GARANTA DE NO INCRIMINACIN

1. Concepto.
La garanta de no incriminacin o no autoincriminacin, es una
garanta especfica del Debido Proceso, y una de las formas de ejercer el
Derecho de Defensa, defensa material que se expresa mediante el
derecho a guardar silencio, el derecho a declarar, y derecho a no
declararse culpable.

Esta garanta no solo est reconocido a nivel nacional, derivado del

derecho de defensa previsto en el artculo 139 inciso 14 de la
Constitucin Poltica del Per, en el Ttulo Preliminar del C.P.P., en el
artculo IX inciso 2 que establece: Nadie puede ser obligado o inducido
a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su
cnyuge, o a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, y en el artculo 71 inciso 2 letra d, del C.P.P., que
prescribe: Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su
abogado defensor est presente en su declaracin y en todas las
diligencias, en que se requiera su presencia
. As tambin lo expresa la C.A.D.H., en su artculo 8, inciso 2, letra g, el
cual expresa: Que el imputado de un delito tiene derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; de igual
forma est previsto en el P.I.D.C.P., en su artculo 14 inciso 3, apartado
g.

En ese sentido, BINDER1 seala que en la interpretacin ms genrica se

puede decir, que el imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es
decir, sea que declare la verdad o que oculte informacin, no estar
haciendo otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de
ninguna manera incumpliendo un deber el que tienen los testigos
respecto de la declaracin. Esto significa que es el imputado quien tiene
el seoro y el poder de decisin sobre su propia declarar;
consecuentemente, slo el determinar lo que quiere o lo que no le
interesa declarar.

1 BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit, p.179.

Frente a esto, existe como contrapartida las potestades del Ministerio

Pblico para la persecucin penal y los requerimientos de medidas
cautelares. En la STC, Exp. N 0376-2003-HC/TC, Caso Bozzo
Rotondo, se dice lo siguiente:
Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no
autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al
inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable
pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la
parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello
no le autoriza para que mediante actos positivos se desvi el camino del
aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso
l derecho del imputado o acusado a guardar silencio a todas o algunas
de las preguntas formuladas se encuentra recogido, como es
sobradamente conocido, en el art. 24 de la Constitucin. Como es bien
sabido, el Tribunal Constitucional ha declarado en repetidas ocasiones
que no hay ningn derecho constitucional que sea absoluto. As, por
ejemplo, podemos encontrarnos

Con que el derecho a la libertad de expresin se ve limitado por el honor

del afectado.
Que el derecho a la vida puede ser superado por la salvaguarda de otras
vidas o de la propia.
Que la libertad de prensa no puede suponer la transgresin del derecho
al honor de un particular.

Ahora bien es absoluto el derecho del imputado (en la instruccin) o

acusado (en el acto del juicio) a guardar silencio? La respuesta es s,
pero con un matiz importante y es el relativo a los efectos de ese
silencio.

Si el acusado decide acogerse a tal derecho a guardar silencio, el

Tribunal slo puede condenarlo por otras pruebas aportadas legalmente
al proceso, no pudiendo ser usado el hecho de que ha guardado silencio
como un indicio incriminatorio, esto es, se debe hacer como si el
acusado no existiese.

Sin embargo, ha de recordarse que el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos dict una importante sentencia, la John Murray vs Reino
Unido, de 8-II-1996. Por catorce votos contra cinco el TEDH consider
que no hay vulneracin de los arts. 6.1 y 6. 2 del CEDH, cuando el
tribunal nacional realiza una inferencia contraria al silencio, o da efecto
incriminatorio al silencio, en un caso en el que en funcin de las pruebas
ya practicadas puede justificarse excepcionalmente que se extraigan
consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas
incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una
explicacin.

Ejemplo: Si a una persona la acusan de quemar a sus hijos de seis y dos

aos en su finca y han aparecido huesos en su finca de nios de seis y
dos aos, parece lgico que el acusado tuviese que dar algn tipo de
explicacin y que su silencio sea tomado como un indicio incriminatorio
ms (esto no ha ocurrido en el caso Bretn, pues all el acusado ha
declarado; se ha usado el caso como ejemplo paralelo).

Ahora bien, en Espaa, recordemos, la prueba del interrogatorio del

acusado/procesado, a diferencia de otros pases, es la primera en
practicarse, con lo que esta doctrina, de aplicarse, se har
imperfectamente. Tambin recordamos que el Anteproyecto de Cdigo
Procesal Penal pretende cambiar el orden de la prctica de la prueba,
dejando el interrogatorio del acusado como ltima diligencia.

Siguiendo con el Caso Murray; el Tribunal Supremo de los Estados Unidos

explic que el derecho a no auto incriminarse exista para evitar que las
personas sospechosas de un delito que son investigadas por las
autoridades eviten: Auto acusarse, incurrir en perjurio, mientan o,
incurran en desacato, si se rehsan a contestar un interrogatorio.

El derecho a la no incriminacin busca equilibrar el inters del Estado en

ejercer su Ius Puniendi y el derecho del Individuo a no ser condenado
por sus propias declaraciones, y tambin es partida de nacimiento de un
derecho instrumental protector: El derecho a guardar silencio o derecho
a callar, que ciertamente es ms conocido, pues a la persona que es
intervenida en relacin con un delito, se le lee una cartilla, donde la

primera advertencia es: Usted tiene el derecho de guardar/mantener el

silencio.

En este orden de cosas, el derecho a guardar silencio es derecho

instrumental de la prohibicin de la autoincriminacin, y sta, tambin
derecho instrumental del derecho a la defensa, que a su vez, tambin lo
es del debido proceso todos tienen un contenido constitucional, por lo
que su seoro no slo es en sede penal, sino en cualquiera donde exista
una pretensin persecutoria como el proceso administrativo
disciplinario, antejuicio constitucional.
El derecho a no declarar contra s mismo, es el derecho que tiene el
imputado a no ser obligado a declarar contra s mismo y menos ha de
declararse culpable. La no incriminacin rige solo si se obliga al
imputado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, es
decir, protege de auto perjudicarse hablando, pero no significa
necesariamente y mecnicamente quedar callado, pues un hbil
sospechoso podra dar informacin inocua, respuestas evasivas o
intentar confundir al investigador del delito, dentro de una estrategia de
defensa corriendo un calculado riesgo de que sus declaraciones puedan
ser usadas en su contra, y la cobertura de no declarar -contra s mismoreconociendo participacin en un delito, pues siempre hay una gama de
posibilidades entre hablar todo y callar todo.

Una manifestacin privilegiada del derecho a defenderse de una

imputacin penal. El imputado tiene el derecho a introducir vlidamente
al proceso, la informacin que considere adecuada. l es quien tiene el
seoro y el poder de decisin sobre su propia declaracin, lo cual
comprende la asistencia efectiva de un abogado defensor que participe
antes y durante la diligencia de declaracin.

As el derecho a la no autoincriminacin protege de ser obligado a

declarar con contra si mismo, y el derecho de guardar silencio, protege
de ser obligado a responder (contra uno mismo o contra otro), pero
ambos, protegen al imputado de sufrir consecuencias negativas para
quien los ejercita.

FORMAS DE GUARDAR SILENCIO O ABSTENERSE DE DECLARAR.

No puede entenderse que el acto de callarse es una renuncia al derecho

de defensa material, pues guardar silencio tambin puede ser una
defensa pasiva, pero tampoco, puede creerse que una vez ejercida,
posteriormente el imputado este impedido de declarar.
El imputado tiene derecho a declarar o callar de la manera que prefiera,
pues es l quien controla la oportunidad y contenido de la informacin
que desea incorporar al proceso, asimismo, creemos que puede negar la
pretensin punitiva, pero guardar silencio sobre los hechos que
sustentan dicha pretensin, tambin podra hablar sobre su coartada o
propia teora del caso, pero guardar silencio sobre los hechos que
sustentan la teora del caso del Fiscal u otra parte procesal. Reducir el
derecho a guardar silencio a una conducta equivalencia a quedar
absolutamente callado, no parece encajar con la visin estratgica del
litigio, por lo que la defensa podra tener facetas donde se declara y
facetas donde se calla.
No parece razonable sostener que los datos de identificacin personal,
antecedentes sobre el lugar y fecha de nacimiento, o consultas sobre el
estado fsico y emocional en juicio puedan ser eludidos por el derecho a
guardar silencio; por ello, nos inclinamos a pensar que el derecho a
guardar silencio esta coligado con la imputacin fctica de la pretensin
punitiva que sirve de sustento de la teora del caso del Ministerio
Pblico.

DEL SILENCIO SE PUEDE EXTRAER CONSECUENCIAS NEGATIVAS

PARA EL IMPUTADO?

Se acepta pacficamente como regla general, que ejercer el derecho al

silencio no permite inferencias de culpabilidad, pues a pesar del sentido
comn, que dice que quien calla otorga, callar no debe ser tomado como
indicio de culpabilidad; as por ejemplo, en nuestro medio Fanny Quispe
Farfn, nos dice: est equiparado a una conducta neutra. No se puede
equiparar ningn significado, menos an de aceptacin de la
inculpacin, pues el ejercicio de un derecho nunca puede significar un
perjuicio para quien lo ejerce.

No obstante, el Tribunal Constitucional de Espaa, segn lo expresado

por ellos, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en

Sentencia 136/1999, de 20/7/1999 expres: el silencio del acusado slo

puede ser considerado como un indicio inculpatorio cuando ya existe
una prueba objetiva de cargo, una evidencia en su contra. En segundo
lugar, se resea la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las diversas
manifestaciones del derecho a la presuncin de inocencia y, en
particular, sobre los requisitos que ha de reunir la prueba de indicios
para desvirtuar dicha presuncin.

Cierto es que en voto minoritario de la misma sentencia, se cuestiona

este criterio, all se sostiene: Debe distinguirse, pues, entre la lcita y
necesaria valoracin del silencio o de la versin del acusado como
corroboracin de lo que ya est probado, y la ilcita utilizacin de tal
silencio o de la falta de credibilidad de tal versin como elemento de
prueba que contribuye a dotar de suficiencia al acervo probatorio. A la
primera situacin es a la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
se refiere como una situacin que reclama claramente una explicacin
del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que
el sentido comn dicte que su ausencia equivale a que no hay
explicacin posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable
(Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra
Reino Unido, 47 y 51).
La segunda situacin supone una vulneracin de los derechos a no
declarar contra uno mismo, a no declararse culpable y a la presuncin
de inocencia. El silencio del acusado no puede completar una prueba
inexistente o insuficiente sin que ello vulnere la presuncin de inocencia,
por la sencilla razn de que el derecho a la presuncin de inocencia
comporta, en primer trmino, que el hecho delictivo ha de probarlo la
acusacin. () los acusados no tienen obligacin de declarar ni de
autoincriminarse. Tal postulado () significa que aqullos pueden
guardar silencio e, incluso, no decir la verdad al prestar declaracin.
Ms cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legtimo
ejercicio de tales derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes
acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no deben
impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una
explicacin por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasin
de la evidencia aducida por la acusacin en tal sentido Sentencia del
T.E.D.H. de 8 de febrero de 1997 (caso Murray c. Reino Unido, 46 y 47),
y Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1985.
Esto es, porque si el sentenciador llega posteriormente a la conviccin
de que el silencio de los acusados, su falta de un convincente descargo,

corrobora su culpabilidad, es porque previamente haba llegado a tal

conclusin inculpatoria con los elementos ya analizados.
No obstante estas razones, el Tribunal Constitucional de Espaa, en
Sentencia 202/2000, del 24/7/2000, ha expresado que en
circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias
objetivas aducidas por la acusacin (), la omisin de explicaciones
acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legtimo ejercicio del
derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para
fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese
motivada o la motivacin incurriese fuese irrazonable o arbitraria (STC
220/1998, F.J. 4, por todas) o bien fuese la consecuencia del solo hecho
de haber optado la recurrente por guardar silencio.
En el Per, el Tribunal Constitucional, en Sentencia del Pleno
Jurisdiccional, 003-2005-PI/TC, Fundamento 276 ha sealado en el
mbito jurisdiccional, los jueces y tribunales tienen la obligacin de no
asumir una aceptacin tcita del silencio, pero s a darle un sentido
interpretativo del mismo que pueda ayudar a dilucidar la causa., por lo
que su ejercicio siempre ser un decisin que se toma pensando en el
juicio oral, pues aunque el caso nunca llegue a juicio, se estar pensado
en los posibilidades de persuadir al juzgador.