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De :http://www.pymesyautonomos.com/legalidad/que-es-el-escrow
En los negocios, como en la vida, la confianza es un factor esencial. Claro que hay mil
maneras de construir, de apoyar esa confianza.
Qu es el scrow?, a qu tipo de negocios se aplica?, a quin podemos acudir?
Una traduccin directa del scrow al castellano vendra dar como resultado depsito o
fideicomiso, y viene a ser bastante cercana a la realidad. Lo cierto es que se trata de un tipo
de contrato atpico en nuestro ordenamiento, que no estando recogido en ninguna normativa
participa de muchas, aunque no de todas las caractersticas del contrato de depsito. El
desarrollo del scrow se centra en pases anglosajones aunque hoy por hoy, y para distintas
facetas, se ha extendido en otros pases.
En el contrato de scrow las partes se comprometen a usar los servicios de un tercero
como depositante de unos bienes. Este trasladar o dar acceso a los mismos en funcin
de si se cumplen una serie de condiciones o sucesos. Veamos distintas posibilidades.
Es frecuente emplear a los notarios como depositarios del bien, aunque la prctica habitual
suele ser recurrir tambin, como coordinadora de todo el proceso a firmas legales que prestan
servicios de scrow. Son los llamados agentes scrow.
Tambin algunos bancos ofrecen estos servicios a travs de una cuenta-scrow, tambin
denominada cuenta en plica, donde se depositan unos fondos que slo saldrn de ella bajo
determinadas condiciones.
Es esta una ligera aproximacin a un mundo muy complejo y desregulado, pero que ofrece
mltiples posibilidades para generar esos espacios de confianza necesarios en las relaciones
empresariales.
Creo recordar que en alguna ocasin precedente (hablando, por ejemplo, del concepto de fair
use o de algunos aspectos del software libre), he sealado los peligros de la importacin
inmoderada de conceptos o prcticas contractuales anglosajonas -y especialmente
norteamericanas- a nuestro Derecho. Los ejemplos son mltiples, y los inconvenientes de esta
prctica de trasplante numerosos: el Derecho anglosajn parte muchas veces de unas premisas
y fundamentos enteramente ajenos a nuestro propio acervo jurdico, con lo que la adaptacin a
nuestra prctica debe ser muy cuidadosa.
El contrato de scrow es uno de los ejemplos ms visibles: se trata esencialmente de una
prctica de seguridad entre empresas desarrolladoras de software y licenciatarios que busca
preservar la posibilidad de mantenimiento en uso del software licenciado para estos ltimos en
casos en que el desarrollador desaparezca (supuestos de concurso y liquidacin, por ejemplo).
El contrato de scrow parece un contrato de depsito tecnificado, pero no lo es. Se relaciona con
el concepto de copia de seguridad, pero no equivale a l. Y esta singularidad es la que hace que
estemos ante un espcimen raro que slo habla ingls y al que no es nada fcil entender. Pese a
ello,
lo
intentaremos.
Los problemas comienzan aqu: como depsito (artculos 1.758 y concordantes del
Cdigo Civil), nuestro scrow resulta bastante excntrico. En primer lugar, porque lo muy
particular del objeto depositado va a darnos problemas. Estimo que el propsito esencial
del scrow no consiste en el depsito del soporte como cosa mueble, sino del depsito de su
contenido ideal / inmaterial (el software). Esto ya resulta chirriante frente a la configuracin en
nuestro Derecho del depsito como contrato real, lo que viene a excluir que las cosas
inmateriales puedan ser vlido objeto de depsito (existe una Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 16 de abril de 1941 que rechazaba expresamente que el derecho de un
inventor al producto de su inteligencia -hemos de suponer que incorporado a algn tipo de
soporte- pudiera considerarse vlidamente como objeto de un contrato de depsito).
Y en segundo lugar, porque la finalidad sustancial del scrow no es tanto la custodia de bienes a
disposicin del depositante como la preservacin de una garanta para un tercero (ajeno al
binomio depositante-depositario), garanta ofrecida en razn de la verificacin de
determinadas circunstancias que, de materializarse, le conferiran no tan exactamente el
derecho a la entrega del objeto depositado como el derecho de acceso al conocimiento de su
contenido. Y debe aadirse que ese derecho procede, adems, de una relacin contractual
Con estos antecedentes, creo que el scrow no puede calificarse como depsito. Creo que de
hecho tiene un carcter ms cercano al mandato (artculo 1.709 y concordantes del
Cdigo Civil): A encomienda a B que custodie el cdigo fuente de un programa incorporado a
un soporte material y lo mantenga en su poder, permitiendo a C que acceda a l si previamente
se verifican una serie de circunstancias, lo que introduce un importante matiz condicional
(suspensivo). Existen otras opiniones al respecto, aproximando algunas de ellas el scrow a una
compraventa sujeta a condicin suspensiva. No estoy muy seguro de la viabilidad de esta
ltima construccin, en la medida en que si el scrow consuma sus efectos y el licenciatario del
programa custodiado adquiere el derecho a conocer el contenido del mismo, ese acceso no me
parece equiparable, en sus efectos, a una compraventa: el objeto sigue siendo inmaterial, la
autora contina siendo referible a los creadores o desarrolladores originales y las facultades
prcticas que gana el licenciatario de actuacin sobre el programa no difieren de las que poda
requerir del licenciante en virtud de un contrato previo cuya ejecucin deviene imposible o
dificilsima. Quiero decir con esto que el licenciatario / beneficiario del scrow no adquiere por
su consumacin sino la facultad de ejercicio de determinados derechos para cuya
materializacin hubiera en otro caso necesitado del licenciante / desarrollador, necesidad
actualmente irrealizable pero enmarcada desde su origen en un vnculo contractual precedente,
del que dimana. No creo que el scrow, desde el punto de vista del licenciante, pueda entenderse
como un acto de disposicin en el sentido de constituir una verdadera enajenacin, sino como
una ampliacin de modalidades de uso insertas (aunque inicialmente excluidas) en derechos
que ya fueron transmitidos en razn de un previo contrato, a cuyo cumplimiento atiende como
propsito.
Por todo ello reitero que el scrow como contrato encaja mejor, en mi opinin, en el concepto
jurdico del mandato: estaramos as ante un mandato de carcter expreso y especial
(artculos 1.710 y 1.712 del Cdigo Civil), que podra ser gratuito pero que tambin podra
ser retribuido aproximndose a una relacin arrendaticia de servicios -en Estados Unidos
existen de hecho agentes de scrow profesionalizados-, y en el que el mandatario (nuestro falso
depositario) asume una serie de condicionantes y lmites impuestos por el mandante a partir
de un compromiso previo adquirido por este con un tercero. A este mandatario le sern
aplicables las obligaciones y responsabilidades legalmente determinadas (artculos 1.718 y
siguientes del Cdigo Civil), as como aquellas otras que deriven del contenido exacto de su
compromiso con el mandante quien, a su vez, asumir las obligaciones propias de su condicin
contractual (artculos 1.727 a 1.731 del Cdigo Civil).
Con todo, es evidente que tampoco debemos darnos por contentos con esta identificacin:
el scrow tiene una serie de particularidades notables que obligarn a analizar con mucha
atencin su contenido y la precisin de las circunstancias que animan su celebracin, as como
aquellas que puedan desencadenar sus efectos.
* Estos modelos de contratos estn disponibles como ejemplos de los servicios que
proporciona ContratosInformaticos.com
El Cliente puede dar por terminado el mantenimiento del equipo mediante comunicacin escrita a X
con un mes de antelacin.
Este acuerdo puede ser terminado por cualquiera de las partes mediante preavisos de un mes.
X podr cancelar el mantenimiento del equipo, mediante comunicacin por escrito con un mes de
antelacin, en el caso de repetidas reparaciones como consecuencia de intervenciones no realizas
por X.
4- SERVICIOS EXCLUIDOS DEL MANTENIMIENTO
5- LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD
En ningn caso ser X responsable de los daos causados por incumplimiento de las
responsabilidades del Cliente o de cualesquiera daos indirectos, como pudiera serlo la prdida de
beneficios o economas previstas, o por cualquier reclamacin de que pudiera ser objeto por
terceros, aun cuando X hubiera podido ser advertida de la posibilidad de dichos daos, prdidas o
reclamaciones.
6- GENERAL
X no garantiza el funcionamiento ininterrumpido del Equipo.
Las presentes Condiciones Generales no podrn ser transferidas a un tercero sin la previa
conformidad por escrito de X. Cualquier intento de cesin de los derechos u obligaciones aqu
contenidas sin tal aprobacin ser de efecto nulo.
Estas Condiciones Generales tan solo podrn ser modificadas mediante convenio escrito entre
representantes autorizados del Cliente y X.
El servicio de Mantenimiento se prestar al propietario del Equipo y en el caso de no serlo, al
usuario de las mismas, previa autorizacin del propietario para solicitar tal Servicio.
Ninguna de las partes podr interponer accin alguna a que pudieran dar lugar estas Condiciones
Generales, cualquiera que sea su forma, transcurridos ms de dos aos desde que se produjo su
causa, o en relacin con la obligacin de pago, transcurridos ms de dos aos desde la fecha en que
se debi realizar el ltimo pago.
Los acuerdos entre las partes basados en estas Condiciones Generales se someten a la legislacin
espaola.
Este contrato no podr ser cedido por el CLIENTE sin el consentimiento por escrito de Bloque
Informtico de Desarrollo.
Las partes se someten, para resolver cualquier discrepancia o divergencia que pudiera surgir en la
interpretacin del presente Contrato, con renuncia expresa de fuero propio, a los Juzgados y
Tribunales de la ciudad de ______.
Este Contrato contiene todos los acuerdos, representaciones y entendimientos de las partes
contratantes con respecto al servicio de asistencia especificado y no puede renunciarse al mismo,
alterarse o modificarse salvo por acuerdo por escrito de las partes al que se haya llegado por sus
representantes autorizados.
Ambas partes reconocindose mutuamente la capacidad legal necesaria para otorgar el presente
documento, firman el presente contrato en prueba de conformidad, por duplicado y a un solo efecto,
en representacin de:
FDO. zzzzzzzzz
------------------------En ______, a __ de ____ de ____
_____________________ _______________________
ENTIDAD PROVEEDOR
(sello y firma) (sello y firma)
Limitacin de responsabilidad.
Duracin del desarrollo de la aplicacin.
Penalizaciones por retraso del desarrollador en las fechas de entrega.
Lugar de prestacin de los servicios.
Servicio de mantenimiento.
Gestin de cambios.
Comit de Seguimiento.
Pruebas.
REUNIDOS
DE UNA PARTE, () mayor de edad, con D.N.I. nmero () y en nombre y
representacin de (), en adelante, el PROVEEDOR, domiciliada en (), calle () n
(), C.P. () y C.I.F. ().
DE OTRA PARTE, () mayor de edad, con D.N.I. nmero () y en nombre y
representacin de la mercantil (), en adelante, el CLIENTE, domiciliada en (), calle
() n (), C.P. () y C.I.F. ().
El PROVEEDOR y el CLIENTE, en adelante, podrn ser denominadas,
individualmente, la Parte y, conjuntamente, las Partes, reconocindose mutuamente
capacidad jurdica y de obrar suficiente para la celebracin del presente Contrato
EXPONEN
PRIMERO: Que el PROVEEDOR es una empresa especializada en la creacin y
desarrollo de software: programas y sistemas.
SEGUNDO: Que el CLIENTE est interesado en la proteccin del cdigo fuente del
programa () [citar nombre o identificacin del programa], que le ha realizado el
PROVEEDOR. Para lo cual, el PROVEEDOR formalizar un contrato de escrow o de
depsito del cdigo fuente. As el CLIENTE, en el futuro, podr continuar actualizando el
programa y ste le seguir siendo til. Una vez desaparecido el PROVEEDOR o se
cumplan las condiciones de acceso a dicho cdigo.
TERCERO: Que el PROVEEDOR actuado como depositario contratar con un Agente
Escrow, () [indicar notario, asociacin, etc.] el deposito del cdigo fuente del programa
() [citar nombre o identificacin del programa].
Que las Partes reunidas en la sede social del CLIENTE, acuerdan celebrar el presente
contrato de ESCROW, en adelante, el Contrato, de acuerdo con las siguientes
CLUSULAS
PRIMERA.- OBJETO
En virtud de este Contrato el PROVEEDOR se obliga a otorgar al CLIENTE
la posibilidad de acceder, en el futuro, al cdigo fuente del programa () [citar nombre o
identificacin del programa], en el caso de que se produzca alguna de las causas
establecidas en el presente contrato. Por lo que el PROVEEDOR, actuando como
depositante, contratar con un Agente Escrow (), el depsito de una copia del cdigo
fuente del programa, identificado anteriormente y que fue licenciado al CLIENTE. El
Agente Escrow se comprometer contractualmente a custodiarlo y a seguir las reglas de
depsito que determinan a continuacin.
2.2.
El PROVEEDOR se obliga a entregar en depsito una copia del cdigo fuente del
programa () [citar nombre o identificacin del programa], al Agente Escrow
() [indicar notario, asociacin, etc.]. Que se comprometer a custodiarlo y a
seguir las reglas de depsito del presente contrato.
2.3.
El contrato de depsito se realizar por escrito al que se unir una copia del
presente contrato.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
El cdigo fuente solo podr ser entregado al CLIENTE cuando se den las
condiciones indicadas en este contrato.
2.8.
Si llegado el momento en que sea necesario el acceso al cdigo fuente con el fin de
realizar modificaciones indispensables para el correcto funcionamiento del
programa, el CLIENTE no localiza, de forma fehaciente, al PROVEEDOR, en su
ltimo domicilio conocido y no conoce otro posible titular de los derechos de
explotacin del programa. O en el supuesto de que el PROVEEDOR entre en
concurso, el CLIENTE podr dirigirse al Agente Escrow depositario y solicitarle
que compruebe la existencia y situacin legal del PROVEEDOR.
2.9.
2.10.
2.11.
2.12.
CUARTA.- PRECIO
4.1 El precio del Contrato es de () [indicar el precio del depsito o escrow] IVA
excluido.
4.2 El pago se realizar tras la celebracin del contrato con el Agente Escrow.
4.3 El pago se realizar el 50% por el PROVEEDOR Y 50% por el CLIENTE al
Agente Escrow.
SPTIMA.- RESOLUCIN
Las Partes podrn resolver el Contrato, con derecho a la indemnizacin de daos y
perjuicios causados, en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el
mismo.
OCTAVA.- NOTIFICACIONES
Las notificaciones que se realicen las Partes debern realizarse por correo con acuse
de recibo [o cualquier otro medio fehaciente que acuerden las Partes] a las siguientes
direcciones:
CLIENTE ()
PROVEEDOR: ()
POR EL CLIENTE
Fdo.:
POR EL PROVEEDOR
Fdo.:
CONTRATO DE OUTSOURCING
DEFINICIN: Contrato en virtud del cual una de las partes, el outsourcer, se
encarga de la gestin de los sistemas informticos de la empresa cliente,
adaptndolos a sus necesidades a cambio de un precio.
PARTES INTERVINIENTES: Empresa prestadora de los servicios y cliente.
CLUSULAS GENERALES:
Definiciones.
Objeto del contrato.
Precio y forma de pago.
Duracin.
Confidencialidad.
Resolucin del contrato.
Legislacin aplicable y tribunales competentes.
CLUSULAS ESPECFICAS:
Devolucin
Subcontratacin.
Comit de Seguimiento.
Penalizaciones.
Deber de colaboracin.
Proteccin de datos de carcter personal.
Lugar de prestacin de servicios.
Compromiso de no contratacin.
Propiedad intelectual.
Tipo de servicio.
Conectividad.
Aspectos crticos
Regulacin excesiva
Complejidad tcnica