servicio; asumir la gestin directa
ante determinadas circunstancias; imponer sanciones y rescatar el servicio en algn momento de
las manos del gestor. Se diferenciaran entre s por los riesgos que asume el gestor y por la forma
de percibir la contraprestacin econmica del contrato.
En la prctica de servicios pblicos se han utilizado varias frmulas de gestin indirecta, pero con
todo, la figura jurdica que tiene mayor trascendencia es la concesin, que naci con los servicios
urbanos. Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a
otra persona (natural o jurdica) privada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y
ventura un servicio pblico o una gestin pblica, proporcionndole ciertas ventajas y, en particular,
la percepcin de tarifas pagadas por los usuarios.
Como seala el profesor Silva Cimma: "Respecto de ciertos servicios pblicos llamados a
satisfacer necesidades pblicas de naturaleza especializada, el Estado puede cometer a un
particular la misin de realizar el servicio en determinadas circunstancias. Nacen as los servicios
pblicos concedidos que, en lneas generales, cumplen una misin atribuida al Estado respecto de
materias en que no corresponde al servicio desarrollar una funcin jurisdiccional o de autoridad".
No existe en el derecho comparado, una regulacin unitaria de la figura de la concesin que pueda
ser aplicable a cada sector en que se produce el otorgamiento de concesiones y a cada uno de los
sujetos o administraciones concedentes. El rgimen de las concesiones deber extraerse de las
diferentes reglamentaciones especficas, sean stas estatales o locales, relativas a los distintos
bienes de dominio pblico o a las distintas ramas de la actividad administrativa.
La doctrina distingue entre las concesiones constitutivas, qu suponen la concesin de un derecho
de aprovechamiento por parte del concesionario; y las traslativas, que suponen una transferencia
de facultades y de propiedad al concesionario.
Dentro de las concesiones traslativas se distinguen las concesiones de obra, de dominio y de
servicio pblico, a las que ha venido a aadirse recientemente la denominada concesin industrial.
A su vez, dentro de las concesiones constitutivas se distingue las de servicio pblico, cuyo rgimen
jurdico atrae al de los dems concurrentes.
Es importante precisar que existen diferencias sustanciales entre la concesin de servicios pblicos
y de obras pblicas. La primera, supone la explotacin de un servicio por parte del concesionario, y
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la mejora del bienestar general como finalidad del concedente. La segunda, supone la construccin
de la obra por parte del concesionario a cambio de la cesin del derecho de cobro por parte del
concedente, y a este ltimo, conseguir la implementacin de infraestructura que le permita cumplir
con sus fines.
Se observa que en concesin de un servicio pblico de ferrocarriles, de telfonos, de telgrafos, de
transportes, de energa elctrica, de gas, etc., el objeto de la prestacin es el servicio mismo, no
obstante que deban hacerse construcciones diversas o implementar maquinaria para el
funcionamiento de dichos servicios. La maquinaria y construcciones, si bien forma parte del
patrimonio de la empresa concesionaria, constituyen un medio para la prestacin del servicio. En
cambio, en el sistema de la concesin de obra pblica la construccin de la obra es el elemento u
objeto esencial del contrato.
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Algunos de los riesgos de las concesiones y las asociaciones pblico privadas (APP o PPP ) son:
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explote en nombre de sta, pero por su cuenta y riesgo, determinado servicio pblico; en tanto, en
el contrato de servicios no se cede en todo momento la titularidad de la gestin del servicio
involucrado.
Es un elemento de la concesin el que el concesionario asuma, por cuenta y riesgo, la operacin
del servicio que se le entrega, debiendo en todo momento cobrar directamente a los terceros la
tarifa y/u otros ingresos que en el contrato de concesin se acuerden.
Segmento basado en extractos libremente resumidos y adaptados del documento "Recomendaciones referentes a los
pliegos del rgimen de concesin de obra pblica" del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de Espaa.
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de las proyecciones obtenidas de los modelos matemticos que se debieron haber hecho cuando
se adjudic la concesin.
As, si la alteracin del equilibrio se debe a hechos imputables al concedente (Estado u otras
administraciones), ste tiene que asumir su responsabilidad y, a su cargo, proceder a compensar a
la concesionaria (participacin privada) de tal forma que se restablezca la tasa de rentabilidad
promedio que se le ofreci. En cambio, si la alteracin del equilibrio se debe a hechos imputables a
la concesionaria, sta tambin tiene que asumir su responsabilidad y, por tanto, no tiene derecho a
compensacin alguna. Pero si la alteracin del equilibrio es ajena a ambos, el concedente podra
restablecer como mximo la rentabilidad mnima pactada al inicio de la concesin o,
alternativamente, el concedente podra tomar las medidas que eviten el incumplimiento del servicio
de la deuda incurrida por la concesionaria y al mismo tiempo eviten la devolucin del aporte privado
con su rentabilidad mnima.
Cmo determinar la tasa de rendimiento mnima y la tasa de rendimiento promedio en los
contratos de concesin? La tasa de rentabilidad mnima en ningn caso debiera exceder a la tasa
libre de riesgo, en tanto que la tasa de rentabilidad promedio lgicamente no debiera exceder a la
suma de la tasa mnima ms la prima de riesgo asociada al sector en el que se realiza la inversin.
En qu moneda se estiman estas rentabilidades? La nica forma de hacer estables y sostenibles
estas colaboraciones pblico-privadas de largo plazo es que se pacten en la moneda funcional de
todos los usuarios o del Estado u otra administracin concedente. De lo contrario, se introducen
descalces cambiarios y volatilidades con distorsiones y efectos agregados perversos, inclusive
sobre la estabilidad financiera. No obstante, tambin se pueden considerar establecer
rentabilidades en trminos reales, es decir, rentabilidades ajustadas por inflacin, ya que la
variacin del nivel general de precios en buena medida refleja los efectos de la variacin de la
capacidad adquisitiva de los usuarios de los servicios.
b) Rgimen econmico del contrato
Bsicamente existen dos tipos de concesiones en funcin al origen de los ingresos: (i) aquellas en
las que los usuarios pagan directamente por el uso de la obra o del servicio, y (ii) aquellas en las
que el concedente (Estado u otras administraciones) es el que paga la obra en funcin a su uso o
de su disponibilidad para ser usada, de modo que todas los contribuyentes lo pagan indirectamente
a travs de sus impuestos.
La situacin ms usual es el primer caso, donde a la concesionaria se le da una autorizacin para
cobrar una tarifa; sin embargo, esta tarifa no es libre, sino que est sujeta a regulacin, puesto que
en el largo plazo est condicionada a la obtencin de la rentabilidad promedio pactada para el
inversionista. As, si hay un mayor uso del previsto, la tarifa podra inclusive tener que ser rebajada
para que se restablezca el equilibrio.
Ahora bien, como existen casos en los cuales el cobro de mayores tarifas se ve limitado por
razones sociales o polticas, se suelen desarrollar sistemas mixtos entre el primer y el segundo
caso, donde cada tipo de usuario paga una tarifa mnima, que puede variar por horario o por
temporada, y la concedente (Estado u otras administraciones) paga una subvencin
complementaria por la diferencia que no es cubierta con el pago de los usuarios. Evidentemente la
subvencin se financia con el cobro de impuestos, que no debiera ser otra cosa que el pago
discriminado (donde ms pagan los que ms tienen y viceversa) de todos los contribuyentes,
usuarios y no usuarios.
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En cualquiera de los dos casos, los ingresos totales se pueden incrementar otorgando a la
concesionaria la posibilidad de establecer negocios complementarios al uso que se haga de la
concesin. En tales situaciones, esos ingresos se pueden considerar para reducir las tarifas o para
hacer mejoras no previstas, pero necesarias, tanto en la calidad como en la seguridad de la
infraestructura u obra pblica concesionada.
c) Riesgo de demanda
Cuando son los usuarios los que pagarn por el uso de la obra o servicio, es evidente que la
concesionaria se expondr a un riesgo de demanda: puede que no exista volumen de usuarios
suficiente como para que la concesionaria recaude lo esperado, dada la tarifa prefijada. Por ello, es
un elemento esencial de las concesiones hacer un estudio realista, previo a la concesin, que sirva
como criterio para la decisin de adjudicacin, el mismo que tambin servir para comprobar el
realismo de las hiptesis de la oferta ganadora del concurso.
De ah que, como es necesario mantener una simetra en las prestaciones entre el concedente y la
concesionaria, cuando se considera conveniente limitar el riesgo de demanda enfrentado por la
concesionaria, mediante el establecimiento de ingresos mnimos garantizados por el Estado u otras
administraciones, por equilibrio, tambin resulta necesario establecer el reparto de los beneficios
obtenidos cuando la concesionaria obtiene ingresos por encima del lmite mximo estimado para
que ella obtenga su rentabilidad promedio pactada.
Algo anlogo sucede cuando es el concedente (Estado u otras administraciones) el que paga a la
concesionaria en funcin al volumen de uso de la infraestructura por medio de una tarifa sombra en
la que el usuario no desembolsa efectivo. El riesgo de demanda para la concesionaria sigue siendo
el mismo: ms o menos uso, ms o menos ingresos, ms o menos beneficios.
En cualquier caso, siempre debe realizarse una efectiva transferencia del riesgo de la concesin
del concedente (Estado u otras administraciones) a la concesionaria y evitar estructuras artificiales
que oculten un pago seguro a la participacin privada basado slo en ingresos mnimos
garantizados. De no ser as, no slo se tratara de un uso ineficiente de recursos pblicos, por decir
lo menos, sino que toda deuda del proyecto tendra que ser aadida a la deuda del Estado o de las
otras administraciones concedentes, desapareciendo todas las razones por las que precisamente
se hizo la concesin.
d) Riesgo de disponibilidad
Disponibilidad es la exigencia que se le hace a la concesionaria privada de la prestacin de un
servicio o de la puesta a disposicin de unas infraestructuras en unas condiciones de buen estado
y calidad, las cuales son verificables con parmetros objetivos, y en funcin de ello obtendr
ingresos por parte del propio Estado o de otra administracin regional o local concedente.
En consecuencia, riesgo de disponibilidad es aquel en el que los ingresos de la concesionaria
estn en funcin a un sistema automtico de premios y castigos claramente establecidos,
dependiendo del cumplimiento de esos parmetros de calidad y de capacidad. Para ello, en este
caso, la concesionaria es bastante libre de dimensionar el conjunto de medios idneos que le
permitan conseguir los niveles de calidad exigidos.
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Qu criterios se pueden utilizar para establecer los premios y castigos? Muchos, entre ellos, el
estado de conservacin, la disponibilidad del servicio, la utilizacin ptima de capacidad, el ndice
de peligrosidad, la calidad de imagen (limpieza, iluminacin, seales), entre otros. De preferencia
se deben contar con criterios y pagos diferenciados entre calidad y capacidad de utilizacin. Esto,
sin perjuicio de establecer premios al buen servicio que inclusive puedan significar prrrogas
adicionales al plazo de concesin otorgado, sin exceder los lmites o condicionantes legales.
Evidentemente, para que el sistema de premios y castigos realmente funcione, los mismos deben
de tener un efecto significativo sobre los beneficios recibidos por la concesionaria y se requiere que
el concedente tenga personal de elevado nivel tcnico y de supervisin durante toda la vida de la
concesin, independientemente de la normal actuacin de una empresa de auditora.
Cunto es un efecto significativo sobre los ingresos de la concesionaria? Un efecto significativo de
los castigos sobre los ingresos de la concesionaria es aquel que precisamente afecta al original
equilibrio econmico-financiero que se debiera preservar.
e) Inversiones a realizar por la concesionaria
En los procesos de concesin tambin es esencial tener en cuenta que cada parte debe soportar el
riesgo que mejor puede gestionar. Por ello, evidentemente es el Estado el que tiene la mejor
capacidad para expropiar y ocupar los terrenos, en los casos que sea necesario, sin perjuicio del
apoyo operativo de la concesionaria como gestora, si se lo considera conveniente. De lo contrario,
existe el riesgo de incurrir en costos adicionales derivados de los procesos judiciales y sus retrasos.
Por otro lado, tambin es evidente que se debe especificar con toda claridad en los pliegos la
relacin de inversiones a realizar por la concesionaria, para alcanzar los estndares tcnicos y
econmicos de un servicio ptimo, y cuya valoracin no debe depender nicamente de la
capacidad de gestin de ste. Si no, la composicin de la inversin se convertira en una variable
de licitacin y desvirtuara la valoracin objetiva de la propuesta. Por ello, el estudio previo al
concurso debe incluir una estimacin razonable del costo asociado al desarrollo del servicio, tanto
de obras como de instalaciones, estimacin que debe ser pblica y transparente.
As, se deben desarrollar con el mayor detalle posible todas las necesidades mnimas, tcnicas y
econmicas, que caracterizarn al proyecto y sus mejoras durante la posterior explotacin. Es
decir, la concesionaria debe estar obligada en todos los contratos a proveer todas las mejoras
tcnicas que vayan estando disponibles en beneficio de los usuarios, durante toda la vida de la
concesin.
De hecho, dada la cantidad de aos involucrados, es muy probable que las mismas necesidades
de servicio de los usuarios se modifiquen durante la vida de las concesiones. En esos casos, el
concedente (Estado u otra administracin) claramente tiene la potestad de redefinir las obligaciones
de la concesionaria y proceder a coordinar las necesidades de los usuarios con las obligaciones
impuestas originalmente en el otorgamiento de la concesin. Por qu? Porque debe mantenerse
el equilibrio econmico-financiero originalmente pactado.
f) Estructura financiera de la concesionaria
La estructura financiera de la concesionaria se refiere a la proporcin aceptable de los diferentes
recursos financieros aportados para llevar a cabo el proyecto. Bsicamente los recursos estn
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compuestos por el capital aportado por los socios y la deuda que se obtiene en los mercados o del
sistema financiero.
Los recursos financieros aportados por los socios pueden ser slo capital o incluir tambin deuda
subordinada, pero en el ltimo caso a este tipo de deuda se la tendra que aceptar considerar
tambin como capital. De ah que se debe establecer en los pliegos del concurso de adjudicacin
un porcentaje mnimo de capital social aportado dentro del total de recursos financieros aportados
por los socios de la concesionaria.
Asegurar una solvencia suficiente mnima de la concesionaria es bsica para asegurar que el
desarrollo del proyecto no enfrente dificultades en la obtencin de la deuda necesaria para
completar los recursos necesarios para hacer frente a las inversiones previstas, pero tambin es
bsica para asegurar un mayor o menor grado de compromiso de los socios.
En la mayora de pliegos de concesin se suele requerir un 20% a 25% como porcentaje mnimo de
recursos propios apostados de los socios, aunque durante la etapa de mayor expansin previa a la
crisis en los pases desarrollados se lleg a requerir hasta apenas un 10%. Sin embargo, como
luego de la crisis este monto result insuficiente para contener las prdidas por la desvalorizacin
de activos, se viene regresando rpidamente a la exigencia tradicional mnima del 30%.
Por otro lado, si bien cuando se constituyen las empresas concesionarias, no hay obligacin legal
de desembolsar el 100% del capital con el que se constituye la empresa, si las disposiciones
legales no son ms rigurosas, es usual exigir que al menos el 75% est desembolsado en un plazo
mximo de un ao y el 25% restante antes de que se cumplan los dos aos de firmado el contrato
de concesin.
Evidentemente estas condiciones mnimas, junto a la imposicin de otros indicadores financieros,
pueden ser incrementadas luego ante la exigencia de las entidades de crdito que van a financiar
las deudas, en funcin a la capacidad de generacin de caja del proyecto y en funcin de la
fiabilidad de las estimaciones de demanda.
g) Plazo de la concesin
Usualmente el plazo de la concesin es uno de los aspectos ms relevantes a la hora de decidir
licitar una concesin: puede decidirse a priori en los pliegos de convocatoria o puede ser parte de
la oferta objeto de convocatoria y que se definir en la adjudicacin. Adems, una vez fijado el
plazo, en cualquiera de los dos casos puede variarse en funcin de los resultados econmicos de
la concesin.
Si bien no es usual ofrecer un plazo variable en una concesin, es necesario establecer criterios de
plazo mnimo que eviten que el contrato de concesin sea considerado como un contrato de
arrendamiento financiero, de modo que toda la deuda del proyecto termine siendo considerada
como deuda consolidable con la deuda del Estado o de la administracin concesionaria, que era
precisamente lo que se quera evitar para no comprometer los presupuestos pblicos o mantener
intacta su capacidad de financiamiento para otras obras.
Puede ser conveniente que en el pliego de convocatoria se considere un aumento razonable en el
plazo como premio, garanta o compensacin, para el buen funcionamiento de la concesin, en
funcin a criterios claros y transparentes. No obstante, deben considerarse la posibilidad de
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existencia de aos concesionales adicionales a los periodos estimados para la devolucin de los
crditos como coeficientes de seguridad para imprevistos.
Asimismo, si bien es un derecho que mantiene todo concedente en todo momento, debe preverse
cualquier posible efecto contraproducente si se plantea el rescate anticipado de la concesin
cuando el desarrollo del servicio tiene mucho xito, en trminos de un exceso en el valor presente
neto de los ingresos. Un impacto importante en una concesin de plazo variable sin lmite mnimo
es que complica lograr una financiacin ptima, lo que no ocurre con un plazo fijo, cualquiera sea la
modalidad de su definicin.
h) Valoracin de ofertas
Todos los criterios de valoracin deben de ser coherentes con los aspectos planteados en el pliego
de convocatoria como sustanciales del servicio contratado. El detalle y desglose de los criterios
tendr un impacto directo en la facilidad de valoracin de las ofertas que se reciban.
Las puntuaciones que se asignen a los diferentes parmetros deben ser proporcionales a los
valores ofertados, por lo que se debe evitar asignar rangos de 0 a 100 para los valores mximos y
mnimos, pues, conducen a desproporciones inequitativas por las deformaciones matemticas de
las comparaciones.
Dentro de los aspectos tcnicos, siempre se debe valorar muy positivamente la calidad del proyecto
y la calidad del proceso constructivo propuesto y se debe evitar definir plazos mximos de
construccin poco ajustados a la realidad. Asimismo, se debe valorar adecuadamente los aspectos
ofertados de mantenimiento y servicio durante la vida de la concesin y la experiencia previa
relacionada.
Dentro de los aspectos econmicos, se debe introducir siempre el criterio de presuncin de
temeridad en aspectos sustanciales de la oferta econmica como el costo de las obras, la inversin
total inicial, la tasa de rendimiento del capital invertido por los socios, el costo anual de los
servicios, entre otros. La presuncin de la temeridad se valora a partir del anlisis del exceso de
desviacin del precio de cada ofertante respecto de un porcentaje del promedio de precios
ofertados. Que una oferta tenga esta calificacin no implica una eliminacin automtica de la oferta,
sino un requerimiento de aclaracin satisfactoria de lo realista de ella, en forma previa a una
posible adjudicacin.
En cualquier caso debe ponerse extremo cuidado con las ofertas excesivamente optimistas que
pudieran poner en riesgo la viabilidad del servicio pblico o inclusive crear obligaciones onerosas
para el propio concedente en el futuro.
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de mercado, as como un marco regulatorio que fomente la competencia, defienda los derechos de
los usuarios y promocione la inversin privada en servicios e infraestructura bsicos.
La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 58 seala que "la iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del
pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura".
En ese orden de ideas, el Estado debe promover la iniciativa privada para la prestacin de servicios
pblicos, definiendo el marco regulatorio y supervisando su cumplimiento.
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Donde:
Los referidos coeficientes de incidencia debern ser aprobados por el supervisor de diseo y obras.
La variacin que resulte como consecuencia del procedimiento descrito en la clusula precedente,
ser aplicada a un ajuste de la RPICAO asociado al hito correspondiente, de acuerdo a lo
establecido en le clusula 9.11 del presente contrato.
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El valor del RPI asociado al CAO emitido (RPICAO) se ajustar conforme a la siguiente expresin
matemtica:
El ajuste de RPI por variacin de precios, se aplicar a la emisin del CAO dl hito constructivo
correspondiente.
La aplicacin del ajuste de RPI por variacin de precios deber representar un incremento mximo
de hasta diez por ciento respecto de la RPI ofertada por el concesionario.
El CONCESIONARIO tendr derecho a un pago por concepto del componente RPMO. Este
pago, a cargo de SEDAPAL, se efectuar mensualmente a travs del Fideicomiso de
Inversiones, desde el Inicio de la Operacin de la Primera Etapa hasta la culminacin de la
Concesin.
El componente RPMO se calcular de acuerdo al procedimiento establecido en la Clusula
Sexta del Contrato de Prestacin de Servicios, correspondiente a la liquidacin y pago por
el Servicio.
El procedimiento de pago de la RPMO se realizar segn el mecanismo establecido en el
Contrato de Prestacin de Servicios.
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Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisin, de
acuerdo con lo previsto en los artculos 230.1.e) y 233.1.d) de esta Ley.
En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio econmico del
contrato se realizar mediante la adopcin de las medidas que en cada caso procedan. Estas
medidas podrn consistir en la modificacin de las tarifas establecidas por la utilizacin de la obra,
la ampliacin o reduccin del plazo concesional, dentro de los lmites fijados en el artculo 263, y,
en general, en cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas en el
contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administracin
concedente asegurar los rendimientos mnimos acordados en el contrato siempre que aquella no
impidiera por completo la realizacin de las obras o la continuidad de su explotacin.
- Las Partes reconocen que el Contrato, a la Fecha de Cierre, se encuentra en una situacin de
equilibrio econmico-financiero en trminos de derechos, responsabilidad y riesgos asignados a las
Partes.
- El presente Contrato estipula un mecanismo de restablecimiento del equilibrio econmicofinanciero al cual tendrn derecho el CONCESIONARIO y el CONCEDENTE en caso que la
Concesin se vea afectada, exclusiva y explcitamente debido a cambios en las Leyes y
Disposiciones Aplicables en la medida que tenga exclusiva relacin a aspectos econmicos
financieros vinculados al presente Contrato y sus anexos.
- El desequilibrio se puede dar por la condicin anterior y deber tener implicancias en la variacin
de ingresos y/o de costos; y el restablecimiento del equilibrio podr ser invocado por alguna de las
Partes a consideracin y discrecin de las implicancias econmicas en su nivel de actividad,
circunscribindose dentro de los lmites que establece la Clusula 9.23.
- Al respecto, corresponder a la Empresa Auditora, ratificar o denegar la invocacin de la ruptura
del equilibrio econmico-financiero por una de las Partes, as como determinar el monto de
compensacin que permita restituir dicho equilibrio.
En esta seccin tambin se desarrollan formas para equilibrar el contrato, la frmula para ubicar el
factor de desequilibrio y la forma en como las partes deben acordar la restitucin del desequilibrio.
10.17 Garantas
Garantas a favor del concedente
Garanta de fiel cumplimiento:
Garantiza el cumplimiento, en plazo y forma, de las obligaciones establecidas en un contrato. En
caso de incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, se paga al receptor del certificado. De esta
forma libera al receptor de cualquier incertidumbre que pudiera tener sobre el ptimo cumplimiento
de los contratos.
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10.18 Seguros
Clases de plizas de seguros:
Informe de cobertura
10.19 Riesgos
Riesgo de tipo de cambio: Impacto de tipo de cambio sobre el valor del negocio Ajuste
por inflacin y tipo de cambio (Pgina 54)
Riesgo Financiero: flujo de caja no cubre deuda y pago de remuneracin adecuada del
capital sector privado-garantas del Gobierno (IIRSA Norte) (seccin IX pg 61).
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10.20 Externalidades
Positivas
Ahorro de tiempo
Negativas
Conflictos sociales
o
10.21 Incumplimientos
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Incumplimiento de SEDAPAL
10.22 Penalidades
Las respectivas del caso.
Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras Leyes o por los pliegos de
condiciones.
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Admitir la utilizacin de la obra pblica por todo usuario, en las condiciones que hayan sido
establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminacin,
mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.
Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pblica, y de su uso, pudiendo dictar las
oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de polica que correspondan al rgano
de contratacin.
Indemnizar los daos que se ocasionen a terceros por causa de la ejecucin de las obras o
de su explotacin, cuando le sean imputables de acuerdo con el artculo 198.
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