LA SUCESIN

La sucesin, es el hecho jurdico por el cual los derechos y las

obligaciones pasan de unas personas otras. Aquellas a quienes se
les transmite estos conceptos suceden a los anteriores titulares. As
hay
Identidad en el derecho y cambio en el sujeto.
Genricamente el vocablo sucesin comprende los actos intervivos y
los mortis causas. Sin embargo, debemos anotar que entre personas
vivas se usa la palabra cesin o transmisin, mas no sucesin. La palabra
sucesin hasido adquiriendo su connotacin jurdica estricta restringida
a
la
transmisin
como
consecuencia
del fallecimiento
de
una
persona: La sucesin e la transmisin patrimonial y de otros derechos por
causa demuerte.
En el lenguaje jurdico corriente se identifica a la sucesin con el
conjunto de sucesores, con el conjunto de derechos y obligaciones materia de
la transmisin, y con ambos conceptos juntos.
SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES
En el Derecho Romano, era indispensable que alguien ocupara el
lugar del difunto a su fallecimiento, continuando as su personalidad.
En forma
accesoria, reciba tambin lo bienes.
En el
Derecho
germano, seconsider que extinguindose la persona con la muerte, la
sucesin no poda ser ella sino en sus bienes.
El
primer
sistema,
adoptado
en
algunas
legislaciones, recibe hoy
muchas crticas. En primer lugar, se trata de una ficcin. Lo que est muerto no
puede continuarse y una ciencia social, como es la jurdica, no
puedeapoyarse en ficciones, porque ello significa admitir puntos de
partida falsos. Actualmente el heredero sucede al causante nicamente ensus
bienes.
ELEMENTOS DE LA SUCESION
Estos son: El causante, los sucesores y la herencia. El causante: es el actor de
la sucesin, quien la causa, quien la origina. Se le denomina tambin de cujus,
por la frase latina de cujus successione agitar, que significa aquel de
cuya sucesin se trata. Tambin se le llama heredado o sucedido.
Los sucesores: son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a
recibir la herencia, que pueden ser herederos o legatarios.

La herencia: est constituida por el patrimonio dejado por

el
causante,
entendindose
por tal el activo y pasivo del cual es titular el de cujus al
momento de su fallecimiento. Se le denomina tambin masa hereditaria.
Es el objeto de la transmisin.
CLASES DE SUCESION
La sucesin puede ser.
a) Testamentaria
El Derecho de sucesiones est regido por un principio regulador fundamental:
la voluntad del causante. Este es el elemento que prima para determinar la
forma y entre quienes debe distribuirse el patrimonio hereditario.
Dicha
declaracin
est
condicionada
a
ciertas formalidades y
limitaciones, dentro de las cuales debe formularse. Las primeras han sido
creadas
para garantizar fehacientemente que se trata, en efecto de la
voluntad del causante, y las segundas, para proteger a las personas ms
allegadas al mismo. La voluntad debe deferirse mediante un acto jurdico: el
testamento, en cuyo
caso
nos
encontramos
ante
una
sucesin
testamentaria, testada o voluntaria.

b).- Intestada
En la mayora de los casos, la voluntad del causante no es conocida
cabalmente por cuanto ste ha fallecido sin dejar
testamento;
o,
de
haberlo hecho, resulta ste incompleto o nulo.
Mediante
un
conjunto
de
normas
que
regulan
la transmisin
hereditaria, el legislador ha creado una transmisin hereditaria, el
legislador ha creado una voluntad supletoria; la ley. Esta rige la
sucesin a falta del testamento. Cuando ello ocurre, nos encontramos
ante una sucesin denominada intestada o ab intestato.
Se
le
conoce
tambin con el nombre de sucesin legal, trmino que ha quedado
parcialmente suprimido de nuestro ordenamiento.
c) Mixta
La sucesin es mixta cuando el testamento no contiene institucin de
herederos, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposicin que lo
instituye o cuando el testador, que no tiene herederos forzosos o
voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes
en legados.
En estos
casos,
la sucesin es testada en una parte e

intestada en otra, rigindose

de herederos.

por

el

testamento

por

la

declaracin

d) Contractual
La sucesin
contractual
se
nuestra legislacin, a tenor
1405. El primero

encuentra expresamente prohibida

en
de lo prescrito en los artculos 678,814 y

dispone que no hay aceptacin ni renuncia de herencia futura: el segundo

seala que es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms
personas; y el tercero expresa que es nulo todo contrato sobre el derecho de
suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se
ignora. La sucesin contractual es admitida tan solo parcialmente, en
algunas legislaciones.
CAPACIDAD TESTAMENTARIA ACTIVA
ARTICULO 687
Son incapaces para otorgar testamento:
1.- Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artculo 46.
2.- Los comprendidos en los artculos 43, incisos 2 y 3, Y 44, incisos 2, 3, 6 Y 7.
3.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el
otorgamiento de este acto.
CONCORDANCIA: C.C. arts. 42, 43, 44, 46, 808
COMENTARIO
Sabiamente dice la Partida que el testamento es una de las cosas del mundo I
en que ms deben los hombres tener cordura cuando lo hacen. A tan sencilla
razn, la de la cordura, obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para
disponer por testamento, que se conoce como testamentifactio activa, para
distinguirla de la pasiva o capacidad para recibir por testamento.
En sede testamentaria el legislador se ha expresado implcitamente,
sealando, sin decirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas
(naturales, claro est, porque las jurdicas no pueden testar, pero s recibir por
testamento) que no estn comprendidas en las causales de incapacidad que el
precepto seala. Es decir, que tienen idoneidad jurdica todos los que
expresamente no estn impedidos. No vaya a pensarse, por cierto, que las
nicas incapacidades son las enumeradas en el artculo 687 C.C.; sas son las
que podramos llamar generales o absolutas, que determinan la invalidez de

toda y cualquier modalidad testamentaria. Adems de esas causales generales

-que principalmente cubren los supuestos atinentes a la capacidad intelectiva
(saber razonar y decidir con un mnimo de inteligencia: ser sano de espritu,
como exigen los artculos 489 y 901 del ordenamiento francs)- estn las
previstas en los artculos 692, 693 Y 694, que se contraen a ciertas
incapacidades fsicas limitantes para concretar modalidades de testamento, y
que el legislador, equivocadamente, a mi juicio, ha colocado en el rubro de las
disposiciones comunes a las formalidades de todos los testamentos, pese a no
ser casos que tengan que ver con formalidad, sino de capacidad para
documentar ciertas especies de testamento.
De lo dicho, pues, debe quedar claro que con las excepciones que el
ordenamiento seala y que explicaremos, pueden testar (con cualquier
modalidad, o solo empleando la que la ley autoriza para sujetos aquejados de
alguna limitacin fsica particular) todos aquellos que no estn expresamente
comprendidos en una norma que claramente se lo prohba. No hay
incapacidades implcitas en Derecho; antes bien, se presume la plena
capacidad de obrar. Por lo mismo, tampoco hay prohibiciones implcitas o
virtuales para testar. Pueden hacerlo todos los que no se encuentren impedidos
por norma taxativa, sin que por razones de analoga o en aplicacin de
principios generales resulte admisible crear casos de incapacidad que no estn
expresamente previstos por la ley. En esta materia no puede recurrirse a la
analoga o a la interpretacin extensiva.
Con arreglo a lo expresado, no debe considerarse incapaces (ni siquiera
relativos) para testar a los prdigos, a los que incurren en mala gestin o hayan
quebrado, ni tampoco a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin
civil. Aunque contemplados en los incisos 4, 5 Y 8, respectivamente, del
artculo 44 del Cdigo Civil, el artculo 687 no se refiere a ellos, de suerte que
no hay motivo para impedirles testar, aunque se encuentren relativamente
impedidos de celebrar otros actos.
Las incapacidades generales que impiden otorgar testamento vlido son,
desde luego, incapacidades de ejercicio. Pero a diferencia de otros actos o
negocios jurdicos en los que la incapacidad para celebrar el acto puede ser
suplida mediante actuacin representativa, no es as en el testamento.
Consiguientemente, quien no puede testar por s mismo tampoco puede
hacerlo por intermedio de otro.
La referencia a la libertad como inciso 3) del artculo 687, alusivo a la
capacidad, es, por cierto, un grave error del legislador. La libertad es un
requisito general de todos los actos jurdicos y cuya ausencia repercute en vicio
de la declaracin de voluntad (violencia absoluta o vis ablativa), o en vicio de
la formacin de voluntad, no en capacidad. Obviamente, la exigencia de la

debida libertad en el momento de testar es duplicidad por completo

impertinente en este lugar, causando una confusin innecesaria.
Mas aparte de la cuestin de libertad, nuestro Cdigo considera en el artculo
687 (repitiendo el yerro en que incurre el artculo 43, inciso 2) como incapaces
de testar no a quienes en rigor sean incapaces de ejercicio, sino a quienes
circunstancialmente estn ("se encuentren") imposibilitados con voluntad
perturbada y consiguientes problemas de discernimiento que no constituyen
una restriccin a la capacidad general de obrar, sino de incapacidad natural
como vicio de la voluntad.
A diferencia de su disciplina bajo el Cdigo anterior y del actual rgimen
ordinario que rige para la generalidad de los dems actos jurdicos (excepcin
hecha del matrimonio), en sede testamentaria el vigente Cdigo solamente
alude a incapacidades en el artculo 687, o a prohibiciones (por limitaciones
fsicas) en los artculos 692 a 694. Sin embargo, ha omitido tratar lo
concerniente al grado de incapacidad absoluta o relativa, ya sus respectivas
consecuencias: nulidad o anulabilidad.
El asunto se presta a algunas complejidades, que no pueden resolverse como
no sea recurriendo a la concordancia con el artculo 808 C.C. Creo que la mejor
manera de exponer cundo la incapacidad es absoluta o relativa, y cundo la
sancin es de nulidad o anulabilidad, es al efectuar el examen individual de las
distintas hiptesis que el ordenamiento contempla. As, al estudiar cada uno de
los supuestos veremos la sancin que debe corresponderle.
Es doctrina que mayormente no tiene adversarios la de que la incapacidad del
testador que vicie el acto testamentario tiene que ser una incapacidad
existente al momento de la confeccin del acto. En el testamento abierto este
momento coincide con la fecha de la escritura pblica, en el testamento
olgrafo es la fecha consignada en el documento, y en el cerrado (aunque
sobre esto puede haber alguna polmica) es la fecha en que se levanta el acta
notarial. Da igual el estado del testador al momento de la muerte (que es solo
determinante de la eficacia temporal inicial del testamento). Y tambin da igual
si sufre de enajenacin o pierde la cordura despus de haber testado, porque
se debe considerar que persisti en su voluntad mientras tuvo aptitud,
quedando privado de la posibilidad de modificarlo cuando sobreviene la
incapacidad. Lo importante es el estado de capacidad de hecho o de derecho
en que estaba el testador cuando otorg su testamento. Es el momento sobre
el que recae el anlisis del animus testandi en cuanto el acto sea fruto de un
razonamiento consciente y normal y la declaracin como exponente lgico y
claro de una voluntad lcida.
Por otra parte, el transcurso de la edad tampoco subsana el vicio. Quiero decir,
el testamento que hubiera otorgado un muchacho de diecisiete aos ser

igualmente nulo aunque su autor hubiera vivido, digamos, cuarenta aos ms.
Se trata de un vicio de nulidad absoluta no confirmable ni expresa ni
tcitamente. La nica manera de salvar el contenido de su voluntad, si al autor
le diera pereza repetirla o reproducirla por entero, sera otorgar un nuevo
testamento en el cual le bastara expresarse con una frmula similar a la
siguiente: "quiero ahora como disposiciones de ltima voluntad, las mismas
que quise con mi testamento anterior". Es discutible, en cambio, si pudiera
aceptarse como convalidacin de un testamento olgrafo otorgado en minora
de edad, su posterior conversin a cerrado y entrega al notario cuando se
llegue a la mayora. Me inclinara por la respuesta positiva, pues si en el
testamento cerrado la voluntad se hace jurdicamente relevante cuando se
cumplen las formalidades del artculo 609, y si para entonces ya se es mayor
de edad, ha de entenderse que en ese momento es nuevamente querida la
voluntad antes escrita, pero que careca de trascendencia jurdica.
Inciso 1 : menores de edad
A tenor del inciso 1 del artculo 687, son incapaces de otorgar testamento
"los menores de edad, salvo el caso previsto en el artculo 46': Con arreglo a lo
anterior, no pueden otorgar testamento vlido los menores de dieciocho aos.
Solo cumplidos los dieciocho aos es cuando se adquiere la mayora de edad.
Segn el artculo 42 del Cdigo, tienen plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles las personas que hayan cumplido la expresada edad.
La norma reclama aos cumplidos. En concordancia con ello, siendo rigurosos
habra que sostener que la edad se cumple, y que la mayora de edad se
alcanza, luego de transcurridos dieciocho aos desde la hora del nacimiento. Lo
que, por tanto, quiere decir que dos personas nacidas un mismo da no
cumplen ambas la mayora de edad a las cero horas del mismo da, sino cada
una a las horas respectivas de su nacimiento, segn conste en el Registro Civil.
La regla de mayora de edad del artculo 687 solo contempla una excepcin: la
del artculo 46 del mismo Cdigo. Eso implica, en consecuencia, que en materia
de testamentos no interesa si se es mayor de diecisis aos, ni tampoco es del
caso considerar la genrica excepcin del artculo 219.2, que se remite, a su
vez, al artculo 1358 C.C., que concede valor (o sea, no impone nulidad) a los
contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida que realicen
incapaces no privados de discernimiento. Aparte de que el testamento no es
un contrato, tampoco puede considerarse relacionado con necesidades
ordinarias de la vida diaria. Nadie hace su testamento todos los das, como no
sea un bromista o un indeciso en grado extremo, de voluntad por completo
inestable.
El artculo 46 estatuye que la incapacidad de las personas mayores de diecisis
aos termina cuando se casan u obtienen ttulo oficial que les autorice a

ejercer profesin u oficio. Agrega que, tratndose de mujeres mayores de

catorce aos, tambin cesa su incapacidad al contraer matrimonio.
Segn todo lo anterior, solamente pueden otorgar testamento vlido, en cual o
quiera de sus clases, las personas, varones o mujeres, mayores de dieciocho
aos cumplidos, salvo que: tratndose de hombres, se tenga ms de diecisis y
ttulo profesional oficial, o con la misma edad mnima y que haya contrado
matrimonio; en el caso de mujeres, que tengan ms de diecisis aos y ttulo
profesional, o ms de catorce y casada. La razn de esta discriminacin entre
hembra y varn en lo tocante a capacidad civil est relacionada con la
posibilidad fsica y aptitud mental para contraer matrimonio y est regulada en
el artculo 241 , nc. 1 Q. Se considera que la pubertad del varn termina al
concluir los quince aos, o sea, al tener diecisis cumplidos; en el caso de las
mujeres se presume que termina la pubertad cuando se cumplen catorce aos.
Cul es la sancin al acto de ltima voluntad otorgado por personas menores
de edad y no comprendidas en las excepciones del artculo 46? En tal caso el
testamento es nulo. As lo declara explcitamente el artculo 808, que menciona
a los incapaces menores de edad.
Inciso 2: los comprendidos en los incisos 2 y 3 del artculo 43, y en los
incisos 2, 3, 6 Y 7 del artculo 44 del Cdieo Civil
Veamos separadamente cada uno de estos casos de incapacidad que menciona
el segundo inciso del artculo 687.
a) "Los que por cualquier causa se
(artculo 43 inc. 2).

encuentren privados de discernimiento"

Discernir viene del latn discernere y a su vez este vocablo deriva de cernere,
que significa separar. La persona que discierne es aquella que sabe separar y
distinguir. Persona que sabe razonar con la lgica mnima propia del comn de
las gentes de su ambiente, edad y formacin. Persona, pues, que est en su
sano juicio y que tiene uso de razn, con la elemental inteligencia para conocer
que est haciendo su testamento, para tomar decisiones racionales y para
expresar el sentido de su voluntad. Esto es, comprensin del acto y de sus
consecuencias y voluntad consciente de ejecutar el acto.
Viceversa, carece de discernimiento quien no dispone de suficiente capacidad
de entender y de querer en funcin de un propsito determinado; sin
perturbaciones mentales que alteren su posibilidad de emitir una declaracin
de voluntad con relevancia jurdica, que en este caso es la de otorgar
testamento.
Salvo que haya declaracin judicial de interdiccin, la capacidad se presume.
La doctrina es pacfica sobre el particular.

Del texto del articulado se puede inferir que el legislador ha querido emplear
una expresin lo suficientemente ancha como para que ella pudiera incluir todo
y cualquier caso de capacidad de razonamiento disminuida o restringida. No
creo que la reproduccin en el Cdigo vigente de la frase "falta de
discernimiento" que figuraba en el corpus derogado, responda a una deliberada
intencin de reproducir un concepto mdico exacto y restringido a
determinados males o dolencias que los legisladores adrede hayan tenido en
cuenta. Antes bien, soy de: a opinin que esto de "falta de discernimiento"
debe ser tomado en generoso sentido, comprensivo de todas las
perturbaciones mentales, cualesquiera que sean sus orgenes, con tal que la
consecuencia sea impedir un razonamiento claro y coherente por un sujeto
que se encuentra debajo de los lmites normales de consciencia, de capacidad
analtica o volitiva y carente de cabal conocimiento de lo que hace, piensa o
decide, y falto de la responsabilidad consiguiente.
En consecuencia, es irrelevante el origen y naturaleza del trastorno, con tal que
prive del adecuado discernimiento para testar. La privacin, pues, puede
deberse a embriaguez, drogadiccin, hipnosis, sonambulismo, enfermedad
fsica que perturbe el razonamiento (tales como
estados febriles,
arterioesclerosis), demencia senil o presenil, amnesia, pasin transitoria o a
cualquier otra razn que, en general, de una manera comprobada realmente
impida entender, razonar y decidir correctamente durante el lapso necesario
para confeccionar el testamento.
Ntese que este inciso 2 del artculo 43 que analizamos menciona a "los que
[...] se encuentren privados de discernimiento': No dice: "los que sean", ni
exige habitualidad alguna. Con esto parece haber querido poner de relieve, a
mi juicio, dos cosas. La primera, no muy segura, que incluye a los legalmente
declarados interdictos por resolucin judicial, quiero decir, que la regla no es
clara de si se admite el testamento en intervalo lcido de los interdictos; la
segunda, que incluye a los sujetos no interdictados pero que precisamente en
el momento de realizar el acto jurdico -en ese momento, mientras dura la
expresin de la voluntad- probadamente no discurren como es debido,
cualquier que fuera la causal que les prive de sus facultades o las entorpezca.
La anterior observacin sobre la dificultad de una interpretacin segura en el
caso de los interdictos en estado lcido surge al concordar el texto de esta
norma con el del tercer inciso del artculo 687, que menciona la carencia de
lucidez mental en el momento de testar. O sea, una incapacidad circunstancial,
tambin conocida como incapacidad natural que vicia la voluntad. En suma,
habra querido referirse nuestro legislador en el segundo apartado del artculo
43 solo y exclusivamente a quienes permanentemente no gozan del don de
discernir o, incluso, a quienes ya han sido declarados interdictos en el
procedimiento respectivo -y por tanto incapaces absolutos mientras subsista la
declaracin judicial-? Ser la doctrina jurisprudencial la que venga a resolver

la duda y decirnos si se ha tratado de un desliz, o de una redundancia, como

para robustecer el propsito y querer cubrir todos los ngulos y posibilidades
de deficiencias intelectivas, ocasionales o permanentes, constatadas o no.
A modo de conclusin, en conexin con el inciso 2 del artculo 43, los
privados de discernimiento que no pueden otorgar testamento (rectius, es
invlido el que otorguen) por ser incapaces al momento de testar, son las
siguientes personas:
Los que en esa poca estuvieran judicialmente incapacitados, son incapaces y
no pueden testar. Tal es la interpretacin rgida. El estado de estos individuos
es el de jurdicamente incapaces, tanto como lo es un menor de edad, aunque
tengan madurez mental suficiente y superior a la de una persona de veinte
aos. La otra interpretacin, ms flexible y que comparto, apuntara a permitir
el testamento de los incapacitados, si a pesar de estar declarados como tales
en el momento de testar poseen idoneidad. La duda, pues, se suscita en si la
presuncin es iuris et de jure o si admite prueba en contrario.
Los que c.ie una manera ms o menos continuada y estable antes y despus
de la poca del testamento o en el momento de su confeccin, probada y
efectivamente se hallaren de hecho faltos de discernimiento, aunque no
hubiesen sido declarados incapaces de derecho. En este orden de ideas, el
testamento anterior a la declaracin de incapacidad e interdiccin se declarar
nulo de probarse que la causa exista notoriamente cuando se otorg el
testamento. Tal es la regla del artculo 582 C.C. Notoriedad, desde luego, no es
un simple indicio, ni la opinin aislada, ni una circunstancia aislada o pasajera,
sino un estado permanente y comprobable. A mi modo de ver la ley ha optado,
en caso de duda sobre la capacidad, por la regla favor testamentis, pues la
duda que puede resultar de ciertas pruebas, o incluso de la pericial, no
constituye la seguridad que la ley exige para declarar incapaz a una persona, y
si en un proceso de interdiccin dichas pruebas podran no ser contundentes,
menos an han de serio para invalidar un testamento de quien judicialmente
no ha sido interdictado, y estando ya muerto el testador parece severo
declarar, sin certeza suficiente, su ineptitud para testar, mxime cuando acaso
un notario ha examinado la capacidad, el testador se ha ratificado en sus
disposiciones y el contenido del testamento no tiene viso alguno de ser obra de
quien no razona correctamente.
La carga de la prueba de que notoriamente (es decir, perceptible por todos y
respecto de todos sus actos) el testador se hallaba en estado insano es de
cargo de quien impugna el testamento, y la prueba del intervalo lcido de
quien alega la validez del mismo. Vale decir, que a pesar de la notoriedad
general, si llegara a probarse, se admite la posibilidad de intervalo lcido y de
testamento vlido en consecuencia. La prueba de la incapacidad anterior a la
interdiccin (o a la muerte, si el testador falleci antes de ser interdictado) ha

de ser convincente; en caso de duda es preferible mantener la validez del

testamento, muy en particular si ha sido otorgado por escritura pblica o de
manera cerrada, casos en los cuales el notario y los testigos constatan la
capacidad del testadoro En lo que toca a la sancin que deba tener el
testamento otorgado por un incapaz falto de discernimiento, se impone una
distincin. Segn el artculo 808, es nulo el testamento otorgado por los
mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada, y es anulable
el de las dems personas incapaces.
Por lo tanto, habr que dilucidar si la carencia de discernimiento en el
momento o en la poca de la faccin obedece precisamente a enfermedad
mental, y si el testador haba sido declarado interdicto judicialmente por ese
motivo.
b) "los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable" (artculo 43, inc. 3).
El supuesto no requiere mayor explicacin. Es evidente que quienes no saben
exteriorizar sus deseos e intenciones, ni oralmente ni por escrito ni de otra
manera indubitable, no pueden otorgar testamento, porque no habra manera
de estar seguros que su voluntad es sa y no otra.
Contra toda lgica, la sancin al testamento otorgado por estos sujetos es la de
anulabilidad. As fluye del artculo 808, que solo contempla la nulidad absoluta
del confeccionado por los incapaces menores de edad o por los enfermos
mentales declarados interdictos.
c) "Los retardados mentales" (artculo 44, inc. 2).
Son todos los retrasados mentales en sus numerosas variantes y grados.
Carecen, por razones solo mentales o somticas, del cociente de inteligencia
mnimo medio que les impide razonar adecuadamente. Obviamente no se trata
de sujetos con facultades mentales perturbadas, o que carezcan de cordura,
sino que sus facultades son insuficientes.
Como la capacidad se presume, el testamento de un retardado mental se
considerar vlido salvo que su autor hubiera sido declarado judicialmente
incapaz, designndole un curador, o salvo que en el juicio de anulacin del
testamento se acredite que el de cuius era retrasado en grado impediente de
testar. El problema que se puede plantear en este caso, o sea, cuando no hay
previa declaracin judicial de incapacitacin, es el de determinar a posteriori y
con exactitud de cunto retardo sufra el testador.

Segn el artculo 808, debe ser un testamento anulable.

d) "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad" (artculo 44, inc. 3).
El Cdigo contempla aqu el caso de los mentecatos (mentis captus) y quienes
sufren de alteraciones mentales de esa especie. Son los enajenados o
alienados, en todos sus grados y variantes, y aquellos de voluntad
manifiestamente dbil que, no obstante razonar adecuadamente, sin inaptos
para tomar decisiones y mantenerlas en grado normal. Pueden gozar de algo
de cociente intelectual y eventualmente discernir perfectamente respecto de
ciertos asuntos o en determinadas materias.
Respecto de la presuncin de validez de sus actos y, en general, sobre la
validez de su acto testamentario, opera el mismo rgimen que rige para los
retardados mentales: anulabilidad.
e) Los ebrios habituales y los toxicmanos (artculo 44, incisos 6 y 7).
Tambin se les presume capaces, salvo que judicialmente hubieran sido
declarados interdictos, o que se demuestre -obviamente no deben admitirse
presunciones ni pruebas indiciarias- que
en el momento de hacer el
testamento sus facultades mentales estaban perturbadas.
El testamento ser anulable solo si se demuestra que cuando fue hecho, su
autor no pudo razonar o decidir adecuadamente, sea porque estaba bajo la
influencia de droga estupefaciente o en estado de ebriedad, sea porque su
inteligencia o voluntad ya estaba definitiva e irremisiblemente lesionada.
Conviene en este lugar traer a colacin lo dispuesto en el artculo 593 del
Cdigo para ebrios habituales y toxicmanos. El segundo prrafo de esta
norma indica que los actos jurdicos de estas personas anteriores al pedido de
interdiccin solo pueden impugnarse si la causa de la incapacidad hubiera sido
notoria.
Inciso 3: los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa,
aunque sea transitoria, de la lucidez mental y libertad necesarias El inciso
declara incapaces para otorgar testamento a las personas afectadas I por una
de las dos circunstancias indicadas, aunque sea pasajera. Lo que importa es
que su duracin sea lo suficientemente extensa como para cubrir el tiempo en
que se supone se confeccion el testamento.
Se trata, a mi juicio, de un inciso un tanto superfluo, salvo que se considere
que su razn obedece al propsito del legislador de no dejar cabos sueltos en
lo que toca a falta de idoneidad, de manera que los no comprendidos en otros
incisos queden incursos en esta especie de cajn de sastre.
Lo considero superfluo por dos razones.

En lo que toca a carencia de lucidez mental, es ms que obvio que se refiere a

grave falta de razonamiento, o a razonamiento defectuoso que impida tener
conciencia de lo que se hace. Siendo as, me parece que la hiptesis est
suficientemente cubierta por las dems previsiones generales que de una u
otra manera aluden a un raciocinio imperfecto o deficiente: privacin de
discernimiento por cualquier causa, aunque sea por razones transitorias como
embriaguez, hipnotismo, estado febril o depresivo, etctera, que obstan un
juicio correcto y normal.
Si el legislador no ha querido referirse a ello, entonces no queda otra
alternativa que pensar que quera prever otros casos que pudieran entorpecer
la sana formacin de las decisiones. Pero en tal eventualidad ya no estamos
propiamente ante problemas de incapacidad, sino en el lindero de vicios de la
voluntad, que deben merecer otro tratamiento y que, desde luego, han de
quedar sujetos a un examen probatorio mucho ms acucioso y severo.
Superfluo tambin en lo que respecta a la mencin de libertad. Y adems, en
este caso, peligrosa la referencia. Es ociosa la mencin porque la falta de
libertad que perturba la formacin volitiva, distorsionndola o forzndola, nada
tiene que ver con el concepto de incapacidad, ya mayor abundamiento est
adecuadamente cubierta por la disciplina general de la violencia y de la
intimidacin. Por lo tanto, ya est regulada en el artculo 809 y no tiene razn
de ser repetirla aqu.
Es peligrosa porque se alude a falta de libertad en general, sin ninguna
acotacin o agregado que permita calificarla, salvo lo de necesaria, que ms
adelante comentar. En aplicacin literal del precepto, seran incapaces todas
las vctimas de un secuestro, porque carecen de libertad. Tambin sera
incapaz el preso, o incluso cualquier detenido. Yeso no tiene sentido. Ser
preciso, entonces, aplicar restringidamente este supuesto de falta de libertad,
porque de lo contrario se corre el riesgo de llegar a extremos aberrantes.
Para concluir con el inciso, me preocupa eso de falta de lucidez o libertad
necesarias. Dnde empieza y dnde termina lo suficiente? Cunto es lo
necesario? Es patente que no puede haber una regla general y deber
examinarse caso por caso, porque cada quien juzga su libertad en funcin de
su particular presencia de nimo y especial situacin vital. La libertad
imprescindible para uno puede resultar exagerada para otro.
Desde luego, la lucidez y la libertad se presumen y en caso de duda debe
estarse por la validez del testamento. Corresponde a quien impugna el acto
testamentario demostrar que al confeccionarlo su autor careca de razn
suficiente. Viceversa, cuando se est declarado incapaz (o existe prueba de
estado habitual de insanidad mental) y se sostiene la existencia de un intervalo

lcido, la prueba de la capacidad corresponde a quien sostiene la validez del

testamento.
CAPITULO II CONCEPTO DEL TESTAMENTO OLOGRAFO
TESTAMENTO OLOGRAFO
Es aquel escrito fechado y firmado por el propio testador, debiendo ser
protocolizado en un plazo de un ao, contado desde la muerte del testador , tal
como lo dispone el art.707 del cdigo civil
FORMALIDADES ESENCIALES
Estn prescrita en el art. 707 del C.C , que establece:
a)

Debe ser escrito de puo y letra, en castellano o en idioma extranjero.

b)
L a indicacin de la fecha, la cual es necesaria para saber si el testador
era capaz momento de otorgar el testamento.
c)
La firma, la que es importante, porque de lo contrario, se considera
como un borrador ; por ello los analfabetos no pueden otorgar esta clase de
testamentos (art 692 del C.C.)
VENTAJAS
a)

Garantiza absoluta reserva

b)

Facilita la pericia caligrfica

DESVENTAJAS
a)

Pueden ser fcilmente sustrado o destruido

b)

Necesita de la apertura y la aprobacin

APERTURA
La persona que conserva en su poder un testamento olgrafo , est obligada a
presentarlo al juez competente, dentro de los treinta das
de tener
conocimiento de la muerte del testador ;luego, el juez proceder al apertura
,exigiendo los requisitos de ley, de acuerdo a art,709 del cdigo civil que son :
a)
Partida de defuncin del testador o declaracin judicial de su muerte
presunta
b)

Presencia de los presentes herederos

Seguidamente, el juez pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada

una de la letra firma del testador, de conformidad con las prescripciones del
art .817y ss. De nuevo Cdigo Procesal Civil.
A) El testamento olgrafo. Es un testamento que hace el testador por s solo
escribindolo de su puo y letra, con expresin del ao, mes y da en que se
hace. La falta de cualquiera de estos requisitos lo hace nulo.
Problemas: la falta de asesoramiento notarial cuando se otorga hace que sea
frecuente la nulidad de estos testamentos, y adems hace que sea ms fcil
que se discuta acerca de la capacidad del testador al hacerlo.
Adems, fallecido el testador, los herederos tienen que seguir un complejo
procedimiento judicial para comprobar la autenticidad del testamento, y
protocolizarlo, lo que lo hace complicado y caro para ellos. Adems, es fcil que
el testamento se pierda o que algn pariente no favorecido encuentre el
primero el testamento y lo destruya, siendo casi imposible probar que exista.
En cualquier caso, el testamento olgrafo puede resultar til en casos
excepcionales de urgencia o situaciones de riesgo. A la hora de hacer un
testamento olgrafo hay que recordar que debe estar escrito en su totalidad
por el testador de puo y letra, y firmado por l, y debe expresarse la fecha
(ao, mes y da). Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las
debe salvar el testador bajo su firma.
El testamento olgrafo:
Parafraseando al artculo 707 se puede definir el testamento olgrafo como
aquel que escribe personalmente el testador con las formalidades legalmente
previstas.
Es pues un testamento a priori sencillo y barato, pero decimos a priori
porque la supuesta facilidad puede verse complicada por los requisitos
formales que el Cdigo o las Leyes forales exigen para que sea vlido y que en
ocasiones hacen que este testamento no sea eficaz, pese (sobre todo a
determinados herederos pleiteadores y a notarios) a que en no pocas
ocasiones determinados requisitos han sido interpretados de un modo flexible
por los tribunales.
En principio en cuanto a requisitos formales, el Cdigo no exige nada fuera de
lo normal, slo que el testamento est escrito todo l de mano propia del
testador y firmado por el mismo expresando en dicho escrito el ao mes y da
en que se redacte (y normalmente, aunque esto no lo dice el Cdigo la
voluntad de disponer de todos o algunos de los bienes propios para despus de
la muerte, sin que sea necesario darle expresamente la denominacin de
testamento).

Hemos subrayado la expresin todo l porque esto es lo verdaderamente

fundamental. No vale este tipo de testamento si se escribe a mquina o con
ordenador, ni tampoco si se escribe por otra persona, de modo tal que quienes
no sepan o no puedan por enfermedad u otra causa escribir no pueden utilizar
este testamento.
La escritura y firma deben de ser las habituales, las que emplearamos para
escribir una carta a un amigo o la lista de la compra. Luego ver por qu.
Si hay tachaduras, enmiendas o frases o palabras escritas entre renglones es
preciso que se salven baje firma (tambin le diremos cmo).
Exige adems el Cdigo Civil
que el testador sea mayor de edad,
circunstancia esta que a Vd. como persona mayor no le afecta, pero si puede
afectar a sus parientes y allegados. Las principales particularidades de este
testamento se producen despus de haberse redactado y sobre todo al
fallecimiento del testador.
- Despus de haberse redactado decimos que hay particularidades por una
razn muy sencilla, cuando Vd. va al notario el testamento que firma, el
original, no se le entrega a Vd. personalmente sino que se lo queda el propio
Notario, que luego lo archiva en unos libros especiales que se llaman
protocolos. A Vd. a lo sumo, le darn una copia. A lo que nos estamos refiriendo
es que el testamento queda perfectamente (segn el notario por supuesto)
conservado y lo que es ms importante, localizado al fallecimiento de quin
hizo el testamento.
No ocurre lo mismo con el testamento olgrafo pues se otorga privadamente y
nadie sabe (salvo excepciones) que Vd. lo ha confeccionado, plantendose
pues con toda su crudeza el problema que tienen estos testamentos frente a
sus indudables ventajas (sencillez, inmediacin y secreto), y es que es un
documento fcilmente ocultarle (por no decir sustraible por una persona que
no le guste) al no quedar constancia fidedigna de su redaccin y al no quedar
conservado en un archivo pblico o semi-publico. De hecho en no pocas
ocasiones el destino y utilizacin de estos testamentos queda diferido a los
intereses del que pueda resultar beneficiado por l (que lo presenta) o
perjudicado por el mismo (que lo oculta).
Sobre la conservacin de este tipo de testamentos nada dice la Ley de modo
que puede guardarlo Vd. hasta su muerte, encomendar la guarda a una
persona de su confianza (p. ejemplo si ha tenido a bien nombrarla albacea o
contador-partidor) o a uno de sus herederos interesados en sus bienes.
La otra particularidad es que para que este testamento produzca efectos a su
fallecimiento es preciso protocolizarlo (es decir hacer de l un documento
notarial que se incluir en el protocolo del notario) y adverarlo, esto quiere

decir acreditar de modo inequvoco que se trata del testamento de mano

propia del testador, comprobndose a estos efectos la letra y firma.
La
protocolizacin (en la terminologa que emplea el Cdigo y algunas leyes
forales) del testamento olgrafo consta de dos fases: la adveracin y la
protocolizacin propiamente dicha. La primera es una fase que se ventila ante
el Juzgado y la segunda ante el notario.
Vamos a intentar resumirle estas dos fases, que en el fondo no son
interesantes en si al testador, sino ms bien a los presuntos y reales herederos
o legatarios, a fin de que comprenda porque en la prctica, aparte del
desconocimiento que de esta forma de testamento tiene no poca gente, es un
testamento que se emplea menos de lo que merecera.

Ante el Juez, presentado, debe de acreditarse, el hecho fundamental del

fallecimiento del testador, lo que normalmente se hace mediante el certificado
de defuncin. Acreditado el fallecimiento el Juez debe de abrirlo, si estuviera
cerrado y firmar junto con el secretario todas las hojas del testamento.

El Juez debe de comprobar la autenticidad de la firma y letra del

testador por medio de tres testigos que las conozcan y que declaren que no
abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano
propia del testador. A falta de estos testigos o si estos no pudieran hacer esa
declaracin de autenticidad, se acudir a un procedimiento especial que se
llama cotejo de letras (su propio nombre dice lo que es).

Para la prctica de la adveracin del testamento, el Juez ha de citar

necesariamente al cnyuge superviviente si lo hubiere- a los descendientes y
ascendientes del testador tambin si los hubiere y en defecto de estos
parientes, a los hermanos. Si no existiere ni un solo pariente o cnyuge, o se
desconociera su paradero se hace la citacin al fiscal.
Estos parientes pueden concurrir a la declaracin de los testigos o en su caso
al cotejo de letras (si bien hay que sealar que ser al acto en que se presente
el cotejo por el perito calgrafo) y hacer a los testigos y al perito las preguntas
que estimen pertinentes y conducentes a autentificar el testamento
presentado.
Estando todo conforme, es decir acreditada la autenticidad del testamento y
que este es el ltimo efectuado por el testador, se dicta auto por el Juez
ordenando que se protocolice. Esto como ya le hemos dicho se hace por el
notario quien efecta un acta con el testamento olgrafo, el auto del juez y
dems documentos. Del acta se pueden sacar cuantas copias por los
interesados en la herencia se deseen, por supuesto pagndolas a su costa el
peticionario.

El auto judicial, solo lo es a efectos de protocolizacin del mismo, pero no

prejuzga ms que a este efecto que el testamento sea realmente autntico. As
si el heredero, real o presunto, cree pese a lo actuado en el Juzgado, o porque
no pudo actuar en l, que el testamento es falso, puede interponer una
demanda ante el Juzgado y contra los herederos nombrados en el testamento
olgrafo, para que se declare la nulidad de aquel.
CAPITULO III FORMALIDADES ESENCIALES DEL TESTAMENTO OLOGRAFO
Formalidades esenciales del testamento olografo
Artculo 707
Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos
debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo
de un ao contado desde la muerte del testador.
CONCORDANCIAS:
REG. R. T. arto 9

C.C.

Arts. 140 inc. 4), 711, 804 C.P.C.

Arts. 817 y ss.

Comentario
Se entiende por testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado
y firmado de mano por el testador (MESSINEO). Es interesante observar cmo
para este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de
contexto", tal y como se exige en el testamento por escritura pblica (artculo
696 inciso 1 Q C.C.) y en el testamento cerrado (artculo 699 inciso 42 C.C.), en
la medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos momentos
los distintos puntos de regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio
para el momento de su muerte (condicio-iuris de eficacia).

El testamento olgrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado

con respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al
testamento, que junto al contrato, constituyen las principales especies
negociales acogidas por nuestro sistema, reconocindose a nivel doctrinal que
el mayor desarrollo del tipo contractual tiene como asidero el que ste
constituye un referente econmico preciso en el acto de intercambio
(GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un plano inclinado que tiende hacia
la dimensin econmico-social (CERRONI, p. 487). La contraposicin entre
testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmtico y en el plano de los
principios informadores, es el punto de partida para la crtica efectuada a la
construccin del negocio jurdico como figura ordenadora de los actos privados
vinculatorios.

La forma impuesta est justificada por la importancia social del acto, acerca
de la cual se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito
degarantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin
(MESSINEO).
La tipificacin de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma
establecida para su perfeccionamiento, al margen de todos ellos debe tener la
forma escrita, por lo que no se puede hablar de una composicin autnoma de
los tipos bajo este punto de vista, ya que solo se atendera al aspecto de la
forma, la que solo constituye uno de los elementos estructurales del negocio,
cuando sta es ad-solemnitatem. Algn autor ha sealado que los tipos
testamentarios se distinguen entre s, no solo por la diversidad de la forma,
sino tambin por la diversidad del respectivo procedimiento de formacin
(MESSINEO).
Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento olgrafo se
distingue por incorporar a su estructura tpica una forma ad-solemnitatem,
tambin denominada ad-substantiam, configurativa
de la especfica
autorregulacin, es decir una forma que es indispensable para identificar al
tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su propia calificacin.
La caracterstica principal del testamento olgrafo es que ste debe ser
autgrafo, es decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye
la posibilidad de que pueda efectuarse por algn tipo de medio mecnico
(dactilografa, mquina de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por
otra persona (por ejemplo a travs de un dictado), ya que inducen las
caractersticas individuales reveladoras precisamente de la proveniencia del
declarado. La consecuencia de que el testamento sea hetergrafo y no
autgrafo es la nulidad del negoci (virtual). La razn de la exigencia de la
autografa es establecer, en sustitucin de las formalidades colocadas para el
testamento por escritura pblica y el testamento cerrado, la procedencia del
contenido del testamento de la persona del testador, lo que atae
directamente a la individualizacin de las clusulas insertas en este negocio
jurdico, mxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La garanta y la
atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador estn
cifradas aqu en la "grafa", caracterizada en cada hombre y que lleva la
impronta de su personalidad (BARBERO p. 274).
El hecho de que se exijan adems de la autografa, la fecha y la firma, as
como el nombre del testador, va artculo 695 del Cdigo Civil, son cuestiones
que no pueden ser utilizadas para discernir convenientemente la configuracin
tipolgica del testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de
testamento, se trate de los ordinarios (escritura pblica, cerrado y olgrafo) o
de los denominados especiales (militar y martimo).

La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento:
efectuar la protocolizacin en un plazo que no debe exceder de un ao, previa
comprobacin judicial. La comprobacin judicial se realiza siguiendo los
criterios contenidos en los artculos 817 y siguientes del Cdigo Procesal Civil
que regulan especficamente este tipo de proceso no contencioso, debiendo
sealar que se le asimila, en varias disposiciones, al denominado testamento
cerrado. En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma
establecida para el tipo de testamento analizado, por lo que las
contradicciones que conciernan a la validez (eficacia estructural) del contenido
del testamento sern declaradas improcedentes (artculo 822 C.P.C.). Posterior
a ello, se ordenar la protocolizacin del expediente y no solo del testamento
olgrafo, significando ello que ser incorporado al protocolo notarial respectivo,
en uno de sus tomos, el mismo que hace las veces de un mecanismo de
oponibilidad.
OBLIGACIN DE PRESENTAR EL TESTAMENTO OLGRAFO
ARTICULO 708
La persona que conserve en su poder un testamento olgrafo, est obligada a
presentarlo al juez competente dentro de los treinta das de tener conocimiento
de la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione
con su dilacin, y no obstante lo dispuesto en la parte final del artculo 707.
CONCORDANCIA: C.C. arts. 707, 1969
Comentario
Este artculo impone a quien tenga en su poder un testamento olgrafo, la
obligacin de presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en
el Juzgado Especializado en lo Civil del lugar donde resida el tenedor del
documento que lo contiene, segn lo dispone el artculo 750 del Cdigo
Procesal Civil.
El plazo concedido es de treinta (30) das hbiles, los que se cuentan desde el
momento en que el tenedor tenga conocimiento de la muerte del testador.
Sobre este punto debe tenerse en consideracin que pueden hacerse funcionar
las presunciones establecidas en el Cdigo Civil.
As resulta aplicable la presuncin iure del artculo 2012 del Cdigo Civil en el
sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; tambin puede resultar
aplicable la presuncin establecida en el artculo 1374 en tanto una
comunicacin recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento
del testador, al igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas
en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, pudiendo solo

excluirse de los alcances de dicha presuncin cuando se pruebe que este

ltimo se encontraba sin culpa en la imposibilidad de conocerla, lo que, en
nuestro parecer, implica, en trminos ms precisos, la utilizacin del concepto
de imposibilidad liberatoria, es decir la concurrencia de una imposibilidad
sobreviniente (caso fortuito, fuerza mayor, etc.) con una ausencia de
imputabilidad por el acaecimiento de dicha imposibilidad.
El hecho de no presentar dicho testamento en el plazo previsto genera
responsabilidad patrimonial por los daos producidos, por ejemplo, a los
herederos o a los legatarios que se habran visto beneficiados de alguna forma
con el contenido del testamento olgrafo, siempre y cuando ste pueda ser
considerado vlido de acuerdo cn las exigencias establecidas para su
configuracin.
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza
contractual, obligacional para nuestro Cdigo Civil (artculos 1314 y ss. del
Cdigo Civil), perono de naturaleza negocial en tanto la obligacin surge a
partir de una norma legal y no a partir de una regulacin de intereses privados.
Esta ltima afirmacin sin embargo no debe ser mal entendida.
El hecho de que sean aplicables las normas de la responsabilidad contractual,
como dije, no es afirmar la existencia de una obligacin nacida de un contrato:
solo se ha sealado la necesidad de aplicar las normas consiguientes en razn
a la existencia de una obligacin previa que conecta al sujeto pasible de
responsabilidad. Evidentemente el plazo ahora sealado es para la
presentacin y no para la protocolizacin acotada en el artculo anterior, pues
sta implica la prosecucin de un proceso no contencioso, lo que en conjunto
no debe exceder del plazo de un ao.
COMPROBACIN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLGRAFO
ARTICULO 709
Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de
defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con
citacin de los presuntos herederos, proceder a la apertura si estuviera
cerrado, pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus
pginas y dispondr lo necesario para la comprobacin de la autenticidad de la
letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las
disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles que fueran aplicables.
Slo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 708,816 C.P.C. arts. 749 inc. 8), 817 Y ss.
26662 arts. 1 inc. 5), 35, 36, 37

LEY

COMENTARIO
El artculo 709 contiene una disposicin de carcter eminentemente procesal,
que viene a ser complementaria de la norma establecida en el artculo 708
(sta s sustantiva) que se refiere a la obligacin de presentar el testamento
olgrafo, por parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta
das de haber tomado conocimiento del fallecimiento del testador. El numeral
709 se ocupa entonces del trmite posterior a la presentacin del testamento
olgrafo, es decir a la comprobacin (por va judicial) de su autenticidad.
No obstante el referido carcter procesal del artculo 709, su inclusin en el
Cdigo Civil de 1984 obedeci a que en la poca de la dacin de dicho Cdigo
se encontraba vigente el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912,
que no contena norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobacin
de los testamentos olgrafos (vid. LANATTA , p. 52). Sin embargo, la opcin del
legislador es desde el punto de vista tcnico desacertada, como ha ocurrido
tambin en otras partes del Cdigo sustantivo en las que se incluyen
inadecuadamente normas procesales. Con la promulgacin y entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Civil de 1992, la materia en cuestin ha quedado
regulada puntualmente (aunque no exenta de crticas), a tal punto que lo
normado por el artculo 709 se halla subsumido en forma ntegra en los
artculos 818, 819 Y 821 del Cdigo adjetivo. Por este motivo se sostiene que el
numeral 709 habra, pues, quedado implcitamente derogado (LOHMANN, pp.
375-377). La disposicin delartculo 709 -que como hemos mencionado se
repite en las normas del Cdigo Procesal Civil citadas- alude a la presentacin
del testamento olgrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, en
concordancia con los artculos 749 inc. 8) y 817 Y ss. del Cdigo adjetivo, se
canalizar en la va de los procesos no contenciosos; por ello est claro que tal
solicitud ha de reunir todas las exigencias de carcter general (por ejemplo, los
requisitos de la demanda a que se contraen los artculos 424 y 425 del cuerpo
procesal), as como las particularmente aplicables a los procesos carentes de
contencin.
Conforme a lo previsto en el artculo 708, quien debe presentar la solicitud
judicial es nica y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no
heredero, aunque no sea en realidad el nico legitimado. Es decir que debe
entenderse correctamente lo que dispone el artculo 817 del Cdigo Procesal
cuando menciona que est legitimado para solicitar la comprobacin -en
general- (no solo) quien tiene en su poder el testamento, sino tambin: 1) las
personas que por su vnculo familiar con el causante se consideren herederos
forzosos o legales, 2) las personas que se consideren instituidos herederos
voluntarios o legatarios; y 3) las personas que tengan la calidad de acreedores

del testador o del presunto sucesor. Sobre este punto conviene precisar que en
el caso particular del testamento olgrafo, tal legitimidad no es tan genrica
como aparenta ser, sino que se halla restringida nicamente a la persona que
tiene en su poder el testamento olgrafo. No hay posibilidad de que alguna de
las personas mencionadas en los numerales 1), 2) Y 3) del prrafo anterior, aun
estando legitimadas para solicitar la comprobacin, en efecto la soliciten si no
tienen en su poder el testamento olgrafo.
En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobacin de testamento
olgrafo no puede iniciarse si coetneamente a la solicitud no se adjunta el
documento testamentario, lo que es confirmado por lo dispuesto en el inciso 3)
del artculo 818 del Cdigo Procesal Civil, que exige en calidad de anexo a la
solicitud, la presentacin del testamento olgrafo o el sobre cerrado que
presuntamente lo contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las
personas antes mencionadas para solicitar la comprobacin, se refiere a los
casos de los testamentos cerrados, militares, martimos y areos.
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artculo comentado no son los
nicos que se exigen para efectos de la comprobacin judicial, sino que
adems de la copia certificada de la partida de defuncin del testador o, en su
caso, la declaracin judicial de muerte presunta (artculo 709), el solicitante
debe anexar la certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, los
documentos que servirn para el cotejo o el ofrecimiento de tres a cinco
testigos que autenticarn la letra y firma del testador en caso que el cotejo y
luego la pericia no sean posibles, los documentos que en general se exigen con
la presentacin de toda demanda o solicitud judicial y por supuesto el
testamento olgrafo o el sobre que presuntamente lo contenga; debindose
indicar en la solicitud los nombres y domicilios de los herederos o legatarios.
La redaccin del artculo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de
que en caso de estar el testamento olgrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citacin de los presuntos herederos; pues precisamente si dicho
testamento no est a la vista, es decir no es posible haberlo ledo, no hay
forma de saber previamente quines son los herederos, o que sea el caso que
el testamento an oculto no instituya herederos, sino solo legatarios. Esta
deficiencia acusada por Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en
el artculo 819 del Cdigo Procesal al disponer que en este supuesto se procede
a la apertura en presencia nicamente del solicitante.
La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento
olgrafo se lleva a cabo a travs del cotejo, en primer lugar; y si ste no es
posible, se harmediante pericia. Solo en ltimo lugar ser procedente la
declaracin de testigos. Finalmente, de acuerdo a lo sealado en el artculo 823
del Cdigo Procesal Civil, si el juez considera autntico el testamento olgrafo
por haberse demostrado que la letra y la firma corresponden al testador,

dispondr la protocolizacin notarial del expediente, debiendo quedar

establecido que la resolucin del juez no prejuzga la validez formal del
testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias.
TRADUCCIN DEL TESTAMENTO OLGRAFO
ARTICULO 710
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez
nombrar un traductor oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la
traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la
hubiera. La versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor
con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar
tambin este documento con su firma entera y con el sello del juzgado. Esta
disposicin es aplicable tambin en la comprobacin del testamento cerrado.
CONCORDANCIAS: C.C. arto 707 C.P.C. arts. 241, 817 Y ss.
COMENTARIO
La exigencia de que el testamento olgrafo pueda ser escrito, incluso sobre
cualquier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no
puede suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma
castellano.
Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del
castellano, idioma oficial del nuestro pas junto a las lenguas aborgenes, segn
el lugar donde stas predominen, de acuerdo con el artculo 48 de la
Constitucin peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor
para que traslade el contenido del mismo a nuestro idioma, pues as deber de
ser presentado ante el rgano jurisdiccional encargado de su comprobacin y
ante el notario donde quedar finalmente protocolizado, es decir inserto en el
protocolo del notario.
Es evidente que originalmente el idioma utilizado puede ser cualquier lengua
en el mundo conocida, excluyndose las lenguas muertas que han cado en
desuso, siendo consecuencia de esto ltimo que la utilizacin de una lengua
desconocida haga inexistente el testamento submateria especficamente
considerado.
No debe confundirse la utilizacin de una lengua muerta o no conocida, con la
eventual dificultad de adecuacin del contenido al castellano, pues esto
supone una cuestin referida a la interpretacin del testamento, entendida
como el desentraamiento del sentido del negocio, que en este caso concreto
requiere de un tratamiento diferenciado en orden a la interpretacin, de
acuerdo con el denominado punto de relevancia hermenutica que en este
caso se centra en el propsito prctico particular del agente-causante, al

contrario de lo que algunos piensan al sealar que la interpretacin

testamentaria debe orientarse nicamente por la mens testantis (JORDANO
BAREA) o que, en la duda, se habr de atender, por tanto, a lo que fue la real
voluntad del disponente o concedente del beneficio patrimonial (DANZ).
Es claro que existen cargas para la traduccin y consiguiente validez del
testamento: si se trata de un causante de nacionalidad extranjera se debe
efectuar, al menos, la citacin del pas de su nacionalidad si es que lo hubiera.
Esto quiere decir que si el cnsul no concurre a la citacin ello no redundar
sobre los efectos del testamento, pues basta que se efecte la citacin
respectiva. Importante tambin es considerar que ambas versiones, en el
idioma original de redaccin, y la versin traducida,
deben de ser
conjuntamente anexadas legalizando las firmas ante el secretario (especialista
legal) del juzgado competente. Tal regla encuentra tambin aplicacin en la
comprobacin del testamento cerrado descrita en el artculo 709 anteriormente
comentado.

PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO OLGRAFO

ARTICULO 711
Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus
requisitos de forma, el juez mandar protocolizar el expediente.
CONCORDANCIA: c.p.c. art.823
Comentario
La norma ahora examinada es complementaria al artculo 709 del Cdigo Civil,
e impone la protocolizacin del ntegro expediente en qu consiste el proceso
no contencioso de comprobacin de testamento, que tiene como finalidad la
verificacin del cumplimiento de la forma establecida para el testamento
olgrafo, y consiguientemente su autenticidad, es decir la proveniencia de lo
escriturado del puo del testador.
Aqu cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del
testamento (clusulas testamentarias), con respecto por ejemplo a las
atribuciones patrimoniales a sujetos no-herederos que excedan de la cuota de
libre disposicin, de que se pueda discernir la autenticidad del mismo en los
trminos acotados, lo que, en nuestra opinin, se subsume dentro de lo que
genricamente se considera como la forma impuesta para este tipo negocial,
puesto que, dentro de los requerimientos de esta ltima se encuentra el hecho
de que la escrituracin del olgrafo provenga indubitablemente del puo del
testador, condicionando la forma de ser del acto en s mismo considerado.

En esta direccin, el artculo submateria en nuestro parecer reitera el

problema de la verificacin de la autenticidad del testamento,
independientemente del que concierne a su forma, tal vez en un afn de
recalcar esta atribucin en el juez competente en concordancia con lo
establecido en el artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, que expresamente
seala dicho criterio reiterativo. En cuanto nos encontramos ante un negocio
formal debemos enfatizar que, se entiende de la norma, la protocolizacin debe
de verificarse sobre el ntegro del expediente, cuya contravencin originara un
supuesto de nulidad virtual, al ser indispensable y no estar expresamente
sancionada.
CAPITULO IV MODELO DE TESTAMENTO OLOGRAFO

MODELO DE TESTAMENTO OLGRAFO (DE PUO Y LETRA)

Yo.de .aos de la edad,.nacido el 199.,domiciliado con
mi esposa.y mis hijos ..en AV. .., por el presente
testamento olgrafo que escribo segn las formalidades exigidas por mi propia
voluntad y de mi puo y letra, decido legar a mi muerte la tercera parte de
mis bienes de manera de no afectar la porcin legitima de mis herederos
forzosos segn el siguiente detalle.
1..2
..
Fecha y firma del testador
Testamento olgrafo (de puo y letra)
Ena..de.de
Yo. Mayor de edad, soltero, de profesin.., domiciliado
en. N.y con L.E.N
Teniendo firme y deliberada voluntad de otorgar Testamento olgrafo y con
capacidad para hacerlo dispongo:
PRIMERO: Declaro ser natural deprovincia de., hijos de
D. Y D. ambos fallecidos.
SEGUNDO: No he contrado nupcias, no obtente lo cual tengo un hijo
extramatrimonial deaos de edad llamado .con quien vivo
desde su nacimiento y a quien reconozco en este Testamento como hijo mo.
TERCERO: Lego a D . el uso y disfrute de
con cargo a mi cuenta de libre disposicin.

CUARTO: Instituyo heredero universal de mis bienes que constiyen la

ligitima a mi nico hijo D. ..mi amigo intimo.
QUINTO: Revoco todos los Testamentos anteriores.
Asi otorgo en la fecha sealada y lo autorizo con mi firma.
Testamento olgrafo
En .., a .de ..............de 199.
Yo, de .aos de edad, casado, empleado, natural de
.provincia de ..hijo de ..y , y vecino
de, en pleno uso de mis facultades mentales y teniendo firme y
deliberada
Voluntad de otorgar este Testamento olgrafo ordeno mi ltima voluntad en las
siguientes disposiciones.
PRIMERA: Declaro haberme casado con D . En nicas nupcias con
quien he tenido tres hijos ..y .., los tres mayores de edad.
SEGUNDA : lego ami esposa el tercio de libre disposicin de todos
mis bienes, derecho y acciones, en pleno dominio.
TERCERA : En el remanente de todos mis bienes nombro nicos y universales
herederos a mis tres hijos D, D., Y Dy
las los que pueda llegar a tener , y a mi esposa por partes iguales sin
perjuicio de la cuota que corresponda a mi esposa segn la ley, y que le
reconozco y otorgo.
CUARTA: Revoco todo lo testamentos que puedan aparecer como otorgados por
m, con fecha anterior a este.
As lo otorgo en la fecha que he dejado consignada escrito ntegramente de mi
puo y letra autorizndolo con mi firma.
Acta notarial asiendo costar la existencia de testamento cerrado.
En.., a..de..de 199.. Ante
mi, Notario Pblico de la Plaza de, con residencia
en.., comprese: Don..natural de., hijo
de.. Y de ., mayor de edad, empleado, viudo y con L.E.
N tiene a mi juicio la capacidad legal necesaria para Este
acto y manifiesta con la fecha .otorgo en Esta ciudad su
Testamento Cerrado, que deposita en mi Poder, encargndome la presentacin
del mismo cuando Fallezca para su artura Juez especializado en lo
Civil.

Asiendo uso del derecho que le asiste, me requiere levantar la presente acta
para que a tenor de lo dispuesto en la ley, se tome razn del citado Testamento
en el registro General de testamentos, en virtud de comunicacin Que al
afecto abre de extender, manifiesto conocer este instrumento, yo el notario
doy fe.

Presentacin al juzgado del Testamento olgrafo por su depositario

Seor Juez especializado en lo civil:

De.
..nacido
en..y
residente
en
la
callen
de
esta
ciudad,
con
L.E.NSealndolo domicilio procesal en.ante el juzgado
Comparezco y digo
1.- Que Don.falleci en.., de donde Era vecino
elde.de 199.., segn se Demuestra
mediante la partida de funcin que acompao.
2.- Que aviando otorgado Don .Testamento Olgrafo, este obraba en
mi poder, por a verme entregado el Testador para su custodia.
3.- Que enterado de su fallecimiento y antes de que Trascurra el trazo de ley,
presento el mismo testamento A los fines procedentes.
Por tanto suplico al juzgado.
Que teniendo por presentado este escrito con el expresado Testamento se sirva
proceder a la prctica de las
Diligencias que para comprobar su identidad se ordena en Los
artculos..del Cdigo Civil, mandando que se protocolice dicho
testamento en la notaria que designen los Herederos expidindose a los
interesados por el notario Autorizante las copias o testimonios que requiere.
Acta de la protocolizacin de un testamento olgrafo
En ..adede 199Yo
Notario Pblico de la Plaza de .Con residencia en
..ago. Constar Que en cumplimiento de lo ordenado por el
juzgado de Primera instancia de esta ciudad. Por resolucin n.De la
fecha.en auto de, protocolo lizo en mi Registro de
instrumento pblicos mediante la presente Acta y .bajo el numero

de orden al principio Indicado, el testamento olgrafo de Don

..fechado
En
en
el,y
las
diligencias judiciales tramitadas A efectos de su identidad, comprensivo todo
de ello de .. Folios.
De lo consignado doy fe
Testamento en escritura pblica.
En
.,ade.de
199..Ante
mi,
.Notario pblico de la Plaza de con residencia en la
misma comprese .Don .., mayor de edad, casado, empleado
vecino de .. Con domicilio en y con L.E.N.