CAPITULO IV

Del objeto del contrato de trabajo.

Art. 37. Principio general.

El contrato de trabajo tendr por objeto la prestacin de una actividad personal e
infungible, indeterminada o determinada. En este ltimo caso, ser conforme a la categora
profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideracin al tiempo de celebrar el
contrato o en el curso de la relacin, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales
y convenciones colectivas de trabajo.

1) El objeto del contrato desde la teora general del Cdigo Civil.

La determinacin del objeto del contrato es un tema polmico ya desde la visin macro
del Derecho Civil y, evidentemente y como tratar de aqu expresarlo, ese problema
interpretativo se comunica al contrato de trabajo.
Desde la teora general del contrato, se ha sealado que "[P]ara resolver el problema es
preciso delimitar antes las ideas de "objeto" y de "contrato". Por contrato se entiende el negocio
jurdico bilateral de contenido econmico patrimonial. Por objeto, la unidad pasiva de
referencia, la realidad sobre la cual el contrato, en cuanto negocio, incide."1
Y as, mientras el objeto del contrato es la operacin jurdica deseada por las partes
celebrantes2, los efectos de ste acto jurdico son la creacin, modificacin o extincin de
obligaciones3. Y a su vez, estas obligaciones tienen como objeto las prestaciones debidas por
cada deudor en favor de su acreedor.
Sin embargo, esta visin doctrinaria no se ha plasmado fcilmente en las normas legales.
El Cdigo Civil Francs4 confunde el objeto del contrato con los efectos del mismo generando
mayores problemas en la conceptualizacin del instituto, pues siendo este cuerpo normativo la
fuente de muchas legislaciones civiles, el denunciado error se ha comunicado -directa o
indirectamente- a las legislaciones civiles de otros pases. El Cdigo Civil argentino hace
referencia al objeto del contrato en sus arts. 1167 a 1170; y esta regulacin ha sido calificada
como errnea5 invocando esta confusin entre el objeto y los efectos del contrato.

1
2
3
4
5

Diez-Picazo, Luis; Fundamentos del derecho civil patrimonial. Tomo I. 4a. Ed. Civitas. Madrid (1993); pg. 201.
Mosset Iturraspe, Jorge; Contratos. Ediar. Buenos Aires (1988); pg. 194.
Stiglitz, Rubn; Objeto, causa y frustracin del contrato. Depalma. Buenos Aires (1992); pg. 41.
Diez-Picazo, Luis; ob. cit.; pg. 197 y sigs.
Ghersi, Carlos Alberto; Contratos civiles y comerciales. Tomo 1. 2a. Ed. Astrea. Buenos Aires (1992); pg. 117.

2) El objeto del contrato de trabajo.

El art. 37 ley 20.744 comete el mismo error que se imputa al Cdigo Civil, pues hace
referencia al objeto del contrato de trabajo como la prestacin de una actividad personal e
infungible, cuando, en verdad, ello no sera el objeto del contrato sino ms bien el objeto
-prestacin- de una de las obligaciones que asume el sujeto trabajador. Y es importante destacar
que el mismo camino ha seguido la legislacin laboral espaola, an cuando doctrinariamente la
discusin sobre el objeto del contrato de trabajo se mantiene6.
Por lo tanto, el art. 37 ley 20.744 no enuncia en forma directa y completa el objeto del
contrato de trabajo y, entonces, el concepto de ste instituto debe construirse a partir de un
conjunto de normas.
En el sistema de la ley 20.744, sus arts. 4 y 37 deben necesariamente leerse e interpretarse
en armona, pues mientras el art. 37 intenta una definicin del objeto del contrato de trabajo, el
art. 4 califica especialmente al mismo.
En principio el contrato de trabajo tiene por objeto al trabajo humano, pero podemos
observar que se califica especialmente a sta actividad entendiendo al trabajo no como una mera
prestacin de servicios por la cual se paga un precio como contraprestacin, sino como el
desarrollo de una actividad productiva y creadora de la persona trabajadora.
Y as, la visin cambia del trabajo humano al ser humano trabajando.
Entre la empresa como sujeto empleador y el trabajador se establece a travs del contrato
de trabajo el negocio jurdico -que es su objeto- de la incorporacin del trabajador a la
organizacin empresaria a los efectos de que como parte integrante de ella preste sus servicios en
favor del proceso productivo y por el pago de un salario7.
Pero esta incorporacin no se realiza de cualquier manera pues, en primer lugar, ya la
propia ley 20.744 y normas internacionales8 califican la trascendencia de la misma imputndole
un fin necesario, cual es el desarrollo de la actividad productiva y creadora del trabajador, y
trasciende tambin la persona del sujeto trabajador pues esta relacin laboral conlleva la

6 Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, Mara Emilia; Derecho del Trabajo. 17a. Ed. Civitas. Madrid (1999);
pg. 53: "El contrato de trabajo es el ttulo determinante de la ajenidad de los frutos del trabajo en rgimen de
trabajo libre. La causa del contrato de trabajo est en la cesin remunerada de los frutos que del mismo
resultan, entendidos en el sentido amplio de producto til resultante de la actividad humana, y entendida la
causa en sus dos sentidos: objetivo, esto es, como finalidad tpica normal querida por el ordenamiento jurdico
respecto del contrato, y subjetivo, esto es, como fin real y prctico que las partes se proponen al contratar. Y, sin
embargo, el objeto del contrato de trabajo no son los frutos, sino, por traslacin, el trabajo mismo, la actividad
del trabajador; es sta la que directamente se remunera y no aquellos los que se pagan." A su vez, Valverde,
Antonio; Rodrguez-Saudo Gutirrez, Fermn, y Garca Murcia, Joaqun; Derecho del Trabajo. 18a Ed. Tecnos.
Madrid (2009); pg. 487: "...en el caso del contrato de trabajo el objeto est constituido por el servicio que el
trabajador se compromete a prestar y por el salario en cuanto precio del trabajo prestado."
7 Collins, Hugh; Ewing, Keith; McColgan, Aileen; Labour law. Hart Publishing. Oxford (2005); pgs. 75 y sigs.
8 Organizacin Internacional del Trabajo, Declaracin de Filadelfia de 1944.

esperanza del desarrollo del ncleo familiar9. En segundo lugar, este negocio jurdico de
incorporacin empresaria recae sobre la persona del trabajador, el cual es un sujeto de preferente
tutela constitucional10 y como ser humano es eje y centro de todo el sistema jurdico 11. Y por
ltimo, en tercer lugar, el sujeto trabajador que se incorpora a la organizacin empresaria lo hace
a los efectos de prestar servicios en un marco calificable como trabajo decente o digno. El
concepto cardinal de trabajo decente formulado por la Organizacin Internacional del Trabajo
se basa en el reconocimiento de que el trabajo es fuente de dignidad personal, estabilidad
familiar, paz en la comunidad, democracias que actan en beneficios de todos, y crecimiento
econmico, que aumenta las oportunidades de trabajo productivo y el desarrollo de las empresas.
Por lo tanto, el objeto del contrato de trabajo es el negocio jurdico que se establece entre
el sujeto trabajador y el empleador por el cual el primero se incorpora a la organizacin
empresaria establecida por el segundo, aportando a esa organizacin su capacidad de trabajo en
un marco de dignidad que respete su preferente proteccin constitucional, y con la finalidad
trascendente de desarrollar su persona desenvolviendo su capacidad productiva y creadora12.
A partir de aqu, entonces, podemos diferencias tres elementos del contrato de trabajo: el
consentimiento, el objeto y el contenido.
El consentimiento de las partes, en el marco del contrato de trabajo, no escapa a las
regulaciones genricas de la teora general del contrato, con las especiales condiciones de
capacidad dispuestas por las normas laborales respecto del sujeto trabajador. Por lo tanto, es el
acuerdo libre de voluntades que vincula a las partes.
El objeto del contrato de trabajo, a su vez -reitero-, es el negocio jurdico que las partes
desean realizar cuando prestan su consentimiento; y que en ste especial mbito del Derecho se
traduce como la incorporacin del trabajador en la estructura empresaria en condiciones dignas y
con el fin ltimo del desarrollo humano del trabajador.
Y por ltimo, el contenido del contrato de trabajo est dado por los derechos y
obligaciones por los cuales las partes estiman que se puede lograr el objeto deseado 13. Sin
embargo, en el Derecho del Trabajo, las normas imperativas de orden pblico limitan e integran
el contenido normativo del contrato de trabajo, disponiendo un sistema de derechos y
9 Por ejemplo, el art. 103 Bis ley 20.744 hace referencia a la mejora de la calidad de vida del trabajador o de su
familia a cargo.
10 CSJN; 14/09/04; Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa SA. Fallos: 327:3677. DT 2004-1211.
11 CSJN; 07/12/10; Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA. Fallos: 333:2306. DT 2011-329.
12 Excluyo en ste concepto la referencia a la subordinacin como caracterstica del trabajo, por respeto a las
discusiones doctrinarias sobre la extensin del contrato de trabajo an a situaciones de prestacin de servicios de
manera no subordinada.
13 Stiglitz, Rubn; Contenido del contrato. En: Stiglitz, Rubn y Stiglitz, Gabriel; Contratos. Teora General. Tomo
1. Edit. Depalma. Buenos Aires (1990); pgs. 343 y sigs. Cifuentes, Santos; Negocio jurdico. Ed. Astrea. Buenos
Aires (1994); pg. 157.

obligaciones mnimos que deben aceptar las partes, declarando la nulidad de lo negociado en su
contra. Y esta limitacin en el contenido del contrato de trabajo influir necesariamente sobre su
objeto pues, en definitiva, las partes del contrato de trabajo no pueden realizar cualquier negocio
jurdico de incorporacin del trabajador a la estructura empresaria del empleador sino slo aquel
que es habilitado por el Derecho del Trabajo en sus efectos.
Y as podemos llegar a una caracterstica del objeto del contrato de trabajo que lo hace
particular, lo diferencia de la teora general del contrato y, a su vez, impregna la especialidad de
la materia laboral: mientras en el Derecho Civil y mucho ms an en el Derecho Comercial14, al
contrato se lo presenta como el instrumento jurdico que posibilita a las partes realizar en
Derecho todo lo que pretenden realizar en el negocio acordado15 y, por lo tanto, el objeto del
contrato en la teora general es concebido en trminos amplios y recibe limitaciones
excepcionales y extremas; en el Derecho del Trabajo el contrato es en verdad un instrumento de
limitacin, dirigido ahora a que las partes no realicen el negocio jurdico que por las especiales
caractersticas y posiciones negociales del trabajador y del empleador se supone que realizaran
en un marco de libertad absoluta de contratacin, y que naturalmente tendra como resultado la
incorporacin del trabajador a la estructura empresaria en condiciones indignas 16. As, el contrato
de trabajo a travs de su regulacin normativa imperativa17 es un instrumento de limitacin a la
potestad de organizacin y direccin del empleador y, por lo tanto, necesariamente su objeto no
puede ser ampliamente el negocio jurdico que impondra en forma unilateral el sujeto empleador
debido a su mejor posicin negocial.
Como corolario, el objeto del contrato de trabajo sera el negocio jurdico de
incorporacin del trabajador a la estructura empresaria del empleador, pero ya no en la forma en
que las partes (y en especial el empleador) quisiera sino en los trminos habilitados por el
Derecho del Trabajo a travs del objeto del contrato de trabajo, condicionado por el contenido de
orden pblico del mismo.
Y a sta altura del desarrollo, se impone diferenciar al objeto del contrato de trabajo de la
relacin de dependencia laboral. Mientras el objeto es la planificacin jurdica del negocio que
14 Farina, Juan M.; Contratos comerciales modernos. Astrea. Buenos Aires (1993).
15 Regulando las transacciones de las partes en el mercado: Collins, Hugh; The law of contract. Butterworths.
Londres (1993).
16 Deakin, Simon & Morris, Gillian; Labour Law. 5a. Ed. Hart Publishing. Oxford (2009); pg. 111: "Employment
protection, working time and minimum wage legislation, among others, formally limits freedom of contract by
providing rights which in most cases are "inderogable", in the sense that they cannot be contracted away or
made the subject of waiver."
17 En el Derecho del Trabajo la negociacin "creadora" de derechos y obligaciones se ha transferido principalmente
al marco de la negociacin colectiva, a travs del convenio colectivo de trabajo como expresin del acuerdo de
las partes colectivas sobre la forma de prestacin del trabajo. As, sostiene Csar Arese que "[E]l proceso de
desgajamiento del Derecho del Trabajo respecto del derecho privado puro para constituir una rama
independiente tuvo en lo colectivo un factor esencial y un problema jurdico igualmente profundo." Arese, Csar;
Derecho de la negociacin colectiva. Rubinzal Culzoni. Santa Fe (2008); pg. 19.

las partes pretenden realizar, la relacin laboral implica la materializacin en los hechos de aquel
negocio. El objeto es la planificacin en abstracto de la incorporacin, la relacin laboral implica
la realizacin fctica de sta incorporacin.

3) Los requisitos del objeto.

Retomando la idea expuesta sobre la diferencia entre los contratos civiles y comerciales y
el contrato laboral, aquellos como facilitadores de los negocios18, y ste como contralor del poder
de negociacin del sujeto empleador, las distintas limitaciones al objeto de los contratos son
expresadas en formas diferentes en el sistema general y en el sistema laboral.
En el Cdigo Civil, el art. 953 dispone los requisitos de idoneidad del objeto de los actos
jurdicos; y el art. 1167 precepta en forma sobreabundante19 que lo dispuesto para la generalidad
de los actos jurdicos es aplicable a los contratos. De estas normas se infiere que el objeto del
contrato debe observar las siguientes condiciones de ser: 1) determinado; 2) posible; 3) lcito; y
4) conforme a la moral y buenas costumbres.
Superando la confusin entre objeto del contrato y objeto de las obligaciones que nacen
del contrato, las condiciones que se sealan al objeto en verdad son referidas a las obligaciones
que nacen como efectos del contrato.
Y en lo que respecta al Derecho del Trabajo, el contrato de trabajo no escapa a la
regulacin genrica del art. 953 del Cdigo Civil, pero a su vez, los arts. 37, 38, 39 y 40 ley
20.744 efectan una regulacin laboral particular. Regulacin esta que es parcial, pues no abarca
todos los requisitos sealados en el sistema general: el art. 37 trata la determinacin de la
prestacin de trabajo; y los arts. 39 y 40 tratan parcialmente los temas de ilicitud.

4) Prestacin de una actividad personal e infungible.

El art. 37 ley 20.744 expresa, conforme lo expuesto ut supra, una visin parcial del objeto
del contrato de trabajo20, haciendo referencia slo al objeto de una de las obligaciones que
integran el negocio jurdico laboral: la puesta a disposicin de la capacidad de trabajo por parte
del sujeto trabajador. En la celebracin del negocio jurdico que hace al objeto del contrato de
trabajo, la parte trabajadora compromete la prestacin de una actividad personal e infungible.
Estando obligado el trabajador a la prestacin de una actividad, la naturaleza jurdica de
18 Como instrumento que reduce los costos de transaccin entre las partes. Ver: Schfer, Hans-Bernd; y Ott, Claus;
Manual de anlisis econmico del Derecho Civil. Ed. Tecnos. Madrid (1991); pgs. 258 y sigs.
19 Lpez de Zavala, Fernando; Teora de los contratos. Tomo 1. 3a. Ed. Edit. Zavalia. Buenos Aires (1991); pg.
147.
20 Guisado, Hctor Csar; El objeto del contrato de trabajo. En: Ackerman, Mario (Dir.), Tosca, Diego (Coord.);
Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo II. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe (2005); pg. 265.

ste deber correspondera a las obligaciones de hacer21; pero sealando que en el cumplimiento
debido el trabajador satisface la prestacin poniendo su capacidad de trabajo a disposicin del
empleador quien, en definitiva y como titular del poder de organizacin y direccin dispondr
efectivamente de ese trabajo ofrecido.
Y la actividad que se obliga a realizar el trabajador es calificada como personal e
infungible.
Este carcter intuito personae de la prestacin de trabajo que asume el trabajador es
coherente con la visin del objeto del contrato de trabajo que expuse ut supra pues, el negocio de
incorporacin que se celebra en el contrato de trabajo no refiere al trabajo en si mismo sino al ser
humano trabajando que se incorpora a una organizacin empresaria creada por el empleador. De
esta forma, se destaca que lo relevante es la persona y no el trabajo.
Y, asimismo, este carcter intuito personae de la prestacin debida tiene dos importantes
efectos. En primer lugar, el trabajador no puede ofrecer el cumplimiento de la prestacin por un
tercero, lo cual es la aplicacin de la regla del art. 626 del Cdigo Civil en el especial marco del
Derecho del Trabajo donde la prestacin del trabajo es intuito personae. Y, en segundo lugar,
ante la imposibilidad de cumplimiento inculpable, el trabajador no est obligado a ofrecer el
cumplimiento por un tercero; y esto implica una variacin al rgimen general del art. 627 del
Cdigo Civil, pues mientras aqu se dispone la extincin de la obligacin, en el Derecho del
Trabajo por aplicacin del principio de conservacin del contrato se aplica la regla de la
suspensin temporaria de la prestacin22.

5) Prestacin de una actividad (...) indeterminada o determinada.

Reiterando lo expuesto ut supra sobre la necesidad de distinguir entre el objeto del
contrato -como el negocio jurdico deseado por las partes- y los efectos del acto jurdico -como
los derechos y obligaciones que hacen al contenido del contrato-, la determinacin o
indeterminacin a que hace referencia este art. 37 ley 20.744 es en relacin a la prestacin debida
por el trabajador que hace al cumplimiento de su obligacin.
Desde la teora general de las relaciones de crdito debemos descartar la posibilidad de
indeterminacin total de la prestacin debida, pues ello hace nula a la obligacin23. Por lo tanto,
las alternativas jurdicamente vlidas son dos: 1) que la prestacin debida sea determinada desde
21 Por excepcin, el Derecho del Trabajo podra originar obligaciones de no hacer; por ejemplo, en el marco de la
extincin del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, el trabajador podra asumir la obligacin de no difundir
informacin de la empresa que haya conocido por las circunstancias de su trabajo.
22 Por ejemplo, los arts. 208, 211 y 212 ley 20.744.
23 Compagnucci de Caso, Rubn; Manual de Obligaciones. Astrea. Buenos Aires (1997); pg. 37. Con lo cual, sera
nula la obligacin asumida por un trabajador para prestar cualquier tipo de servicios dentro de la empresa.

el momento mismo de la celebracin del contrato; o 2) que se exprese en forma indeterminada al

momento del acuerdo pero identificando criterios para que sea determinable en un momento
posterior a la celebracin del contrato y previo al pago (como cumplimiento especfico y propio,
que implica el hecho de prestar servicios). Y as, "[L]a prestacin es determinada cuando ya al
tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est
definido, en su substancia y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de cumplir el
deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho),
es factible de individualizacin ulterior."24
La determinacin (inicial o posterior) de la prestacin debida por el trabajador es
trascendente pues implica conocer la calidad y cantidad de prestacin laboral a que se obliga el
trabajador. Y, por lo tanto, este tema se encuentra directamente vinculado con el principio
cardinal del Derecho del Trabajo: la proteccin del trabajador.
En el supuesto de la prestacin laboral determinada, el trabajador ha sido contratado para
prestar servicios en relacin a una tarea concreta. De esta forma, las partes califican a travs del
contrato, en forma objetiva, la prestacin debida por el trabajador. Y ello en tanto no han sido
consideradas al momento de la celebracin las posibles cualidades subjetivas o habilitaciones
profesionales del trabajador. Por lo tanto, la calidad y cantidad del trabajo al que se obliga el
trabajador estn vinculadas a las tareas objetivamente consideradas al contratar.
Y en el caso en que la prestacin debida por el trabajador sea indeterminada, como
necesariamente debe ser determinable, el art. 37 ley 20.744 impone las pautas de determinacin
quitndole esa posibilidad a las partes como mecanismo de proteccin del trabajador25, y
abandonando el criterio objetivo propio de la situacin de determinacin, establece que las tareas
a las que se obliga en trabajador sern consideradas en relacin a su propia calificacin
profesional, dependiendo de la regulacin que sobre ella se realicen en los estatutos profesionales
y convenciones colectivas de trabajo aplicables al contrato de trabajo26.
Por ultimo, es dable sealar que la propia estructura del contrato de trabajo lleva a una
necesaria indeterminacin de la prestacin debida por el trabajador, pues siendo ste un contrato
que se presenta preferentemente por tiempo indeterminado y sobre el cual la legislacin laboral
aplica el principio de conservacin del acuerdo, es evidente que debe preverse con amplia certeza
los cambios a los que estar sometida la prestacin del trabajador vinculados al giro comercial de
24 Llambas, Jorge Joaqun; Raffo Benegas, Patricio, y Sassot, Rafael; Manual de Derecho Civil. Obligaciones. 6a.
Ed. Actualizada. Ed. Perrot. Buenos Aires (1981), pg. 16.
25 Como lmite a la potestad de organizacin y direccin del empleador, pues de lo contrario, una indeterminacin
amplia de la prestacin debida con facultad por parte del empleador de disponer en forma unilateral cual es la
conducta debida por el trabajador implicara una flexibilizacin excesiva de las condiciones de trabajo.
26 Ver en sta obra, comentario al art. 46 ley 20.744.

la empresa y a las circunstancias tecnolgicas y que fundamentan el ius variandi como potestad
del empleador. Por ello, el criterio del art. 37 ley 20.744 es la remisin a la legislacin estatutaria
y convencional las que, en definitiva, son las fuentes mas importantes en las que se negocia
socialmente27 la cantidad y calidad del trabajo a que se obliga el sujeto trabajador.

Art. 38. Servicios excluidos.

No podr ser objeto del contrato de trabajo la prestacin de servicios ilcitos o
prohibidos.

Conforme la teora general del contrato, el negocio jurdico que las partes planean ejecutar
a travs del contrato debe ser una actividad lcita (arts. 953 y 1167 del Cdigo Civil). Y desde
sta visin civilista, la ilicitud del objeto contractual abarca tres especies: 1) ilegalidad por
violacin de las normas positivas imperativas; 2) el contrato prohibido o contrario al orden
pblico; y 3) el contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres28. Para estas tres
posibilidades de ilicitud por el objeto, la ley civil dispone una misma sancin: la nulidad del
contrato (art. 953 Cdigo Civil).
Ahora bien, atendiendo a que la sancin de nulidad del contrato por ilicitud de su objeto
conlleva la imposibilidad de las partes contratantes de efectuarse reclamos sobre el cumplimiento
de los derechos en base al acto jurdico nulificado (art. 1050 Cdigo Civil)29, la aplicacin de la
regulacin civil al contrato de trabajo implicara la negacin de derechos al sujeto trabajador en
todas las situaciones de ilicitud del objeto del contrato de trabajo.
Por ello, y an reconociendo que siempre nos encontramos en situaciones de sancin al
trabajador por conductas no deseadas30, el Derecho del Trabajo se aparta de la teora general y
realiza una regulacin particular de la ilicitud del objeto del contrato, diferenciando y otorgando
efectos distintos a la ilicitud (arts. 39 y 41 ley 20.744) y a la prohibicin del objeto (arts. 40 y 42
ley 20.744), por lo que sin perjuicio de la invalidez del acto jurdico, en lo que hace a los efectos
la ilicitud sanciona a ambas partes contratantes con la imposibilidad de efectuarse reclamos de
derechos, mientras que la prohibicin slo sanciona al empleador.

27 A nivel de acuerdo poltico parlamentario expresado en una ley en el caso de los estatutos, y a nivel de acuerdo
sindical en el caso de los convenios colectivos de trabajo.
28 Mosset Iturraspe, Jorge; Ob. Cit.; pg. 196.
29 Pero an permite reclamos de tipo indemnizatorios (art. 1056 Cdigo Civil).
30 Ver infra comentario al art. 40 ley 20.744.

Art. 39. Trabajo ilcito.

Se considerar ilcito el objeto cuando el mismo fuese contrario a la moral y a las
buenas costumbres pero no se considerar tal si, por las leyes, las ordenanzas municipales o
los reglamentos de polica se consintiera, tolerara o regulara a travs de los mismos.

En primer lugar, el art. 39 ley 20.744 no regula el supuesto ms evidente de ilicitud: la

negociacin en violacin al ordenamiento jurdico positivo, supuesto en el cual la incorporacin
del trabajador a la organizacin empresaria se efecta en funcin de la prestacin de servicios que
implican la violacin del orden legal vigente. Sin embargo, en ste supuesto, evidentemente el
contrato de trabajo es nulo por aplicacin de los arts. 21, 953 y 1167 del Cdigo Civil.
Pero el ordenamiento jurdico implica ms que meras normas jurdicas positivas y,
entonces, "[L]a violacin del orden pblico no se halla subordinada a la infraccin de un texto
legal en particular."31 Si bien no es posible negar la discusin filosfica32 sobre si los principios
generales del Derecho integran o no el ordenamiento jurdico, estimo que en el Derecho del
Trabajo una respuesta negativa necesitara una ardua justificacin, dado el importante desarrollo
que tienen los mismos en sta materia 33, y ms an cuando la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha sostenido "que cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibicin de
discriminacin ha alcanzado, actualmente, un nivel de mxima consagracin y entidad:
pertenece al jus cogens, "puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden
pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento
jurdico". "34
Y an yendo ms all del ordenamiento jurdico, la ilicitud del objeto del contrato surge si
la prestacin laboral a la que se obliga el trabajador en el marco del negocio que las partes se
proponen realizar es contraria a la moral y a las buenas costumbres, lo cual lleva a aplicar reglas
de conductas metajurdicas. Y esto tiene el principal problema de aplicar desde un juicio crtico
jurdico -propio de nuestra materia- normas que tienen su origen en otras disciplinas, que si bien
todas estn dirigidas a regular las conductas humanas, cada una de ellas tiene su mtodo y objeto.
De este modo, la referencia a las normas morales implica un modelo o idea, ciertamente
abstracto, sobre la moralidad que en definitiva ser particularizado e identificado por el Juez que
resuelva el caso. Y si bien es sta la tarea tpica del Juez, tomar las normas y aplicarlas en
31 Mosset Iturraspe, Jorge Ob. Cit.; pg. 196.
32 Crcova, Carlos Mara; Jusnaturalismo versus positivismo jurdico: un debate superado. En: Las teoras
jurdicas post positivistas. Ed. Lexis Nexis Argentina. Buenos Aires (2007); pgs. 193 y sigs.
33 An cuando puede considerarse un uso abusivo del trmino principios en el Derecho del Trabajo: ver: Ackerman,
Mario, Tosca, Diego y Maza, Miguel; Los principios en el Derecho del Trabajo.; en Ackerman, Mario (Dir);
Tratado....; Ob. Cit; T. 1; pgs. 307 y sigs.
34 CSJN; 07/12/2010; Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.; Fallos 333:2306; DT 2011 (febrero), 329.

particular en el caso concreto, el problema de la norma moral radica en su falta de origen

democrtico, lo cual no es subsanado por su pretensin de universalidad. Lo cual lleva, a su vez,
a dos problemas: el primero, referido al sujeto al que est dirigido la sancin de nulidad, pues
podra no sentirse comprendido en la norma moral que se le aplica35, y el segundo respecto del
Juez que debe aplicar la norma moral, porque debe seleccionar una regla de conducta que en
verdad es un criterio abierto, impreciso e indefinido; y que adems es abstracto, pues est referido
al criterio medio o standard de la sociedad y no a la moralidad propia del Juez de la causa, y ello
es importante destacarlo desde que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado
sosteniendo que "...no cabe que los jueces se guen, al determinar el derecho, por patrones de
moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues, como lo
seala Cardozo, "los jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad comente de
hombres y mujeres de conciencia recta" (The nature of the judicial process", p. 106, U.S. 1937,
Yate University Press). En efecto, la decisin judicial no ha de reemplazar las opciones ticas
personales cuya autonoma tambin reconoce el art. 19 de la Constitucin Nacional."36
Y si bien no pretendo resolver en sta mbito el problema enorme de la aplicacin de
normas morales en el sistema jurdico37, si estimo oportuno tratar de hacer algunas referencias
propias al sistema del Derecho del Trabajo.
El Derecho del Trabajo se construye y se interpreta desde el sujeto trabajador como titular
de especial proteccin constitucional y con la finalidad trascendental de que en el marco de su
incorporacin a una estructura empresaria ajena se respete su dignidad como persona humana.
Desde sta visin, la nulidad del objeto del contrato de trabajo por considerar al mismo como
inmoral o contrario a las buenas costumbres, que en definitiva impide al sujeto trabajador
efectuar reclamos al empleador en relacin al cumplimiento de los derechos acordados, tiene
como finalidad impedir que el trabajador ingrese al mercado de trabajo ofreciendo su capacidad
laboral en circunstancias que sean degradantes para su condicin humana. Y, por lo tanto, el
standard de moralidad pblica al que debera recurrir el Juez de la causa debera considerar si la
prestacin de servicios ofrecida por el trabajador frente a la consideracin pblica media implica
una situacin en que el trabajador pierde su natural carcter de persona digna. Podra
(salvajemente) argumentase que si bien en la prestacin de servicios ilcitos por ser una conducta
35 Situacin que si bien tambin es posible en el mbito jurdico, aqu es posible resolverla en base a criterios
propios de la ciencia jurdica (por ej., cuando se analiza la aplicabilidad de las leyes en cuanto al territorio, las
personas, la materia, el tiempo, etc.).
36 CSJN; 05/08/1986; Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos. Fallos 308:1160. La Ley
1987-A, 442.
37 Hausman, Daniel & McPherson, Michael; Economic analysis and moral philosophy. Cambridge University
Press. Cambridge (1996); pg. 51: "Moral norms enable people to coordinate their actions more efficiently than
would be possible without a shared morality."

directamente antijurdica el trabajador es sancionado por intentar ingresar al mercado de trabajo

por medio del ofrecimiento del trabajo que implica sta conducta vedada, en el caso de ilicitud
por inmoralidad no habra aqu un ataque a la sociedad, sino slo la aceptacin personal por parte
del trabajador de situaciones indignas de trabajo. Este argumento es insostenible, no slo desde la
ptica individual en que ninguna persona debe aceptar condiciones de trabajo en detrimento de su
dignidad (para lo cual sera suficiente regular la situacin a travs de la prohibicin del objeto),
sino tambin desde la visin colectiva, pues el trabajador que intenta ingresar al mercado de
trabajo tolerando situaciones de violacin a su dignidad est incurriendo en una conducta de
dumping social que afecta el mercado de trabajo. De esta forma, no es tolerable que la ventaja
competitiva entre trabajadores para acceder al mercado de trabajo se dirima a nivel de las
condiciones de dignidad humana.
Y as, en consecuencia, se comprende la excepcin que se incluye en la norma legal; pues
an si el negocio que las partes acuerdan en el contrato de trabajo (como su objeto) es
considerado por un standard general de moralidad como una actividad contraria a las buenas
costumbres, es viable rescatar ese contrato de trabajo y evitar la sancin de nulidad que
perjudicara al sujeto trabajador si es posible considerar que la prestacin laboral ofrecida no
constituye una situacin de indignidad del trabajador, pues este trabajo es consentido, tolerado o
regulado por normas jurdicas.
Como corolario, la visin que he propuesto ut supra en el comentario al art.37 ley 20.744
diferenciando al objeto del contrato de trabajo como el negocio de incorporacin del trabajador a
la estructura empresaria ajena, del contenido del contrato como los derechos y obligaciones que
en funcin de aquel objeto asumen las partes, entiendo que ahora permite un verdadero "rescate"
del contrato de trabajo cuyo objeto pudiera considerarse ilcito por ser contrario a la moral o
buenas costumbres, evitando la sancin de nulidad, atendiendo a la proteccin de la dignidad del
trabajador en el trabajo comprometido.
Sin embargo, observo que este pretendido rescate en el marco de la ilicitud por
inmoralidad no puede realizarse en situaciones donde la ilicitud del objeto proviene de que el
negocio propuesto por las partes implica al trabajador una conducta en violacin al derecho
positivo vigente, es decir -en el ejemplo ms evidente- la comisin de un delito penal.
Y aqu se presenta una dificultad interpretativa frente al objeto del contrato que es slo
parcialmente ilcito como contrario al orden jurdico positivo: situacin en la cual la actividad
empresaria es ilcita por violar el Derecho positivo vigente (no solamente la moral pblica como
seria el caso expuesto ut supra) pero la prestacin del trabajo efectuada en favor de aquella

organizacin empresaria ilcita no implica en si mismo una conducta ilcita. La dificultad de

interpretacin radica en que como la ley 20.744 no trat en forma especial la ilicitud por
violacin a las normas jurdicas positivas, no existe una norma legal que incluya la excepcin que
si reconoce el art. 39 ley 20.744 cuando la ilicitud proviene de la inmoralidad del objeto del
contrato de trabajo.
As, en el caso del objeto del contrato de trabajo parcialmente ilcito por ser contrario a las
normas legales positivas, puede entenderse que en sta situacin la ilicitud de la actividad
empresaria acarrea la nulidad de todo el contrato, siendo injustificable la prestacin de trabajo en
favor de aquella an cuando el trabajo en si mismo no implique una conducta ilcita38; o bien,
aplicando una excepcin igual a la prevista para el caso de ilicitud por inmoralidad, evitar la
sancin de nulidad del contrato ilcito -al menos con efecto retroactivo- cuando el trabajador no
es responsable de la actividad ilcita de la empresa39 y su trabajo no constituya una conducta
ilcita40. Pero an debe admitirse que sta ltima opcin tiene en su contra que la nulidad del
contrato puede filtrarse a travs de la causa fin ilcita (art. 502 del Cdigo Civil), en la cual
quedara inmersa la obligacin asumida por el trabajador41.

Art. 40. Trabajo prohibido.

Se considerar prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias
hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, pocas o
condiciones.
La prohibicin del objeto del contrato est siempre dirigida al empleador.

1) Fundamentos de la prohibicin.
He aqu un punto de diferenciacin importante entre la teora general del Derecho Civil y
la regulacin particular del Derecho del Trabajo, pues mientras en aquella la prohibicin del
objeto es tratada en forma similar a la ilicitud, en nuestra especial materia se diferencian ambas
en atencin a la proteccin de los derechos del sujeto trabajador.
Y esta distincin efectuada por el Derecho del Trabajo es slo parcial. Pues ilicitud y
prohibicin del objeto revisten la misma sancin: la invalidez del acto jurdico; pero difieren en
cuanto a los efectos de esa invalidez con respecto al trabajador.

38
39
40
41

Arias Gibert, Enrique; El negocio jurdico laboral. Ed. Lexis Nexis Argentina. Buenos Aires (2007); pg. 107.
De la Fuente, Horacio H.; Objeto y causa del contrato de trabajo. DT 1981-A, 87.
CNTrab; Sala III; 28/12/2007; R., M. R. c. P., A. A.; La Ley Online: AR/JUR/10007/2007.
De la Fuente, Horacio H.; en Vzquez Vialard, Antonio (Dir); Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo 3. Ed.
Astrea. Buenos Aires (1982); pg. 369.

Mientras que en la ilicitud del objeto del contrato se encuentra una norma que impide al
trabajador en forma general de recurrir al mercado de trabajo ofreciendo servicios que
constituyen en si mismo una conducta violatoria al derecho positivo vigente o a las reglas
morales que preservan la dignidad de la persona y al empleador de contratar sobre los mismos; en
la prohibicin del objeto -en cambio- se encuentra una disposicin dirigida al empleador para que
se abstenga de requerir la prestacin de servicios en situaciones particulares en las cuales se
protege especialmente los intereses de un colectivo determinado de trabajadores.
As, la diferencia entre ilicitud y prohibicin del objeto no se encuentra tanto desde la
parte empleadora, sino desde el sujeto trabajador. Pues para el empleador, en ambos supuestos
hay un mensaje jurdico de no contratar en esas situaciones y ante el caso, la sancin es la nulidad
del acto jurdico; pero para el trabajador, el mensaje es distinto, pues mientras en los supuestos de
ilicitud se le veda intentar ingresar al mercado de trabajo utilizando como una ventaja
competitiva una agresin a la sociedad en su conjunto, como es la comisin de delitos o el
dumping social; en la prohibicin se intenta que no acceda al mercado de trabajo aceptando la
violacin del especial inters que en un momento determinado ostenta y que el Derecho del
Trabajo protege; pero considerando que no existe en la conducta del trabajador una agresin al
colectivo social, el Derecho del Trabajo no agrava la situacin, como sera negarle al trabajador
la posibilidad de reclamar sus derechos an cometida la conducta prohibida.
En definitiva, no es correcto sostener que la prohibicin del objeto del contrato de trabajo
es una proteccin del trabajador42, pues siempre en definitiva tanto en la ilicitud como en la
prohibicin del objeto se va a estar sancionando una conducta del trabajador contraria a Derecho
de ofrecer su capacidad de trabajo en situaciones vedadas y por lo cual el contrato de trabajo
pierde validez desde la declaracin de nulidad, pero la proteccin del trabajador se expresa en la
intensidad de la sancin: en la ilicitud la declaracin de nulidad impide al trabajador el reclamo
de sus derechos, lo cual no ocurre en la prohibicin.

2) Los sujetos protegidos. Especial referencia a los trabajadores migrantes.

Obsrvese que la norma no utiliza una enunciacin de sujetos trabajadores protegidos sino
que realiza una mencin genrica, abierta y abstracta a "...el empleo de determinadas personas o
en determinadas tareas, pocas o condiciones." Y as, el conjunto de trabajadores especialmente
tutelados vara en el tiempo conforme circunstancias de la negociacin social (Estado, empresas y

42 De la Fuente, Horacio H.; en Vzquez Vialard, Antonio (Dir); Tratado....; pg. 378

sindicatos) que consideran incluir o excluir a unos u otros43.

Y un tema que estimo merece especial atencin es la situacin de los trabajadores
migrantes. Ello en tanto la migracin laboral es un fenmeno social enorme, pero que resulta
tibiamente abordada al menos por el Derecho del Trabajo interno argentino. Y ms an,
tradicionalmente ha sido tratada en ste espacio del trabajo prohibido cuando, en verdad, tiene
una trascendencia an mayor vinculada a los Derechos Humanos.

2.a) Normas internacionales sobre trabajadores migrantes.

La proteccin de los trabajadores migrantes ocupa un captulo importante en la agenda de
los Derechos Humanos, y ello a llevado afortunadamente a la adopcin de distintas normas
internacionales especficas en la materia.
En el marco de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), se sancion la Convencin
internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
familiares (1990)44, ratificado por la Repblica Argentina por ley 26.202.
Y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
dispone en su Artculo 6 inc. 1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a
trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para
garantizar este derecho.
En el mbito de Mercosur, la Declaracin Sociolaboral dispone en su art. 4 inc. 1: "Todo
trabajador migrante, independientemente de su nacionalidad, tiene derecho a ayuda,
informacin, proteccin e igualdad de derechos y condiciones de trabajo reconocidos a los
nacionales del pas en el que estuviere ejerciendo sus actividades, de conformidad con las
reglamentaciones profesionales de cada pas." Y en un paso mucho mas avanzado, se celebr el

43 Por ejemplo, la modificacin de la edad mnima para acceder al trabajo tiene como efecto correr el limite entre
trabajo prohibido o no prohibido.
44 En lo que interesa en relacin al contrato de trabajo de objeto prohibido establece: Artculo 25: 1. Los
trabajadores migratorios gozarn de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del
Estado de empleo en lo tocante a remuneracin y de: a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas
extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relacin de
empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislacin y la prctica nacionales, estn
comprendidas en este trmino; b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mnima de empleo, restriccin del
trabajo a domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislacin y la prctica nacionales, se
consideren condiciones de empleo. 2. No ser legal menoscabar en los contratos privados de empleo el principio
de igualdad de trato que se menciona en el prrafo 1 del presente artculo. 3. Los Estados Partes adoptarn todas
las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los
derechos derivados de este principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los
empleadores no quedarn exentos de ninguna obligacin jurdica ni contractual, ni sus obligaciones se vern
limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades.

Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y
Chile45, el cual permitir con su entrada en vigencia una simplificacin en la obtencin de la
condicin de residente, aunque ello no implique la libre circulacin de personas46.
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), como agencia especializada de ONU,
ha producido distintas normas que refieren a la problemtica de los trabajadores migrantes. Es
importante destacar en ste conjunto de normas el marco general en el que se encuentran
comprendidos todos los Estados miembros de la organizacin, dado por la Declaracin de la OIT
relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) y su seguimiento que se
reflejan en los ocho Convenios fundamentales Convenio sobre la libertad sindical y la
proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87), Convenio sobre el derecho de
sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98); Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930
(nm. 29); Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105); Convenio sobre
igualdad de remuneracin, 1951 (nm. 100); Convenio sobre la discriminacin (empleo y
ocupacin), 1958 (nm. 111); Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138), y Convenio
sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (nm. 182).
A su vez, en forma particular sobre el tema, las normas de OIT incluyen el Convenio
sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (nm. 97) -no ratificado por la Repblica
Argentina-, el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975
(nm. 143) -no ratificado por la Repblica Argentina-; y sus correspondientes Recomendaciones
n. 86 y 151.
Tambin aplicable a sta materia resulta el Convenio sobre la poltica del empleo, 1964
(nm. 122) -no ratificado por la Repblica Argentina-.
Como referencia obligada en el estudio del fenmeno de las migraciones laborales se
destaca el informe Marco multilateral de la OIT para las migraciones laborales. Principios y
directrices no vinculantes para un enfoque de las migraciones laborales basado en los derechos,
publicado por la Oficina Internacional del Trabajo47.

2.b) Normas domsticas sobre trabajadores migrantes.

Conforme el abanico normativo internacional expuesto, el trabajador migrante es sujeto
de diversos Derechos Humanos que deben ser respetados en el especial marco de su contrato de
45 Firmado en Brasilia, el 05/12/02, y an no vigente a la fecha de la redaccin del presente. Fuente:
www.mercosur.int/msweb/Normas/acordos.html
46 Corres, Gerardo; La nueva ley migratoria. La situacin de los trabajadores extranjeros. Algunas
particularidades del Mercosur. Revista de Derecho Laboral 2005-2. Rubinzal Culzoni. Santa Fe (2005); pgs.
211 y sigs.
47 http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/areas/multilateral.htm

trabajo. De esta forma, la legislacin nacional y especfica sobre la materia del contrato de trabajo
no puede desentenderse de aquella legislacin48.
La situacin laboral de los trabajadores ingresados al pas en forma ilegal era regulada por
la ley de facto 22.439 adoptada en 1981 que no slo era cuestionable por su origen, sino porque
no garantizaba los derechos fundamentales de los inmigrantes, ya que negaba expresamente el
acceso a la educacin, la salud y la vivienda a quienes no contaban con residencia legal en el pas
y habilitaba a la Direccin Nacional de Migraciones a ordenar y ejecutar detenciones y
expulsiones de extranjeros, sin ningn tipo de control por parte del Poder Judicial; ni permita
una poltica migratoria compatible con los principios constitucionales rectores que se explicitan
desde el mismo Prembulo de la norma suprema que invita a venir a todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino. De esta forma, bajo la vieja ley de facto, el
inmigrante ilegal estaba impedido de trabajar, lo cual intentaba justificarse en consideraciones de
orden pblico ms all de lo estrictamente laboral49.
En el ao 2003 se sanciona una nueva normativa de migraciones, la ley 25.871. Esta
norma implica un cambio sustancial en la poltica migratoria argentina pues se intenta a travs de
ella "...dar cumplimiento a los compromisos internacionales de la Repblica en materia de
derechos humanos, integracin y movilidad de los migrantes"50 y "[S]e orienta claramente a la
idea de insercin e inclusin social del inmigrante, con las consecuencias que de ello deriva en
todas las categoras migratorias y en la situacin de revista."51
Sin embargo, las declaraciones de buena fe en los principios se van diluyendo a medida
que se avanza en la regulacin especfica. Y asi, el art. 3 inc. h) ley 25.871 ya establece una
distincin entre inmigrantes regulares e irregulares, sealando que aquel objetivo de insercin e
integracin laboral del inmigrante slo lo sera para aquel que tiene condicin de inmigrante
regular.
En lo que importa a la situacin laboral de trabajadores inmigrantes ingresados al pas en
forma ilegal la ley 25.871 dispone: Artculo 53. Los extranjeros que residan irregularmente en
el pas no podrn trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia
o ajena, con o sin relacin de dependencia.; y respecto de los empleadores: Artculo 55. ()
48 En tanto excede ampliamente el marco de ste trabajo, solo sealo la situacin de la legislacin comunitaria
europea y la poltica de empleo e inmigracin sostenida por la UE a partir de la Directiva n 115 del ao 2008
relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de
terceros pases en situacin irregular y de la Directiva n 52 del ao 2009 por la que se establecen normas
mnimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros pases en situacin
irregular. Ver: AAVV, Ramos Quintana, Margarita (coord); Migraciones laborales. Accin de la OIT y poltica
europea. Editorial Bomarzo. Albacete (2010).
49 Etala, Carlos Alberto; Contrato de trabajo. 3a. Ed. Astrea. Buenos Aires (2000); pg. 142 y sigs.
50 Art. 3 inc. a) ley 25.871.
51 Corres, Gerardo; Ob. Cit.; pg. 219.

Asimismo, ninguna persona de existencia visible o ideal, pblica o privada, podr proporcionar
trabajo u ocupacin remunerada, con o sin relacin de dependencia, a los extranjeros que
residan irregularmente., con lo cual la contratacin laboral de inmigrantes en situacin irregular
se encuentra prohibida52. Pero no obstante, los efectos de la nulidad son idnticos a la regulada en
la ley 20.744 para el contrato de objeto prohibido, es decir, se producen hacia el futuro: Artculo
56. La aplicacin de la presente ley no eximir al empleador o dador de trabajo del
cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislacin laboral respecto del extranjero,
cualquiera sea su condicin migratoria; asimismo, en ningn modo se afectarn los derechos
adquiridos por los extranjeros, como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera sea
su condicin migratoria..

2.c) Control de constitucionalidad y convencionalidad sobre la prohibicin de contratar

laboralmente a trabajadores inmigrantes en situacin irregular.
La inclusin de la situacin del trabajador inmigrante irregular en la regulacin del
contrato de trabajo de objeto prohibido presenta un grado de complejidad provocado por las
distintas normas aplicables.
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (ley 26.202) dispone en su art. 25 inc. 3: Los
Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores
migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este principio (de
igualdad conforme incs. 1 y 2) a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En
particular, los empleadores no quedarn exentos de ninguna obligacin jurdica ni contractual,
ni sus obligaciones se vern limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas
irregularidades. Por lo tanto, el trabajador migrante an en situacin irregular tiene derecho al
principio de igualdad de trato con respecto a un trabajador no inmigrante o inmigrante regular.
Pero luego, la ley 25.871 coloca al trabajador inmigrante irregular en una situacin
diferente, declarando su prohibicin de trabajar y nulificando el contrato de trabajo que ste
sujeto celebre con cualquier empleador.
De esta forma, el sistema normativo internacional de Derechos Humanos declara el
derecho de las personas a migrar, reconociendo el derecho de salir de un Estado y de ingresar a
otro del cual no es originario, y reconoce el derecho de toda persona al acceso al trabajo en
52 CNAT, Sala II; 12/10/10; Ortiz Ramrez, Eugenio v. Cspedes, Alan J. DT 2011 (febrero) , 347.

condiciones dignas; pero luego la legislacin domstica prohbe sin mas el acceso al trabajo del
inmigrante irregular. Por lo tanto, estimo que la aplicacin de la ley 25.871 -es especial sus arts.
53 y 55- en un caso concreto debe ser objeto de un riguroso control de constitucionalidad y
convencionalidad, an de oficio53, considerando especialmente en el sistema de fuentes que la ley
26.202 es posterior en el tiempo a la ley 25.871, y tiene jerarqua superior como Tratado.
Como corolario, estimo que existe un marcado contrasentido entre el reconocimiento del
derecho humano a la migracin y la proteccin del trabajador inmigrante y la prohibicin de
trabajador del trabajador inmigrante irregular, pues si se protege al trabajador inmigrante no tiene
sentido privarlo de su principal fuente de sustento econmico a travs de un salario generado en
una relacin de dependencia laboral. Y la causa de sta incoherencia estimo que reside en la
inclusin del contrato de trabajo celebrado por el trabajador inmigrante irregular en la categora
de objeto prohibido.
Volviendo sobre los fundamentos de la prohibicin expuestos, entiendo que el trabajador
inmigrante irregular no se encuentra comprendido en el mbito de esa proteccin. En la
prohibicin se intenta que el trabajador no acceda al mercado de trabajo aceptando la violacin
del especial inters que en un momento determinado ostenta y que el Derecho del Trabajo
protege; pero considerando que no existe en la conducta del trabajador una agresin al colectivo
social, el Derecho del Trabajo no agrava la situacin, como sera negarle al trabajador la
posibilidad de reclamar sus derechos an cometida la conducta prohibida. Sin embargo, el
trabajador inmigrante irregular no es titular de ningn inters especial cuya autoviolacin deba
sancionarse con la nulificacin del contrato de trabajo. Por el contrario, su nico inters es lograr
el acceso al mercado de trabajo en condiciones de igualdad de trato. Debe partirse en el anlisis
del hecho social de que una persona que emigra de su pas de origen hacia otro pas al que ingresa
en situacin irregular e intenta trabajar en relacin de dependencia evidentemente lo hace en
busca de una situacin social y econmica mejor de la que tena en su pas y, por lo tanto, no
puede presumirse que el hecho de la migracin represente en si mismo una conducta disvaliosa.
Todo esto no implica negar al Estado su capacidad soberana de regular la inmigracin de
personas.
53 Gelli, Mara Anglica Gozani, Osvaldo Alfredo Sags, Nstor P.; Control de constitucionalidad de oficio y
control de convencionalidad. La Ley 16/03/2011. Gil Domnguez, Andrs; El control de constitucionalidad y de
convencionalidad de oficio: una tensin difcil de superar? La Ley 16/03/10. Corte Interamericana de Derechos
Humanos; caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile; sentencia de 26 de septiembre de 2006. (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
Vs. Per. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas);
caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Sentencia de 26 de Noviembre de 2010. (Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Y en ese control debe considerarse especialmente el alcance y
contenido que los rganos de aplicacin internacionales dieran a esa normativa de fuente internacional. CS,
14/06/2005; Simn, Julio Hctor y otros. Fallos 328:2056. La Ley 2005-E, 331.

Por lo tanto, la situacin del trabajador inmigrante irregular debera dejar de ser
considerada como un caso de prohibicin del objeto del contrato de trabajo para ser regulada no
por su situacin migratoria al momento de la contratacin laboral sino como consecuencia de una
decisin estatal sobre esta. De esta forma, se evitara nulificar sin mas el contrato de trabajo por
prohibicin de su objeto por la simple razn de la situacin migratoria del trabajador. Pero, si el
sujeto se encuentra en una situacin de violacin a las normas inmigratorias argentinas y el
Estado prohbe su permanencia en el pas, evidentemente esa decisin estatal tendr su
consecuencia sobre el contrato de trabajo, ya sea que se considere que su objeto es ilcito
conforme el art. 39 ley 20.744 o bien que se extingue por imposibilidad del sujeto trabajador de
cumplir su prestacin. No obstante, si el trabajador inmigrante irregular que ha celebrado un
contrato de trabajo es detectado por la autoridad administrativa en su condicin irregular pero
tiene posibilidades de regularizar su situacin conforme lo dispone el art. 61 ley 25.871 no tiene
ningn sentido que ese contrato de trabajo sea automticamente declarado nulo, an de oficio y a
peticin de la autoridad administrativa (conf. Art. 44 ley 20.744), y la carencia de sentido la da la
ausencia de algn inters particular del sujeto trabajador que se est protegiendo por esa
prohibicin. Por el contrario, actuar de sta manera, en definitiva, implicara utilizar en forma
discriminatoria el concepto de ciudadana, otorgando la proteccin laboral al sujeto ciudadano
del Estado, pero negndosela y an sancionando al sujeto no ciudadano por su simple condicin
de carecer de ciudadana o residencia legal. Y la aplicacin del sistema internacional de Derechos
Humanos -evidentemente- no puede quedar supeditada a la condicin de ciudadano o residente
legal del sujeto tutelado.
Por ltimo, todo esto no implica que el trabajador inmigrante irregular que se encuentra
comprendido en una causal de prohibicin del objeto por un especial inters tutelado no pueda ser
sancionado con la nulidad del contrato de trabajo. Este sera el caso de una mujer inmigrante
ilegal que estando embarazada se encuentra trabajando en el perodo de tiempo prohibido. Aqu
la prohibicin radica en la proteccin de la maternidad y no es una sancin a la situacin
migratoria irregular de la trabajadora.
Como corolario, el tratamiento regulatorio que recibe la situacin del inmigrante irregular
en la ley 25.871 es desacertado, siendo contrario a los fines de la propia ley y a las normas
internacionales en la materia; por lo cual, la aplicacin de la norma al caso concreto -repitodebera ser objeto de un detenido control de constitucionalidad y convencionalidad por parte del
Juez.

Art. 41. Nulidad del contrato de objeto ilcito.

El contrato de objeto ilcito no produce consecuencias entre las partes que se deriven
de esta ley.

El contrato de trabajo cuyo objeto sea ilcito es sancionado54 con la nulidad, con lo cual la
solucin legal laboral es coincidente con la norma civil general del art. 953 del Cdigo Civil.
La nulidad es una sancin legal que priva al acto jurdico de sus efectos normales en
virtud de un vicio estructural del acto que se encuentra presente desde la celebracin del mismo.
Y desde ste concepto, es dable observar que la redaccin del art. 41 ley 20.744 no es del
todo feliz, en tanto manifiesta que en ste supuesto de ilicitud del objeto, el contrato de trabajo
nulo "no produce consecuencias entre las partes que se deriven de sta ley", lo cual tcnicamente
no es del todo apropiado desde la teora general.
La nulidad del acto jurdico priva a ste de sus efectos normales, con lo cual, se entiende
que el art. 41 ley 20.744, como norma particular laboral que contiene la idea del art. 953 Cdigo
Civil, dispone que el contrato laboral con objeto ilcito no genera derechos laborales que las
partes puedan reclamarse mutuamente. Y con la importancia que tiene en el Derecho del Trabajo
el tema de las fuentes normativas, sin dudas que el contrato no generar derechos laborales
contenidos en la ley 20.744 ni en ninguna otra norma jurdica laboral, ya sea de fuente estatal o
convencional. Pero volviendo al texto del art. 41 ley 20.744, la referencia a las "consecuencias"
implica referirse no ya a los efectos de la nulidad sobre el acto jurdico, sino a las implicancias
que tiene para las partes esa declaracin de nulidad. Por un lado, las partes son privadas de los
derechos que hubiesen adquirido a travs del contrato nulo -efecto de la sancin de nulidad-, pero
por otro lado, los arts. 1050 a 1055 del Cdigo Civil regulan las consecuencias que para las partes
ocasiona la nulidad del acto jurdico imponindoles obligaciones a raz de esa nueva situacin
jurdica. Y estimo que resulta evidente que el art. 41 ley 20.744 an cuando hace referencia a
consecuencias no intenta otorgar una solucin normativa laboral distinta a la prevista en el
Cdigo Civil.
De esta forma, propongo abordar en forma separada los "efectos" y las "consecuencias"
que generan la nulidad del contrato de trabajo de objeto ilcito.

54 Sobre la naturaleza jurdica de la nulidad como sancin o como mera situacin de invalidez del acto ver:
Compagnucci de Caso, Rubn H; El negocio jurdico. Ed. Astrea. Buenos Aires (1992); pgs. 508 y sigs.
Cifuentes, Santos; Ob. Cit.; pgs. 572 y sigs.

1) Efecto de la nulidad del contrato de trabajo de objeto ilcito.

Dentro de la clasificacin general de las nulidades que realiza la doctrina civilista, el art.
41 ley 20.744 regula un supuesto de un acto jurdico nulo55, de forma manifiesta y de nulidad
absoluta.
Teniendo presente la especial regulacin que hace la ley 20.744 sobre la ilicitud del objeto
del contrato de trabajo, diferenciando los supuestos de ilicitud en sentido estricto de aquellos de
prohibicin del objeto, es comprensible que el art. 41 ley 20.744 regule el supuesto de mxima
severidad de la sancin de nulidad, cual es calificar al acto jurdico como nulo en forma absoluta.
De esta forma, la legitimacin activa para lograr la declaracin de nulidad del acto es amplia56 y
el acto no es confirmable, todo por aplicacin del art. 1047 del Cdigo Civil.
Como corolario, el contrato de trabajo con objeto ilcito conforme el art. 39 ley 20.744,
conlleva una nulidad desde el momento mismo de su celebracin, que impide la generacin de
derechos laborales que las partes puedan reclamarse entre si; con lo cual la declaracin de nulidad
extingue la relacin laboral en forma retroactiva al momento mismo de la celebracin del acto
nulo (art. 1050 del Cdigo Civil).

2) Consecuencias entre las partes de la nulidad del contrato de trabajo de objeto ilcito.
2.a) Acciones contractuales.
Un tema muy interesante es el referido a las consecuencias que acarrea para las partes la
declaracin de nulidad del contrato de trabajo por ilicitud de su objeto. Y volviendo al
comentario efectuado ut supra al art. 39, destaco la posibilidad de que el objeto sea parcialmente
ilcito por violacin al derecho positivo vigente, pero la ley 20.744 slo regula el caso de contrato
con objeto totalmente ilcito. Y as, en materia laboral podemos sealar dos situaciones: una, en
la cual el trabajador se obliga a prestar servicios que en si mismos implica la comisin de un
delito penal (objeto totalmente ilcito); y otra, en la cual la empresa es una organizacin criminal,
pero los servicios prestados por el trabajador a esa empresa no implican en si mismo la comisin
de delito (objeto parcialmente ilcito).
Si en el caso del contrato de trabajo con objeto totalmente ilcito el "trabajador" percibi
sumas de dinero en concepto de salarios, es procedente una accin de repeticin de lo pagado
por parte de la empresa? Por aplicacin de los arts. 1050 y 1052 del Cdigo Civil, la respuesta
parecera afirmativa; y an ms correspondera el pago de intereses (art. 1054 del Cdigo Civil),
con la nica excepcin de considerar al dinero pagado en concepto de salario como fungible y
55 Pues el vicio se encuentra en el objeto del acto (arts. 953 y 1044 del Cdigo Civil).
56 Ver comentario al art. 44 ley 20.744.

consumible y de este modo resistir la repeticin de lo pagado (art. 1055 del Cdigo Civil). Se
argumenta en contra de sta solucin, negando el derecho a repeticin de lo pagado por parte de
la empresa -y an cualquier reclamo de derechos57-, sostenindose que "[S]iempre de acuerdo a
los principios generales la L. C. T. dispone que el contrato de objeto ilcito (delictivo o inmoral)
no va a producir ninguna consecuencia entre las partes (arts. 41), ya que el derecho niega toda
proteccin a quienes han procedido con dolo o mala fe (nemo auditur turpitudinem allegans). En
consecuencia, las partes no slo no podrn pedir la ejecucin del contrato sino que tampoco
podrn exigirse la restitucin de lo entregado ni invocar ningn derecho que se pueda derivar de
la relacin invlida, ya que como expresa Vlez Sarsfield en la nota al art. 953 del Cdigo Civil,
"los hechos contrarios al derecho y a la moral ...no pueden ser objeto de una obligacin eficaz,
porque jams se podr invocar la proteccin de la justicia para asegurar su ejecucin" (conf.
arts. 502, 794, 795, 953, 959, 1626 y conc., Cd. Civil). Por eso no podemos compartir la
opinin de quienes consideran que en estos casos de objeto ilcito las partes pueden formularse
reclamos fundndose en los principios del enriquecimiento sin causa, especialmente en el art.
784 del Cd. Civil, que legisla sobre el pago indebido; adems de las razones antes expuestas,
debe destacarse que aun en el mismo supuesto de pago indebido el Cdigo Civil ha previsto
expresamente que si la causa fuera inmoral o ilcita carecern de toda accin de repeticin
quienes hayan actuado con torpeza, o sea que conocan la inmoralidad o ilicitud (arts. 794 y
795)."58
Y en el supuesto de contrato de trabajo con objeto parcialmente ilcito, si el trabajador que
cumpli con su prestacin de trabajo pero no ha percibido los salarios devengados, luego de la
declaracin de nulidad del contrato que implica su extincin, tiene derecho a reclamar su crdito
laboral por los rubros remuneratorios y/o indemnizatorios?. Por aplicacin del art. 41 ley 20.744
la respuesta parecera negativa. Pero en ste caso, recuerdo que la ley 20.744 no ha tratado el
caso del contrato de trabajo con objeto parcialmente ilcito, y en el comentario efectuado ut supra
al art. 39 he planteado la posibilidad de aplicar una excepcin igual a la prevista para el contrato
de trabajo con objeto inmoral, rescatando el contrato de la declaracin de nulidad con efecto
retroactivo y, de esta forma, quedara a salvo las acciones del trabajador para ejercer sus derechos
laborales. En favor de sta solucin se ha expresado la doctrina, afirmando que "...el contrato
igualmente sera pasible de nulidad absoluta aun en el caso que el trabajo sea ilcito slo en
relacin al empleador, o sea cuando ste, siendo los servicios en s lcitos, oculta al trabajador
57 Guisado, Hctor Csar; Ob.Cit.; pgs. 277 y sigs.
58 De la Fuente, Horacio; Objeto y causa.... Ob. Cit. Y en: Vzquez Vialard, Antonio (Dir); Tratado....; pgs. 372 y
sigs.

el fin delictivo o inmoral de su actividad. Pero si bien el inters pblico exige que se anule esa
relacin ilcita, en la vinculacin interpartes no puede dejar de considerarse que el nico
culpable de la ilicitud es el empleador, mientras que el trabajador slo ha sido una vctima de su
proceder doloso (la ilicitud no es comn sino unilateral). En cuanto no ha actuado con dolo o
mala fe, el contrato ser plenamente vlido para el trabajador, o sea que la nulidad opera para
el futuro (plenos efectos ex nunc), de modo que aqul podr ejercer todos los derechos que se
derivan de la relacin vlida (remuneraciones, beneficios sociales, etc.), incluidas las
indemnizaciones por despido en cuanto el contrato se extingui por culpa del empleador. De
esta forma disentimos con la autorizada doctrina que considera que el trabajador inocente slo
puede ejercer las acciones derivadas del enriquecimiento sin causa; solucin que nos parece
disvaliosa y que no se compadece con los principios que rigen nuestra disciplina, en cuanto se
coloca al trabajador, vctima del dolo del empleador, en una situacin claramente desfavorable
sin que razn alguna lo justifique."59 Sin embargo, la aplicacin de sta solucin tiene como
vallas al propio art. 41 ley 20.744, que adems de declarar la nulidad del contrato manifiesta que
no se generan "consecuencias", con lo cual privara al trabajador del reclamo de sus derechos an
en el caso del objeto parcialmente ilcito; y al concepto de causa, que permitira nulificar la
obligacin del trabajador de prestar servicios an lcitos hacia una organizacin empresaria
ilcita.
Considero importante sealar que en la doctrina civilista, la problemtica sobre la
restitucin de lo recibido como consecuencia de un contrato nulo ha sido abordada desde la
posicin de buena o mala fe de cada parte contratante60.
Por ltimo, en ste ida y vuelta entre el Derecho Civil y el Derecho del Trabajo, estimo
interesante observar la experiencia espaola. El art. 1305 del Cdigo Civil de Espaa, regula los
efectos de la nulidad del contrato de objeto ilcito contemplando los casos de delito comn y
delito unilateral. Para el caso de delito unilateral, se le reconocen acciones restitutorias al
contratante inocente. Y esta solucin civil se traslada al Derecho del Trabajo y "[A]unque el
contrato sea nulo no es posible hacer abstraccin de los servicios que hayan sido prestados; de
ah la regla del artculo 9.2 ET: "En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podr
exigir por el trabajo que ya hubiese prestado la remuneracin consiguiente a un trabajo vlido",
como indemnizacin que evite el enriquecimiento sin causa de la otra parte, que ya ha hecho
suyos los frutos del trabajo prestado; se aminoran o desaparecen as los efectos tpicos de la
59 De la Fuente, Horacio; Objeto y causa.... Ob. Cit. Y en: Vzquez Vialard, Antonio (Dir); Tratado....; pgs. 373 y
sigs.
60 Cifuentes, Santos; Ob. Cit.; pgs. 648 y sigs.

nulidad o invalidez; hay, como dicen los italianos, una aparentemente paradjica "ineficacia de
la invalidez" o, como dicen los alemanes, una "aproximacin al racionalismo" o a la relacin
laboral "de hecho". Todo ello, como deca el art. 55 LCT y, por innecesario sin dudas, omite el
ET, "salvo si la nulidad proviniera de voluntad maliciosa del trabajador", como sancin a su
dolo contractual."61

2.b) Acciones extracontractuales.

Asimismo, debemos considerar la aplicacin del art. 1056 del Cdigo Civil en el marco
del contrato de trabajo con objeto ilcito. La norma civil dispone que como consecuencia de la
anulacin del acto jurdico, las partes pueden reclamar las indemnizaciones por los daos y
perjuicios que han sufrido a raz de aquel acto. Esta accin indemnizatoria es independiente de la
nulidad del acto, siendo aplicables las reglas de la teora general de la responsabilidad civil 62.
Parecera que sta norma civil otorga la posibilidad al trabajador de reclamar indemnizaciones en
distintos casos63, an en supuestos de nulidad del contrato por objeto totalmente ilcito. El art. 41
ley 20.744 no sera escollo para esta accin indemnizatoria pues, interpretado en forma literal, la
norma se refiere a las consecuencias que se deriven de la propia ley 20.744.

Art. 42. Nulidad del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad al trabajador.

El contrato de objeto prohibido no afectar el derecho del trabajador a percibir las
remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extincin por tal causa, conforme a
las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones
colectivas de trabajo.

a) Sancin de nulidad del contrato de objeto prohibido.

Siguiendo el rgimen general civil, el Derecho del Trabajo sanciona con la nulidad al
contrato de objeto prohibido, con lo cual se equipara en la sancin al contrato de objeto ilcito.
Sin embargo, si bien la sancin en la misma, la ley 20.744 flexibiliza los efectos de la nulidad del
contrato de trabajo con objeto prohibido, desprendindose de la regulacin general del art. 1044
del Cdigo Civil.
El trabajador recibe la sancin de la nulificacin de su contrato, lo cual implica su
extincin. De esta forma, existe en el caso de prohibicin del objeto una conducta del trabajador
61 Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, Mara Emilia; Ob. Cit.; pgs. 205 y sigs.
62 Compagnucci de Caso, Rubn H; El negocio...Ob. Cit.; pgs. 545 y sigs.
63 Solo como ejemplo, se podra pensar en un despido discriminatorio, y la posibilidad de reclamos indemnizatorios
en virtud de la ley 23.592.

que la legislacin considera sancionable64.

Pero la flexibilizacin aludida y regulada en ste art. 42, pasa por la aplicacin temporal
de los efectos de la nulidad mas no por la intensidad de la sancin legal: el contrato de trabajo de
objeto prohibido es nulo, pero esa nulidad respecto del trabajador no tiene efectos retroactivos
con lo cual quedan a salvo el ejercicio de las acciones contractuales para exigir el cumplimiento
de sus crditos laborales al empleador.
Desde la teora general de las nulidades, el contrato de objeto prohibido es sancionado con
su anulabilidad, siendo la nulidad absoluta65. El acto anulable -como contrario al acto nulo- es
aquel que teniendo un vicio en su gnesis que afecta su validez, ello lo es forma potencial y, por
lo tanto, el acto se reputa vlido y eficaz hasta su declaracin de nulidad (art. 1046 del Cdigo
Civil). Y en el caso del contrato de trabajo de objeto prohibido, esa sancin de nulidad es de
carcter absoluto dado el inters tutelado, cual es la proteccin del trabajador como persona digna
y sujeto de especial tutela constitucional. Entiendo que caracterizar a sta nulidad como relativa
implicara entender que el inters de la proteccin del trabajador es meramente particular,
patrimonial y, por ende, renunciable por el sujeto. Y, evidentemente, ello sera incoherente con lo
expresado sobre el objeto del contrato de trabajo al comentar el art. 37. Adems, no existe una
correspondencia directa entre nulidad absoluta y orden pblico legal, y nulidad relativa e inters
privado, pues la nulidad absoluta abarca supuestos ms all de la legalidad positiva y hace
referencia a situaciones en las que se halla comprometido intereses de orden general o social; y
estimo que el Derecho del Trabajo y su principio cardinal de proteccin del trabajador se
encuentran comprendidos en esto ltimo.
De esta forma, siendo el acto anulable, el contrato de trabajo de objeto prohibido produce
sus efectos hasta tanto se declare su nulidad y de esta forma, los derechos del trabajador se
encuentran vigentes y tiene a su disposicin las acciones necesarias para exigir su cumplimiento.
Llegada la declaracin de nulidad, esta es de carcter absoluto, lo cual explica la
legitimacin activa que otorga el art. 44 ley 20.744; y sus efectos se producen hacia el futuro -ex
nunc-, extinguiendo el contrato de trabajo desde la sentencia que declara la nulidad.

b) Inoponibilidad al trabajador.

64 Ver el comentario al art. 40 en sta obra.

65 En contrario: sosteniendo la nulidad relativa, ver: Rodrguez Fernndez, Liliana; en: Ojeda, Ral (Coord); Ley de
contrato de trabajo. Tomo I. 2a. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe (2011); pg. 369. A favor, sosteniendo la
nulidad absoluta: De la Fuente, Horacio; Objeto y causa.... Ob. Cit. Y en: Vzquez Vialard, Antonio (Dir);
Tratado....; pg. 375. Etala, Carlos Alberto; Ob. Cit.; pg. 143 y sigs.

Si el contrato se reputa ineficaz hacia el futuro desde la declaracin de nulidad y el

trabajador puede accionar contra el empleador por sus crditos devengados, ello tambin
habilitara entonces al empleador a exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas o, por lo
menos, a intentar excepcionarse en el cumplimiento de sus obligaciones alegando el
incumplimiento del trabajador.
Para evitar esta situacin en la cual el trabajador podra verse obligado al cumplimiento de
un contrato de trabajo de objeto prohibido, ste art. 42 ley 20.744 dispone la inoponibilidad del
contrato al trabajador.
La inoponibilidad es una situacin de ineficacia relativa del acto jurdico. Mientras la
nulidad es la ineficacia absoluta con efectos erga omnes, que alcanza a las partes del acto y a
terceros; la inoponibilidad permite que ciertas personas aprovechen la validez de ese acto
mientras que otras deben soportar su invalidez.
De esta forma, declarada la nulidad del contrato de objeto ilcito, con efectos nulificantes
hacia el futuro, el pasado se organiza de la siguiente manera: subsistiendo los crditos del
trabajador para ser reclamados al empleador, y otorgndole al trabajador una excepcin de
inoponibilidad del acto jurdico para repeler una demanda de cumplimiento de sus obligaciones
laborales por parte del empleador.

c) Derechos del trabajador.

Dispuesta la nulidad del contrato de objeto prohibido, el trabajador tiene a su disposicin
las acciones legales para exigir el cumplimiento de sus derechos.
Resulta importante, en se momento, determinar cuales son los derechos que el trabajador
puede exigir. Pues, por un lado el contrato es nulo, pero la prdida de validez es hacia el futuro,
con lo cual el trabajador ha devengado los crditos conforme las pautas contractuales. Pero luego,
el art. 42 dispone que los derechos remuneratorios e indemnizatorios que el trabajador puede
reclamar son conforme "...las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y
las convenciones colectivas de trabajo." De esta forma, podra llegar a interpretarse que los
derechos que el trabajador puede reclamar seran nicamente aquellos contenidos en la ley
20.744, las normas estatutarios o las normas convencionales. Sin embargo, entiendo que esta
interpretacin no es aceptable y debera reconocerse al trabajador la posibilidad de reclamar sus
derechos de fuente contractual y an de normas legales distintas a las enunciadas. Y ello en tanto,
si el contrato se reputa valido desde su celebracin hasta su anulacin, los mejores derechos que

el trabajador tuviera en la fuente contractual deben prevalecer sobre las fuentes enunciadas66.
Estimo que esta norma se hace cargo de la realidad de los negocios, en tanto el contrato de
trabajo por tiempo indeterminado es no formal y, por lo general, su celebracin no se instrumenta
en alguna forma escrita pues no existen mejores derechos negociados por las partes. Pero, llegado
el caso -tal vez excepcional- de mejores derechos contractuales, insisto en que el trabajador tiene
las acciones para reclamar su cumplimiento tal como han sido devengados, sin que sta norma
implique limitacin a la existencia o cuanta del crdito laboral.

Art. 43. Prohibicin parcial.

Si el objeto del contrato fuese slo parcialmente prohibido, su supresin no
perjudicar lo que del mismo resulte vlido, siempre que ello sea compatible con la
prosecucin de la vinculacin. En ningn caso tal supresin parcial podr afectar los
derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relacin.

El art. 39 ley 20.744 regula las situaciones de ilicitud del objeto del contrato de trabajo y,
en su comentario ut supra se ha expuesto sobre las situaciones contempladas y omitidas de
ilicitud parcial, segn fuese la ilicitud por inmoralidad o por ilegalidad en sentido estricto.
Respecto a la nulidad del contrato de trabajo por prohibicin de su objeto, ste art. 43 ley
20.744 regula especialmente el caso de la prohibicin parcial.
El art. 1039 del Cdigo Civil regula en la teora general esta situacin de nulidad parcial
del acto jurdico. Y esa regulacin es trasladable al rgimen laboral pues es coherente con el
principio de conservacin del contrato de trabajo.
Sin embargo, el art. 1039 del Cdigo Civil dispone que las clusulas vlidas del acto no
son afectadas por la nulidad siempre que sean separables; y en cambio, el art. 43 ley 20.744
parece condicionar la subsistencia de una parte del contrato de trabajo a la continuidad de la
relacin de trabajo.
Por lo cual, la aplicacin del art. 43 ley 20.744 requiere que las disposiciones
contractuales sean separables y que, adems, contine siendo posible la realizacin del objeto del
contrato de trabajo: la incorporacin del trabajador a la empresa organizada por el empresario.
Pues, si lo prohibido es directamente esa incorporacin, entonces carece de inters mantener un
66 Ej: un salario contractual, naturalmente superior al salario convencional o al salario mnimo, vital y mvil.

contrato valido en forma parcial cuando no se puede realizar la esencia del negocio.
Y si bien la doctrina civilista resta importancia a sta clasificacin de la nulidad en total o
parcial67, considero que en el mbito del Derecho del Trabajo el concepto de nulidad parcial es
relevante en su funcionamiento conjunto con los arts. 10 y 13 ley 20.744. Pues, aplicando el
sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, la invalidez de la parte del negocio que no
afecte la incorporacin del trabajador a la empresa es integrada en forma automtica por las
disposiciones laborales de fuente estatal o convencional y, de esta forma, se logra un contrato
suficiente para regular la relacin laboral.
Y por ltimo, el art. 43 ley 20.744 se sita correctamente en el sistema de las nulidades
laborales por el objeto del contrato, pues sostenindose que el contrato de objeto prohibido, an
parcial, es nulo y por lo tanto no produce efectos; dispone que los efectos de la nulidad respecto
del trabajador se producen hacia el futuro, -ex nunc-, y deja a salvo los derechos que el trabajador
pudiera haber adquirido durante la validez del contrato.

Art. 44. Nulidad por ilicitud o prohibicin. Su declaracin.

La nulidad del contrato por ilicitud o prohibicin de su objeto tendr las
consecuencias asignadas en los artculos 41 y 42 de esta ley y deber ser declarada por los
jueces, aun sin mediar peticin de parte. La autoridad administrativa, en los lmites de su
competencia, mandar cesar los actos que lleven aparejados tales vicios.

Cerrando el Captulo de la ley 20.744 dedicado al objeto del contrato de trabajo y al

sistema especial de nulidades por su ilicitud o prohibicin, ste art. 44 trata sobre la legitimacin
activa para declarar la nulidad del contrato.
La norma es til, pues determina claramente los legitimados. Y ello es importante pues,
como la ley 20.744 se desprende parcialmente del Cdigo Civil en el rgimen de nulidades del
contrato por ilicitud de su objeto, creando un subsistema de anulabilidad del contrato de trabajo
por prohibicin del objeto con nulidad de carcter absoluto y con efectos ex nunc, en ste caso
podra dudarse en la aplicacin de los arts. 1047 o 1048 del Cdigo Civil.
De esta forma, la ley 20.744 reafirma el carcter de la nulidad absoluta del contrato de
objeto prohibido, pues como he sostenido ut supra, esa prohibicin del objeto si bien puede no
estar referida al orden pblico laboral, evidentemente tiene por finalidad la proteccin de un
67 Llambas, Jorge Joaqun; Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo 2. 11a. Ed. Editorial Perrot. Buenos
Aires (1984); pg. 578.

colectivo determinado de trabajadores que por circunstancias especiales merecen una proteccin
adicional, ms all de la que merece todo trabajador como sujeto de especial tutela constitucional.
Y siendo la nulidad de carcter absoluta, el art. 44 ley 20.744 establece un conjunto de sujetos
legitimados a pedir y declarar la anulabilidad del contrato que es similar a la legitimacin amplia
que dispone el art. 1047 del Cdigo Civil.
La regulacin laboral es ms amplia que la civil. Obsrvese que mientras el art. 44 ley
20.744 dispone que la nulidad deber ser declarada por los jueces, el art. 1047 del Cdigo Civil
dispone lo mismo pero condicionando esa situacin a que la nulidad aparezca manifiesta en el
acto jurdico.
Asimismo, el art. 44 ley 20.744 busca diferenciarse del art. 1050 del Cdigo Civil, sobre
los efectos de la nulidad declarada. Y mientras la norma civil dispone la misma sancin de
nulidad, con efectos hacia el pasado -ex tunc-, la ley 20.744 crea la especial figura del contrato de
trabajo de objeto prohibido el cual, si bien no escapa a la sancin de nulidad, los efectos de la
misma son especiales conforme lo regula los arts. 42 y 43.
Por ltimo, la referencia a la autoridad administrativa laboral es muy particular. Pues no
se limita a legitimarla activamente para pedir la declaracin de nulidad de un contrato de trabajo
con objeto ilcito o prohibido -lo cual de todos modos surge del art. 1047 del Cdigo Civil-, sino
que le impone una conducta determinada, positiva, indicando su intervencin en procura del cese
de la relacin laboral. Y ello tiene, al menos, dos implicancias que son remarcables. En primer
lugar, reafirma la idea de que el contrato de trabajo de objeto ilcito o prohibido es nulo y, por lo
tanto, la declaracin de nulidad implica la extincin del contrato; y esa extincin o cese es
procurada por la ley an a travs de la autoridad administrativa laboral. Y en segundo lugar, la
norma es criticable desde la ptica constitucional, pues la polica laboral es una atribucin
provincial no delegada a la Nacin y, por lo tanto, la imposicin del art. 44 ley 20.744 dirigido a
las autoridades administrativas laborales de cada provincia y de la capital federal podra objetarse
como excesiva en el marco federal de la distribucin de competencias.