LA JURISPRUDENCIA.

Como es sabido, las repetidas y constantes soluciones judiciales forman

corrientes que, cuando son pacficas, pueden invocarse con fuerza parecida a la de la ley misma. En temas
de fondo, la CSJN y la Suprema Corte o Superior Tribunal de cada provincia tienen poderes unificatorios de
interpretacin. Esto, por aun deber moral.
Las decisiones judiciales cumplen la misma funcin en derecho civil y en derecho comercial, ya que por
medio de ellas se interpreta la ley y se la completa a la luz de los hechos expuestos y probados. El juez
emite verdaderas reglas del derecho en cada caso que le es sometido.
Por la complejidad y el cambiante panorama del derecho comercial, la jurisprudencia obra siempre como un
importante motor de la interpretacin y adecuacin del derecho escrito y no escrito a la realidad diaria.
Una jurisprudencia que utiliza la costumbre, llena lagunas, es pacfica y est bien fundada, tiene un
importante valor, apreciable jerrquicamente despus de la ley y la costumbre.
OBLIGACIONES PROVENIENTES DE ACTOS JURDICOS.- Teniendo en cuenta la riqueza de nuestro
derecho positivo respecto del acto jurdico ste es la verdadera fuente del derecho comercial, entendido en
sentido amplio que no solamente abarca lo que la doctrina europea llama negocio jurdico, sino que va ms
all, incluyendo el acto unilateral, la actividad y hasta el concepto de operacin que aparece ms amplio
que el acto jurdico.
El lmite del acto jurdico no es solamente el orden pblico, sino la moral y las buenas costumbres, las
normas que sin ser de orden pblico son indisponibles y las reglas que de un modo u otro impone el Estado
al actuar del empresario.
La obligacin que nace de esos actos est teida con el color tpicamente mercantil, en su esencia, forma,
celebracin, validez, cumplimiento, interpretacin y extincin.
Esta particular ptica mercantil surge de ciertos principios que llamamos informantes.
Los actos de comercio como fuentes.- los actos de comercio no son fuente del derecho comercial, ya que no
constituyen estructuras normativas ni un sistema jurdico.
Simplemente se trata de una enumeracin de ciertos actos jurdicos, operaciones, alguna clase o modalidad
contractual y partes o sectores enteros de la materia.
Ellos tipifican la actividad mercantil.
LAS COSTUMBRES Y LOS USOS.- constituyen la fuente del derecho ms antigua, ya que nacen antes que
las normas escritas.
Poco a poco la costumbre va pasando a ser ley positiva. La costumbre aparece como un dato prenormativo
que el derecho debe considerar: puede rechazarla, oponindole soluciones de ilicitud; acogerla
expresamente, regulndola e incorporndola al orden positivo. La tercera posibilidad es reconocer la
costumbre y otorgarle por si misma un valor legal.
La costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un cierto comportamiento por los
miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. La
costumbre tendr los siguientes caracteres: a) uniformidad en el modo de realizacin; b) repeticin
constante; c) duracin o cierta antigedad; d) generalidad o conocimiento social generalizado, aunque sea
propia de un grupo de la comunidad. Podr tratarse de actos positivos (consuetudo) o negativos

(desuetudo), pudiendo constituir un aval de la ley (secundum legem) o en ciertos casos derogarlos (contra
legem).
El derecho mercantil tiende a darle mayor fuerza propia, ms autonoma y validez como fuente. Se la
reconoce ahora como fuente autnoma, con jerarqua nicamente inferior a la ley.
Desde el punto de vista mercantil, la costumbre ha sido siempre considerada especialmente, ya que
histricamente fue la primera, base en la cual se asentaron las relaciones entre comerciantes.
La costumbre y el uso, en cuyos caracteres coincide en general la doctrina nacional (uniformidad,
generalidad, frecuencia, consciencia de su obligatoriedad) aparecen de manera sobresaliente en el derecho
comercial por medio de estas manifestaciones: a) costumbre integrativa de la ley (fuente del derecho); b)
costumbre gremial o estatutaria; c) costumbre interpretativa; d) costumbre internacional. Ninguno de los dos
puede crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
a) La costumbre interpretativa de la ley acta en sentido de fuente autnoma del derecho
comercial.
b) La costumbre estatutaria implica la aceptacin legal de ciertas modalidades de actuacin que
conducen a un resultado jurdico concreto.
c) La costumbre interpretativa es la de mayor aplicacin en nuestra disciplina, y curiosamente,
extendida implcitamente al sistema civil, ya que ste carece de un orden legal para interpretar
palabras y clusulas de contratos. Solo una regla convencional expresa establecida por las
partes, permitir dejar de lado las costumbres de la plaza al interpretarse los actos pasados, la
intencin de las partes, su real voluntad negocial. La costumbre, para tener relevancia jurdica en
nuestra disciplina, debe ser reconocida en la plaza o regin donde se la invoca; puede ser
general o local, y tiene que cumplir un considerable lapso de vigencia. No debe aceptarse como
vinculante una costumbre contra la moral, el orden pblico o reglas legales inderogables.
d) La costumbre se aplica reiteradamente y, sin duda alguna, con mayor intensidad, en el mbito de
los negocios internacionales por la falta de vigencia de todo un sistema legal coactivo. Esto hace
que se acente la buena fe, habindose codificado por ciertas instituciones internacionales o
mediante tratados, reglas de actuacin precisas.
En definitiva, la costumbre en derecho comercial es sin duda una fuente autnoma y esencial; y slo ceder
ante una expresa disposicin legal o un preciso acuerdo de las partes contrarindola, cuando ello sea
legalmente posible.
LA APARIENCIA.- Nuestro sistema mercantil concede cierta importancia a situaciones aparentes.
OBLIGACIONES PROVENIENTES DEL DAO CAUSADO.- Sea por el principio de derecho comn que
seala que todo el que por su culpa o negligencia causa un dao a otro, debe repararlo, en el campo del
derecho mercantil pueden surgir obligaciones provenientes de un actuar culposo o doloso. Podemos
referirnos a la reticencia en materia de seguros.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.- es tambin fuente de obligaciones mercantiles y la institucin se aplica
con ciertas particularidades con relacin a ciertos sistemas que integran nuestra materia. NADIE DEBE
ENRIQUECERSE SIN JUSTA CAUSA EN PERJUICIO DE UN TERCERO.
OBLIGACIONES QUE NACEN DEL ACTUAR DEL EMPRESARIO FRENTE AL MERCADO.- Es una fuente
tpica de obligaciones. El empresario tiene un deber de lealtad para con el mercado, no solamente en su
obligacin de admitir la competencia, sino tambin en la de no incurrir en prcticas desleales o desvos

dolosos de la clientela. Adems, debe observar escrupulosa conducta frente al consumidor y a las
imposiciones del Estado.
LA INFLUENCIA DE LA DOCTRINA.- la doctrina ha cumplido con una misin trascendente: integrar, suplir y
hacer progresar el Cdigo de Comercio, que ha envejecido con el transcurso del tiempo, especialmente en
los sectores no actualizados por leyes especiales.
Los juristas, interpretando leyes, fallos y costumbres, influyen notoriamente en la formacin, modificacin e
interpretacin del orden jurdico. Con sus comentarios enriquecen las dos principales fuentes del derecho.
As se interpretar una materia orgnicamente por la intervencin de los estudiosos, que irn incorporando
sus ideas al derecho vivo. ste se ir modificando segn el predicamento que tenga el doctrinario que lo
critique.
La doctrina tiene un valor fundamental que se revela en la conceptualizacin de las instituciones del
derecho, tarea que no deben realizar ni la ley ni el juez. Tambin la doctrina indicar la naturaleza jurdica
de las normas o grupos de normas. Y su juicio crtico sealar el acierto o desacierto de una ley o de una
interpretacin jurisprudencial, lo cual servir decididamente para el avance natural del derecho en cada
rama especial, hacia soluciones ms justas, contemporneas o eficaces.
LA AUTONOMA Y LOS CONTENIDOS DEL DERECHO COMERCIAL A PARTIR DEL NUEVO CDIGO
UNIFICADO
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, no obstante su denominacin, ningn captulo destina a la materia
comercial ni hace referencia alguna al acto de comercio, ni al comerciante, ni a las obligaciones de los
comerciantes, ni a los agentes auxiliares de comercio, ni a las sociedades comerciales, ni tampoco a la
jurisdiccin mercantil.
No obstante, en tanto pone en cabeza de ciertos sujetos privados ciertas obligaciones especiales
(contabilidad y registro), la materia comercial se mantiene diferenciada e, inclusive, se expande al brindarse,
en materia de obligaciones y contratos, soluciones mercantiles a cuestiones antes civiles.
Ello, unido al mantenimiento de la legislacin comercial no incorporada materialmente al Cdigo de
Comercio derogado, determinan el mantenimiento de las autonomas cientfica, docente y legislativa del
Derecho Comercial, sin que exista impedimento normativo para la continuacin de la autonoma
jurisdiccional.
1- INTRODUCCIN
1.1-La derogacin del cdigo de comercio
El CCC considera a las personas en forma unificada y las clasifica como personas humanas o personas
jurdicas sin diferenciar entre sujetos comerciales y civiles. Tambin en el nuevo cdigo desaparece la
diferencia entre contratos civiles y contratos comerciales, y reforma a la Ley de Sociedades, con vigencia a
partir del 1 de Enero de 2016.
El nuevo CCC incorpora algunas de las materias comerciales y da un tratamiento unificado a las
obligaciones y a los contratos.
En materia de sociedades, no existe ms la sociedad civil ni tampoco la sociedad comercial ya que de
conformidad con las reformas de la ley 26.994 a la ley 19.550, la que se denomina ahora Ley general de
sociedades, hay un tratamiento pnico y no existe ms el objeto comercial para diferenciar entre s a las
sociedades de hecho.

Tampoco subsiste un registro pblico de comercio, sino solamente un registro pblico a secas.
En tales condiciones, una primera lectura del nuevo CCC llevara a pensar que ha desaparecido la materia
comercial.
1.2-El derecho comercial hasta el presente
El derecho comercial es una categora histrica, aparecida en Occidente a fines de la Edad Media, que
implica un proceso constante que ha llevado a la aplicacin de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o
civil, a ciertas personas y/o bajo ciertas situaciones.
Para ello el derecho comercial est integrado por dos clases de normas: las delimitativas y las
prescriptivas. Fundamentalmente, stas ltimas consisten en:
a) La imposicin de un estatuto especial a los comerciantes consistente en exigencias en
materia de registro mercantil, contabilidad legal, rendicin de cuentas y responsabilidades
agravadas.
b) La aplicacin de soluciones distintas a ciertas obligaciones y contratos.
c) El sometimiento a la jurisdiccin mercantil, o sea, a tribunales diferenciados.
Hoy el derecho comercial comprende bsicamente la regulacin de: a) de los sujetos mercantiles, con sus
particulares estatutos; b) de los hechos, actos, contratos, instrumentos y tecnologas relativos
principalmente a la interposicin lucrativa en los cambios; c) de las empresas con fin de lucro, sus actos
internos, externos, elementos materiales e inmateriales, y en particular de los bancos y compaas de
seguros; d) de la insolvencia civil y comercial, su prevencin, tratamiento y efectos; y e) del mercado y de
las instituciones regulatorias o vinculadas a su funcionamiento.
El derecho comercial est llamado a cumplir dos objetos fundamentales: por un lado, brindar un marco legal
que promueva y facilite los negocios brindando celeridad, simplicidad, pronto finiquito, estabilidad y
seguridad a los intercambios y dems operaciones comerciales, como as promoviendo y tutelando el
crdito, los instrumentos financieros, la circulacin de la riqueza, la acumulacin de capitales, la limitacin
de los riesgos y la creacin y conservacin de empresas, de sus elementos materiales e inmateriales. Por el
otro, tiene la misin de fijar los lmites a la actuacin de sujetos y actividades comerciales.
LA AUTONOMA DEL DERECHO COMERCIAL A PARTIR DEL NUEVO CDIGO.
La apuntada desaparicin del toda referencia al acto de comercio, al comerciante y a lo comercial en el
CCC constituye, a nuestro juicio un prejuicio nominalista. Lo cierto es que el Derecho Comercial en realidad
subsiste y se expande en la nueva legislacin.
A- NORMAS DELIMITATIVAS
Del art. 320 CCC y de las disposiciones concordantes, resulta que se mantienen las normas delimitativas
con los siguientes alcances:
El comerciante fue reemplazado por el empresario
Se mantienen los estatutos de los agentes auxiliares de comercio contenidos en leyes
especiales como son las del martillero y del corredor (ley 20.266, modificada por ley
25.028)
El acto de comercio fue desplazado por la actividad econmica organizada.
El nuevo eje del derecho comercial es la empresa, tanto para el sujeto individual como
para el sujeto colectivo ya que sin empresa no hay sociedad (art. 1 Ley general de
sociedades)

La continuacin de la empresa se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la

unipersonalidad sobreviniente, y posibilidad de reactivacin societaria en todos los casos
si existe viabilidad econmica y social de la subsistencia de la actividad.
B- NORMAS PRESCRIPTIVAS
El estatuto del comerciante se reemplaza por el estatuto del empresario (o cuasi empresario), que sigue
sometido a un rgimen de contabilidad obligatoria y a un rgimen de publicidad registral. Tales exigencias
se mantienen tambin para los empresarios colectivos.
Asimismo, la desaparicin de la sociedad civil al unificar a todas las sociedades bajo la exigencia de ser
titulares de una empresa, implica opcin legislativa por la solucin comercial preexistente.
Igualmente, la obligacin de rendir cuentas, propia de los comerciantes se expande a sujetos no
mercantiles.
C- SOLUCIONES COMERCIALES EN LOS CONTRATOS DUPLICADOS
En los contratos antes duplicados y ahora unificados corresponde afirmar que se dio, en general,
preferencia a la solucin comercial por sobre la solucin civil, la que aparece regulada como regla, mientras
que la solucin civil queda, en algunos casos, como excepcin.
Adems, se expanden a las relaciones no comerciales las posibilidades del arbitraje y la representacin
negocial, que son instituciones mercantiles tpicas.
D- VIGENCIA DE LEGISLACIN MERCANTIL
Se mantiene vigente toda la legislacin mercantil que no estaba materialmente incorporada al cdigo de
comercio.
E- JURISDICCIN MERCANTIL
No hay impedimento para mantener la jurisdiccin mercantil a nivel nacional y/o local.
F- CONCLUSIN: LA AUTONOMA DEL DERECHO COMERCIAL
De todo ello resulta que, a pesar de la supresin nominal de lo mercantil en el nuevo Cdigo, la realidad
sustantiva es que su materia ha permanecido y, en muchos campos, se ha extendido, mantenindose sus
diversas autonomas a saber:
La autonoma cientfica, que resulta del mantenimiento de sujetos diferenciados (empresarios, cuasi
empresarios, auxiliares de comercio, sociedades y dems personas jurdicas privadas) sometidos a un
estatuto especial (contabilidad, registracin y, en algunos casos, fiscalizacin) y de soluciones legales
diferentes para algunos casos, sin perjuicio de la extencin de soluciones comerciales a relaciones antes
civiles.
La autonoma docente como necesaria consecuencia de la autonoma cientfica en tanto implica mantener
un objeto de estudio diferenciado del civil, con principios, reglas y caractersticas propias.
La autonoma legislativa del derecho comercial, que si bien se pierde en cuanto a las materias
incorporadas al nuevo Cdigo, s se conserva intacta en las leyes comerciales no codificadas cuya vigencia
se mantiene expresamente.
Por ltimo, no existen bices legales para el mantenimiento de la autonoma jurisdiccional, sea nacional
y/o local del derecho comercial.