Organizadores

Joo Paulo Allain Teixeira

Louise Dantas de Andrade

Direito, Hermenutica e Deciso

Recife, 2014

D598

Direito, hermenutica e deciso / Joo Paulo Allain

Teixeira, Louise Dantas de Andrade, organizadores.
-- Recife: APPODI, 2014.
141 p.

ISBN: 978- 85- 64680- 02- 9

1. Direito. 2. Hermenutica (Direito). I. Teixeira, Joo

Paulo Fernandes Allain. II. Andrade, Louise Dantas de. III.
Ttulo.

CDU 340.1

Crditos
Editora: APPODI
Organizao e reviso: Joo Paulo Allain Teixeira e Louise Dantas de Andrade
Design da capa: Ana Catarina Lemos
Composio do miolo: Ana Catarina Lemos

SOBRE OS AUTORES

Joo Paulo Allain Teixeira

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2005), Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (1999), Mestre em Teoras Crticas del Derecho pela Universidad Internacional de Andaluca, Espanha (2000), Graduado em Direito
pela Universidade Federal de Pernambuco (1995). Professor dos programas de ps-graduao
stricto sensu da Universidade Federal de Pernambuco e da Universidade Catlica de Pernambuco. Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco, professor da Universidade
Catlica de Pernambuco e Professor titular nas Faculdades Integradas Barros Melo. Avaliador
ad hoc do MEC/INEP.
Louise Dantas de Andrade
Mestranda em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco, Graduada em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (2010).

APRESENTAO
Uma das caractersticas mais destacadas do direito dogmaticamente organizado na Modernidade, consiste na institucionalizao de padres decisrios, com o objetivo de viabilizar
a tutela das demandas sociais emergentes. Os textos aqui reunidos sugerem uma multiplicidade de olhares sobre as possibilidades decisrias no direito, compreendido como fenmeno
normativo sempre suscetvel crtica. A multifacetada compreenso do fenmeno jurdico
permite o estabelecimento de uma pluralidade de perspectivas tericas, com os peculiares
recortes oferecidos por cada olhar, da o amplo espectro oferecido pelo pensamento jurdico
contemporneo.
Os trabalhos aqui reunidos so frutos eloqentes das inquietaes contemporneas, revelando um mosaico de perspectivas hermenuticas para a compreenso do papel do direito
e das instituies nos nossos dias no que se refere afirmao da cidadania e dos Direitos
Fundamentais.
O conjunto de textos que ora trazido pblico, resultado de um esforo coletivo desenvolvido no mbito da disciplina Lgica do Procedimento Jurdico, ministrada no Programa
de Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco no primeiro semestre
de 2013.
Rafaella Amaral de Oliveira traz a anlise dos efeitos da adoo do modelo ps-positivista
entre ns discutindo os limites e as possibilidades de emancipao atravs do neoconstitucionalismo, modelo europeu do ps-guerra que ganha posio de destaque na doutrina nacional a
partir da promulgao da Constituio Federal de 1988; Eloy Moury Fernandes apresenta um
profcuo debate sobre a construo do raciocnio jurdico a partir de Chaim Perelman na esfera
penal da jurisdio brasileira; Renata Santa Cruz Coelho enfrenta a discusso sobre a justia
e bem no debate envolvendo comunitaristas e liberais; Partindo da contribuio de Chantal
Mouffe, Pedro Luciano da Silva Neto empreende uma discusso sobre o papel da mulher em
um modelo de democracia agonstica; A contribuio de Dimitri de Lima Vasconcelos e
Joo Paulo Allain Teixeira caminha no sentido de apresentar Niklas Luhmann e sua Teoria
dos Sistemas, estabelecendo as bases gerais do pensamento de Luhmann e seus contornos
principais; Sob o ponto de vista da apresentao de um modelo hermenutico de controle da
deciso penal, Renan Gonalves Pinto Marques analisa a proposta do direito como integridade
em Ronald Dworkin; Preocupada com o fenmeno do ativismo judicial, Priscila Braz do
Monte dedica-se ao tema da efetividade constitucional; Oferecendo novos contornos ao tema
da judicializao da poltica, Fbio Rodrigo de Paiva Henriques discute a ampliao do papel
do Supremo Tribunal Federal a partir das influncias do direito comparado; Discutindo a tutela jurisdicional dos Direitos Humanos Ivna Cavalcanti Feliciano e Marcelo Labanca Correa
de Arajo discutem os efeitos do novo modelo constitucional de incorporao dos tratados ao
direito brasileiro com o advento da EC/45 e a Conveno de Nova. York; Em um esforo de
captura das conexes entre a oficialidade e a realidade, Avner Pinheiro Cavalcanti oferece uma
leitura da Constituio Paraestatal; Discutindo a construo moderna do direito, Elder Paes
Barreto Bringel, enfrenta as relaes entre positivismo e cientificidade; finalmente Roberto
Wanderley Nogueira apresenta duas leituras distintas da temtica inclusivista, enfatizando os
temas da aposentadoria especial para pessoas com deficincia e a questo do atendimento das
necessidades de pessoas com deficincia em procedimentos poltico-eleitorais.
Como se percebe, trata-se de uma relevante contribuio da ps-graduao em direito
para a compreenso de questes que mobilizam a sociedade brasileira. Por fim, sempre
5

oportuno destacar que O PPGD-UNICAP tem se consolidado como espao privilegiado para
a compreenso das potencialidades do Direito na sedimentao de uma cultura democrtica
no Brasil. A tematizao do Direito a partir de bases hemenuticas e em articulao com a afirmao dos Direitos Fundamentais refora e confirma o conjunto de preocupaes do grupo de pesquisa
Jurisdio Constitucional, Democracia e Constitucionalizao de Direitos, que integra a estrutura do
PPGD-UNICAP.

Joo Paulo Allain Teixeira

Louise Dantas de Andrade
Recife, junho de 2014

Sumrio
APRESENTAO

O ATIVISMO JUDICIAL E A MUDANA DE PARADIGMA NA LGICA JURDICA:

POSITIVISMO, PS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO
Rafaella Amaral de Oliveira 
9
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JURDICO: A LGiCA DA DECISO JUDICIAL PENAL
BRASILEIRA A PARTIR DE UMA ABORDAGEM EXEGTICA DA CONCEPO DE JUSTIA
DAS DEMOCRACIAS POPULARES DE CHAM PERELMAN
Eloy Moury Fernandes
27
O JUSTO, O BEM E A POLTICA NAS PERSPECTIVAS LIBERAIS E COMUNITARISTAS
Renata Santa Cruz Coelho 

37

O DEBATE SOBRE O PAPEL DA MULHER NO CENRIO DA POLITICA CONTEMPORNEA

SOB A PERSPECTIVA DE CHANTAL MOUFFE
Pedro Luciano da Silva Neto 
45
A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN: UMA APRESENTAO
Dimitri de Lima Vasconcelos
Joo Paulo Allain Teixeira 

54

UMA PROPOSTA HERMENUTICA DE CONTROLE DA DECISO PENAL

Renan Gonalves Pinto Marques 

64

O CONSTITUCIONALISMO DA EFETIVIDADE E O ATIVISMOJUDICIAL

Priscila Braz do Monte Vasconcelos dos Santos

74

TRAJETRIA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA E DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL:

AMPLIAO DO PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DAS INFLUNCIAS
DO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
Fbio Rodrigo de Paiva Henriques
87
O NOVO MODELO CONSTITUCIONAL A PARTIR DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS
HUMANOS: IMPLICAES NA TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM
DEFICINCIA
Ivna Cavalcanti Feliciano 
Marcelo Labanca Corra de Arajo 

96

Sumrio
CONSTITUIO PARAESTATAL LIGAO DO OFICIAL COM O REAL
Avner Pinheiro Cavalcanti

107

POSITIVISMO E CIENTIFICIDADE DO DIREITO

Elder Paes Barreto Bringel 

119

APOSENTADORIA ESPECIAL: PREDICADO DE AFIRMAO DAS PESSOAS COM

DEFICINCIA
Roberto Wanderley Nogueira 
130
PESSOA COM DEFICINCIA: ELEIES INCLUSIVAS
Roberto Wanderley Nogueira 

135

O ATIVISMO JUDICIAL E A MUDANA DE PARADIGMA NA LGICA

JURDICA: POSITIVISMO, PS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO1
Captulo 1

Rafaella Amaral de Oliveira2

1. INTRODUO
A ideologia liberal, fruto dos interesses da classe burguesa, sempre esteve presente na
essncia do direito moderno. Inicialmente, a burguesia, ansiosa por chegar ao poder poltico e
com isso erigir suas prprias regras, apropriou-se das teorias jusnaturalistas que justificaram,
durante um longo perodo da histria da humanidade, os arbtrios cometidos pelo monarca e
pela igreja (o poder divino dos reis), para inflamar o povo contra o sistema absolutista alegando
existir um direito natural fundamentado em uma tica superior humana.
Atingido o objetivo, historicamente marcado pela Revoluo Francesa de 1789, esta
mesma burguesia sentiu a necessidade de garantir estabilidade poltico-jurdica aos seus negcios que no podia ser proporcionada pelo jusnaturalismo. Adotou, portanto, um novo paradigma lgico para o direito, o positivismo jurdico, centrado na racionalidade objetiva cartesiana,
na supremacia da lei escrita e na silogstica atividade de aplicar esse direito posto pelo Estado.
A racionalidade que dominava as cincias exatas e da natureza, nos sculos XVIII e
XIX, imiscui-se ao direito em uma tentativa de purific-lo de influncias externas, de caprichos, de vontades, de arbtrios. Como o Poder que representava os interesses burgueses era o
Legislativo, somente este estava apto a dizer o que era o direito, a normatizar condutas, restando ao intrprete apenas repetir a vontade do legislador.
No entanto, a busca exacerbada por segurana jurdica, indispensvel efetividade
dos negcios e, por conseguinte, aos interesses da classe dominante, no satisfez a nsia por
justia, fim ltimo do direito, possibilitando arbtrios e barbries como as perpetradas pelos
estados totalitrios do Sculo XX.
A Segunda Guerra Mundial, pois, marcou o fim da hegemonia positivista do direito,
inaugurando uma nova fase na dogmtica, caracterizada pela reaproximao entre a moral
e o direito e pela maior autonomia do intrprete jurdico. Essa nova fase, ainda inacabada e
que rene diversos autores com linhas de pensamento as mais variadas possveis, denominada provisoriamente de ps-positivismo, ou seja, uma reao contrria ao positivismo jurdico,
funda-se na valorizao da dignidade do ser humano, na fora normativa das constituies,
deixando estas de serem apenas programas polticos orientadores para serem o centro de todo
ordenamento normativo irradiado por princpios.
Portanto, o presente estudo visa a analisar a mudana de paradigma na lgica jurdica,
desde o jusnaturalismo, passando pelo positivismo e fincando no ps-positivismo jurdico, des1Trabalho apresentado Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP) como requisito parcial para aprova-

o na disciplina, do mestrado em Direito, Lgica do Procedimento Jurdico ministrada pelo professor Dr. Joo
Paulo Allain Teixeira.

2Bacharela em Direito pela Faculdade ASCES e em Administrao pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE). Ps-graduada em Direito Pblico pela Faculdade ASCES e mestranda em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco (UNICAP). Oficial de Justia no Tribunal de Justia de Pernambuco (TJPE).

Captulo 1
tacando, para tanto, a relao entre justia e segurana jurdica; conceitos como neoconstitucionalismo, ativismo judicial e judicializao das relaes sociais, suas causas, consequncias
e crticas.
2. MUDANA DE PARADIGMA NA LGICA JURDICA: POSITIVISMO, PSPOSITIVISMO JURDICO E NEOCONSTITUCIONALISMO
O Estado moderno surge no Sculo XVI, ao fim da Idade Mdia, fundado no direito
divino dos reis, predominando, na prtica jurdica, o direito romano, ainda no sistematizado
em cdigos. Na passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o direito incorpora o
jusnaturalismo racionalista dos Sculos XVII e XVIII, fonte de inspirao para as revolues
francesa e americana bastante influenciadas pelo pensamento de John Locke (BARROSO,
2010, p. 229).
O jusnaturalismo tem sua origem associada cultura grega, na qual Plato j se referia
a uma justia inata, universal e necessria. Consiste, basicamente, no reconhecimento de que
h um conjunto de valores e pretenses humanas legtimas que no advm de uma norma
jurdica posta pelo Estado, direito este, portanto, fundado em uma tica superior, apresentando-se, suscintamente, em duas variantes: a de uma lei ditada por Deus ou ditada pela razo
(BARROSO, 2010, p. 229).
Desde que o envolver poltico da Idade Moderna tomou, segundo Jellinek,
o carter irremediavelmente antinmico j referido, o direito natural foi a
fortaleza de ideias onde procuraram asilo tanto os doutrinrios da liberdade como os do absolutismo.
Seria, pois, errneo reconhecer na teoria jusnaturalista, da Idade Mdia
Revoluo Francesa, ordem de ideias votada exclusivamente postulao
dos direitos do Homem.
A burguesia revolucionria utilizou-a para estreitar os poderes da Coroa e
destruir o mundo de privilgios da feudalidade decadente.
[...] foi o direito natural a mais necessria e conservadora das doutrinas...
(BONAVIDES, 2013, p. 41-42)

O direito natural moderno, assim, desenvolve-se a partir do sculo XVI, buscando superar o ambiente teolgico e o dogmatismo medieval de outrora. A nfase na natureza e na
razo humanas, e no mais na origem divina, um dos marcos da Idade Moderna, na qual o
direito foi reduzido lei, vista como expresso superior da razo. O juiz, usando a consagrada
expresso de Montesquieu, era um boca da lei, e a interpretao gramatical e histrica cerceava-lhe a criatividade em nome de uma atuao supostamente objetiva e neutra.
Com o Estado liberal, consolida-se os ideais constitucionais em textos escritos e o xito
do movimento de codificao simboliza o apogeu do direito natural, mas, paradoxalmente,
tambm sua superao histrica. Os direitos naturais cultivados ao longo de mais de dois milnios j no traziam a revoluo, mas a conservao e sendo considerados anticientficos, foram
relegados margem da histria pela onipotncia do positivismo do sculo XIX (BARROSO,
2010, p. 238).
Destarte, com o desenvolvimento do Estado na sua fase moderna, o jusnaturalismo j
no satisfazia mais aos anseios de controle do poder estatal e de convivncia pacfica entre os
membros da sociedade. A burguesia e o terceiro estado em Frana, em fins do sculo XVIII, inflamaram-se contra o monarca, representante, nico intrprete e revelador da vontade divina,
deflagrando a revoluo que poria fim s arbitrariedades despticas.
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr., o positivismo jurdico surgiu em razo da neces10

Captulo 1
sidade de a sociedade burguesa estabelecer garantias para a sua categoria frente ao Estado,
posto que, antes da Revoluo Francesa, o sistema monrquico representava uma afronta
diante de tamanha discricionariedade, no desejvel aos negcios, bem como a velocidade das
transformaes tecnolgicas desencadeadas pela Revoluo Industrial reclamavam respostas
mais rpidas do direito (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 68).
O positivismo jurdico intentou criar uma cincia jurdica prxima s cincias exatas
e da natureza, fundada no mtodo cientfico (observao e empirismo) e que idealizava o
conhecimento cientfico como objetivo, ou seja, partindo do mtodo descritivo e da distino
entre sujeito e objeto, desprovido, assim, de preferncias ou preconceitos, considerado a nica
forma de se chegar verdade.
Essa foi a inteno de Hans Kelsen ao desenvolver a Teoria Pura do Direito, no sentido
de purific-lo de qualquer influncia externa, para ser estudado como princpio metodolgico
fundamental. Kelsen concebe o sistema jurdico, cujo contedo formado exclusivamente por
regras jurdicas, isento de qualquer influncia da moral quando da aplicao da norma, uma
vez que admitia a relao direito-moral apenas quando da elaborao da norma pelo legislador.
Somente as normas, identificadas como as regras jurdicas, so enunciados normativos com
um pressuposto e consequncia.
Segundo Kelsen, o direito se reduziria norma, emanada pelo Estado, cuja validade
decorreria do procedimento seguido para sua criao, independente do contedo. O ordenamento jurdico seria uno e completo, inexistindo lacunas que no pudessem ser supridas a
partir de elementos do prprio sistema.
As teorias positivistas defendiam que a validade do direito deveria ser determinada exclusivamente por consideraes formais (processo legislativo adequado). Portanto, ao contrrio do que ocorria no perodo pr-moderno, a validade do direito passaria a no mais depender
de sua conformao a uma determinada ordem de valores, havendo, assim, uma separao
rgida entre direito e moral (PIRES, 2013, p. 31).
Destarte, o direito poderia ser objetivamente descrito, sem valorao crtica de seus
preceitos, cabendo ao intrprete um ato de conhecimento, realizado na revelao do sentido
contido na norma, que incidiria silogisticamente sobre os fatos do caso concreto (subsuno).
Caso o texto se prestasse a mais de uma interpretao, a deciso se convertia em ato de vontade puro e simples, e o juiz teria discricionariedade para decidir como lhe conviesse ou lhe
parecesse melhor (PIRES, 2013, p. 31).
Segundo Kelsen (2003, p. 390), a interpretao resultaria na determinao de uma
moldura, dentro da qual todas as solues seriam conformes ao direito. Assim, a produo do
ato jurdico dentro da moldura seria livre e se traduziria em ato de vontade do aplicador.
Desta forma, at a Segunda Guerra Mundial, o paradigma positivista do Direito prevaleceu na Europa, consistindo em uma cultura jurdica essencialmente legicntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte principal ou exclusiva do Direito, e no atribua
fora normativa s constituies. Estas eram vistas basicamente como programas polticos que
deveriam inspirar a atuao do legislador, no podendo ser invocados perante o Judicirio, na
defesa de direitos (SARMENTO, 2013, p. 76-77).
O fato que, aps a Segunda Guerra Mundial, o positivismo jurdico entrou em descrdito em razo das consequncias advindas com o surgimento de Estados totalitaristas (nazista e fascista). O culto exacerbado supremacia da lei foi capaz de gerar consequncias
semelhantes quelas que fundamentaram a sua criao. A lei criada para proteger e garantir
a liberdade dos cidados tambm autorizou a usurpao dessa mesma liberdade pelo Estado,
possibilitando um governo to descontrolado e ilimitado quanto aquele desptico repudiado
pelos iluministas da Revoluo Francesa.
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo possibilitaram a ascenso de um amplo e ainda inacabado conjunto de reflexes acerca do Direito, sua
11

Captulo 1
funo social e interpretao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um
iderio difuso que inclui algumas ideias de justia alm da lei e de igualdade material mnima,
advindas da teoria dos direitos fundamentais, da teoria crtica e da redefinio das relaes
entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, que
reaproximou o direito e a tica (BARROSO, 2010, p. 242).
Certo que o termo ps-positivismo abarca uma srie de teorias elaboradas por juristas
e filsofos contrrios ao ideal positivista que reduzia o direito lei e a funo do intrprete a
de mero tcnico jurdico que buscava na lei a soluo para todos os casos a que estivesse submetido por meio de uma atividade mecnica de subsuno silogstica.
Assim, aps meados do sculo XX, os elementos bsicos que fundamentavam o positivismo jurdico comearam a ser relativizados, uma vez que as Constituies contemporneas
comearam a contemplar princpios e valores, contrariando o paradigma jurdico proposto por
Kelsen quando da sustentao do positivismo jurdico para a purificao do Direito.
A partir de Herbert L. A. Hart, as ideias positivistas trazidas por Kelsen passam a ser
questionadas. Quando Hart permite a incorporao de princpios e valores morais, o positivismo sofre um abrandamento nas suas concepes, surgindo duas formas de positivismo: o
positivismo exclusivo (quantitativo) e o positivismo moderado (qualitativo).
O positivismo exclusivo, tambm conhecido como duro (hard) e inflexvel, o positivismo conforme as ideias de Hans Kelsen, compreendido pela separao total entre o direito
e a moral quando da aplicao da norma jurdica. J o positivismo moderado, defendido por
Hart, o soft positivism, uma forma mais leve de se conceber a teoria positivista do Direito
(BRANCO, 2011, p. 50).
O positivismo inclusivo (Hart) admite a influncia da moral no direito quando da interpretao e aplicao da norma, mas de forma subsidiria. O intrprete estaria livre para se
utilizar de princpios e valores morais apenas quando existissem lacunas normativas (omisso
legislativa). Em contrapartida, o positivismo exclusivo kelsiniano no admitia a possibilidade
de o intrprete se utilizar de princpios quando da aplicao da norma, visto que o ordenamento jurdico era completo em si, no existindo lacunas que no pudessem ser supridas pelo
prprio ordenamento (BRANCO, 2011, p. 51).
Para Eduardo Ribeiro Moreira, o termo ps-positivismo , na verdade, uma nomenclatura de transio, porque no prev todos os avanos que vm sendo elaborados. O momento
de transio que representa aquele existente entre o positivismo inclusivo e o neoconstitucionalismo, j que a passagem entre essas teorias no ocorreu de forma imediata (MOREIRA
In DIMOULIS; DUARTE, 2008).
Ainda no h uma conformidade conceitual em torno do ps-positivismo: diversas linhas de pensamento podem ser agrupadas sob essa ampla rubrica. Todas tm em comum, no
entanto, o reconhecimento de que o positivismo jurdico e o arcabouo terico que ele construiu so insuficientes para lidar com o direito tal como se apresenta hoje (PIRES In FELLET
et al, 2013, p. 31).
Desta sorte, recorrente ouvirmos falar em ps-positivismo, no-positivismo principiolgico, constitucionalismo da efetividade, neoconstitucionalismo e novo constitucionalismo, enquanto diferentes denominaes para um novo paradigma terico do Direito que
pretende questionar alguns postulados fundamentais do positivismo jurdico (SILVA, 2006, p.
3339-3340).
A palavra neoconstitucionalismo no empregada no debate constitucional norte-americano, tampouco no que travado na Alemanha. Trata-se de um conceito formulado, sobretudo, na Espanha e na Itlia, mas que tem repercutido bastante na doutrina brasileira nos
ltimos anos, principalmente aps a publicao, em 2003 na Espanha, da coletnea intitulada
Neoconstitucionalismo (s) organizada pelo jurista mexicano Miguel Carbonell (SARMENTO
In FELLET et al, 2013, p. 75).
12

Captulo 1
Por sua vez, neoconstitucionalismo e ps-positivismo no so conceitos idnticos, pois
possuem diferentes graus de amplitude terica, visto que algumas teses filosficas e metodolgicas do ps-positivismo extrapolam o mbito dos questionamentos ordinariamente apreciados pelo neoconstitucionalismo. Indagaes relacionadas filosofia do direito, tais como
racionalidade prtica kantiana e as teorias sobre justia, eminentemente ps-positivistas (no
positivistas), esto alm das discusses travadas pelos neoconstitucionalistas (SILVA, 2006, p.
3340-3341)
Ante a impreciso terminolgica para os dois termos, parece mais congruente que
o ps-positivismo est relacionado reao filosfico-jurdica aos ideais positivistas, fazendo
renascer alguns preceitos jusnaturalistas para o direito, sem, no entanto, buscar sua fonte de
legitimao na vontade divina ou em leis da natureza emanadas de uma tica superior.
O ps-positivismo, por meio das teorias de Robert Alexy, Ronald Dworkin, Konrad Hesse, Habermas, entre outros, foi imprescindvel para o desenvolvimento das novas teorias de
hermenutica constitucional (o neoconstitucionalismo), se que podemos reduzir, no mbito
de influncia desse novo paradigma lgico do direito, o termo neoconstitucionalismo s teorias
de argumentao jurdica.
Em linhas gerais, o neoconstitucionalismo identifica o constitucionalismo democrtico
do ps-guerra, desenvolvido em uma cultura filosfica ps-positivista caracterizada pela fora
normativa da constituio, pela expanso da jurisdio constitucional e por uma nova hermenutica. Dentre os neoconstitucionalistas, existem mltiplas vertentes (BARROSO, 2010, p.
266):
Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogneas, como
Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi
Ferrajoli e Carlos Santigo Nino, e nenhum deles se define hoje, ou j de
definiu, no passado, como neoconstitucionalista. Tanto dentre os referidos
autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, contata-se uma ampla diversidade de posies jusfilosficas e de
filosofia poltica: h positivistas e no-positivista, defensores da necessidade do uso do mtodo na aplicao do Direito e ferrenhos opositores do
emprego de qualquer metodologia na hermenutica jurdica, adeptos do
liberalismo poltico, comunitaristas e procedimentalistas (SARMENTO In
FELLET et al, 2013, p. 75).

Neste sentido, alguns autores identificam o neoconstitucionalismo como uma espcie de constitucionalismo tico ou moral, uma vez que a Constituio, ao incorporar os
direitos fundamentais e a deliberao democrtica, teria definitivamente aberto o direito
avaliao moral com apoio na argumentao e nos princpios jurdicos (SILVA, 2006, p. 3350).
[...] o neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da argumentao que permitam a procura racional e intersubjetivamente controlvel da melhor resposta para os casos difceis do Direito.
H, portanto, uma valorizao da razo prtica no mbito jurdico. Para o
neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido more geometrico de premissas gerais, como postulavam algumas correntes do positivismo. Tambm
pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes
prticas que o Direito tem de equacionar. A ideia de racionalidade jurdica
aproxima-se da ideia do razovel, e deixa de se identificar lgica formal

13

Captulo 1
das cincias exatas(SARMENTO In FELLET et al, 2013, p. 80).

Com as teorias ps-positivistas e as neoconstitucionalistas, houve a passagem de um

paradigma jurdico centrado no conceito legalista de Estado de Direito para um novo paradigma articulado em torno da ideia de um Estado constitucional de Direito, cuja ordem jurdica
est impregnada pela supremacia e pela eficcia expansiva das normas constitucionais.
Buscando identificar as mudanas de paradigma na racionalidade jurdica, Eduardo
Ribeiro Moreira elaborou um quadro explicativo, estabelecendo um paralelo entre as teorias
tradicionais do Direito e o neoconstitucionalismo (BRANCO, 2011, p. 57-58):
Tema
Sociedade
Moral

Poltica

Desenho Institucional
Fontes do Direito

Teoria da Norma

Teoria da interpretao
Teoria do Direito

Como tratado pelas Teo- Como tratado pelo Neoconstirias Tradicionais do Direito tucionalismo
Homognea
Plural e Global
Construtivista, com Parmetros de
Racionalidade Prtica e Pretenso
Monista (sem correlao com de Correo, que vai guiar todo o diso direito no positivismo jurdi- curso jurdico e romper com a ordem
co) ou dos Valores (absoluta daquilo que .
no jusnaturalismo)

Estado de Direito (com especial ateno coero exercida pelo Poder Judicirio e aos
atos do poder pblico)

das Lei em primeiro plano e demais fontes tidas como secundrias

Conjunto de Normas com

configuraes de regras

Estado Constitucional (acrescenta

uma especial ateno para as emanaes do poder constituinte e constitudo reformas constitucionais e
para o papel desempenhado pelo Tribunal Constitucional. Em primeiro
plano, aparece a constante vigilncia
em torno dos Direitos Fundamentais,
que permitem o direito como um
todo alcanar novo status)
Primazia da Constituio e da Jurisprudncia emanada pelo Tribunal
Constitucional
Primazia dos princpios preenchidos
pela argumentao jurdica. Existncia das normas polticas e dos critrios jurdico-procedimentais, alm
de regras e princpios com morfologia peculiar.

Metodologia constitucional apurada,

considerando valores e criando conRegras para interpretao e, ceitos como a derrotabilidade. Toda
quando estas no existirem, o interpretao jurdica interpretaintrprete livre para julgar. o constitucional.
Positivismo (exclusivo ou Neoconstitucionalismo
inclusivo)

No Brasil, s possvel falar em neoconstitucionalismo, efetivamente, aps a promulgao da Constituio de 1988. J existia controle de constitucionalidade desde 1891 (controle difuso), porm, para a cultura jurdica de at ento, as constituies eram vistas como
meras promessas polticas, desprovidas de qualquer fora normativa.
14

Captulo 1
[...] cultura jurdica brasileira de at ento, as constituies no eram
vistas como autnticas normas jurdicas, no passando muitas vezes de
meras fachadas. Exemplos disso no faltam: a Constituio de 1824 falava em igualdade, e a principal instituio do pas era a escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio universal, mas todas as eleies eram
fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas enquanto
ela vigorou o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a de 1969 garantia os direitos liberdade, integridade fsica e
vida, mas as prises ilegais, o desaparecimento forado de pessoas e a
tortura campeavam nos pores do regime militar. Nesta ltima quadra
histrica, conviveu-se ainda com o constrangedor paradoxo da existncia
de duas ordens jurdicas paralelas: a das constituies e a dos atos institucionais, que no buscavam nas primeiras o seu fundamento de validade, mas num suposto poder revolucionrio em que estariam investidas as
Foras Armadas.[...] At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio
no trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei (SARMENTO In FELLET et al, 2013, p. 85-86).

A Constituio de 1988 inaugura uma nova fase no constitucionalismo brasileiro, contemplando um amplo e generoso elenco de direitos fundamentais (individuais, difusos, coletivos, polticos, sociais...), protegidos do poder de reforma ao serem elevados ao patamar de
clusulas ptreas (artigo 60, pargrafo 4, inciso IV) e cuja aplicabilidade imediata (artigo 5,
pargrafo 1).
Ademais, a Constituio Cidad reforou o papel do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico de vrias formas, dentre elas: consagrando a inafastabilidade de jurisdio (artigo 5,
inciso XXXV); criando novos remdios constitucionais (o habeas data e o mandado de injuno); ampliando os mecanismos de controle de constitucionalidade ao instituir o controle da
inconstitucionalidade por omisso, bem como democratizando o acesso ao controle abstrato
de constitucionalidade, ao ampliar o rol de legitimados ativos para a propositura de ao direta
de inconstitucionalidade (art. 103).
Outro momento importante o da chegada ao Brasil das teorias jurdicas ps-positivistas, sendo marcos relevantes a publicao da 5 edio do Curso de Direito Constitucional,
de Paulo Bonavides, e o livro A Ordem Econmica na Constituio de 1988, de Eros Roberto Grau, que divulgaram a teoria dos princpios de autores como Ronald Dworkin e Robert
Alexy, fomentando discusses importantes como a ponderao de interesses, o princpio da
proporcionalidade, eficcia dos direitos fundamentais e as teorias do mnimo existencial, da
reserva do possvel e da proibio do retrocesso. No se deve olvidar tambm a influncia
no meio acadmico, aps os anos 90 do sculo XX, do pensamento de filsofos que se voltaram
para o estudo da relao entre Direito, Moral e Poltica, a partir de uma perspectiva ps-metafsica, como John Rawls e Jrgen Habermas, bem como o aprofundamento dos estudos de
hermenutica jurdica, proporcionado por uma nova matriz terica inspirada pelo giro lingustico na Filosofia, que denunciou os equvocos do modelo positivista de interpretao at ento
dominante, assentado na separao cartesiana entre sujeito (o intrprete) e objeto (o texto da
norma) (SARMENTO In FELLET et al, 2013, p. 89).
Apesar destas mudanas importantes associadas ao neoconstitucionalismo, o uso da
expresso no Brasil mais recente, seguindo ampla divulgao que recebeu na doutrina a j
citada obra Neoconstitucionalismo(s), organizada por Miguel Carbonell.
Outrossim, no Brasil, o neoconstitucionalismo foi tambm impulsionado pela descrena geral da populao em relao poltica majoritria, e, em especial, o descrdito no Poder
Legislativo, devido aos corriqueiros escndalos de corrupo, fatos estes que fortaleceram as
expectativas de que a soluo para os problemas nacionais pudesse estar na atuao mais
15

Captulo 1
proativa do Poder Judicirio. E este sentimento fortalecido quando a Justia adota decises
populistas, como ocorreu na definio de perda do mandato por infidelidade partidria e na
proibio do nepotismo na Administrao Pblica (SARMENTO In FELLET et al, 2013, p.
95).
Destarte, a percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliciarse com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo e no fascismo italiano, desencadeou
a criao ou fortalecimento da jurisdio constitucional, instituindo as novas constituies
mecanismos potentes de proteo dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador
(SARMENTO In FELLET et al, 2013, p. 77).
Neste contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder Judicirio, como se este
fosse o guardio das promessas civilizatrias dos textos constitucionais e, cada vez mais,
questes polmicas e relevantes para a sociedade saram da arena poltica para a jurdica,
principalmente para as cortes constitucionais, muitas vezes em razo de aes propostas pelo
grupo poltico ou social que fora perdedor no mbito legislativo (SARMENTO In FELLET et
al, 2013, p. 79).
Externaliza-se, ento, discusses relacionadas aos limites da atividade jurisdicional
em um Estado Democrtico Constitucional de Direito, principalmente, no que diz respeito
legitimao do Poder Judicirio como ltimo guardio dos preceitos constitucionais, sendo o
argumento da violao ao princpio da separao de poderes o mais utilizado para justificar a
inanio do Judicirio frente a alguns dilemas de concretizao de direitos fundamentais.
Historicamente, atribui-se a Montesquieu, em sua clebre obra O Esprito das Leis
(1748), a elaborao das modernas bases do princpio da separao (tripartio) de poderes,
cunhado com o objetivo de limitar a atuao dos detentores do poder estatal. So conhecidas
as passagens dessa obra em que afirma que a experincia eterna nos mostra que todo homem
que tem poder sempre tentado a abusar dele; e assim ir seguindo, at que encontre limites.
(...) Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas o poder
contenha o poder (MONTESQUIEU, 2002, p. 164-165).
Montesquieu no foi original ao elaborar a teoria da separao de poderes. Bebeu na
fonte de Aristteles (A poltica) e de John Locke (modelo de constitucionalismo ingls do qual
foi admirador), divulgando e refinando as ideias iniciadas por Locke, com um acrscimo principal, de que os poderes so equilibrados. Para ele, haveria um equilbrio entre o poder legislativo, o poder executivo do Estado e o poder de julgar, para que o poder contenha o poder.
a origem do sistema de freios e contrapesos (checks and balances) para o qual cada poder
deveria, com a parcela de poder que lhe foi atribuda, limitar ou frear os demais com objetivo
de perpetrar o equilbrio de foras (FERNANDES, 2010, p. 40).
Insta observar que Montesquieu nunca defendeu uma separao absoluta entre poderes: por um lado, reconhecia-se ao Executivo o direito de veto; por outro, o Legislativo exercia
vigilncia sobre o Executivo, votando leis e podendo exigir explicaes dos Ministros; finalmente, o Legislativo interferia na ao julgadora quando se tratava de julgar os nobres pela
Cmara dos Pares, na concesso de anistias e nos processos polticos que deviam ser apreciados pela Cmara Alta (FERNANDES, 2010, p. 40).
Cabe, outrossim, rememorar que o citado princpio deve ser compreendido desde as
suas origens e com o propsito de quais interesses de classe buscou atender em cada momento
histrico. certo que nunca houve uma separao estrita de funes entre os Poderes institucionais, posto que todos eles possuem funes tpicas e atpicas. O Poder Executivo possui
como funo tpica a gesto da coisa pblica, mas o Presidente da Repblica, por exemplo,
legisla toda vez que faz publicar uma medida provisria. O Poder Judicirio, por essncia,
detm jurisdio em todo o territrio nacional, mas legisla ao editar suas resolues ou instrues normativas. O Poder Legislativo, por sua vez, representante indireto da soberania popular,
deve criar leis que possibilitem a convivncia em sociedade, mas julga seus prprios membros
16

Captulo 1
quando vo de encontro ao decoro parlamentar, podendo cassar-lhes o mandato.
Ademais, em cada momento histrico, houve a preponderncia de um Poder sobre
o outro. Quando da elaborao do conceito da tripartio de poderes por Montesquieu, o
Legislativo prevaleceu sobre qualquer outro Poder, uma vez que, na Frana revolucionria,
buscou-se elidir as arbitrariedades despticas do monarca, representante do Executivo, e os
juzes eram vistos com grande desconfiana, pois, durante o absolutismo, representaram os
interesses minoritrios da nobreza e da Coroa.
J em pocas de grande instabilidade institucional (guerras e estados totalitaristas,
entre outros), o Poder prevalecente o Executivo, posto que detm o comando das Foras Armadas, podendo suplantar os demais, ordenando o fechamento do parlamento, por exemplo,
e cassando o mandato poltico de parlamentares sem as observncias do devido processo legal,
dentre outras arbitrariedades. No entanto, em pocas de estabilidade institucional (democracia...), o Poder em destaque o Judicirio, guardio dos valores constitucionais e direitos
fundamentais.
Quando cuidamos dever abandon-lo no museu da Teoria do Estado queremos, com isso, evitar apenas que seja ele, em nossos dias, a contradio
dos direitos sociais, a cuja concretizao se ope, de certo modo, como
tcnica dificultosa e obstrucionista, autntico tropeo, de que inteligentemente se poderiam socorrer os conservadores mais perspicazes e renitentes da burguesia, aqueles que ainda supem possvel tolher e retardar o
progresso das instituies no rumo da social-democracia.
[...] Um desses esquemas foi o da diviso de poderes, que tinha como objeto precpuo servir de escudo aos direitos da liberdade, sem embargo de sua
compreenso rigorosamente doutrinria conduzir ao enfraquecimento do
Estado, dissoluo de seu conceito, dada a evidente mutilao a que se
expunha o princpio bsico da soberania [...].
[...] Chegamos, de nossa parte, a essa concluso: a teoria da diviso de
poderes foi, em outros tempos, arma necessria da liberdade e afirmao da personalidade humana (sculos XVIII e XIX). Em nossos dias
um princpio decadente na tcnica do constitucionalismo. Decadente em
virtude das contradies e da incompatibilidade em que se acha perante
a dilatao dos fins reconhecidos ao Estado e da posio em que se deve
colocar o Estado para proteger eficazmente a liberdade do indivduo e sua
personalidade. (BONAVIDES, 2013, p. 64-86)

No Brasil, por exemplo, quase todas as Constituies, desde o Imprio Repblica,

consagraram o princpio da tripartio de poderes, no entanto, meramente em bases nominais. Basta lembrar o Poder Moderador, institudo na Constituio de 1824, que concedia ao
Imperador Dom Pedro I poderes acimas dos demais.
Ocorre que, o princpio da separao de poderes, que nas origens de sua formulao
talvez tenha sido o mais sedutor, magnetizando os construtores da liberdade contempornea
e servindo de inspirao e paradigma a todos os textos de Lei Fundamental, como garantia
suprema contra as invases do arbtrio nas esferas da liberdade poltica, hodiernamente, j no
oferece o fascnio das primeiras idades do constitucionalismo ocidental.
No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes,
que impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais
favorveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais, dando lugar a teorias de
democracia substantiva em detrimento de concepes estritamente majoritrias do princpio
democrtico, que legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome dos direitos
fundamentais e da proteo das minorias, possibilitando a sua fiscalizao por juzes no elei17

Captulo 1
tos. E ao invs de uma teoria das fontes do Direito focada no cdigo e na lei formal, enfatizase a centralidade da Constituio no ordenamento, a ubiquidade da sua influncia na ordem
jurdica, e o papel criativo da jurisprudncia (SARMENTO In FELLET et al, 2013, p. 80-81).
Portanto, de fundamental importncia foram as experincias traumticas oriundas dos
regimes totalitrios vivenciadas pela humanidade para que o direito se aproximasse cada vez
mais da tica, havendo uma quebra do paradigma positivista em prol de uma maior efetivao
dos direitos humanos liderada pelo Poder Judicirio, ltimo intrprete e guardio dos preceitos
constitucionais.
3. ATIVISMO JUDICIAL
A locuo ativismo judicial foi utilizada, pela primeira vez, pelo historiador Arthur M.
Schlesinger Jr. quando publicou, na revista Fortune, um artigo intitulado The Supreme Court:
1947, buscando descrever a diviso existente poca. O grupo de Black e de Douglas acreditava que a Suprema Corte podia desempenhar um papel afirmativo na promoo do bem-estar
social; j o grupo de Frankfurter e Jackson defendia uma postura de autoconteno judicial.
Assim, o grupo Black-Douglas estava mais preocupado com a utilizao do poder judicial em
favor de suas prprias concepes do bem social; enquanto que o grupo de Frankfurter-Jackson, com a preservao do Judicirio na sua posio relevante, como um instrumento para
permitir que os outros Poderes realizassem a vontade popular, seja ela melhor ou pior (BARROSO, 2013, p. 7-8).
Desse modo, o termo ganhou expresso e foi utilizado como rtulo para qualificar a
atuao da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954
e 1969, perodo este marcado por uma profunda e silenciosa mudana de prticas polticas
nos Estados Unidos da Amrica, sem que, contudo, tenham o Congresso ou o Presidente da
Repblica emanados quaisquer atos. Mudana, pois, conduzida por uma jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais (BARROSO, 2013, p. 8).
A partir de ento, por fora de uma intensa reao conservadora, a expresso ativismo
judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotao negativa, depreciativa, equiparada ao
exerccio imprprio do poder judicial, dos quais so exemplos: a declarao de inconstitucionalidade de atos de outros Poderes que no sejam claramente inconstitucionais; a rejeio
aplicao de precedentes; o legislar pelo Judicirio; o distanciamento das metodologias de
interpretao normalmente aplicadas e aceitas; e os julgamentos em funo dos resultados
(BARROSO, 2013, p. 8).
bem verdade que o ativismo judicial precedeu a criao do termo, e, nas suas origens, era essencialmente conservador. De fato, foi na atuao proativa da Suprema Corte
que os setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial (Dred Scott v.
Sanford, 1857) e para a invalidao das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da orientao
jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situao
se inverteu no perodo que foi de meados da dcada de 50 a meados da dcada de 70 do sculo
passado. Todavia, depois da guinada conservadora da Suprema Corte, notadamente no perodo
da presidncia de William Rehnquist (1986-2005), coube aos progressistas a crtica severa ao
ativismo judicial que passou a desempenhar (BARROSO, 2013, p. 8).
Portanto, o termo ativismo judicial, frequentemente, associado a uma postura proativa
e progressista em matria de efetivao de direitos humanos por parte do Judicirio, tambm
pode se referir a uma postura mais conservadora, mitigadora dos avanos sociais temidos pelas
classes dominantes.
Desta feita, William P. Marshall (2002, p. 104 apud PAULA, 2009, p. 122) identifica
sete tipos-ideais de ativismo, a saber:
18

Captulo 1
a) ativismo contra-majoritrio: marcado pela relutncia em relao s decises dos poderes diretamente eleitos. Ocorre, por exemplo, quando a Suprema Corte declara a inconstitucionalidade de leis que ampliam direitos sociais aos trabalhadores por supostamente colidirem
com a liberdade de exerccio da atividade econmica.
b) ativismo no-originalista: caracterizado pelo no reconhecimento de qualquer originalismo na interpretao judicial, sendo as concepes mais estritas do texto legal e as consideraes sobre inteno do legislador completamente abandonadas. No Brasil, so exemplos,
as decises do Supremo Tribunal Federal em casos como o da imposio de fidelidade partidria e o da vedao do nepotismo.
c) ativismo de precedentes: o qual consiste na rejeio aos precedentes anteriormente
estabelecidos.
d) ativismo formal (ou jurisdicional): marcado pela resistncia das cortes em aceitar os
limites legalmente estabelecidos para sua atuao.
e) ativismo material (ou criativo): resultante da criao de novos direitos e teorias na
doutrina constitucional.
f) ativismo remediador: marcado pelo uso do poder judicial para impor atuaes positivas aos outros poderes governamentais ou control-los como etapa de um corretivo judicialmente imposto. Mais uma vez, o exemplo brasileiro a atuao do Supremo Tribunal Federal
nos casos sobre greve no servio pblico ou sobre criao de municpio, bem como no de polticas pblicas insuficientes, de que tm sido exemplo as decises sobre direito sade.
g) ativismo partisan: o qual consiste no uso do poder judicial para atingir objetivos especficos de um determinado partido ou segmento social.
Para Lus Roberto (BARROSO, 2013, p. 8), a ideia de ativismo judicial est associada a
uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes, sendo que,
em muitas situaes, sequer h confronto, mas mera ocupao de espaos vazios.
A judicializao, para o autor, um fato, uma circunstncia do desenho institucional
brasileiro, ao passo que o ativismo uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo
de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, instala-se
em situaes de retrao do Poder Legislativo, em que h crise de representatividade entre a
classe poltica e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva (BARROSO, 2013, p. 9).
O oposto do ativismo a autoconteno judicial, conduta pela qual o Judicirio procura reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes, seja evitando aplicar diretamente a
Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o
pronunciamento do legislador ordinrio, seja utilizando critrios rgidos e conservadores para
a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos ou, ainda, abstendo-se de interferir na definio das polticas pblicas (BARROSO, 2013, p. 9).
A judicializao, por sua vez, significa que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo Poder Judicirio, havendo,
pois, transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais (Legislativo e o Executivo). Esse fenmeno no tipicamente brasileiro,
mas mundial, alcanando at mesmo pases que tradicionalmente seguiram o modelo ingls
(democracia de Westminster), com soberania parlamentar e ausncia de controle de constitucionalidade (BARROSO, 2013, p. 5).
Cabe, no entanto, fazer um adendo, haja vista, em 2005, ter sido aprovada a Constitutional Reform Act, por presses da comunidade europeia, que recomendou formalmente
mudanas no Poder Judicirio Ingls. Foi criada uma corte constitucional independente do
Parlamento, que outrora exercia, por meio dos Lordes Judiciais (Law Lords), a funo jurisdicional mxima. Assim, no de todo correto falar que inexiste controle de constitucionalidade
19

Captulo 1
no modelo ingls, mas sua abrangncia reduzida se comparado aos outros modelos de jurisdio constitucional.
Para o Judicirio esse problema agravado pelas crescentes presses que
sofre com o aumento da demanda de seus servios, dado o carter cada
vez mais contratual de todas as relaes sociais, com a eroso dos sistemas
convencionais e tradicionais de poder e soluo de conflitos, a complexidade cada vez maior do campo de atuao do sistema judicirio, o surgimento de novos sujeitos sociais que reivindicam direitos e uma tendncia
crescente morosidade dos processos judiciais cujas razes no so sempre bvias.
[...] espera-se que o Judicirio seja o ponto de partida da regenerao do
sistema social, de luta contra a desigualdade social e o patrimonialismo.
[...] Reproduz-se, assim, dentro do Judicirio, a tentao que ocorria anteriormente em nvel poltico-ideolgico de violao de princpios de representao em nome das exigncias de transformao social. (SORJ, 2001,
p. 110-115)

Bernardo Sorj, por seu turno, informa que a judicializao a transferncia do conflito
social para o Judicirio, ao contrapor este conceito ao de juridificao da sociedade, elaborado
por Habermas, como processo pelo qual as relaes sociais seriam colonizadas pela crescente
atividade reguladora do Estado (colonizao da vida social por normas burocrticas). Para o
autor, a sociedade brasileira seria pouco juridificada, havendo, assim, um mbito de liberdades
fundamentais respeitadas pelo Estado, mas bastante judicializada, com crescimento das demandas sociais levadas anlise do Judicirio (SORJ, 2001, p. 118).
Sorj (2001) acrescenta que a judicializao reflete um problema de fundo da sociedade democrtica de fim de sculo e do novo milnio, que a dificuldade do sistema de representao, em particular dos partidos polticos, de transformar-se em articuladores dos novos
sujeitos sociais.
Destarte, as causas da judicializao so diversas, dentre elas, o reconhecimento da
importncia de um Judicirio forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas; certa desiluso com a poltica majoritria, em razo da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral; o intuito de se evitar desgaste poltico
na deliberao de temas divisivos, nos quais existe desacordo moral razovel, como unies
homoafetivas e legalizao do aborto, evitando-se com isso que certos atores polticos do Legislativo e do Executivo se exponham frente aos grupos sociais, uma vez que os membros do
Poder Judicirio no precisam passar pelo crivo do voto popular (BARROSO, 2013, p. 6).
Ademais, a transformao do papel do Judicirio reflete uma srie de problemas sociais, tais como: uma crise de valores associada aos processos de perda de confiana no futuro
da humanidade e aos desafios das novas tecnologias que exigem a interveno de especialistas
e que mobilizam problemas ticos que o sistema poltico tem dificuldades de elaborar; crise de
comunicao intra-societria devido s mltiplas identidades culturais da ps-modernidade;
a globalizao e as ideologias privatizantes que igualaram o Estado a uma empresa e a desmoralizao dos poderes Executivo e Legislativo que transferiu a um rgo no eletivo, o Judicirio, as expectativas de proteo e exemplaridade, fato perigoso em um regime democrtico; a
construo de um direito global, fruto de atos e acordos internacionais, que pode fazer com
que o Judicirio considere que em certa medida seu poder emana de fora do campo do sistema
poltico nacional; aumento da morosidade e dos custos das demandas judiciais, dificultando,
assim, o acesso Justia aos mais desfavorecidos; entre outros (SORJ, 2001, p. 111-114).
No Brasil, conforme Barroso (2013, p. 7), a judicializao decorre, sobretudo, de dois
20

Captulo 1
fatores: o modelo de constitucionalizao abrangente e analtica adotado; e o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, que combina a matriz americana (em que todo
juiz e tribunal podem pronunciar a invalidade de uma norma no caso concreto) e a matriz
europeia, que admite aes diretas ajuizveis perante a corte constitucional. Nesse contexto,
a judicializao um fato inelutvel decorrente do desenho institucional vigente, e no uma
opo poltica do Judicirio que, uma vez provocado pela via processual adequada, deve se
pronunciar sobre a questo nos termos emanados do princpio do non liquet. Todavia, o modo
como venha a exercer essa competncia que vai determinar a existncia ou no de ativismo
judicial.
So exemplos de judicializao no cenrio brasileiro: a instituio de contribuio dos
inativos na Reforma da Previdncia (ADI 3105/DF); pesquisas com clulas-tronco embrionrias (ADI 3510/DF); interrupo da gestao de fetos anenceflicos (ADPF 54/DF); restrio
ao uso de algemas (HC 91952/SP e Smula Vinculante n 11); legitimidade de aes afirmativas e quotas sociais e raciais (ADI 3330); vedao ao nepotismo (ADC 12/DF e Smula n
13); a questo da importao de pneus usados (ADPF 101/DF); a proibio do uso do amianto
(ADI 3937/SP), dentre vrios outros.
Entretanto, Sorj ao analisar a judicializao das relaes sociais sob uma perspectiva
mais ampla, enumera, alm dos j citados, outros fatores responsveis pelo fenmeno como
a presso de instituies internacionais (Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional...)
representantes dos interesses do capital estrangeiro; as privatizaes que delegaram ao setor
privado uma srie de servios pblicos transformando o cidado em consumidor e pressionaram o Estado a desregulamentar e a flexibilizar normas trabalhistas e previdencirias; a crise
da federao brasileira, com amplas disparidades socioeconmicas entre os diversos Estados;
entre outros fatores que tornam o Judicirio um escoadouro para todos os grupos afetados
pelas reformas estatais que o procuram para proteger-se invocando princpios constitucionais
(SORJ, 2001, p. 117-119).
Portanto, a judicializao das relaes sociais decorre de uma ampla gama de fatores
jurgenos e no jurgenos, de forma mais precisa, de vrios fatores sociais que independem de
qualquer ato volitivo de membros do Poder Judicirio, ao passo que o ativismo judicial decorre
de um ato de vontade do magistrado quer seja ele mais comprometido com as mudanas perquiridas pela sociedade, seja ele mais conservador.
4. CRTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO, AO ATIVISMO JUDICIAL E
JUDICIALIZAO DAS RELAES SOCIAIS
Criticar o neoconstitucionalismo e o ativismo judicial, necessariamente, refletir, profundamente, sobre a jurisdio constitucional. Afinal, a sua expanso a que se assistiu no pssegunda guerra, como forma de limitar as arbitrariedades dos Poderes Executivo e Legislativo,
desencadeou todo esse processo do novo constitucionalismo.
bem verdade que j se ouvira falar em ativismo judicial desde os primeiros anos do
Sculo XIX, quando a Suprema Corte norte-americana avocou-se a controlar os atos do Poder
Legislativo no histrico caso Marbury versus Madison, mesmo o termo tendo sido cunhado j
no Sculo XX.
Nesse nterim, as crticas que se fazem ao neoconstitucionalismo e ao ativismo judicial, em essncia, so crticas jurisdio constitucional. Lus Roberto Barroso (2013), por
exemplo, ope-se expanso da interveno judicial na vida brasileira sob trs perspectivas:
crtica poltico-ideolgica; crtica quanto limitao do debate e crtica quanto capacidade
institucional.
A crtica poltica cinge-se a questionar a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional e a suposta maior eficincia na proteo dos direitos fundamentais por parte do Ju21

Captulo 1
dicirio, tendo por fundamento os escritos de Jeremy Waldron, um dos maiores crticos dessa
perspectiva, cuja tese central a de que nas sociedades democrticas nas quais o Legislativo
no seja disfuncional, as divergncias acerca dos direitos devem ser resolvidas no mbito do
processo legislativo e no do processo judicial(BARROSO, 2013, p. 10).
Outrossim, por no serem agentes pblicos eleitos, os juzes e membros dos tribunais
quando sobrepem suas vontades (decises) s dos representantes do Poder Legislativo, expem o que Alexander Bickel denominou de dificuldade contra majoritria, pois, supostamente, contraditam a vontade da maior parcela da populao que elegeu os membros do parlamento, ao declarar, por exemplo, a inconstitucionalidade de uma lei.
Alexander Bickel cunhou o termo: Quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou um ato de um membro eleito do Executivo, ela se ope vontade de representantes do povo, o povo que est
aqui e agora; ela exerce um controle, no em nome da maioria dominante,
mas contra ela (BARROSO, 2013, p. 10).

No entanto, a crtica poltica perde um pouco de consistncia se considerarmos que

a vontade majoritria pode sufocar as minorias. Alexis de Tocqueville, desde o Sculo XIX, j
alertava, em sua obra A democracia na Amrica, para o perigo da tirania da maioria. Assim,
o Judicirio teria sido escolhido pelo Poder Constituinte originrio, ao instituir a jurisdio
constitucional, como defensor dos interesses das minorias sociais, que em uma democracia,
poderiam nunca ter sua vontade concretizada, como, por exemplo, na questo do casamento
homoafetivo.
A crtica ideolgica, por sua vez, refere-se ao fato de que a judicializao seria uma
reao das elites tradicionais contra a democratizao, a participao popular e a poltica majoritria, visto que o Poder Judicirio sempre foi representado por integrantes de uma minoria
privilegiada socioeconmica e intelectual da populao, sendo, pois, uma instncia conservadora da distribuio de poder e riqueza na sociedade.
No que tange crtica quanto capacidade institucional, reconhecem-se as limitaes
do magistrado que, muitas vezes, no o rbitro mais qualificado a dirimir questes tcnicas e
cientficas de grande complexidade por falta de conhecimento especfico, como por exemplo,
definir o incio e o fim da vida, nas questes sobre pesquisa com clulas-tronco e aborto de
fetos anenceflicos, ou o impacto de suas decises sobre um segmento econmico ou sobre a
prestao de um servio pblico.
A terceira crtica engendrada por Barroso diz respeito limitao do debate. A linguagem jurdica de difcil compreenso para a populao em geral e a judicializao estaria
proporcionando uma elitizao do debate poltico, excluindo aqueles que no dominam essa
linguagem e no tm acesso aos locais de discusso jurdica (tribunais, universidades...), fato
que pode gerar apatia nas foras sociais, que depositariam suas expectativas em juzes providenciais. Institutos como audincias pblicas, amicus curiae e direito de propositura de aes
diretas por entidades da sociedade civil, apenas atenuariam o problema. Por conseguinte, a
transferncia do debate pblico para o Judicirio politizaria os tribunais, emergindo paixes
em um ambiente que deveria ser presidido pela razo (BARROSO, 2013, p. 11).
Por seu turno, Daniel Sarmento (In FELLET et al, 2013, p. 96) esboa trs crticas ao
neoconstuticionalismo (judiciocracia; oba-oba constitucional e panconstitucionalizao) que
no deixam de ser crticas expanso da judicializao, do ativismo judicial e da jurisdio
constitucional.
A judiciocracia seria a ditadura do Poder Judicirio, a ditadura de toga em contraposio ditadura de farda (a imposta pelo Poder Executivo). Neste ponto, a crtica de Sarmento
22

Captulo 1
se aproxima da crtica poltico-ideolgica de Barroso, uma vez que contesta o carter antidemocrtico de as decises polticas serem transferidas para a arena judicial, cujos integrantes
no passam pelo crivo do voto popular.
Destarte, o neoconstitucionalismo estaria proporcionando aos juzes um poder constituinte permanente, pois lhes permitiria moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, em detrimento daquelas do legislador eleito, diante da vagueza
e abertura de boa parte das normas constitucionais mais importantes. Este fato, inclusive,
influenciou inmeras correntes de pensamento ao longo da histria a rejeitarem a jurisdio
constitucional, ou pelo menos o ativismo judicial no seu exerccio, dos revolucionrios franceses do sculo XVIII, passando por Carl Schmitt, na Repblica de Weimar, at os adeptos do
constitucionalismo popular nos Estados Unidos de hoje (SARMENTO In FELLET et al, 2013,
p. 98).
[...] Sob o ngulo normativo, favorece-se um governo moda platnica, de sbios de toga, que so convidados a assumir uma posio
paternalista diante de uma sociedade infantilizada. Justifica-se o
ativismo judicial a partir de uma viso muito crtica do processo poltico majoritrio, mas que ignora as inmeras mazelas que tambm
afligem o Poder Judicirio, construindo-se teorias a partir de vises
romnticas e idealizadas do juiz. S que, se verdade que o processo
poltico majoritrio tem seus vcios - e eles so muito graves no cenrio brasileiro -, tambm certo que os juzes no so semi-deuses,
e que a esfera em que atuam tampouco imune poltica com p
menor. [...]
Esta idealizao da figura do juiz no se compadece com algumas
notrias deficincias que o Judicirio brasileiro enfrenta. Dentre
elas, pode-se destacar a sobrecarga de trabalho, que compromete a
capacidade dos magistrados de dedicarem a cada processo o tempo
e a energia necessrios para que faam tudo que o que demandam
as principais teorias da argumentao defendidas pelo neoconstitucionalismo. E cabe referir tambm s lacunas na formao do magistrado brasileiro, decorrentes sobretudo das falhas de um ensino
jurdico formalista e nada interdisciplinar que ainda viceja no pas,
que no so corrigidas nos procedimentos de seleo e treinamento
dos juzes (SARMENTO In FELLET et al, 2013, p. 100-101).
O oba-oba constitucional faz referncia ao fato de que a assuno de princpios, tais
como o da dignidade da pessoa humana e o da razoabilidade, para fundamentar as decises judiciais em detrimento da aplicao de regras jurdicas, ante a amplitude terminolgica, estaria
mascarando decisionismos. Tanto as regras quanto os princpios so importantes para o bom
funcionamento do sistema jurdico porque, dentre outras razes, proporcionam maior previsibilidade e segurana jurdica; no demandam tanto esforo de argumentao do intrprete,
vez que se aplicam de forma mecnica e no importariam em transferir poder do Legislativo
para o Judicirio. Sob esse aspecto, o autor indaga a quem beneficiaria uma hermenutica
jurdica mais flexvel e conclui advertindo que o neoconstitucionalismo, com sua fluidez metodolgica, pode acabar tornando-se um belo rtulo para justificar mais do mesmo: patrimonialismo, desigualdade, jeitinho (SARMENTO In FELLET et al, 2013, p. 108).
Finalmente, em sua derradeira crtica ao neoconstitucionalismo, intitulada de panconstitucionalizao, ou seja, todo direito passa a ser direito constitucional, desde o direito
23

Captulo 1
penal at a lei mais banal do ordenamento ptrio, Sarmento aborda que o excesso de constitucionalizao do Direito antidemocrtico, posto que se tudo ou quase tudo j est decidido
pela Constituio, e o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte, nega-se, por conseqncia, a autonomia poltica ao povo para, em cada momento da sua
histria, realizar as suas prprias escolhas (SARMENTO In FELLET et al, 2013, p. 109).
Portanto, se o Poder Constituinte originrio previu todas as hipteses que deveriam
ser elevadas ao status constitucional, engessou as geraes futuras e tomou todas as decises
polticas em nome delas, possibilitando, em realidade, o excesso de constitucionalizao um
governo dos mortos sobre os vivos.
5. CONCLUSES
Ao longo do trabalho foram discutidas questes como a mudana de paradigma na lgica jurdica com a superao do positivismo jurdico; as novas prticas constitucionais advindas
do ps-guerra e o ativismo judicial.
Discutiu-se que o princpio da separao de poderes no pode ser um entrave concretizao de direitos sociais. Deve ser interpretado no como limite ao Poder Judicirio, mas
tendo por base sua origem histrica e a que se props, sendo que, na atualidade, sua interpretao stricto sensu perdeu fundamento.
Outrossim, o neoconstitucionalismo e o ps-positivismo no deram uma carta branca
ao intrprete da norma para sobrepor sua vontade a do legislador ou a do administrador pblico
em todas e quaisquer ocasies. Sempre que estejam em discusso os direitos fundamentais ou
os procedimentos democrticos, o Judicirio deve acatar as escolhas legtimas realizadas pela
sociedade quando elegeu seus representantes. Isso deve ser feito no s por razes ligadas
legitimidade democrtica, como tambm em ateno s capacidades institucionais dos rgos
judicirios e sua impossibilidade de prever e administrar os efeitos sistmicos das decises.
O fato de a ltima palavra acerca da interpretao da Constituio ser do Judicirio no o transforma no nico, tampouco no principal, foro de debate e de reconhecimento
da vontade constitucional a cada tempo. A jurisdio constitucional no deve suprimir nem
oprimir a voz das ruas, o movimento social, os canais de expresso da sociedade, visto que a
soberania popular (BARROSO, 2013, p. 35).
O Poder Judicirio tem um papel importante na concretizao da Constituio brasileira, tendo em vista a violao de direitos de certos segmentos da populao, do arranjo institucional desenhado pela Carta de 88, e da sria crise de representatividade do Poder Legislativo. Destarte, justifica-se o ativismo judicial, pelo menos em certas searas, como a tutela de
direitos fundamentais, a proteo das minorias e a garantia do funcionamento da democracia.
Mas, em outras situaes, seria mais prudente uma postura de autoconteno judicial, reconhecendo-se que outros rgos do Estado, que no o Judicirio, esto mais capacitados para
assumir uma posio de protagonismo na implementao da vontade constitucional.
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26

TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JURDICO:

A LGiCA DA DECISO JUDICIAL PENAL BRASILEIRA A PARTIR DE UMA
ABORDAGEM EXEGTICA DA CONCEPO DE JUSTIA
DAS DEMOCRACIAS POPULARES DE CHAM PERELMAN
Captulo 2

Eloy Moury Fernandes1

1. INTRODUO
A existncia de uma lgica jurdica pode parecer uma utopia. Pois tudo o que do homem, por ele criado, no permite a utilizao de frmulas lgicas formais, como nas cincias
da natureza. Um conjunto de premissas podem se repetir em situaes distintas, mas no novo
caso em que se apresentem, podem ser associadas a um elemento humano distinto daquele
que ocorria na primeira situao. Ademais, no direito no se conclui, como se faz ao se colocar
ao lado dois nmeros, nem mesmo resulta no mesmo alcana o mesmo resultado toda vez que
se repetirem as mesmas circunstncias. Em direito no se conclui. Se decide. O juiz no pode
ser apenas a boca da lei, como pretendeu Montesquieu. Assim, embora realize a chamada qualificao jurdica de um fato a pr-existncia de absolutamente das regras do jogo, toda deciso
implica num elemento humano de escolha. Caso contrrio a deciso jurdica estaria longe do
ser humano e de outros elementos variantes ao longo do tempo, do espao e das circunstncias humanas particulares. Como a moral. A leitura de Perelman nos permitiu tratar, ainda
que superficialmente do tema de deciso judicial e as linhas que se seguem tm por finalidade
realizar uma anlise pouco profunda dos elementos dessa ideia inicial de lgica jurdica, concebida pelo autor, aplicados deciso judicial. Em especial deciso penal condenatria, sob
a tica da legislao vigente por ocasio da aplicao da pena de privao de liberdade e de sua
substituio pelas denominadas penas alternativas privativa de liberdade. O objetivo iniciar um enquadramento racional da lgica que rege a tomada da deciso judicial no momento
de aplicao da conseqncia mais relevante do processo penal condenatrio, a partir de parte
das observaes de Chaim Perelman, em seu LOGICA JURDICA.
Ao final, ser objetivada a demonstrao, a partir dos critrios atualmente vigentes no
ordenamento jurdico brasileiro de aplicao da consequncia penal condenatria no Brasil.
Estabelecendo alguma relao com as teorias levantadas pelo Autor estudado e suas teorias sobre a lgica jurdica. Em que tipo de mtodos de tomada de decises, de raciocnio ou mesmo
de argumentao, enquadra-se a tomada de deciso penal condenatria no Brasil.

2. DA IDEIA DE RACIOCNIO COMUM AO RACIOCNIO JURDICO. PODE EXISTIR

UMA LGICA JURDICA?
A obra a partir da qual sero tecidas grande parte das observaes que se seguem foram as observaes que se seguem, trata-se do livro Lgica Jurdica.
Antes de tratar do raciocnio, tomando-o como tanto substantivo resultado, como
1Mestrando da Universidade Catlica de Pernambuco. Especialista em Cincias Criminais pela UFPE (2003).
Graduado pela Universidade Catlica de Pernambuco (2000).

27

Captulo 2
ponto de chegada da racionalidade, ou mesmo como meio a este resultado mental, vejamos
algumas concluses depreendidas sobre a lgica e sua aplicao no campo jurdico.
Citando outros autores, como Ulrich Klug e o Professor Kalinowski, Cham Perelman,
nos deixa claro que o termo lgica somente pode ser associado lgica formal. Aquela das
cincias do ser. Inaplicvel, pois, s cincias do homem.
Se para Kalinowski, a lgica deve ser vista como instrumento de toda atividade do saber, de aplicao tanto no domnio da vida cotidiana, como em qualquer cincia, em artigo de
1959, Y-a-t-il une logique juridique? (existe uma lgica jurdica?) publicado na Revista Logique et Analyse (Lgica e Anlise) (Logique et Analyse, n. 5, pp. 48/53, apud PERELMAN,
2000), o mesmo autor nega ser possvel a existncia de uma lgica jurdica. Pois ser sempre
exclusivamente formal. Como concebida.
Mais adiante, o mesmo Kalinowski, citado por Perelman, arremata dizendo somente
existir uma lgica:
() a lgica pura e simples, tout court, utilizada no sentido terico ou normativo. Por outro lado, entre as diversas aplicaes de leis ou regras lgicas
universais no se pode deixar de verificar aquelas feitas para a aplicao
em qualquer campo jurdico. extremamente interessante e til a anlise
das diferentes aplicaes das leis e regras logicas universais nos diversos
campos do direito, assim como o exame das razes pelas quais elas so
aplicadas. Todavia, no tem qualquer sentido o estudo de uma lgica jurdica no sentido prprio da palavra. Uma tal lgica simplesmente no existe
(KALINOWSKI, p.53. apud PERELMAN, 2000).

Mas essa postura deve-se somente caso considerarmos como lgica jurdica uma mera
aplicao da lgica formal ao direito. Sem qualquer considerao concreta atividade intelectual do jurista.
Deste modo, Perelman preferiu apontar como objeto de sua obra Lgica Jurdica, tomando-a como a forma de denominao dos estudos destinados anlise da forma de pensamento dos juristas em especial e, mesmo os autores citados, que negam a existncia de uma
Lgica Jurdica autonomamente considerada em relao lgica formal, ao se referirem a ela
o fazem valendo-se da mesma expresso, deixando clara no apenas a sua existncia, como
tambm dedicando obras sobre o tema sob esta mesma denominao.
Superada a crise de identidade de uma lgica jurdica e partindo para o trato da lgica
jurdica propriamente dito, o autor inicia a sua obra cuidando do raciocnio.
Sendo o raciocnio uma atividade da mente e o, ao mesmo tempo, o produto desta
atividade, Perelman (2000), classifica o raciocnio em analtico e dialtico. Sendo o primeiro
aquele que parte de premissas necessrias (verdadeiras) e, graas a inferncias vlidas resultam em concluses igualmente vlidas. Transferindo s concluses a necessidade e a verdade
das premissas. O que retira qualquer poder de interferncia da matria sobre a validade da
inferncia. Afinal, mesmo retirada dos mais diversos domnios do pensamento, a forma de
raciocnio analtico lhe garantir a validade.
E a lgica formal a lgica que estuda exatamente as inferncias vlidas, graas exclusivamente sua forma. Exigindo-se apenas a substituio das premissas, pelos mesmos
termos.
J o raciocnio dialtico, j analisado por Aristteles nos Tpicos, na Retrica e nas
refutaes sofsticas, segundo Perelman, refere s deliberaes e s controvrsias. E no a demonstrao cientficas, como o raciocnio analtico.
Se Aristteles conceituou o silogismo como a argumentao lgica perfeita, lastreada
em premissas verdadeiras, denominou como silogismo dialtico ou entinema o raciocnio segundo o qual, se repetidas as causas, igualmente se repetiro as consequncias. Prescindindo
28

Captulo 2
da repetio de todas as premissas.
3. DOS ARGUMENTOS DA DECISO JUDICIAL
Para Perelman, a estrutura argumentativa que leva deciso parece bem diferente
de um mero silogismo pelo qual bastam aspremissas para a imediata e necessariamente consequente concluso. Ou seja, dos argumentos da deciso no se passa automaticamente das
premissas deciso. Retirando-se assim a obrigatoriedade da concluso a partir das premissas.
A estrutura argumentativa que leva deciso, para Perelman (03), bem diferente do
mero silogismo. Pois a deciso implica em opo. Poder decidir de um modo e escolher por um
outro diverso daquele.
Enquanto no silogismo as premissas levam mesma concluso, no momento de deciso as premissas levam a algumas opes. E o decidir exatamente escolher dentre essas
opes.
Tentar um argumento a somente um esquema formalmente vlido, apenas pe em
evidncia a sua insuficincia. Embora no seja isso que lhe retire o valor. E exatamente nesse
reducionismo que a lgica jurdica no deve cair. A deciso jurdica deve vir obrigatoriamente
acompanhada de argumentos, interferncia. (PERELMAN, 2000, p. 04/05).
Nas palavras de Kalinowski, intil tentar estudar uma lgica jurdica no sentido prprio do termo, pois ela no existe (KALINOWSKI apud PERELMAN, 2000).
Deste modo, a lgica jurdica seguiria uma estrutura particular, para dar sentido ambiguidade e a constantemente verificar se a sociedade chegou a discernir novas diferenas e
similitudes (LVI apud PERELMAN, 2000).
Perelman ainda critica a lgica jurdica de K. Engisch, segundo a qual a lgica jurdica
nos diz o que deveramos fazer, apontando que devem ser substitudas as expresses verdadeiros e correto por equitativos e razoveis.
4. DAQUILO QUE PERMITIDO AO JULGADOR NA HORA DA DECISO
Em seu Lgica Jurdica, ainda reflete o autor no sentido de que, se o raciocnio jurdico
sempre ser contaminado por controvrsias, esses desacordos sobre a soluo dever ser sanado
com a autoridade da maioria ou dos tribunais superiores. Cujas decises normalmente coincidem. Sendo nisso que o raciocnio jurdico se distingue do raciocnio das cincias dedutivas,
nas quais bem mais fcil chegar-se a um acordo sobre as tcnicas de clculo e de medio.
E justamente a presena necessria da controvrsia no raciocnio jurdico que inviabiliza a
sua conceituao como correto ou incorreto, de modo impessoal (PERELMAN, 2000, p. 08).
Assim, por melhores que sejam as razes de uma tese jurdica, o autor dela (legislador,
juiz administrador) deve arcar com as responsabilidades decorrentes de seu cometimento pessoal com a sua deciso. Assim, todas as decises tomadas sob a lgica jurdica de raciocnio,
devero levar em conta os argumentos da tese divergente e assumir as consequncias da tomada da deciso diversa da outra. Pois sempre h algo de pessoal na deciso tomada sob uma
lgica jurdica (PERELMAN, 2000, p. 08-09).
Mesmo que originado no divino ou quase divino, o direito sempre suscitou controvrsias entre seus intrpretes.
De modo que a justia da soluo est menos ligada ao processo, mas a confrontao
de opinies opostas e de uma deciso subsequente, baseada por uma autoridade. Se essas autoridades se opem, impe-se a deciso da autoridade superior, ou a deciso tomada por um
maior nmero de pareceres abalizados. Mas, ainda assim, essa maioria ou autoridade, jamais
ir conferir deciso tomada a qualidade de ser a nica possvel, ou mesmo justa, ao caso,
como nas demais formas de raciocnio dedutivo formal tradicional (PERELMAN, 2000, p. 09).
29

Captulo 2
Assim, para Perelman, mesmo entre os romanos, talmudistas ou glosadores da Escola
de Borgonha, o direito se elabora atravs das controvrsias e das oposies dialticas, das
argumentaes em sentido diverso. Sendo muito raro que, a exemplo das demonstraes matemticas, o direito redundasse numa concluso impositiva (PERELMAN, 2000, p. 10).
Para se chegar a uma soluo era necessrio colocar a controvrsia diante de uma
tradio, atestada por uma autoridade, civil ou religiosa, coloca-lo em evidncia a semelhana
(similitude) a um caso a ser julgado com uma deciso anterior aceita, ou subsumi-lo em um
texto legal que tratava de caso da mesma espcie. Nestes casos (a simili ou subsuno), admitia-se como justa a soluo conforme a regra da justia, que exige tratamento igual aos casos
semelhantes (PERELMAN, 2000, p. 10).
O Juiz ciente de suas responsabilidades, decide tranquilo quando faz deciso ser uma
continuao e complemento de um conjunto de decises que se insere em uma ordem jurdica
constituda pelos precedentes e, se foro caso, pelo legislador (PERELMAN, 2000, p. 11).
Na ideia de lgica jurdica lastreadas nos precedentes que se funda a tradio inglesa
do commom law (PERELMAN, 2000, p. 11).
Ao argumentum a simili prendem-se dois outros argumentos. O argumentum a fortiori e o argumentum a contrario.
O argumentum a fortiori funda-se no na deciso anterior propriamente dita, mas
sobre a razo alegada na deciso anterior. Defendendo-se que as razes que levaram deciso
anterior impe-se com fora ainda maior no caso atual. Ex: se punido algum que com golpes, feriu outro homem, deve-se com mais fora punir aquele que com golpes causou a morte
de outrem.
Quando Jesus diz que Deus no deixa os pssaros morrerem de fome e, tampouco
deixar os homens, usa o argumentum a fortiori. No sendo um raciocnio puramente formal,
mas que pressupe que os homens meream maior interesse que os pssaros (PERELMAN,
2000, p. 11).
O argumento a fortiori permite ao Juiz justificar a deciso.
O argumento a contrario aplica um precedente. Enquanto que no a simili se aplica
uma regra.
Argumentos a contrario afirmam a aplicao ou no de uma regra a outra espcie do
mesmo gnero, do que foi aplicado para uma espcie particular.
A arte de distinguir indissocivel do raciocnio jurdico. Se os argumentos a simili e
a fortiori permitem a extenso do alcance de uma deciso j tomada a casos posteriores. J no
argumento a contrario este alcance delimitado, de modo a impedir a excluso da aplicao
da regra de justia aos casos assim diferentes.
Foi para o que serviram os denominados Equity Courts (organizados na Inglaterra, no
sculo XIV e tinham a finalidade de remediar as situaes em que no se via como adequada a
jurisprudncia ou a rgida regra do precedente), ou tribunais de equidade. Que, evoluindo da
regra do stare decisis (que determinava aplicao da jurisprudncia anterior se no houvesse
razo de distinguir).
Assim, conclui-se que:
1.
O direito busca eminentemente conciliar as regras do raciocnio jurdico com a
justia ou, ao menos, com a aceitabilidade social das decises e essa aceitabilidade denota um
compromisso, no com um ideal perfeito e imutvel de justia ou de correo. Mas com um
compromisso de satisfazer destinatrios determinados. Especialmente aqueles que detm o
poder. Contemporaneamente representado pelo capital econmico;
2.
Um raciocnio puramente formal, no direito, evidentemente insuficiente, pois
se contentaria em controlar a correo das inferncias, sem qualquer juzo sobre o valor da
concluso (deciso). Retornando ideia j tratada de que uma deciso no pode se resumir a
30

Captulo 2
mera subsuno do fato norma, escrita ou mesmo no escrita.
Uma breve incurso na tradio escolstica:
A tradio escolstica, presente nos escritos de So Toms, opunha, na aristotlica, os
raciocnios dialticos e os raciocnios analticos. Para Aristteles, a prudncia sem uma essncia qual se definir, pode apenas nos remeter ao prudente como fundamento de todo valor.
No o homem de bem que tem os olhos voltados s Idias, somos ns que temos os
olhos voltados para o homem de bem (PERELMAN, 2000, p. 14).
Sendo o homem de bem um ser divino, o critrio de Aristteles poderia servir se no
fosse possvel a opinio de outro homem de bem opor-se opinio do homem tambm de bem.
Desta condio (da impossibilidade da utilizao da lgica aristotlica s decises jurdicas) que, Pedro Abelardo, preferiu ver a prudncia como cincia. A cincia do bem e do
mal, que fundamenta o Juzo moral na inteno que d origem ao. Abelardo dizia que,
uma vez encontrada uma definio das virtudes, especialmente da justia, bastaria aplicar a
definio a cada caso particular para tirar, por simples deduo, a concluso que se impunha
(PERELMAN, 2000, p. 14).
Durante muito tempo o justo confundiu-se com o piedoso e o sagrado, no direito.
A separao entre direito, moral e religio, embora gradativamente tenha ocorrido,
notadamente com a nomeao de juzes laicos de fazer justia aplicando ao menos aes e
formulas que permitiriam o processo judicial, ainda encontra-se inacabada em uma srie de
Estados. Em Roma, na poca de Ccero, existiam os jurisprudentes, classe de homens respeitados, cujos pareceres fundamentavam as decises dos pretores em suas funes judicirias. O que acabara por ensejar a ideia de um direito natural, aplicvel a todos e em todos os
casos (PERELMAN, 2000).
Assim, a ideia de direito natural, sistema de justia vlido e aplicvel em toda parte,
era formulada bem antes da pgina de Ccero. A qual diz que existe uma lei verdadeira, razo
reta conforme a natureza, presente em todos, imutvel, eterna, por seus mandamentos, que
chama o homem ao bem e por suas interdies evita o homem do mal. Nada podendo liberar
quem quer que seja dela. O que nos remete a um direito ideal. Traduzido num sistema de
moral universal (PERELMAN, 2000, p. 16 e 17).
Os racionalistas dos sculos XVII e XVIII desejaram elaborar um sistema de direito
justo, uma jurisprudncia universal, inteiramente fundada em princpios racionais. Por isso
que, nas faculdades de direito do antigo regime europeu davam menos importncia ao direito
positivo. Que no passava de uma imitao imperfeita do modelo ideal que lhes era ensinado.
As tradies racionalista e empirista desenvolveram a ideia de que o direito justo era
apenas uma expresso de uma razo universal, reflexo direto ou indireto da razo divina.
A este ideal de jurisprudncia universal, fosse ele inspirado no direito romano, cannico, nas construes dos filsofos racionalistas ou na commom law, elaborada por uma vrias
geraes de juristas, apuseram-se trs teses. s quais esto ligados os nomes de Hobbes, Montesquieu e Rosseau.
Para Hobbes o direito no uma expresso da razo, mas uma manifestao do soberano. Diz Hobbes que o direito natural no mais do que aquele que reina na selva, onde se
luta apenas pela vida. Sob o qual os grandes sempre comero os pequenos. Mas, esse estado
de guerra permanente torna-se com o passar do tempo, incompatvel com a vida adequada ao
ser humano. Que decide estabelecer um pacto, no qual se um Estado e pe suas foras reunidas em volta de um soberano, encarregado de manter a paz e de proteg-los contra os ataques
de fora. Renuncia-se consequentemente soluo de seus problemas pelas armas e aceita-se
conformar-se s ideias que o soberano estabelecer e far respeitar com todos os meios em
seu poder. Afinal, esse poder lhe foi outorgado. O que o legitima.
O soberano encarrega padres e educadores de ensinar o respeito s leis. Se, no for
31

Captulo 2
suficiente essa educao, tribunais sero encarregados da qualificao jurdica dos fatos ocorridos, de punir a violao eventual das leis, auxiliado, em caso de necessidade, das foras
armadas postas a sua disposio. O soberano, detentor de um poder absoluto sobre os sditos,
poder elaborar suas leis como melhor lhe parecer, desde que no atente sem razo vlida
contra a vida dos sditos. Afinal, se o medo da morte a razo de ser do pacto social constitutivo do Estado, seria um retorno ao status quo do contrato. Segundo Hobbes, como o interesse
do soberano coincide com o do sdito, as leis devero zelar pela proteo da vida e dos bens
de todos os habitantes do Estado, podendo estes tratarem tranquilamente de suas ocupaes
privadas (PERELMAN, 2000, p. 19).
O Estado educa conforme uma propaganda ideolgica de que o justo tudo aquilo
conforme as leis que ele promulga. Somente o direito positivado pelo Estado capaz de fazer
a ideia de justia adquirir um sentido preciso. Antes do estado de sociedade a ideia de justia
no tinha contedo, pois no estado de natureza todos se impunham pela fora, tudo parecia
justo a quem se impunha pela fora. Somente com a criao do Estado que nasce o direito,
e a justia pode ser definida como conformidade vontade do soberano, tal como se manifestou nas leis e regulamentos (PERELMAN, 2000, p. 19 e 20).
J a filosofia poltica de Hobbes, consistente na glorificao do poder absoluto do soberano, imps-se na Frana mais de um sculo mais tarde, embora sob forma emendada, por
causa das derrotas monarquistas nas revolues de 1648 e de 1688. Registrou Perelman.
Montesquieu, de seu modo, tambm atacou a ideia de uma jurisprudncia universal
com sua obra O esprito das leis.
Para Montesquieu impossvel negar relaes de equidade anteriores s leis positivas.
Pois aquelas estabelecem estas (PERELMAN, 2000, p. 20).
Ao legislador, segundo Montesquieu, cabe positivar positivas as relaes de justia obrigatrias a todos, no fossem os interesses particulares suscetveis de confundir essa percepo.
Por isso o perigo de o poder permanecer nas mos de um s soberano. Que poderia promulgar
leis que atendessem a esse interesse particular e, pior, ao reforo de seu prprio poder. Por isso
Montesquieu preconiza a separao de poderes.
Mas, nem por isso a independncia do poder legislativo evita que as leis por ele promulgadas sejam universalmente justas ou de aplicao universal. Indicando que as leis devem
ter uma relao com a constituio de cada governo, com os costumes, o clima, a religio, o
comrcio etc... (PERELMAN, 2000, p. 21).
Essa conexo entre as leis e o meio, seu tempo, sua dependncia das condies polticas, sociais e culturais em que foram elaboradas, exclui a realizao de uma jurisprudncia
universal. Afinal, as leis devem adaptar-se s sociedades que devem reger.
Para Montesquieu as leis devem refletir mais a razo do que a vontade arbitrria de um
soberano e, embora reconhecidos os fatores que condicionam a adaptao das leis s diversas
sociedades, estas leis, para serem justas, devero respeitar as relaes de equidade que preexistem objetivamente elaborao das leis positivas. E, quanto aos juzes, estes sero apenas
a boca que profere as palavras da lei; seres inanimados que no podem moderar-lhe nem a
fora nem o vigor (PERELMAN, 2000, p. 21). O que muitos autores referem-se como juiz
boca da lei.
Para Montesquieu se os tribunais no devem ser fixos, os julgamentos devem s-lo a
tal ponto que sejam apenas um texto preciso da lei. Se fossem uma opinio particular do Juiz,
viveramos em sociedade sem saber precisamente quais compromissos contramos (PERELMAN, 2000, p. 22).
Para Rousseau, em sua obra O contrato social(1762), embora inspirado em Hobbes,
para quem o direito apenas a expresso da vontade do soberano, no identifica o soberano
como o monarca, mas como a nao, como a sociedade poltica organizada, cuja vontade geral,
oposta vontade particular, decide o justo e o injusto, promulga leis e designa os que executa32

Captulo 2
ro estas leis (vontades da nao), administrao o estado e distribuiro a justia.
A voz do povo a voz de Deus. Mas, para isso ser verdade, necessrio que, primeiro,
cada um fale por si s, sem interferncia (sociedade parcial); e, segundo, que essa vontade seja
movida pelo interesse geral, e no por particular.
Somente nestas condies, nas quais o interesse pelo geral se oponha ao particular e
que o Juiz identificar a sua regra com a da parte, que ele poder afirmar que a vontade geral
sempre reta e que a Lei ser a expresso da justia.
Combinando essas diversas ideologias, a revoluo francesa chega a identificar o direito com o conjunto de leis, expresso da soberania nacional, sendo reduzido ao mnimo o papel dos juzes, em virtude do princpio da separao dos poderes. A tarefa de julgar somente
a de aplicar a lei ao caso particular, por dedues corretas, sem o risco de interpretaes que
deformem a vontade do legislador (PERELMAN, 2000, p. 23).
Dos tribunais, em 1790, diante de alguma dificuldade de interpretao de uma lei,
recorreriam (recurso de carter geral) ao legislativo para que este esclarecesse o real alcance
da lei ou mesmo legislasse onde faltasse lei.
As sentenas deveriam ser motivadas e institua-se um tribunal de cassao, para controle das decises dos juzes que violassem a lei. Funcionava como um policial do poder legislativo que vigiava o judicirio, ao qual prestava contas regularmente.
Mas, ao longo do tempo, diante de alguma situao de difcil soluo, viu-se o uso desenfreado pelos Juzes do recurso de carter geral. Demonstrando ser ineficiente o instituto.
Pois tornou os julgamentos cada vez mais demorados e permitiu ao legislativo interpretar a lei
para o caso, de acordo com a vontade de determinada parte do processo em curso. Traduzindo-se em atividade judiciria do legislativo pouco recomendada.
Foi quando o cdigo de Napoleo, em seu artigo 4, substituiu o recurso ao legislativo.
Pois punia o Juiz que se recusasse a julgar sob pretexto de obscuridade, silncio ou insuficincia da Lei. Obrigava-o a Julgar, mesmo com essas eventuais dificuldades que a Lei apresentasse.
No Discurso preliminar do cdigo napolenico, Portalis, argumenta que, mesmo implicando em possvel ofensa ao princpio de separao dos poderes, razes militam em favor do
instituto do artigo 4.
Portalis, admitia, por exemplo, que na falta de uma lei que justifique a condenao, o
Juiz deve absolver o ru (nulla poena sine lege). Mas jamais poderia ser assim em matria civil.
Para isso deveria valer os costumes, a reiterao de entendimentos num mesmo sentido sobre
determinado assunto controverso. Tudo isso deveria ter fora de lei.
O nico recurso mantido no cdigo de Napoleo foi o denominado recurso de carter
especial, institudo pela lei que criou o tribunal de cassao. Que em seu artigo 21 dizia: se
uma deciso tiver sido cassada duas vezes, e um tribunal tiver julgado em ltima instncia
tambm cassando a mesma deciso, a questo somente poder ser apresentada no tribunal de
cassao se tiver sido submetida ao corpo legislativo. Que proferir um decreto declaratrio da
lei. O qual, se sancionado pelo Rei, o tribunal de cassao ter decidir conforme essa declarao (PERELMAN, 2000, p. 25).
Abolido tanto na Frana quanto na Blgica, em 1837 e 1932, o recurso especial, o terceiro tribunal, suscitado aps duas cassaes, passou a obrigar-se a submeter a deciso Corte
de Cassao, tomada em sesso plenria. Soluo que consagra a independncia do judicirio
em relao ao legislativo, quanto aplicao da lei ao caso concreto.
O Tratado de Roma, em seu artigo 177, prev a figura do recurso interpretao autntica, quando atribuiu Corte de Justia das Comunidades Europeias as interpretaes do
Tratado. No como uma desconfiana do Legislativo ao que podem decidir o Judicirio, mas
no sentido de permitir uma uniformizao interpretativa ao Tratado de Roma na Europa.
Assim, o estudo da lgica jurdica implica no estudo anterior da evoluo histrica re33

Captulo 2
cente do pensamento jurdico desde o incio do sculo XIX.
5. DO SISTEMA DE ESCOLHA DAS PENAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
O sistema jurdico atualmente vigente no Brasil para a escolha das consequncias da
deciso jurdica penal condenatria esto previstas no Cdigo Penal Brasileiro.
Diz o artigo 59, do Cdigo Penal que:
juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme
seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: as penas aplicveis dentre as cominadas; A quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; A substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por
outra espcie de pena, se cabvel.

Como visto, seja para escolher a pena, ou para determinar o quantum de tempo de
privao de liberdade ao qual ser submetido o ru condenado, os critrios so excessivamente
subjetivos, permitindo ao Magistrado um espectro de argumentao e de controvrsia muito
grande quando da tomada da deciso.
Assim sendo, partindo das reflexes de tratadas, as decises penais no Brasil podem ser
tidas como decises judiciais tomadas sob uma lgica absolutamente subjetivas. Permitindo ao
Juiz, de modo pessoal, atribuir a um determinado condenado uma pena e a outro condenado
por crime de mesma espcie ou de mesmas consequncias para a sociedade, penas absolutamente distintas. Sem que ningum possa contestar, sob as mesmas regras, o porqu de sua
deciso haver ocorrido de modo distinto se o caso foi exatamente o mesmo.
Estabelecida a pena privativa de liberdade como a nica aplicvel ao caso eventualmente sob anlise, a escolha do regime inicial de cumprimento dessa pena, no Brasil, ainda
repousa em mais um excessivamente amplo espectro de discricionariedade. Que a nosso ver
coloca em cheque a promessa de segurana forjada com o sangue dos revolucionrios do sculo XVIII.
que embora parea objetivo, impessoal dizer que as penas privativas de liberdade
seja cumprida inicialmente nos regimes fechado quando a condenao no for menor ou igual
a oito anos de recluso; inicialmente no regime semi-aberto, quando no supere oito anos,
quando for maior que quatro anos de recluso ou deteno; e no regime aberto quando no
ultrapassar os quatro anos de recluso ou deteno. Bastando que seja o condenado primrio.
Poder ainda o juiz valer-se, para fixao do regime inicial de cumprimento, das mesmas regras subjetivas do mesmo artigo 59, j descrito. Cuja medida de subjetividade deixa nas mos
do magistrado uma excessiva liberdade.
Mais adiante, ao tratar dos critrios de substituio das penas privativas de liberdade
pelas restritivas de direito, j denominadas de penas alternativas, o mesmo diploma legal normativo brasileiro diz que deve o tempo de privao de liberdade no ser maior que quatro anos
de deteno ou recluso, ainda ser o ru condenado no reincidente em crime doloso. At aqui
apenas critrios objetivos e impessoais. Ocorre que em inciso do mesmo artigo 44, do Cdigo
Penal o Legislador novamente liberta o julgador para decidir conforme seu entendimento pessoal sobre o caso. Afinal diz a Lei que dever o Juiz considerar ainda, para a substituio a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como
os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.
34

Captulo 2
No bastasse esse exemplo de excessiva discricionariedade Judicial, porm em sentido
contrrio, mesmo a reincidncia em crime doloso, inicialmente vedando a substituio, em
pargrafo posterior, mas do mesmo artigo 44, diz o legislador que o magistrado ainda poder
substituir a pena privativa de liberdade, se entender ser o mais recomendvel ao reincidente
em crime doloso, exceto se esta reincidncia tenha se dado no mesmo crime.
So as aparentes excessivas hipteses de exceo impessoalidade e objetividade das
decises judiciais que, entendemos relativizar a segurana jurdica prometida pelo princpio
da legalidade penal.
6. CONCLUSES
O princpio da legalidade penal promete ao jurisdicionado criminal, dentre outros desdobramentos, que a norma que determina uma conduta humana como criminosa seja assim
cunhada em momento anterior ao cometimento do crime. Sob pena de a conduta ser considerada jurdica.
Alm dessa promessa, est contida na segurana jurdica movida pelo mesmo princpio
da legalidade, que a pessoa processada e, especialmente a condenada, tenha a exata certeza
de como se dar seu julgamento (processo embora a aplicao da lei processual penal se
distinga da penal material quanto tempo de aplicao) e, notadamente, como se dar a sua
condenao. Quais os critrios que sero utilizados para a repreenso sua conduta. No
sendo, pois, seguro ter um sistema no qual, embora se paute na legalidade, na promessa de
vedao dos tribunais de exceo, seja permitido, no instante de aplicao da pena, da escolha
do regime inicial de cumprimento, ou mesmo no momento da sua substituio por uma pena
alternativa falida pena privativa de liberdade, aos juzes determinar o regime prisional de
incio de cumprimento ou mesmo a substituio ou no da pena. leia-se, aplicao ou no da
privao da liberdade.
Embora o Direito Penal tenha evoludo para o Direito Penal da dignidade humana,
abolindo-se as prticas medievais das ordlias e congneres, permanece nas mos de uma
pessoa, por ocasio de uma deciso pautada nos elementos de convico ntimos e pessoais
muitas, muitas vezes pouco democrticos ou republicanos, os verdadeiros motivos que levam
o Estado juiz a decidir por esta ou aquela consequncia penal.
o que Alessandro Nepomuceno refere-se em sua obra como criminalizao secundria do judicirio (NEPOMUCENO, 2004).
As crticas ao sistema penal que seleciona de modo pessoal e racista quais os que vo
cumprir as penas privativas de liberdade so bastante presentes na criminologia crtica, tanto
dos europeus, como Zygmunt Balman, Ferrajoli, quanto dos latino americanos, nas letras de
autores como Ral Zaffaroni e sua escola criminolgica argentina.
Embora essa liberdade sirva tambm para os que servem ao abolicionismo penal, h
tambm crtica a esta liberdade. Assim, a crtica no somente a deciso que, embora fundamenta na norma penal vigente, aplique penas diferentes conforme a ocasio ou, pior, conforme seja o ru.
O que fazer ento para manter a deciso penal, especialmente a condenatria, adstrita
uma legalidade que impea ao julgador qualquer espao de discricionariedade ou personalizao da deciso judicial, a pergunta que no encontrou resposta.
Se na prpria teoria do Direito como integridade, o prprio Ronald Dworkin, que desenvolve as teorias de Perelman sobre a lgica de deciso jurdica (PINHO, 2013), aponta
a impossibilidade da separao entre direito e moral. O que torna praticamente impossvel
determinar uma lgica jurdica penal suficientemente formal a ponto de permitir a garantia
ao ru do processo penal a certeza da exata consequncia do processo penal que lhe aflige o
Estado Penal.
35

Captulo 2
Vale o registro que o objeto do questionamento aqui proposto no a liberdade de
convencimento do magistrado no instante de formar seu convencimento apenas quanto
autoria ou no do crime. Mas tratamos apenas dos critrios excessivamente subjetivos nosso
ver de, primeiro, aplicao do quantidade de pena privativa de liberdade; segundo, da escolha do regime prisional de incio de cumprimento da pena; e, por fim, da substituio da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Este ltimo implicando relevantemente na
escolha pela aplicao ou no da privao de liberdade de algum. E de como essa escolha
livre, subjetiva.
Este um tema de difcil enfrentamento, haja vista as causas scio econmicas dessa
lgica do sistema punitivo ocidental. Ao qual, inclusive, alguns pases do oriente, europeu ou
no, tm aderido, como no caso da Rssia e da China capitalista. Que na mo de obra carcerria depositam relevante percentual de sua economia (NILS CHRISTIE, 1998).
REFERNCIAS
BRASIL.Cdigo Penal Brasileiro, Decreto-Lei nmero 2.848, de 07 de dezembro de 1940.
Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm
CHRISTIE, Nils.A indstria do Controle do Crime a caminho dos gulags em estilo ocidental.
So Paulo: Forense, 1998.
NEPOMUCENO,Alessandro.Alm da lei a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro:
REVAN, 2004.
PERELMAN,Cham.Lgica Jurdica, nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
PINHO, Ana Cludia Bastos de.Para alm do garantismo penal: uma proposta hermenutica
de controle da deciso penal. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2013.

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O JUSTO, O BEM E A POLTICA NAS PERSPECTIVAS

LIBERAIS E COMUNITARISTAS
Captulo 3

Renata Santa Cruz Coelho1

1. INTRODUO
O conflito filosfico existente entre as perspectivas liberais e comunitaristas no pode
ser compreendido de forma acabada na realidade poltica e, portanto, no devemos acreditar
que exista uma nica postura liberal e um nico modo de pensar comunitarista. importante
fazermos essa ressalva, para no incorrermos no erro de acreditar que h em cada uma dessas
perspectivas tericas, um nico conjunto de princpios a serem aplicados no campo poltico.
No que se refere perspectiva liberal existem princpios e ideias que se unem e se
desenvolvem no pensamento de Locke, Kant e Rawls, mas h tambm diferenas conceituais,
que nos levam a poder falar de um liberalismo radical, que desenvolve e teoriza mais sobre a
questo da individualidade frente ao Estado, ou de um liberalismo moderado, que seria mais
aberto aos fatores sociais e culturais da cena poltica.
No debate liberal moderno podemos identificar dois legados existentes no iderio liberal, herdeiro da filosofia hobbesiana, que defende a ideia de que a funo do Estado encontrase apenas na ao de assegurar a dinmica de coexistncia do indivduo com o outro dentro
de uma sociedade contratualista. A outra escola liberal herdeira da filosofia de Kant e enxerga uma funo moral para o Estado, defendendo a ideia de garantir para cada indivduo a
liberdade de escolha, cada indivduo eleger sua concepo do que seja vida boa e o Estado
o instrumento que garante essa liberdade de escolha.
Em oposio ao pensamento liberal, encontramos os ensinamentos de Aristteles, So
Toms de Aquino, MacIntyre e Walzer, em que a caracterstica central que pode ser compreendida na perspectiva comunitarista a ideia de que o todo viria antes das partes, o indivduo
considerado parte integrante de uma comunidade poltica.
Na viso comunitarista a vida poltica da comunidade est intimamente ligada cooperao social, ligada ao indivduo, este possui deveres ticos para com a comunidade, esta por
sua vez est organizada com base na ideia de bem comum. Esse , precisamente, o princpio
geral de distino entre comunitaristas e liberais: a ideia de bem comum como fator organizacional da comunidade.
Este artigo pretende debater as perspectivas liberais e comunitaristas que ocupa h
dcadas o espao privilegiado nas discusses da filosofia poltica contempornea.
2. O JUSTO E O BEM NAS PERSPECTIVAS LIBERAIS E COMUNITARISTAS
O valor dado aos conceitos de bem e de justo, na oposio existente entre as perspectivas liberais e comunitaristas, o tema definidor das duas vises filosficas. O local que a
ideia de bem e de justo ocupa nas duas teorias o princpio gerador e construtivo de qualquer
1Mestranda em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Especialista em Direito do Trabalho pela
UFPE (2001) e graduada em Direito pela UFRJ (1995).

37

Captulo 3
pensamento filosfico vinculado a elas, seja o pensamento de Rawls ou de Walzer (GALUPPO,
2004).
Assim, um dos temas consensuais no debate entre liberalismo e comunitarismo incide
no reconhecimento da importncia sustentada pela articulao entre os conceitos de justo e
de bem. A afirmao do justo sobre o bem traa a fronteira entre os pensamentos morais antigos e modernos.
Os antigos colocavam a questo segundo a qual o bem, que, sendo objeto do nosso desejo, nos levaria melhor forma de vida. Em Aristteles este bem entendido como sendo a
felicidade, a eudaimonia. Na alma do povo grego estava enraizada profundamente a aspirao
a ver coincidir o valor ntimo do homem e a sua situao exterior, e nesta coincidncia consistiria a felicidade que seria a realizao plena do ser do homem, ou seja, de seu bem.2
Como define bem Chantal Mouffe:
Os comunitaristas afirmam que no se pode definir o justo antes do bem,
pois s atravs de nossa participao em uma comunidade, que define
o bem, que podemos ter sentido do justo e uma concepo de justia.
(MOUFFE, 1996).

Enquanto as ticas pr-iluministas tinham como pressuposto o raciocnio que consiste em deduzir o telos a partir da natureza humana, em contrapartida, as ticas iluministas
rejeitaram qualquer perspectiva teleolgica da natureza humana ao no aceitarem a ideia do
homem como possuidor de uma essncia que definisse o seu verdadeiro fim.
Enquanto Aristteles parte do homem e deduz as virtudes necessrias para atingir um
ideal de vida, Kant parte de uma regra racional que estaria dimensionada no indivduo, com
uma tica que est restrita ao conhecimento e possvel aplicao de leis a priori do pensamento, que teriam a funo de fundamentar o comportamento moral do sujeito, ou seja, Kant
construiu sua filosofia poltica a partir da ideia de uma regra racional.
Em sntese, historicamente, a gnese do pensamento poltico liberal, se deu atravs
das rupturas com o pensamento pr-iluminista, passando a defender uma viso poltica deontolgica, ou seja, de prioridade do justo sobre o bem. O liberalismo se constitui por crticas e
oposio ao comunitarismo. Se por um lado a perspectiva comunitarista se desenvolve a partir
do pensamento de Aristteles, o liberalismo herdeiro do pensamento de Locke, Kant e Dworkin, e no plano econmico, de Adam Smith.
O comunitarismo tem sua origem no final do sculo XX, em meados da dcada de 80,
incluso em um cenrio ps Guerra Fria. Surge da necessidade de confrontar o liberalismo,
tendo como principal vertente a crena nas comunidades como base de sustentao para um
mundo melhor, em detrimento do individualismo proposto pela ideologia liberal. Desse modo,
a perspectiva comunitarista centra seus interesses nas comunidades, criticando a tese liberal
que prioriza os direitos individuais (GALUPPO, 2004).
Uma das principais divergncias dos comunitaristas para com os liberais seria a tese de
que os seres humanos no seriam indivduos isolados, independentes de relaes e influncias
sociais. Ao contrrio, os indivduos seriam membros de comunidades nas quais aprendem e
partilham valores ticos e identidade.
Neste sentido, observa o comunitarista Alasdair MacIntyre que as particularidades
constituem os pontos de partida para qualquer valorao pessoal acerca do bem. Nas palavras
2JAPIASS, H; MARCONDES, D. Dicionrio Bsico de Filosofia, 2006. Eudaimonia: doutrina moral segundo

a qual o fim das aes humanas (individuais ou coletivas) consiste na busca da felicidade atravs do exerccio
da virtude, a nica a nos conduzir ao soberano bem, por conseguinte, felicidade. essa identificao do soberano bem com a felicidade que faz da moral de Aristteles um eudemonismo.

38

Captulo 3
do autor:
Nasci com um passado; e tentar me isolar desse passado, maneira individualista, deformar meus relacionamentos presentes. A posse de uma
identidade histrica e a posse de uma identidade social coincidem. Vale
notar que a rebelio contra minha identidade sempre um modo possvel
de express-la. Repare-se tambm que o fato ter de procurar sua identidade moral de comunidades como a da famlia, do bairro, da cidade e datribo
no implica que o eu tenha de aceitar as limitaes morais da particularidade dessas formas de comunidade. Sem essas particularidades morais
como ponto de partida, no haveria nunca um ponto de partida; mas a
partir de tal particularidade que consiste a procura do bem, do universal.
No obstante, a particularidade no pode nunca ser simplesmente abandonada ou esquecida [...] Logo, o que sou , fundamentalmente, o que
herdei, um passado especfico que est presente at certo ponto no meu
presente. Descubro que fao parte de umahistria e isso o mesmo que
dizer, em geral, quer eu goste ou no, quer eu reconhea ou no, que sou
dos portadores de uma tradio (MACINTYRE, 2001).

Para os comunitaristas, em sua concepo de justia, o que importa o fim, o bem, e

no os meios para atingir esse fim. Se existe determinada lei em uma comunidade, essa lei
seria tida como meio para atingir um fim. Essa lei s seria realmente justa se a finalidade que
ela protege, for justa, ou seja, a justia seria o fim, pois ela o prprio bem, e todos os meios
destinados a atingir a justia seriam vlidos. Portanto, a justia comunitarista seria aquela
voltada para o bem comum da comunidade poltica.
Com o advento das ideias liberais em Locke e Kant, mas tambm em Descartes, h
uma inverso deontolgica, ocorre a viso de primazia do justo sobre o bem, comea a se compreender que o justo no pode derivar-sede qualquer concepo particular do que seja o bem,
como diz Chantal Mouffe:
Para os liberais de influncia kantiana como Rawls, a propriedade do justo
sobre o bem significa no s que no se pode sacrificar os direitos individuais em nome do bem-estar geral, mas tambm que os princpios da
justia no podem ser derivados de uma concepo particular do que
seja uma vida boa. Este o princpio do liberalismo, segundo o qual no
pode existir uma s concepo da eudaimonia, do bem-estar, que possa
impor-se sobre as demais, mas que cada um deve ter a possibilidade de
buscar a sua prpria felicidade como queira, colocar para si mesmo seus
prprios objetivos e tratar de realiz-los de seu jeito (MOUFFE, 1998).

O liberalismo com sua forte noo e defesa do indivduo no abre espao para uma s
concepo de felicidade e, conseqentemente, de bem social. A ideia liberal deontolgica
a de que os princpios de justia no podem ser escolhidos em uma sociedade tendo-se como
base uma concepo especfica do bem, a ideia justamente o contrrio dessa noo, pois
ao se escolher princpios de justia especficos h uma consequente escolha entre diferentes
concepes de bem.
Segundo os liberais, as normas e os princpios asseguradores dos direitos fundamentais
devem ser interpretados como ordens a serem cumpridas e no como preferncias compartilhadas. A interpretao da constituio estaria apoiada na concepo deontolgica das normas
e princpios jurdicos.
39

Captulo 3
Tendo presente essa contextualizao, importa realar que, na articulao entre os
conceitos de justo e de bem, se tornou comum afirmar que os liberais defendem a prioridade
do justo sobre o bem, posio deontolgica, e que os comunitaristas defendem a prioridade do
bem sobre o justo, posio teleolgica.
3. A POLTICA NAS PERSPECTIVAS LIBERAL, COMUNITARISTA E
PROCEDIMENTALISTA
Rawls, principal expoente da perspectiva liberal, publicou em 1993 uma obra intitulada
O Liberalismo Poltico, cujo objetivo fundamental foi buscar um consenso do que o justo,
independente da moral, tica, diante da variedade de doutrinas imersas na sociedade. Como
as pessoas divergem em suas opinies e pensamentos, Rawls buscou formular uma teoria que
pudesse equacionar de alguma forma esses anseios. Ele props que uma concepo poltica
de justia deve ser compartilhada por todos os cidados livres e iguais, independentemente de
suas convices religiosas e morais. A poltica uma importante instituio social, atravs da
qual os indivduos iro proteger os interesses que tem em comum, em uma viso que invoca
o contratualismo. Rawls prope que depois de escolhida uma concepo de justia, necessitase escolher a constituio, um sistema de produo de leis que seja consenso ou apoiado pela
maioria da populao. A poltica para Rawls possui um carter mais funcionalista do que moral
e tico (RAWLS, 2000).
Os comunitaristas, por outro lado, buscam uma remoralizao da poltica. No aceitam
que a poltica seja to somente uma perseguio racional de interesses prprios, passvel de
ser avaliada em critrios de eficcia. Valorizam o aspecto moral da poltica, a busca de um bem
comum, interesses da comunidade como um corpo unificado. Criticam a forma contratualista
que Rawls compreende a poltica, chamando-a de idealizada.
O pensamento de Rawls, expresso em sua Teoria de Justia, enquadra a justia numa
teoria deontolgica e evoca a primazia do justo sobre o bem com o propsito de viabilizar a
igualdade e a liberdade em termos factuais e em termos jurdicos. Ele prope uma fundamentao construtivista dos princpios de justia, retomando a tradio do contrato social e do
direito racional moderno ((RAWLS, 1997).
A crtica do comunitarista Sandel consiste em apresentar razes que mostrem que
o indivduo est sempre situado no interior de uma eticidade concreta, da qual forma sua
identidade e seus planos de vida. Portanto, o que a justia deveria proteger no um conceito
abstrato de pessoa, mas a pessoa concreta. O sujeito deve ser apreendido como um sujeito
socializado comunicativamente, que forma sua identidade nas estruturas intersubjetivas de
conhecimento mtuo. Ele no escolhe solitariamente seus objetivos de vida, mas os busca e
descobre-os na interao social com os demais sujeitos. Se assim o compreendermos, ento a
relao liberal entre os direitos individuais fundamentais e a ideia do bem comum da comunidade deve ser invertida, pois para obter uma compreenso apropriada de si mesmo, livre de
constrangimentos, a realizao da liberdade do indivduo exige o pressuposto de pertencer a
uma comunidade de valores intactos na qual pode certificar-se da solidariedade e do reconhecimento dos outros (SANDEL, 1998).
Charles Taylor, um dos principais nomes do comunitarismo, trouxe uma enorme contribuio para este tema, atravs da sua poltica da diferena. Para ele, as teorias liberais esto
fundamentadas em uma poltica universalista de igual dignidade, que determina que uma
sociedade democrtica deve tratar seus cidados de forma equnime, o que ocorre atravs do
respeito absoluto aos direitos fundamentais dos indivduos. A dignidade estaria justamente no
respeito absoluto aos direitos individuais. 3
3Charles Taylor defende a idia de que toda teoria que estabelece a prioridade do justo em relao ao
bem, encontra-se fundamentada em uma concepo de bem, pois o que estabelece a obrigatoriedade
de estabelecer certos procedimentos uma certa compreenso da vida humana em uma doutrina an40

Captulo 3
Taylor no discorda da relevncia de tal poltica, afirmando que a poltica da igual
dignidade uma grande conquista da humanidade. Entretanto, ele ressalta que a dignidade
de um indivduo tambm deve ser respeitada atravs do reconhecimento de sua identidade
nica, que lhe d singularidade e o diferencia dos demais indivduos. o que ele chama de
poltica de reconhecimento da diferena. Nesse caso, a aplicao de alguns direitos fundamentais poderia ser restringida, em funo de objetivos coletivos ou polticas governamentais que
garantissem a sobrevivncia cultural, singular, de algum grupo ou indivduo.4
Pretendendo ser uma terceira via alternativa aos liberais e comunitaristas, Jrgen Habermas, principal nome da perspectiva procedimentalista, tambm chamada de crtico-deliberativa, apresenta uma teoria que pretende ser uma via alternativa tanto s teorias liberais
quanto s comunitaristas. Esta terceira via estaria ancorada no fato de que a sociedade moderna no pode dispor nem das concepes individuais sobre a vida digna, nem das diversas
formas culturais existentes e, por este motivo, uma teoria de justia social deve conciliar estas
duas formas distintas de pluralismo. Essa conciliao se torna possvel a partir do momento
em que a escolha dos princpios no se vincula exclusivamente ao egocentrismo da teoria liberal ou ao etnocentrismo da teoria comunitarista (HABERMAS, 1998).
Com efeito, para Habermas, o problema dessas duas correntes que elas esto fundamentadas em um conceito de tica que privilegia apenas os prprios interesses, seja o interesse individual das teorias liberais, subjetividade, seja o interesse comunitrio das teorias
comunitaristas, intra-subjetividade.
Habermas entende que a escolha de princpios morais, que atendam aos interesses
dos indivduos, e que ao mesmo tempo respeite tambm os valores e tradies de um mundo
pluralista, ser possvel atravs do dilogo, do discurso e do entendimento, ou seja, atravs de
um processo de inter-relao entre o indivduo e a comunidade, intersubjetividade. Assim, o
conceito de tica que fundamenta esta teoria no visa aos prprios interesses, mas sim a uma
forma de entendimento, alcanado especificamente atravs do dilogo e da comunicao. No
toa, portanto, que a teoria habermasiana tambm chamada de Teoria da Ao Comunicativa, fundamentada em uma tica do discurso.
Diante de um cenrio de grandes mudanas mundiais, a discusso poltica tem sido
uma das grandes vedetes do momento, ao contrrio do que alguns intelectuais imaginaram, o
poltico e a histria no encontraram seu fim. As questes polticas passaram a fazer eco dentro de todos os grupos sociais, e no somente elas, mas tambm as reflexes ticas invadiram
o nosso cotidiano.
Neste sentido, a poltica, a tica e o Direito ressuscitaram questes to fundamentais
para a humanidade como estas: possvel a vida em comunidade? Como pensar a participao social dos indivduos? Com a construo de uma comunidade poltica? Como garantir
o aprofundamento da igualdade sem ameaas s liberdades individuais? Como combater o
individualismo crescente? Como aprofundar os valores democrticos?
Assim como a relao entre indivduos e coletividade, o poltico tambm pode ser definido por diferentes abordagens. As duas das mais importantes concepes sobre o poltico so
as perspectivas liberais e comunitaristas. Uma buscando defender a liberdade individual sobre
a noo de legitimidade coletiva do bem comum e a outra, respectivamente, apontando os
perigos do acirramento individual em um individualismo excntrico e a importncia de uma
tropolgica e, sendo assim, em uma concepo especfica de bem (Taylor, 1994).

4H que se distinguir, por um lado, as liberdades fundamentais, aquelas que nunca devem ser violadas

e que, por isso, devem ser consolidadas de modo inexpugnvel, dos privilgios e imunidades, por outro
lado, que so importantes, mas que podem ser anulados ou limitados por razes de poltica pblica embora fosse necessrio haver uma razo forte para o fazer. (TAYLOR, Charles. (1994). The Politics
of Recognition in: Multiculturalism. Princeton: Princeton University Press).

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Captulo 3
definio de bem comum coletivo como parmetro nico para as posies individuais e para a
vida institucional democrtica.
Este tem sido um dos principais debates junto a filosofia poltica moderna e ele est
centrado, sobretudo, em comparar os dois sistemas polticos e filosficos para uma melhor
compreenso dos problemas mundiais atuais no ocidente.
Chantal Mouffe, filsofa comunitarista, tem desenvolvido uma concepo do poltico
que est, criticamente, baseada na abordagem amigo/inimigo de Carl Schmitt. A autora tem
se preocupado com uma concepo que no mantenha nenhuma essencialidade e que represente a pluralidade e a diversidade das relaes antagnicas nas sociedades modernas e, para
tal, considera que devemos pensar uma concepo com e contra Schmitt, no sentido de que,
atravs de uma viso crtica abordagem amigo/inimigo de Schmitt, poderamos construir
uma concepo que, ao menos, no elimine os conflitos relativos s relaes de opresso e
a pluralidade caracterstica do projeto moderno de democracia. Desta forma, a autora busca
retomar as crticas de Schmitt ao pensamento liberal, porm refuta o que em Schmitt parece
ser, de fato, a principal hostilidade entre os grupos sociais, a qual no tem limites para sua
expresso. Assim, Mouffe expe que, pensar com Schmitt tambm pensar contra ele, j que,
para a filsofa, a relao amigo/inimigo, em sua denominao amigo/adversrio, estaria sempre limitada pelos valores da liberdade e da igualdade (MOUFFE, 1996).
Assim com Mouffe, em sua releitura de Schmitt, atravs da concepo amigo/adversrio, a qual coloca a relao antagnica como fundante da natureza do poltico, que podemos
aprofundar estas questes, pois a autora no abraa de maneira incondicional a postura de
Schmitt, pelo contrrio, prope pensar com e contra ele. De maneira que o poltico, para a
autora, pode ser pensado como um espao onde conflitos e antagonismos buscam realizar-se,
tendo como conseqncia a impossibilidade do consenso e, neste sentido, Mouffe se alinha
Schmitt, considerando que o poltico uma contraditria combinao de princpios irreconciliveis. Porm, ao se alinhar, ela o redimensiona enfatizando dois aspectos que so fundamentais para a compreenso desta expanso das fronteiras do poltico, onde sempre h a excluso:
a lgica da identidade e a lgica da diferena, que buscam construir suturas uma outra.
Para Mouffe, a expanso do poltico sobre esferas da vida social a possibilidade de
radicalizao da democracia, dada tanto pelo reconhecimento do princpio de equivalncia,
portanto do reconhecimento da igualdade entre os grupos sociais, como do princpio da diferena, ou seja, o reconhecimento de que particularidades podem revelar formas mltiplas de
opresses.
Esta concepo de poltico recoloca uma especificidade desta esfera fundamental: a
fronteira poltica, a qual permite que uma relao de subordinao seja reconhecida como
historicamente determinada, portanto, que seja vivida como opresso e no mais como naturalizao da vida social, j que agora, no poltico, pode ser reivindicado o direito equivalncia,
portanto, ao fim das relaes de opresso. Neste sentido, o campo do poltico configura-se pela
relao entre um coletivo que se constitui como um ns, identidade coletiva, versus eles, exteriorizao da identidade coletiva. Importante ressaltar que, a radicalidade dos princpios
de liberdade e igualdade, tpicos do discurso da democracia, que pode nos ajudar a pensar
na relao ns versus eles como relaes baseadas na lgica da equivalncia e da diferena
(MOUFFE, 1996).
Assim, estas relaes antagnicas para colocarem-se como antagonismos polticos, devem ser entendidas a partir no somente da reivindicao pela equivalncia, mas sobretudo
pela reivindicao da diferena, j que, desta forma, a tentativa de se instalar um discurso
sobre a identidade, ns, dada pela possibilidade do reconhecimento do discurso da identidade, eles, como um constitutivo externo ao prprio ns. A possibilidade deste coletivo ns
est sustentada na diferenciao de um eles, ou seja, na esfera do poltico, o consenso to
precrio quanto a relao de excluso, em outras palavras, o consenso est sempre sendo dado
42

Captulo 3
sob algum nvel de excluso, formando-se assim enquanto um consentimento possvel, o que
implica em um processo articulatrio.
4. CONCLUSO
O debate atual a propsito do justo e do bem e a poltica consiste em questionar se este
deslocamento do interesse filosfico do bem para o justo foi um progresso ou no. Os liberais
optam unanimemente em favor do progresso; j a maior parte dos comunitaristas tem uma
atitude muito crtica em relao a essa deslocao em direo ao justo.
Para os comunitaristas, a teoria poltica do liberalismo criaria um indivduo livre de
preocupaes sociais, um cidado privatista que deixaria a questo do bem comum a encargo
somente do Estado. Assim, o comunitarismo prope uma cidadania que deve ser entendida
como aquela constituda pela tica das virtudes, voltada para a construo de uma comunidade
poltica, determinada pelos mesmos valores ticos culturais, onde todos tero suas identidades
vinculadas. A comunidade poltica seria aquela em que os cidados devem estar integrados
eticamente e culturalmente e, por possurem os mesmos valores e as mesmas virtudes, agiriam
orientados para o bem comum, constituindo mais verdadeiramente a devida democracia, e por
conseguinte, a efetiva justia.
No obstante divergncias conceituais e prticas acentuem os debates entre as trs
perspectivas poltico-filosficas, liberal, comunitarista e procedimentalista, todas concordam
na adoo de uma sociedade politicamente organizada e comprometida com os valores democrticos, tais como a liberdade, a igualdade e a participao popular.
Tais valores democrticos so trazidos por Chantal Mouffe como exemplo da introduo ao conceito de pluralismo combativo, elemento este que para ela indissocivel concretizao democrtica e que altera a base de racionalidade da democracia liberal classicamente
estabelecida.
Postula-se, assim, uma avaliao da poltica que no se detm na mera anlise racionalista proveniente de uma lgica de indivduos. Pelo contrrio, na esteira da Democracia
Radical, os componentes polticos so situados como um jogo de interesses e de paixes, cujas
identidades polticas tambm se constituem a partir de inter-relaes coletivas.
Sob esta perspectiva, se o intuito poltico a salvaguarda do ambiente democrtico,
como melhor forma de prezar pelo binmio da liberdade e da igualdade, faz-se preciso conceber o jogo poltico-democrtico como algo a ser construdo, como um contnuo porvir, como
um espao de indeterminao na sua prpria essncia.
Para a democracia radical cumpre estabelecer um consenso quanto s regras do jogo
capazes de conferir s diferentes identidades coletivas, pactuadas em torno de posies claramente diferenciadas, de modo que possam escolher no mbito poltico entre alternativas reais
e possveis. Neste sentido Chantal Mouffe ressalta que a democracia deve conceber o opositor
no como um inimigo a destruir, mas um adversrio cuja existncia legtima e tem de ser
tolerada.
Assim, o debate entre liberais e comunitaristas pode ser visto como o principal capital
simblico da democracia. A discusso poltica a melhor forma de perceber fenmenos reais,
de propor novas solues e alternativas para uma democracia contempornea, capaz de proporcionar um equilbrio entre os comunitaristas e liberais. Sempre respeitando a contextualizao histrico-social do indivduo e adotando princpios de universalizao que permitam a
convivncia entre pessoas diferentes.
REFERNCIAS
GALUPPO, Marcelo Campos (2004). Comunitarismo e Liberalismo na Fundamentao do
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Captulo 3
Estado e o Problema da Tolerncia in: Crise e Desafios da Constituio Perspectivas Crticas
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WOLFF, Robert P. (1989) A Misria do Liberalismo. Rio de Janeiro: Paz e Terra.

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O DEBATE SOBRE O PAPEL DA MULHER NO CENRIO DA POLITICA CONTEMPORNEA SOB A PERSPECTIVA DE CHANTAL MOUFFE
Captulo 4

Pedro Luciano da Silva Neto1

1. INTRODUO
Este artigo tem como objetivo debater os aspectos de cidadania e democracia, bem
como a participao das mulheres na poltica contempornea.
Neste ensaio pretende-se trabalhar a noo de cidadania nesse ambiente poltico contemporneo, seguindo a linha de debate empreendida pela autora, declaradamente feminista,
e secundariamente, outras militantes da causa, as quais contriburam muito com seus estudos
e suas definies acerca do tema proposto.
Ser utilizado, para isso, principalmente, o trabalho realizado pela autora Chantal
Mouffe, na busca de uma resposta para a participao efetiva da mulher nesse cenrio da poltica contempornea amplamente machista.
Chantal Mouffe, filsofa poltica contempornea, apresenta-se diante deste vivo debate
analisando os vrios posicionamentos defendidos por outras importantes feministas, apresentando ideias e contrapontos que por vezes convergem com suas debatedoras, mas em outros
momentos, apresenta pontos frgeis e incoerentes de suas opositoras com sua ousadia e firmeza que lhe so peculiares.
Mouffe define cidadania e o cidado de acordo com sua formulao de uma democracia radical, que seria uma democracia com todas as conquistas liberais para o indivduo, o que
dentro de sua perspectiva ela chama de identidade.
Assim, Mouffe define democracia radical:
Mas a democracia radical precisa tambm de uma ideia de liberdade que
transcenda o falso dilema entre a liberdade dos antigos e dos modernos
e nos permita pensar em conjunto a liberdade individual e a liberdade
poltica. Nessa questo, a democracia radical partilha as preocupaes de
vrios autores que pretendem redimir a tradio do republicanismo cvico
(MOUFFE, 1996).

2. DEMOCRACIA RADICAL, CIDADANIA E FEMINISMO

A comunidade feminista anglo-americana tem se debruado sobre dois importantes
temas, quais sejam, o essencialismo e o ps-modernismo, uma vez que, tais correntes influenciaram de forma bastante incisiva a participao da mulher na poltica durante todo o sculo
1Mestrando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP. Ps-graduado em Direito Pre-

videncirio pela Universidade Anhenguera UNIDERP (2012). Graduado em Direito pelo Centro de Ensino
Superior de Macei CESMAC (2010).

45

Captulo 4
XX e nortearam a discusso por se tratarem de correntes filosficas opostas e de relevante expresso nos estudos sobre poltica, humanismo, racionalismo, religio entre outros.
importante ressaltar que apesar dos ps-modernistas serem os maiores opositores
dos essencialistas, algumas feministas simpatizantes da corrente ps-modernista tm se tornado defensoras do essencialismo, o que no significa que elas tenham mudado de opinio ou
mesmo de corrente, mas que passaram a enxergar os fundamentos de tal corrente sob uma
outra perspectiva, sem abandonar, contudo, as caractersticas do pensamento iluminista.
Sobre tais consideraes afirma Chantal Mouffe:
Penso que, a fim de esclarecer as questes em jogo nesta discusso, necessrio reconhecer que no existe nenhum ps-modernismo entendido
como uma abordagem terica coerente e que a freqente mistura entre o
ps-estruturalismo e o ps-modernismo s pode criar confuso (MOUFFE, 1993, p.101).

Vale dizer que esse julgamento feito pelo racionalismo, pelo humanismo e pelo universalismo veio de variados segmentos, no se limitando aos autores do ps-modernismo ou
mesmo do ps-estruturalismo.
Vrios foram os autores que destinaram a criticar por meio de seus estudos e pesquisas
as ideias de uma natureza humana universal, entre eles, Heidegger e Lacan.
Portanto, podemos afirmar que o ps-estruturalismo no pode ser um alvo isolado,
uma vez que, o ps-modernismo se dedicou a analisar e julgar no s o universalismo e o racionalismo, mas sim todas as correntes filosficas do sculo XX.
No se pode incluir nesse rol de criticas autores como Lacan, Derrida e Foucault, uma
vez que, por ps-modernismo entende-se como uma critica bastante especifica aos autores
como Lyotard e Baudrillard.
Tais crticas feitas Lyotard levam a concluses devastadoras no s ao ps-estruturalismo, mas sim a todos os outros autores adeptos da corrente em questo. Desta forma, alm
de no se chegar a concluso alguma, por vezes tais afirmaes podem ser consideradas falsas
e equivocadas.
Aps os esclarecimentos feitos ao ps-modernismo e ao ps-estruturalismo, os estudos
de Mouffe direcionam-se questo de essencialismo, mas no com o olhar antigo e j sacramentado, mas sim sob uma nova perspectiva, o que se evidencia com a crtica feita por essa
corrente aos diversos pensamentos, proporcionando congruncia entre os estudos de diversos
autores, considerados to diferentes, e que, agora, possuem pontos de convergncia, so eles:
Freud, Foucault, Lacan, Gadamer, Dewey, Heidegger, Wittgenstein, Derrida, entre outros.
O que se pode concluir que as criticas podem assumir diversas formas diferentes, e
portanto, no se pode esquivar analise de cada uma delas sob pena no realizar um estudo
completo ou mesmo conclusivo acerca do tema proposto, qual seja, a poltica feminista.
Diante do exposto, afirma Mouffe:
O meu objetivo neste artigo ser mostrar as ideias fundamentais que uma
abordagem antiessencialista pode trazer elaborao de uma poltica feminista, que igualmente moldada por um projeto democrtico radical.
O que pretendo defender que o essencialismo inelutavelmente deficiente
quando se trata da construo de uma alternativa democrtica, cujo objetivo a articulao das lutas ligadas a diferentes formas de opresso. Penso
que conduz a uma concepo de identidade que se ope a uma concepo
de democracia radical e plural e que no nos permite construir a nova
viso de cidadania exigida por tal poltica (MOUFFE, 1993, p. 102-103).

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Captulo 4
3. A IDENTIDADE E O FEMINISMO
Os crticos do essencialismo tm praticado com bastante regularidade o abandono
ideia de que o ser dotado de capacidade racional transparente, tendo, portanto, autonomia
para conduzir sua prpria conduta.
Sobre isso, tem a psicanlise demonstrado que a personalidade no se organiza em
torno de seu prprio ego, mas sim, na capacidade que tem o indivduo de raciocinar, conforme
os diferentes graus de conscincia dos seus respectivos agentes. Caindo por terra a ideia de
sujeito nico e unificado.
Segundo a Teoria Freudiana, a mente do ser humano est necessariamente dividida
entra duas formas de se comportar, mas que uma delas jamais poder ser consciente. Dando
segmento aos estudos de Freud, Lacan comprovou o que se chama de pluralidade de registros,
so eles: o smbolo, e real e o imaginrio, e essa trs unidades so responsveis, segundo Lacan, por constiturem a identidade dos seres humanos.
O sujeito nada mais que o resultado de suas experincias, formando, assim, um duplo movimento, o de descentralizao, no qual h o impedimento de concepo de certos posicionamentos no experimentados, e num outro, o resultado de dessa no fixao essencial,
com forma antagnica, constituindo o que se chama de pontos nodais, limitando o fluxo do
significado sob o significante. Toda essa teoria s faz possvel porque no h uma predeterminao da fixao, revelando que no h qualquer sujetividade que anteceda as experincias
do sujeito agente.
Ainda sobre a mesma crtica Mouffe assim revela:
Na filosofia da linguagem do ltimo Wittgentein tambm encontramos
uma crtica da concepo racionalista do sujeito segundo a qual este ltimo no pode ser fonte de significados lingsticos, uma vez que atravs
da participao em deferentes jogos de linguagem que o mundo nos revelado. Encontramos a mesma ideia na hermenutica filosfica de Gadamer,
na tese de que existe uma unidade fundamental entre o pensamento, a
linguagem e o mundo e de que na linguagem que se constitui o horizonte
do nosso presente (MOUFFE, 1993, p. 104).

H tambm nos autores anteriormente j mencionados, uma crtica essencialidade, isso claro, em se tratando da metafsica moderna, mas sob esse ponto especificamente,
Mouffe revela que no se deteve a aprofundar seus estudos, mas, contudo, ao fazer uma anlise, ainda que de forma superficial, no pode deixar de perceber que encontro vrios pontos de
convergncia, o que tambm leva a afirmar que no tenta afirmar que no h divergncias
gritantes entre estes estudiosos. Mas se faz imprescindvel que, levando em considerao o
que quer defender, necessrio que compreenda as conseqncias dessas crticas para o movimento feminista.
possvel observar que, com muita freqncia, a poltica feminista resultado da contingncia e ambigidade das entidades analisadas. Assim, afirmam as feministas que no se
faz possvel analisar o movimento poltico feminista sem que encarem as mulheres, de forma
geral, como uma unidade completamente coerente, e que, possam compor segmentos como
natureza feminina.
Para tanto, afirma Mouffe:
Ao contrrio dessa ideia, defenderei que, para as feministas empenhadas
numa poltica democrtica radical, a desconstruo das entidades essenciais deve ser vista como condio necessria para uma compreenso adequada da diversidade de relaes sociais a que os princpios da liberdade e

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Captulo 4
da igualdade devem aplicar-se (MOUFE, 1993, p. 104).

Para tanto, tem-se que se desligar da ideia de que o sujeito ao mesmo tempo racional
e transparente, e ainda ao mesmo tempo com capacidade de homogeneidade, s assim haver
possibilidade de aprofundar a multiplicidade das relaes de subordinao. Sendo assim, ser
possvel constatar que um mesmo indivduo pode perfeitamente ser subordinado em uma
dada relao e dominante em outra. S ento neste momento poder se conceber o sujeito
como indivduo de posies, jamais fixo, esttico, no tempo e no espao.
No se pode conceber o ser humano como algo plenamente esttico, ou plenamente
dinmico, ao invs disso, precisa-se defender e buscar meios para concluir o ser humano como
algo dotado de pluralidade, a depender das vrias formas discursivas, em que de fato dentro
do campo de concentrao dos estudos as fronteiras destas tais relaes estejam abertas e
fatalmente indeterminadas.
Para se entender a luta feminista extremamente importante esse tipo de abordagem,
a compreenso do impacto dessa discusso dentro de determinado grupo social, reflete o conflito entre os sexos, o que foi e ainda refletido com muita clareza nos campo poltico filosfico.
Chantal Mouffe e Ernesto Laclau na obra Hegemony and Socialist Strategy realizaram
um estudo com intuito de abordar o que foi intitulado por eles de democracia radical e plural.
Nesse ensaio os autores tentaram defender os objetivos das diferentes classes oprimidas pela
democracia machista do sculo XX, tais como as mulheres, os trabalhadores, os negros, os homoafetivos, entre outros. E que nesse ponto especfico suas ideias so bastante diferentes das
dos no essencialistas, pois consistia numa ideia de poltica descentralizadora e destotalizadora, provocando assim, uma separao na posio da disperso, assemelhando-se aos autores
Lyotard e Foulcault (LACLAU; MOUFFE, 1985).
Vejamos o que afirma Mouffe:
Para ns, o aspecto da articulao fundamental. Negar a existncia de
uma ligao prvia e necessria entre as posies de sujeito no significa
que no existam constantes esforos no sentido de estabelecer entre elas
ligaes histricas, contingentes e variveis. Este tipo de ligao, que estabelece entre as vrias posies uma relao contingente e no predeterminada, aquilo a que chamamos articulao (MOUFFE, 1993, p. 106).

Na poltica, apesar de no existir ligao entre as diferentes posies de sujeitos, sempre h quem discurse de forma a facultar uma articulao a partir de diferentes pontos de
vista. exatamente por isso que tais discursos so to inconstantes, para que possam ser
manipulados conforme o interesse do momento. E nesse contexto que se pode afirmar que
nenhum discurso est definitivamente assegurado, nem identidade social alguma permanentemente adquirida.
essa a abordagem aceita pelas feministas, o que revela muito de suas lutas e reivindicaes polticas. Portanto, h que se indagar como se revela a categoria feminina num discurso
diferente? Por que o sexo motivo de distino social? Como so construdas tais distines?
E a partir de ento o dilema todo o sistema de diferenciao vai por gua a baixo, pois j no
h mais uma entidade homognea mulher, muito menos uma entidade homogenia homem,
mas sim, uma srie infinita de relaes sociais em que a classificao homem X mulher deve
ser apreciada de forma muito peculiar.
Diante da exposio acima, revela Mouffe:
Perguntar se as mulheres devem tornar-se iguais aos homens a fim de

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Captulo 4
serem reconhecidas como iguais ou se devem afirmar a sua diferena sacrificando a igualdade parece uma questo sem sentido, uma vez postas
em causa as identidades sociais (MOUFFE, 1993, p.107).

4. A POLTICA FEMINISTA E UM NOVO CONCEITO DE CIDADANIA

Diante de tudo que j foi transcrito sobre poltica, cidadania e democracia, a ideia de
uma poltica feminista precisa ser repensada, revista e reanalisada. Pois, desde o incio do
movimento feminista, vrias estudiosas do tema tem se dedicado discusso com o intuito de
esclarecer qual a contribuio que o feminismo podia ceder a poltica democrtica praticada
desde seu nascimento at a tentativa das mulheres na participao de polticas pblicas como
um todo.
Segundo Chantal Mouffe, muitas vitrias vm sendo logradas desde ento, mas alguns
equvocos cometidos precisam ser corrigidos o quanto antes. Passamos agora a analis-los e
buscar alternativas filosficas e sociais para aparar as vrias arestas ainda existentes.
Mouffe sobre o tema descreve que as feministas liberais tm lutado por uma vasta
gama de direitos para as mulheres a fim de as transformarem em cidads iguais, mas sem
questionarem o modelo liberal dominante de cidadania e de poltica (MOUFFE, 1993, p.
107).
Esse conceito foi criado por feministas que acreditavam que as diretrizes do movimento poltico praticado at ento puramente masculino e que os anseios femininos no
possuem pontos de ligao com esse modelo j preestabelecido.
Mouffe, seguindo a autora Carol Gilligan, apresenta duas importantes definies, quais
sejam: a tica do cuidado feminista tica da justia masculina e liberal, no qual tenta contrapor os valores da mulher e suas experincias com maternidade, inclusive, claro, o cuidado
com o valores morais no domnio privado da famlia, em detrimento dos valores individuais
liberais.
Sobre este aspecto houve uma tentativa de denunciar o liberalismo por ter empreendido cidadania valores como domnio do pblico, os quais possuem relao apenas com os
valores masculinos, excluindo, por conseguinte, as mulheres, transportando-as ao limbo do
domnio privado. Essa ideia tinha a pretenso de fazer surgir nas feministas o sentimento
de luta, para que buscassem uma poltica pblica baseada no amor, no cuidado maternal, na
amizade e na fraternidade.
Segundo Mouffe:
Uma das tentativas mais esclarecidas de proporcionar uma alternativa
poltica liberal com base em valores feministas encontra-se em Maternal
Thinking e Social Feminism, representados principalmente por Sara Ruddick e Jean Bethke Elshtain (RUDDICK, 1989). A poltica feminista, segundo argumentam, deveria privilegiar a identidade das mulheres como
mes e o reino privado da famlia (MOUFFE, 1993, p.108).

Essa ideia tem o condo de dar ao domnio pblico da poltica a superioridade da moral familiar empreendida e estabelecida pela mulher. Pois no seio da famlia que surgem os
laos humanos mais profundos, como a noo companheirismo, fraternidade, amor ao prximo, respeito mtuo, entre outros. Considera que nos valores da famlia que se deve buscar
a moralidade poltica para substituir os valores do individualismo liberal praticados at ento.
esse valor de cidadania que deve prevalecer, valores praticados pela mulher, no s
como esposa, mas tambm como me.
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Captulo 4
Pretendem as maternalistas um abandono poltica liberal masculina do pblico em
favor da poltica feminina do privado, moldadas no amor fraternal, na intimidade e no interesse concreto pelo outro.
Mouffe ressalta a autora Mary Dietz que critica Elshtain, sob o argumento de que no
h qualquer ligao entre o pensamento maternal e a experincia social da maternidade com
as polticas democrticas praticadas at ento. Deitz afirma ainda que esses valores femininos
so apenas uma caracterstica ntima, exclusiva e particular. J as polticas pblicas devem ser
dotadas de sentimentos coletivos, inclusivos e com valores generalizados. Por se tratar a democracia de um sentimento de igualdade, e que a relao de amor existente entre me e filho
no suficiente para modelar a noo de cidadania (DIETZ, 1985).
Uma outra critica importante, mas tambm com arestas a serem aparadas, segundo
Chantal Mouffe, foi feita por Carole Pateman, que ainda segundo Mouffe, lhe parece ser mais
sofisticada, porm ainda muito semelhante ideia Maternal Thinking, no s por possuir
tons de feminismo radical, mas principalmente por expor seus pensamentos fundados no antagonismo homem/mulher (PATEMAN, 1989).
Assim leciona Pateman:
A cidadania uma categoria patriarcal: aquilo que um cidado , aquilo
que faz e a arena onde atua, tudo foi construdo imagem masculina.
Embora, atualmente, nas democracias liberais, as mulheres sejam cidads, a cidadania formal foi conquistada dentro de uma estrutura de poder
patriarcal, em que as qualidades e as tarefas das mulheres ainda so desvalorizadas (PATEMAN apud MOUFFE, 1993,p. 109).

E ainda, a exigncia para que a mulher enquadre-se no mundo pblico da cidadania

depara-se no que se chama de: dilema de wollstonecraft:
Exigir a igualdade aceitar a concepo patriarcal de cidadania que implica que as mulheres tm que tornar-se semelhantes aos homens, ao passo
que insistir em que seja dada expresso e valorizao aos atributos, capacidades e atividades distintivos das mulheres como contributo para a cidadania exigir o impossvel, pois tal diferena precisamente aquilo que a
cidadania patriarcal exclui (MOUFFE, 1993, p.109).

Pateman acredita que para solucionar o problema necessria uma poltica de conscientizao de uma cidadania sexualmente diferenciada, para que valorize a mulher com todas as suas caractersticas femininas, reafirmando que h que se levar em considerao que o
homem no capaz de gerar a vida, ou seja, parir e amamentar. E ainda, que essa conscientizao deveria constar do conceito de cidadania assim como consta, por exemplo, a ideia de
que o homem capaz de ir guerra e lutar na defesa de sua nao. Vai mais alm quando diz
que os extremos de: ou se iguala ou se diferencia homem e mulher, precisa ser superada o
quanto antes (PATEMAN, 1989).
Todas as teoria j apresentadas de alguma forma exigem a rejeio de uma concepo
unitria, qual seja, a masculina do indivduo, que abstrai a ideia de privado e pblico.
O que se deve, na verdade, almejar uma conscientizao para que as mulheres sejam
respeitadas civilmente enquanto mulheres, com suas formas e responsabilidades para que
tenha uma cidadania ativa.
Mouffe afirma ainda que a viso panormica do estudo de Pateman revela uma forma
bastante interessante sobre com foi concebido o indivduo liberal imagem do homem.
Porm, Mouffe considera insatisfatria a concluso de Pateman:
50

Captulo 4
Apesar de todas as suas reservas relacionadas com os aspectos historicamente construdos da diferena sexual, a sua concepo continua a postular a existncia de uma espcie de essncia correspondente s mulheres
enquanto mulheres. Na realidade, a sua proposta de uma cidadania diferenciada que reconhea a especificidade das mulheres baseia-se na identificao das mulheres enquanto mulheres com a maternidade (MOUFFE,
1993, p. 110).

Mouffe diz concordar com Pateman quando ela afirma que a categoria de indivduo foi
criada para um domnio pblico universalista e homogneo, demonstrando uma particularidade em relao ao privado, reverberando de forma negativa para a classe feminina. Porm, no
discorda com a ideia de que deve-se construir um novo conceito de cidadania postulado nos
plos dos gneros masculino versus feminino, trazendo para o mesmo a ideia das atribuies
tipicamente femininas.
A anlise sobre os estudos de Patemam continua, ao observar que a autora em questo
afirma que a separao entre os modelos pblico e privado exatamente quando se d a ideia
de patriarcalismo moderno, pois ao separar privado e pblico, evidencia o mundo das sujeies/feminino ao mundo convencional e individual/masculino. diante dessas afirmaes
que a maternidade e o parto, que fazem parte do universo feminino, ficou de fora do pblico,
tendo que se enquadrar numa lgica parte.
Diante de todas as anlises feitas por Chantal Mouffe s concluses de Carole Pateman, revela:
A minha prpria concluso bastante diferente. Pretendo defender que
as limitaes da concepo moderna de cidadania devem ser solucionadas, no tornando a diferena sexual politicamente relevante para a sua
definio, mas construindo um novo conceito de cidadania, em que diferena sexual se torne efetivamente irrelevante. Isso exige, evidentemente,
uma concepo de agente social de tipo que defendi anteriormente: como
a articulao de um conjunto de posies de sujeito, correspondendo
multiplicidade de relaes sociais em que se inscreve (MOUFFE, 1993, p.
111-112).

Mouffe considera ainda que a distino entre homem e mulher no deve ser constante em todas as relaes sociais, e que dentro desse contexto homens e mulheres constroem
discursos completamente disseminados em suas respectivas classes, e que por muitas vezes,
essa distino no infundada, mas sim bastante pertinente. O no necessariamente precisa
perdurar.
Esse sim parece ser, segundo Chantal Mouffe, o real e verdadeiro objetivo da grande
maioria das feministas.
O que se busca no o desaparecimento por completo da distino sexual feita entre
homens e mulheres, tampouco, uma posio de neutralidade das feministas diante do modelo
hoje vivido, alm do mais, por diversas vezes tratar homens e mulheres de forma igualitria,
evidentemente, implicar em uma forma desigual de tratamento.
Portanto, Mouffe, conclui que nos campos da poltica, da democracia e da cidadania
homens e mulheres devem ser sujeitos de direitos e deveres sem distino alguma. Que o
modelo proposto por Pateman apresenta-se incoerente e equivocado no que diz respeito
cidadania sexualmente diferenciada, pois os deveres e obrigaes inerentes aos homens e mulheres devem ser valorados de forma justa, igualitria para que se possa atribuir o real sentido
de cidados diferentemente do que h nos dias atuas e assim chegarmos a uma comunidade
verdadeiramente democrtica.
51

Captulo 4
5. A POLTICA FEMINISTA E A DEMOCRACIA RADICAL
Aps a reivindicao pela insero das mulheres enquanto mulheres para uma maior
participao nos campos da poltica e da democracia surgiu a poltica feminista. Mas, enquadrar a mulher no sistema democrtico sem uma identidade especfica um verdadeiro balde
de gua fria no movimento feminista como um todo.
O movimento feminista sempre foi pautado como um movimento conciso, coeso de
ideias e ideais, e mesmo que no seja unificado com um todo homogneo h que se levar em
considerao todas as reivindicaes vindas das mais variadas estudiosas do seguimento feminista, ou ento, tudo que j foi verbalizado ter sido em vo.
Diante dessas afirmaes Mouffe contrape a ideia de Kate Soper (p. 13), afirmando:
Penso que Soper constri uma oposio ilegtima entre duas alternativas
extremas: ou j existe uma unidade das mulheres baseadas em qualquer
sentimento prvio de pertena ou, se tal for negado, no pode existir nenhuma forma de unidade e de poltica feminista (MOUFFE, 1996).

Porm, afirma Mouffe, que o fato de no haver uma identidade essencialmente feminista, no implica dizer que no h uma legitimidade do movimento. E que, para ela, o feminismo uma luta pela igualdade das mulheres.
Mas no se trata de uma luta travada um grupo isolado de mulheres que busca objetivos comuns ao grupo, antes de tudo, luta contra as mais variadas formas de opresso imprimidas durante sculos, subordinando indistintamente a mulher sua plenitude.
6. CONCLUSES
Nesse contexto de polticas democrticas radicais, as feministas tm se superado para
contribuir com a evoluo da participao da mulher no cenrio da poltica mundial. Seus estudos e avanos sociais tem acontecido graas ao empenho de estudiosas do tema que muito
tem oferecido para um avano significativo na mulher no cenrio sociocultural mundial.
O liberalismo contribuiu para a formao da noo de cidadania universal, defendendo
que todos nascem livres, sejam homens ou mulheres.
Chantal Mouffe buscou com esse estudo revelar seu projeto de democracia plural radical, diferente da que foi defendida pelos liberais, pelos essencialistas, pelos iluministas, enfim,
sua proposta se mostra inovadora ao apresentar a ideia de que homens e mulheres devem ser
compreendidos em sua plenitude e respeitos em suas limitaes.
Por derradeiro, enfatiza que a critica do essencialismo ao humanismo, racionalismo e
universalismo, ao contrrio do que muitos pensam, no se portam como bices s pretenses
de uma poltica democrtica feminina, mas sim, uma evidencia de futura sua concretizao.
REFERNCIAS
DIETZ, Mary G. Citzenship with a feminist face.The problem with maternal thinking, in Political Theory, vol. 13, n. 1, 1985.
MOUFFE, Chantal. O regresso do poltico. Coimbra: Ed.Gradiva, 1996.
LACLAU, Ernesto Laclau, MOUFFE, Chantal. Hegemony and Socialist Strategy: towards a
Radical Democratic Politics, Londres, 1985.
PATEMAN, Carole. The sexual Contract, Stanford, 1988, e The Disorder of Women, Cambridge, 1989.
52

Captulo 4
RUDDICK, Sara. Maternal Thinking.Nova Iorque, 1989.SOPER, Kate. Feminism, humanism
and postmodernism, in Radical Philosophy, 55, p.13.

53

A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN:

UMA APRESENTAO
Captulo 5

Dimitri de Lima Vasconcelos1

Joo Paulo Allain Teixeira2

1. INTRODUO
O presente trabalho tem o desafio de dissertar sobre a Teoria dos Sistemas sob a tica
de Niklas Luhmann, onde sero abordados conceitos, conforme a percepo e o conhecimento
do referido Cientista, e, tambm, indicar pontos identificados pelo ilustre professor Dr. Marcelo Neves, e descritos em seus livros Transconstitucionalismo e Entre Tmis e Leviat, que de
forma magistral soube aclarar e reproduzir numa linguagem real e dinmica a teoria de Niklas
Luhmann.
O artigo tambm se pautou nas obras: Sociologia do Direito I, e II, e Legitimao pelo
Procedimento do professor e cientista Dr. Niklas Luhmann.A importncia dessas obras para o
direito, e principalmente na conceituao sistemtica da relao norma e sociedade, incontestvel, tendo em vista a construo de uma teoria no plano multicntrico e policontextual,
e tentar explicar os fenmenos observados na estrutura de uma sociedade tida como ps moderna e cosmopolita no fcil. Porm, como devero ser observados ao longo deste artigo, at
os comportamentos imprevistos so esperados no contexto.
No primeiro captulo teremos a teoria da impreviso, que contextualiza a realizao da
norma atravs das circunstncias naturais e alteraes esperadas com a evoluo da sociedade
e as mudanas de paradigmas.
No segundo captulo, teremos a teoria do dissenso, ponto principal que difere da teoria
habermasiana, contudo, apenas descrevendo as idias extradas de Luhmann.
O terceiro captulo trata da viso sociolgica de Luhmann, e o quarto da viso jurdica.
J no quinto, conclu com a relao direito, tempo e planejamento.
2. TEORIA DA IMPREVISO
A impreviso considerada, porque, trata-se de relaes humanas, no dependendo
1Mestrando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco. Especialista em Direito Pblico com nfase
em Direito Tributrio pela Universidade Potiguar - UNP (2007). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito
de Olinda (2004).

2Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2005). Mestre em Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco (1999), Mestre em Teoras Crticas Del Derecho pela Universidad Internacional de Andaluca, Espanha (2000),
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (1995). Professor Adjunto na Universidade Federal de Pernambuco, Professor Assistente na Universidade Catlica de Pernambuco e Professor Titular nas Faculdades Integradas Barros
Melo. Avaliador ad hoc do Ministrio da Educao. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Filosofia do Direito e
Teoria Geral do Direito e do Estado, atuando principalmente nos temas Jurisdio Constitucional, Hermenutica, Pluralismo
e Teoria da Democracia.

54

Captulo 5
exclusivamente do sistema normativo para existirem, apesar de as normas exerceram grande
influncia sob as condutas humanas. O simples ato de se relacionar em grupos, como as relaes familiares, as relaes profissionais, acadmicas e etc., conduz ao sistema um conjunto de
normas que disciplinaro comportamentos complexos e variados e as consequentes mudanas
ocorridas no tempo e no espao.
Tais assertivas atuam de forma isolada, dentro de um contexto, que da mesma forma,
existem ramificaes, a cada grupo existem infinitas possibilidades que so isoladas dentro de
suas expectativas. So previsveis no limite de suas imprevisibilidades, tratando-se de relaes
humanas, sociais, cada grupo passvel de no atender as suas expectativas, mas o no atendimento das expectativas sinaliza mudanas, uma nova contextualizao.
Bem, cada grupo ou conjunto para ser considerado um sistema tem que ter ordem,
unicidade e comunicao. Dentro de cada grupo h um entrelaamento de idias que convergem para um mesmo ordenamento e se comunicam entre si.
Para entender melhor, o professor Marcelo Neves, menciona o cdigo binrio como
parmetro identificador de um sistema auto-referencialmente fechado.
Somente quando um sistema social dispe de um especfico cdigo-diferena binrio que ele pode ser caracterizado como auto-referencialmente fechado (e, portanto, aberto ao ambiente). Por meio do cdigo sistmico prprio, estruturado binariamente entre um valor negativo e um valor
positivo especfico, as unidades elementares do sistema so reproduzidas
internamente e distinguidas claramente das comunicaes exteriores
(NEVES, 2008, p. 67).

Essa juno representada pela complexidade de uma sociedade multicntrica ou

policontextual onde h uma pluralidade de cdigos-diferena orientadores da comunicao
nos diversos campos sociais (NEVES, 2009, p. 24). Esses cdigos-diferena podem ser lcito/
ilcito quando forem de natureza jurdica; ter ou no ter, econmico; poder e no poder em
termos polticos.
Isso leva a uma pluralidade de cdigos-diferena orientadores da comunicao nos
diversos campos sociais. A diferena ter/no ter prevalece no sistema econmico, o cdigo
poder/no poder tem o primado no poltico e a distino lcito/ilcito predomina no jurdico
(NEVES, 2009, p. 24).
Toda essa variao, conduz os anseios de uma sociedade ps moderna, reproduzindo os
diversos ambientes e seus aspectos e possibilidades. As interdependncias so geradas por fatores internos que ao alcanarem um grau de abstrao elevado conseguem uma comunicao
interna ordenada, as expectativas so produzidas por normas criadas dentro dessa unicidade.
O processo de inovao tido dentro do sistema, quando h uma ruptura da expectativa, essa conduta que difere do ordenamento interno do sistema, pode ser recepcionado
de forma geral e uniforme ou no, quando h essa recepo, ento temos uma inovao no
sistema e essa ruptura passa a ser previsvel e inserido no contexto do ordenamento interno.
Na esfera jurdica, a variao evolutiva, que diz respeito aos elementos,
apresenta-se como comunicao de expectativas normativas inesperadas. Isso significa que o respectivo comportamento no previsto nas
estruturas normativas preexistentes, desaponta expectativas contrafticas
dominantes. O desvio pode ser seletivamente rejeitado ou tratado com indiferena. possvel, porm, que a repetio ou difuso do desvio conduza
produo de novas estruturas normativas que venham a condicionar a
continuidade da inovao. A seleo significa, portanto, que conduta ini-

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Captulo 5
cialmente desviante passa a ser prevista no plano das expectativas normativas (NEVES, 2008, p. 18/19).

Essa influncia pode ser externa ou interna, mas preciso que haja a recepo interna
do sistema, pois, com a rejeio no ocorrer efeitos internos no havendo comunicao do ato
como os demais componentes do sistema ou grupo.

Nesse sentido, observa Luhmann que a Constituio a forma com a

qual o sistema jurdico reage prpria autonomia. A Constituio deve,
com outras palavras, substituir apoios externos, tais como os que foram
postulados pelo direito natural (NEVES, 2008, p. 99).
Ela impede que critrios externos de natureza valorativa, moral e poltica
tenham validade imediata no interior do sistema jurdico, delimitando-lhe,
dessa maneira, as fronteiras (NEVES, 2008, p. 99).
Luhmann vai definir a Constituio como acoplamento estrutural (strukturelleKopplung) entre poltica e direito (NEVES, 2008, p. 97).

Esse acoplamento, descrito na citao acima, entre poltica e direito, possibilita a estruturao do poder e a manuteno do ordenamento, pelo qual foi constitudo. A poltica se
legitima por meio do judicirio que garante a sua manuteno, e, o judicirio garante o seu
poder atravs das normas produzidas pelo poder poltico.
Esse entrelaamento de poderes, ao mesmo tempo conduz a harmonia do sistema e
congrega com a antinomia do sistema, gerando duas possibilidades, um altismo normativo, ou
imperialismo, pois est fechada sob interesses de uma minoria que detm o poder de determinar a forma de pensar o direito e a forma de pensar da sociedade, balizando expectativas por
meio de normas que no conseguem prever a vontade dos subjugados.
Por isso, que a Constituio traa direitos que dentro de sua essncia so fundamentais para os cidados, e que protegem os mesmos das investidas de uma minoria detentora dos
mecanismos normativos.
A institucionalizao dos direitos fundamentais imuniza a sociedade contra uma simplificao totalitria incompatvel com o carter hipercomplexo da modernidade (NEVES, 2008, p. 103).
Da limitao do poder , ao mesmo tempo, a fortificao de sua capacidade de enfrentar politicamente problemas os mais diversos, advindos
como perturbaes de todas as esferas diferenciadas de comunicao
constitudas no ambiente social do sistema (NEVES, 2008, p. 103).

Luhmann tenta explicar, que o dissenso baliza a sociedade moderna, pois, possibilita a incluso de toda e qualquer pessoa independente de seus valores, interesses e expectativas.
3. TEORIA DO DISSENSO
Na teoria do Dissenso, Luhmann, digamos, assim, torna provvel o improvvel, ou seja,
dentro de um Estado democrtico de direito, o dissenso seria inclusivo, s os princpios de
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Captulo 5
uma moral do dissenso podem ter carter universalista.
Destinam-se precisamente a promover o dissenso provvel e a tornar provvel o dissenso improvvel nas relaes interpessoais. Nas condies presentes da sociedade mundial, s os princpios de uma moral do dissenso
podem ter o carter universalista e includente no sentido do acesso de
toda e qualquer pessoa, independentemente de seus interesses, expectativas e valores, a procedimentos discursivamente abertos (NEVES, 2008,
p. 130).

O consenso no produz evoluo para o direito. Para Luhmann, no existe num sistema normativo a aceitao de todas as normas, sempre haver o dissenso, que gerar ou no a
reestruturao social, ou apenas passar despercebida como uma mera insatisfao de poucos.
Pode-se afirmar que Luhmann procura enfatizar sociologicamente o dissenso em torno de contedos morais na sociedade moderna (NEVES,
2008, p. 124).

Tambm no se pode aqui confundir o dissenso de contedo moral do de contedo

jurdico, para no atribuir parmetros aleatrios na criao das normas e fragilizar todo o ordenamento, desconstruindo dessa forma a unicidade do sistema.
...a relao paradoxal entre consenso procedimental e dissenso conteudstico no Estado Democrtico de Direito (NEVES, 2008, p. 138).

Observa-se na teoria Luhmanniana que por mais que se tente buscar um consenso
seria impossvel traduzir, numa sociedade multicntrica ou policontextual, todas as necessidades e interesses intra-sistmicos.
A teoria luhmanniana dos sistemas nega radicalmente que o consenso possa ser condio de validade jurdica. Isso impossibilitaria a prpria evoluo do direito. Tal negao refere-se ao consenso como aceitao de todas
as normas, por todos, em qualquer tempo, o qual no se encontra em nenhuma sociedade, ou simplesmente ao consenso fctico como legitimador
dos procedimentos em uma sociedade supercomplexa. Mas se afirma que
o procedimento desempenha uma funo legitimadora enquanto conduz
ao consenso suposto. A legitimidade pelo procedimento envolve um processo de restruturao das expectativas, que pode tornar-se amplamente
indiferente ao fato de se aquele que tem de mudar suas expectativas concorda ou no (NEVES, 2008, p. 147-148).

A linguagem na teoria Luhmanniana, destaca o ponto de contato do externo como

interno, seria a teoria do acoplamento e a ideia do transconstitucionalismo elaborada pelo Dr.
Marcelo Neves, que parte dessa comunicao do externo como o interno permitindo a fluncia recproca.

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Captulo 5
Na relao externa entre sociedade e conscincia, Luhmann define a linguagem como acoplamento estrutural. Ela permitiria a instigao e influncia recproca entre comunicao e representaes mentais, excluindo
mtua e seletivamente alguns fluxos de sentido e admitindo a incorporao de outros em cada um dos sistemas acoplados (NEVES, 2009, p. 35).

Tal entendimento, busca por meio do conhecimento transversal, por subsistemas, a

possibilidade de acoplamento de outros subsistemas em cada sistema acoplado.
A linguagem torna possvel que os contedos das comunicaes, como
unidades elementares formadas pela sntese de mensagem, informao e
compreenso, sejam percebidos no interior da conscincia, dando-se, porm, uma comutao interna de sentido. Nas relaes dos subsistemas da
sociedade, Luhmann vai eleger diversas formas de acoplamentos estruturais, que vinculam estavelmente processos sociais de sistemas autnomos
(NEVES, 2009, p. 36).

Os subsistemas e as formas de acoplamentos estruturais, fornecem a ampla possibilidade de perspectivas encontradas na sociedade atual, ps moderna, multicntrica ou policontextual e tendente juno de sistemas comunitrios internacionais unificados, onde
dependem cada vez mais do entendimento dessas inter-relaes do que a mera preocupao
da soberania de seus governos.
4. VISO SOCIOLGICA DE LUHMANN

Inicialmente, Luhmann aborda sobre as capacidades limitadas do ser humano, dimensiona o mundo em sua volta onde descreve a respeito das infinitas possibilidades sensoriais
apresentando a multiplicidade de opes e aes que podero ser exploradas.
O homem vive em um mundo constitudo sensorialmente, cuja relevncia
no inequivocadamente definida atravs do seu organismo. Desta forma
o mundo apresenta ao homem uma multiplicidade de possveis experincias e aes, em contraposio ao seu limitado potencial em termos de
percepo, assimilao de informao, e ao atual e consciente. Cada
experincia concreta apresenta um contedo evidente que remete a outras possibilidades que so ao mesmo tempo complexas e contingentes
(LUHMANN, 1983, p.45).

A ideia produzida por Luhmann a de que a experincia concreta produz um contedo perceptvel que remete a outras possibilidades, ou seja, dentro do contexto social as aes
praticadas e perceptveis geram outras mais possibilidades. Aqui se quer dizer sobre a multiplicidade, complexidade e contingenciamento dessas aes.
No h nesse caso uma s resposta ou uma s soluo para cada problema apresentado no mbito da sociedade. No seria prudente eleger uma soluo sem analisar as
outras possibilidades.
Porm, tambm exemplifica que experincias anteriores sejam elas positivas ou negativas geram estruturas correspondentes que servem como parmetro para reconhecer momentaneamente exemplos de experincias que se transformar em inmeras possibilidades e que
estas possibilidades geraro expectativas que ao longo do tempo sero modificadas resultando
58

Captulo 5
na sua perpetuao.
Para isso Luhmann inicia seu discurso conceituando complexidade, contingncia e
complexidade das complexidades.
Com complexidade queremos dizer que sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar. Por contingncia entendemos o fato de que
as possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas; (...) Em termos prticos, complexidade significa
seleo forada, e contingncia significa perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos (LUHMANN, 1983, p.45-46).
...atravs da expectativa de expectativas, pois ele no apenas a satisfao
de expectativas alheias, mas significa um comportamento atravs do qual
A se representa como aquele que B necessita como parceiro, para que ele
(B) possa ser aquele que ele gostaria representar frente a A (LUHMANN,
1983, p.48-49).

Tanto a complexidade como a contingncia apresentam possibilidades que inspiram

expectativas, no caso da complexidade as expectativas so diversas e podem ser absolvidas por
expectativas alheias. Na viso expectante no preciso que os fatos gerem expectativas diretamente para queles envolvidos, e sim tanto podem ser os envolvidos como um terceiro, mas
que para isso preciso que o terceiro saiba da expectativa que est sendo gerada em relao
a ele.
No caso da Contingncia as expectativas apontadas so passveis de erro. Assim, contingncia significa perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos (LUHMANN,
1983, p. 46). Mas,as possibilidades por meio da experincia cria certa autonomia na aplicao
das possibilidades j que as expectativas podem ser previstas, porm so capazes de gerar
uma certa insegurana porque as expectativas no guardam certeza e podero ser diferentes
daquelas previstas.
A sistemtica das possibilidades apresentada por Luhmann, gera infindveis expectativas que ora podem ser correspondidas e ora podem gerar frustraes e riscos.
Exemplificando: quando se faz um contrato em que uma parte espera da outra um
resultado que no depende da outra parte. Nos casos de plantao quando est previsto uma
tonelada de gros e por condies do tempo muitas mudas no proliferaram. Nesse caso foi
gerada expectativa que o efeito no final no corresponde com a ideia inicial.
Quando a contingncia simples h uma reduo de desapontamentos, porm quando h uma maior complexidade o risco bem maior, mas tem o benefcio da interao de
inmeras possibilidades que podero oferecer automaticamente a sua aplicao sem a necessidade de intervenes.
Em contraposio, faltam instrumentos para aquele que talvez seja o mais
importante campo da pesquisa: os macrosistemas altamente complexos e
estruturados se bem que esse problema pelo menos tornou-se explcito
no funcionalismo e na ciberntica, onde tambm podemos encontrar algumas abordagens apropriadas nesse contexto A (LUHMANN, 1983, p.14).

A sociedade na sua estruturao exemplificativa apresentada por Luhmann produz infinitas possibilidades,onde sero geradas vrias possibilidades e que gerar outras possibilidades, enfim imaginem toda essa perspectiva sendo criada de diversas formas e se multiplicando
para todos os lados.
59

Captulo 5
Na viso de Luhmann poderamos procurar entender os macrosistemas?
Na identificao das inmeras possibilidades aliando a isso o momento e as condies
atuais ser que possvel identificar como funciona o macrosistema?
Na ciberntica onde h infinitas conexes onde diversos sistemas se comunicam, existem uma infinidade de correlaes e sistemas que reproduzem variadas formas e possibilidades.
Tanto verdade que o prprio direito se utiliza da ciberntica. Aqui fao meno
ciberntica como cincia do controle e da comunicao (PIMENTEL, p.81) na concepo
de Wiener.
Embora a sociedade brasileira est lentamente caminhando para a construo de uma
nova sistemtica processual, ainda est longe da perspectiva do mundo atualmente globalizado e sob a tica ps moderna, implicaes na ordem dos princpios e procedimentais ainda
comungam na poeira das velhas diretrizes burocrticas, que nos remetem poca dos Estados
Unidos do Brasil, importando em atrasos e questionamentos desnecessrios.
5. A VISO JURDICA DE LUHMANN
Comearemos pela subdiviso apresentada por Luhmann, pelo qual descreve inicialmente pelo Direito Arcaico e segue para o Direito das Culturas antigas e por fim fala sobre a
positivao do direito.
importante esclarecer que os pontos apresentados acima em relao aos tipos de
direito, foram apresentados por Niklas Luhmann, na obra Sociologia do Direito I, como tipologias que classificam as caractersticas de cada fase e ao mesmo tempo identifica nos dias atuais
todos os modelos de Direito apresentados.
Serve tambm como sinalizador de aspectos estruturantes das condutas sociais de
cada civilizao.
5.1. Direito Arcaico

Luhmann afirma que para compreender o Direito Arcaico preciso partir da estrutura
da sociedade, e entre as estruturas relacionadas compreendem-se as primitivas.
As sociedades primitivas eram fundamentadas no parentesco, e a definio do papel de
cada cidado era preestabelecido e firmado pelo grau de parentesco. Porm o grau de parentesco no determina o seu contedo.
Nas sociedades de baixa complexidade os seus mecanismos de elementares da formao do direito atuam de forma no mediatizada (LUHMANN, 1983, p. 186).
O direito surge inicialmente na frustrao e na reao do frustrado(LUHMANN,
1983, p. 186), ou seja, a criao do direito est intimamente ligado ao comportamento e reaes produzidas pelos membros dessas sociedades primitivas. A sua base est intimamente
ligada ao grau de parentesco, quando h uma transgresso norma e a sociedade composta
em sua maioria por parentes, a simples transgresso no ensejar a expulso do indivduo
dessa sociedade.
Uma caracterstica marcante dessas sociedades - descrita por Luhmann seria o fato
de existirem rituais sagrados em razo de viverem limitados ao momento e as circunstncias
presentes. A vida nessas sociedades gira em torno do agora, no h uma previso futura, as
normas so pautadas na prpria vivncia, e as mudanas dependem de aspectos gerais e indefinidos.
A crise se instaura no Direito Arcaico quando se forma uma maior complexidade em
esferas funcionais isoladas(LUHMANN, 1983, p. 200), como exemplo; o crescimento econmico, a descrena, o medo individual, a violncia.
60

Captulo 5
Contudo, as mudanas ocorrem de forma paulatina, algumas situaes proporcionaro
um maior grau de complexidade exigindo decises mais elaboradas, que no implicaro, necessariamente, alterao das normas, apenas a criao de regramentos para pautar as decises
que sero condutoras de uma sistemtica jurdica.

5.2. Direito das Culturas Antigas
Enquanto o direito arcaico detinha uma variedade de normas simples, o Direito das
Culturas Antigas possui uma variedade menor e intrinsecamente mais complexa.
O novo ordenamento deixa para traz a cultura do parentesco, a condio parental no
mais determina a posio social. O Direito das Culturas Antigas abandona os grupos parentais
e forma um Estado onde precisaro de normas que regulamentem as relaes dentro dessa
nova estrutura.
A diviso social agora determinada pelo status, as pessoas se posicionam na sociedade de acordo com as suas condies, a estrutura comporta categorias diferenciadas. Os
pertencentes de graus superiores consomem e participam de forma diversa de seus inferiores,
inclusive - em determinadas civilizaes a lngua com que o inferior se reporta ao superior
distinta da falada entre os inferiores.
As posies sociais so ocupadas de acordo com o grau de poder possudo por cada
pessoa, a poltica ganha corpo e se traduz nas cidades, o sistema jurdico em determinadas
civilizaes procurava tratar das relaes comerciais e de propriedade.

Surgem conceitos jurdicos sobre a legitimidade, lei e ordenamento. Mas as definies dependem do contexto social, pois o conceito de legitimidade, por exemplo, foi utilizado para defesa de usurpao e tirania.
Usado na Idade Mdia como conceito jurdico para a defesa de usurpao
e tirania e com este sentido consolidado e propagado principalmente pela
restaurao napolenica, o conceito de legitimidade perde o seu fundamento moral com a positivao do direito, que se imps completamente
no sculo XIX.
(...)
Hoje ele significa a convico, realmente divulgada, da legitimidade do direito, da obrigatoriedade de determinadas normas ou decises, ou do valor
dos princpios que as justificam (LUHMANN, 1980, p. 29).

Como as mudanas esto sempre atreladas a alteraes estruturais da prpria sociedade. Com a positivao do direito no poderia ser diferente. Apesar de toda autonomia e do desenvolvimento continuado das diferentes naes jurdicas, as mudanas fundamentais do estilo do direito permanecem condicionadas pela mudana estrutural da sociedade(LUHMANN,
1983, p. 225).
5.3. A positivao do Direito
O direito agora regido por normas, o ordenamento jurdico criado para acompanhar
as mudanas estruturais da sociedade. Novas possibilidades so geradas e um sistema complexo multifacetado obriga a transformao do direito para um sistema mais elaborado e com
estruturao prpria.
O Estado afasta as normas ideologicamente religiosas, e encerra a ideia da divindade
das normas. Cria um sistema dentro do prprio sistema para justificar a criao das normas.
61

Captulo 5
A construo de um novo direito transforma as relaes polticas, o Estado subdividido por rgo que constituem dentro de sua esfera de competncia autonomia. O poder
Judicirio um poder autnomo, assim como o poder executivo e o poder legislativo.
Os avanos conquistados na economia, educao e nas relaes sociais, possibilita um
maior aprofundamento das normas, que agora regula situaes dantes imprevistas. O aumento
da populao, os meios de produo, fora a criao de novos direitos. Mas a positivao do
direito no reduz os problemas enfrentados em adequar a norma com o contexto social.
Em todas as fases a sociedade quem dita regras, o direito acompanha, mas o grau de
complexidade impossibilita uma maior aproximao do direito com as situaes vividas por
toda a sociedade.
O ordenamento jurdico, tal como ns o conhecemos atualmente, uma
construo de alta complexidade estruturada. Complexidade deve ser entendida aqui e no restante desse texto como a totalidade das possibilidades
de experincias ou aes, cuja ativao permita o estabelecimento de uma
relao de sentido no caso do direito isso significa considerar no apenas
o legalmente permitido, mas tambm as aes legalmente proibidas, sempre que relacionadas ao direito de forma sensvel, como, por exemplo, ao
se ocultarem (LUHMANN, 1983, p. 12-13).

Os atos do poder judicirio so condicionados a formalidades legais, o poder de deciso

do juiz no apenas reproduz o contexto legal, numa sociedade mais complexa onde existem
inmeras possibilidades, a deciso do juiz tambm ser contaminada por questes pessoais,
experincia de vida, que produzir efeitos nocivos ao processo decisrio.

Pois, quando se observam questes de ordem social, contamina o exame do caso,
desvirtua a razo do processo decisrio.
(...) at que ponto diferenas na estratificao social e preconceitos ideolgicos influenciam ou so neutralizados no processo de decises judicirias.6 No lugar da questo justia X injustia, que interessa aos participantes, procura-se verificar qual opinio, sustentada por quais fatores, se
impe na deciso. Com isso perde-se de vista no apenas o prprio direito,
mas o processo decisrio em si, a interao judiciria, o dilogo jurdico
(LUHMANN, 1983, p. 11).

Essa anlise no busca a verdade ou a justia, assim como as instituies de ensino no

informam sobre o direito aos cidados e as formas que podem pleite-los. Nessa perspectiva,
Luhmann constri uma identificao dos vrios sistemas com as deficincias da sociedade que
no colabora com a adequao do direito com os problemas enfrentados diante dos inmeros
sistemas complexos existentes.
6. DIREITO, TEMPO E PLANEJAMENTO
Nesse contexto, o direito quanto ao tempo, na viso de Niklas Luhmann, enquanto
estrutura de expectativas - apenas se insinua, permanecendo inclume. Apesar da previso
temporal o direito atual pode prever o futuro.
O horizonte temporal da experincia e da ao humana no apenas um
correlato da cautela individual, mas em sua forma genrica representa um

62

Captulo 5
aspecto da estrutura social que com ela se altera (LUHMANN, 1985, p.
166).

Como foi afirmado anteriormente, o direito acompanha as mudanas da estrutura

social, no entanto quanto ao tempo os efeitos gerados pela norma, podem ser para previses
futuras ou para efeitos futuros. No caso de cometer um crime, a legislao e anterior, mas o
efeito futuro.
Na criao da norma h uma previsibilidade, porm o controle sobre essa previsibilidade questionvel, no existe certeza, h uma probabilidade para os efeitos gerados, apesar de
quando da sua criao foi proposital e visa estabelecer certo controle em determinados atos.
O planejamento fica comprometido a partir das expectativas, pelas quais no d certeza na atuao de seus efeitos, depende da forma que foi implantada e de como a sociedade
ir reagir.
Quanto ao tempo e ao planejamento, pode-se dizer que as normas dependem da conjuntura atual da sociedade e se a mesma foi criada ou est sendo aplicada conforme o seu
tempo.
Outro problema apresentado seria a construo de um direito dentro de uma civilizao que no respeita ou no reproduz a sua prpria cultura, difcil prev ou um ordenamento
se manter por longo tempo, as coisas, os valores sociais no so identificados e so facilmente
substitudos.
Porm, o ordenamento jurdico no para sempre, ele tem que seguir as mudanas
apresentadas no mbito social. As demandas sociais so mutveis e por isso geram novas possibilidades que precisam ser regulamentadas. No depende somente das mudanas sociais,
precisa partir da vontade de equalizar o direito com as novas perspectivas.
Os conflitos gerados no mbito social elegem prioridades. Nessa sistemtica possvel
idealizar como parmetro o direito arcaico, que atravs da insatisfao do outro e a sua prpria
reao, modifica o direito.
A idealizao de Luhmann est intimamente ligada a sobreposio sistemtica da estruturao da sociedade, e, as mltiplas possibilidades que ora proporcionam expectativas
contingentes, ora expectativas complexas, mas ambas quando advindas da experincia guarda
uma certa autonomia, mas no a certeza. Portanto, na viso de Luhmann, o direito e a forma
que se apresenta nunca ser eterno, pois pelas experincias observadas, o direito sofre mutao em decorrncia das alteraes sistmicas da sociedade.
REFERNCIAS
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Braslia: Universidade de Braslia, 1980.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985.
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito
a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Livraria Martins Fontes Editora, 2008.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2009.
PIMENTEL, Alexandre Freire. O Direito Ciberntico Um Enfoque Lgico Aplicativo.

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UMA PROPOSTA HERMENUTICA DE CONTROLE DA DECISO PENAL

Captulo 6

Renan Gonalves Pinto Marques1

1. INTRODUO
O controle da deciso penal um tema que vem sendo explorado por alguns doutrinadores brasileiros, mas um tema que est longe de ser pacfico quanto a quais critrios devem
ser utilizados para limitar o poder que os juzes possuem ao decidir casos concretos, j que
algumas decises so eminentemente positivistas, outras so pragmatistas e outras convencionalistas, por exemplo, mas em todas elas existe o perigo do decisionismo.
O presente artigo inspirou-se na tese de doutorado da autora Ana Cludia Bastos de
Pinho, que props um controle da deciso penal atravs da hermenutica filosfica de Gademar e da teoria do direito como integridade de Dworkin, vindo a autora, inicialmente, em sua
obra intitulada Para alm do garantismo: uma proposta hermenutica de controle da deciso
penal, a estabelecer um dilogo crtico com o garantismo de Luigi Ferrajoli, constatando as
insuficincias das repostas fornecidas por essa teoria ao controle da deciso penal.
Em virtude da grande abrangncia da tese acima, procurou-se limitar a sua anlise,
razo pela qual ser abordada a proposta hermenutica de controle da deciso penal atravs
da teoria de Direito como integridade e moralidade poltica de Ronald Dworkin, bem como da
tese de uma resposta certa em direito (the right answer thesis) deste mesmo autor, teses estas
em que se acredita trazer limites para o controle da deciso penal.
Ao final, ser feita uma anlise de uma deciso positivista luz da teoria da integridade
e moralidade poltica, bem como da tese de uma resposta certa em direito de Ronald Dworkin
para exemplificar a aplicao na prtica desta proposta hermenutica de controle da deciso
penal.
2. UMA PROPOSTA HERMENUTICA DE CONTROLE DA DECISO PENAL DE ANA
CLUDIA BASTOS DE PINHO
2.1 A integridade e a moralidade poltica de Ronald Dworkin
A teoria de Ronald Dworkin de Direito como integridade uma teoria que traz um
grande auxlio para o controle das decises judiciais penais, sendo de suma importncia a sua
anlise para trazer parmetros de controle para referidas decises. Neste sentido, as consideraes trazidas pela autora Ana Cludia Bastos de Pinho, e sua obra intitulada Para alm do
garantismo: uma proposta hermenutica de controle da deciso penal que sero analisadas
1Graduado em Direito pela Faculdade Estcio do Recife-PE, advogado, possui Ps-Graduao Lato Sensu/

Especializao em Direito Pblico pela Faculdade Estcio do Recife e mestrando em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco. professor de Direito Penal e de Teoria e Prtica da Argumentao Jurdica da Faculdade Estcio do Recife-PE, bem como coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica da mesma instituio. ainda
professor de cursos preparatrios para concursos de Recife-PE, lecionando a matria de Direito Penal no curso
Jusdecisum.

64

Captulo 6
logo abaixo.
Esclarece referida autora que, para Dworkin, o Direito um conceito interpretativo,
ou seja, o Direito uma prtica argumentativa que se deve voltar para a soluo de problemas
da prtica humana. Para ele a interpretao do Direito sempre criativa e construtiva, jamais
conversacional.
Dworkin defende que interpretar atribuir sentido (propsito) a um objeto ou a uma
prtica. No se trata de saber a inteno do autor, muito menos a inteno da lei, mas a inteno do intrprete. Porm, h um limite na atribuio de sentido que est na histria, na
tradio. A interpretao construtiva consiste em interpretar as instituies e suas prticas da
melhor forma possvel, sua melhor luz.
A atitude interpretativa a reflexo crtica, a pergunta, o questionamento em relao
a determinada prtica social. a pergunta sobre o valor, o propsito, o objetivo de determinada
prtica que tem sido repassada, gerao aps gerao, em determinada comunidade. uma
espcie de estranhamento com algo que, tradicionalmente, transmitido.
A consequncia da prtica interpretativa , portanto, a possibilidade de mudana. O
estranhamento com a prtica tradicional pode gerar a alterao daquela determinada prtica
(PINHO, 2013, p. 80-82).
No Brasil pode-se perceber que alguns juzes no possuem referida interpretao
construtiva, j que muitas vezes se limitam a citar artigos da lei em suas sentenas, sem trazer
maiores reflexes sobre a tese defendida pelo ru, o que denota uma formao eminentemente
legalista e positivista.
Seguindo na sua formulao terica, Dworkin pe-se a confrontar dois modelos contrapostos, o convencionalismo e o pragmatismo.Identificando, criteriosamente as falhas de
cada qual, o jusfilsofo aponta a terceira via (que a sua tese integridade), pugnando pela
necessidade de superar equvocos e improbidades dos padres criticados.
Segundo, este autor, o convencionalismoidentifica-se com o aprisionamento ao passado. O Direito seria simples questo de fato, de descobrir o que pretenderam os antepassados;
seria nada mais que aquilo que as instituies jurdicas, como as legislaturas, as cmaras
municipais e os tribunais, decidiram no passado (DWORKIN, 2007, p. 82). Segundo os convencionalistas, a prtica jurdica, bem compreendida, uma questo de respeito e de aplicao
das convenes, considerando as suas concluses e nada mais como direito.
O pragmatismo, por seu turno, sustenta uma postura utilitarista e ctica. Os juzes
tomam e devem tomar quaisquer decises que lhes paream melhores para o futuro da comunidade, ignorando qualquer forma de coerncia com o passado. Os pragmticos negam que as
decises polticas do passado, por si ss, ofeream qualquer justificativa para a legitimidade do
poder coercitivo do Estado.
O argumento para essa legitimidade pode estar na justia, na eficincia ou em alguma
outra virtude contempornea. O pragmatismo estimula os juzes a decidir e a agir segundo
seus prprios pontos de vista e refuta a coerncia com o passado, pela coerncia. O Direito,
assim, no existe, ou como diz Dworkin, referindo-se aos pragmticos, apenas uma questo
daquilo que os juzes tomaram caf da manh(DWORKIN, 2007, p. 187, apud PINHO, 2013,
p.83).
Como se v, o convencionalismo cai no embuste da crena (metafsica) na possibilidade de se descortinar a vontade do legislador (ou tribunal). um apego ao passado, para
manter uma determinada prtica. O positivismo jurdico pode ser apontado como uma teoria
convencionalista, por exemplo, que pensa o Direito como simples questo de fato (empirismo
lgico). Aqui se corre o risco de cair na discricionariedade, porque a preciso semntica (descobrir o que as instituies do passado quiseram dizer) no acontece. Assim, esperado que a
deciso flua de escolhas arbitrrias do juiz.
De outra banda, o pragmatismo tambm resvala no perigosssimo decisionismo, mas
65

Captulo 6
por outra razo. Se o passado e a tradio no limitam em nada, se apenas h um foco no
futuro, se as pessoas no tm quaisquer direitos e tudo depende do que o juiz tomou no caf
da manh, ento, a comunidade estaria inteiramente nas mos dos juzes, que decidiriam de
acordo com as suas prprias convices, sobre o que vem a ser melhor ou mais benfico para
o outro.
Portanto, nem uma corrente, nem outra consegue afastar o decisionismo (PINHO,
2013, p. 82-83).
Aps as crticas bem fundadas ao convencionalismo e ao pragmatismo, Dworkin apresenta sua teoria, entendendo o Direito como a combinao de quatro virtudes (ideias) polticas: equidade, justia, devido processo legal adjetivo e integridade.
A equidade residiria encontrar os procedimentos polticos mtodos para eleger os
dirigentes e tomar as decises sensveis ao eleitorado que distribuem o poder poltico de
maneira adequada. Diz respeito, portanto, prtica da tomada de decises, de forma democrtica, pelos cidados.
A justia, por seu turno, tem um sentido muito mais substancial, j que diz respeito
s decises em si, que as instituies polticas consagradas devem tomar, tenham ou no sido
escolhidas com equidade, e objetiva garantir um resultado moralmente justificvel.
O devido processo legal adjetivo diz respeito a procedimentos corretos para julgar se
algum cidado infringiu as leis estabelecidas pelos procedimentos polticos.
A integridade uma exigncia especfica de moralidade poltica e funciona como uma
espcie de fiel da balana que transita entre as demais virtudes, com o fim de ajust-las e garantir a coerncia entre elas.
Dworkin ressalta que a integridade um conceito mais grandioso, sutil, elegante e bem
elaborado do que aquilo, por clich, atribui-se analogia (necessidade de se tratar casos semelhantes da mesma maneira). A integridade, segundo o autor, est para alm disso.
A fim de refutar as bases de ambas as correntes contrapostas (convencionalismo e
pragmatismo), Dworkin sugere os testes de integridade, propondo que qualquer deciso jurdica deve passar pelo teste da adequao e da justificao, para saber se uma deciso que
respeitou a integridade, que foi tomada com base em princpios.
Adequada ser a deciso que mantiver uma ligao com o pensamento jurdico daquele
povo, que respeitar o que produzido pelo Direito sobre a matria em discusso, que possibilitar,
enfim, uma evoluo natural, sem quebras e rompimentos drsticos com toda uma vivncia
jurdica importante. O pragmatismo falha nesse teste, pois rompe totalmente com o passado e
somente tem em vista o resultado da deciso para o bem-estar geral por vir.
A justificao, de sua banda, exige que a deciso se fundamente em razes coerentes
de moralidade poltica, visando melhor interpretao em determinado caso concreto. Aqui
devero ser levados em conta os princpios que norteiam aquele determinado sistema jurdico.
Justificada, ser, destarte, a deciso que obedecer a esses princpios, que demonstrar coerncia no trato da moralidade poltica, obedincia ao ideal de justia em vigor na comunidade,
ainda que, para isso, seja necessrio romper amarras do passado. O convencionalismo no
passa por este teste, j que no se importa com princpios da comunidade atual, mas apenas
com o que foi estabelecido no passado.

Eis a encruzilhada: nem descobrir o Direito, nem inventar o Direito. Dworkin
quer argumentar. Chaga-se assim, ao direito como integridade, nica concepo capaz de
gerar decises justas, argumentativamente construdas, coerentes, equilibradas, que atendam
s exigncias da adequao, a fim de manter a coerncia do que j foi produzido pelas instituies jurdicas, sem entretanto, ficar atrelado ao passado, podendo justificar o rompimento de
paradigmas, precedentes, com base em razes fundadas em princpios de moralidade poltica
(PINHO, 2013, p. 84-86).

Cumpre esclarecer, ainda, que Dworkin sustenta que impossvel ao juiz decidir
66

Captulo 6
apoliticamente. Toda deciso judicial poltica, entendendo-se poltica, aqui, como moralidade poltica, ou seja, fundado em princpios, em ideais de justia (do que melhor para uma
determinada comunidade, levando em conta toda a sua histria, sua tradio) e no na moralidade comum, prpria, individual. No decidir de acordo com concepes morais subjetivas,
mas de acordo com a ideia, mais ampla e complexa, de princpios de moralidade poltica que
vigoram num determinado tempo e espao.
Para o autor, Direito e Moral esto implicadas (embora no se confundam), no que se
distingue dos autores positivistas (e do garantismo, em especial), que pressupem uma separao necessria entre ambos os conceitos. Decidir politicamente , igualmente, decidir com
base em princpios (de moralidade poltica).
Os princpios carregam, em si, contedo extremo de moralidade, e isso precisa, em
Dworkin, ser assumido, exatamente para controlar e legitimar as decises e obrigaes em um
determinada comunidade.
Em outras palavras, os princpios de moralidade poltica devem orientar as decises
jurdicas de tal modo que essas cumpram a integridade, isto , sejam coerentes e respeitem a
justia e a equidade (PINHO, 2013, p. 89-90).
Ora, notrio que muitas decises penais no atendem ao direito como integridade,
no passando pelos testes de integridade acima mencionados, da adequao (a deciso deve
manter uma ligao com o pensamento jurdico daquele povo, deve respeitar o que foi produzido pelo Direito sobre a matria em discusso) e justificao (exige-se que a deciso se
fundamente em razes coerentes de moralidade poltica, visando melhor interpretao em
determinado caso concreto. Aqui devero ser levados em conta os princpios que norteiam
aquele determinado sistema jurdico), no sendo, tambm, argumentativamente construdas
e no mencionando os princpios (de moralidade poltica) que norteiam o nosso ordenamento
jurdico, naquele caso concreto.
Alm do mais, uma deciso penal que no possui uma slida fundamentao poder,
inclusive, dificultar a compreenso pelos seus destinatrios, dificultando, por consequncia, a
recorribilidade da deciso em outro grau de jurisdio. Neste sentido, inclusive, o posicionamento da autora Virgnia Colares:
No caso das sentenas judiciais, pode-se dizer que a ausncia de uma
slida fundamentao ocasiona tanto a dificuldade de entendimento por
parte dos destinatrios, quando o consequente prejuzo no exerccio do
direito de recurso. Para recorrer a outro grau de jurisdio, a parte vencida
precisa verificar se seus argumentos foram considerados e em que pontos a fundamentao da sentena pode ser combatida. Equivocadamente, muitos preconizam que as decises judiciais devem ser pautadas pela
estrita objetividade, como se fosse possvel uma manifestao lingustica,
em linguagem ordinria, abster-se do carter argumentativo (COLARES,
2011, p. 124).

2.2 A reposta correta em Dworkin: uma frmula contra o decisionismo

A autora Ana Cludia Bastos de Pinho ainda traz uma grande contribuio para
se evitar que as decises penais sejam arbitrrias e discricionrias, mais uma vez fazendo uso
dos ensinamentos de Dworkin atravs de sua teoria: uma resposta certa em direito (the right
answer thesis).
Segundo a referida autora, Dworkin afasta a discricionariedade, porque acredita que
existe uma resposta certa em direito (the right answer thesis). Essa sua frmula terica
contra o decisionismo e o relativismo. O Direito no pode ser inventado. No pode o juiz estar
67

Captulo 6
legitimado (por nenhuma teoria) para fazer escolhas discricionrias. Essa postura, definitivamente, no tem lugar numa democracia, em que todos os poderes precisam ser controlados.
O judicirio, por evidente, no exceo.
O Direito, para Dworkin, no mera questo de fato; tambm no pode ser mera
questo de sorte. O cidado faz jus a uma resposta constitucionalmente adequada; no pode
depender de escolhas aleatrias de quem tem o poder de decidir. H que se obedecer a critrios, h que se respeitar a integridade (PINHO, 2013, p. 125).
Vale ressaltar que, no Brasil, o autor Lenio Streck fala-nos em um direito fundamental
a uma resposta constitucionalmente adequada. No prefcio ao livro de Francisco Jos Borges
Motta, sustenta o seguinte:
Venho defendendo, a partir de uma imbricao da hermenutica filosfica
(Gademer) com a teoria da Law as integrity (Dworkin), que existe um
direito fundamental obteno de respostas corretas (adequadas Constituio). O que venho tentando dizer ( e que parece que est difcil de
entender !) algo (que deveria ser) assustadoramente simples: que h um
direito fundamental a que a Constituio (compreendida como a explicao do contrato social, como o estatuto jurdico do poltico) seja cumprida.
Afinal, o direito, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, passa
em razo das contingncias histricas a se preocupar com a democracia
e, portanto, com a legitimidade do direito (o problema da validade, pois)
(STRECK In MOTTA, 2010, p. 13 apud PINHO, 2013, p. 125).

Retomando a tese acerca de uma resposta certa em direito, a autora elucida, ainda,
que sempre bom destacar que propostas como a de Dworkin so indispensveis em pases
como o Brasil, em que o projeto de uma democracia constitucional ainda no se solidificou e a
real proteo dos direitos fundamentais , por enquanto, um desejo. A reposta certa (ou, pelo
menos, o esforo constante em sua direo) , acima de tudo, uma questo de democracia.
No so raras situaes em que se assiste ao Poder Judicirio (tomado aqui por representar o pice do processo de deciso jurdica) chegar a resultados impensveis, contrastantes,
nitidamente inadequados, por falta de uma fundamentao coerente, de uma anlise criteriosa das razes de decidir.
A propsito, lugar comum a simples aluso a acrdos ou smulas (agora, vinculantes!) e, no raro, apenas a (lacnicas) ementas, para justificar decises, como se isso desobrigasse o juiz da necessidade de fundamentar.
So vrias, portanto, as generalizaes (embora s a lei, a princpio, possa faz-las) a
partir de decises pretritas (muitas vezes, mencionado-se to somente as ementas, repita-se),
ignorando-se, totalmente, as especificidades do caso concreto (a facticidade), a ponto de ser
possvel que um mesmo acrdo sirva a dois senhores ! Afinal, se no h preocupao em trazer a deciso passada para o dilogo com o caso em anlise (como se faz em uma sria teoria
de precedentes), se no existe um esforo argumentativo para justificar o uso daquele (e no
de outro) precedente, qualquer interpretao (forosa) cabe, pois no ?
Existe, aqui, uma clara possibilidade de manipulao de sentidos. O julgado passa a
ocupar o lugar da lei que, assim, funciona como pauta geral, esquecendo-se que ele (o julgado)
diz respeito a um caso concreto (no se pode cindir fato e direito, como pretende o positivismo
e, tambm, o garantismo); em assim o sendo, existem situaes, detalhes, argumentos que
necessitam ser enfrentados e confrontados com o caso ao qual se pretende seja aplicado o
precedente (PINHO, 2013, p. 125-127).
Elucida, ainda, a autora Ana Cludia Bastos de Pinho que, se a simples aluso a ementas causa problemas na deciso jurdica, por deixar de lado a concretude do caso (da vida),
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Captulo 6
no menos problemticas so as decises que, invocando a literalidade de um dispositivo de
lei, abandonam discusses doutrinrias e julgados em sentido diverso, no raro oriundos do
mesmo rgo julgador.
Um bom exemplo dessa postura pode a seguinte deciso citada pela prpria autora:
HABEAS CORPUS LIBERATRIO. NARCOTRFICO. PRISO EM FLAGRANTE EM 07.08.09. LIBERDADE PROVISRIA. VEDAO LEGAL.
NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/06. FUNDAMENTAO IDNEA.
GARANTIA DA ORDEM PBLICA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA
DROGA (18 INVLUCROS DE COCANA). PARECER DO MPF PELA
DENEGAO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. A vedao de concesso de liberdade provisria, na hiptese de acusados da prtica de trfico ilcito de entorpecentes, encontra amparo no art.
44 da Lei11.343/06 (nova Lei de Txicos), que norma especial em relao ao pargrafo nico do art. 310 do CPP e Lei de Crimes Hediondos,
com a nova redao dada pela Lei 11.464/07.
2. Referida vedao legal , portanto, razo idnea e suficiente para o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digresses a
deciso que indefere o pedido de liberdade provisria, nestes casos.
3. Ademais, no caso concreto, presentes indcios veementes de autoria e
provada a materialidade do delito, a manuteno da priso cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pblica, tendo em
vista a qualidade e quantidade do entorpecente apreendido (13,2 g de
cocana, acondicionadas em 18 invlucros).
4. Ordem denegada, em consonncia com o parecer ministerial.2

O juiz, imaginando estar diante de um easy case, simplesmente nega a concesso de

liberdade provisria em crime de trfico, porque a lei assim o determina, deixando de lado a
sria discusso doutrinria que h muito se trava em torno da polmica questo, bem como
precedentes, da mesma Corte, em sentido totalmente contrrio.
V-se, assim, que a opo (equivocada) pela aplicao da subsuno ( velha e boa
moda positivista-legalista) derivou de uma (igualmente equivocada) percepo de que se tratava de um caso simples. A causa disso? Sem dvida, a falta de uma consistncia (e conscincia) hermenutico-constitucional.
Isso porque, tivesse o juiz se deixado interpelar pelo texto da lei ordinria, teria tido a
experincia do estranhamento, em relao tradio democrtica inaugurada com a CRFB. A
negao de liberdade provisria, em tese, sem nenhum fundamento para alm da autoridade,
deveria, no mnimo, provocar o intrprete, lanar-lhe perguntas, deix-lo no aberto.
Uma vez no aberto, o intrprete teria diante de si as possibilidades descortinadas. Teria
a viso ampliada para o tema em questo vedao da liberdade provisria em crime de trfico e consideraria, assim, tudo o que j foi produzido, historicamente, sobre isso, desde as
emblemticas discusses doutrinrias, at as decises jurisprudenciais provindas do gabinete
da porta ao lado.
De repente, um caso aparentemente fcil (se a lei probe, por que discutir? aplica-se
a lei, pronto) torna-se complexo, pois demanda(ria), na realidade, uma aguda tarefa hermenutica (PINHO, 2013, p. 126-128).
Alm desta anlise feita pela autora em relao ao tema da liberdade provisria e sua
2STJ. Quinta Turma. HC 155596/SP. Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Julgado em 12 de agosto de
2010.
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Captulo 6
vedao expressa pela lei de trfico, pode-se constar, tambm, que no houve uma anlise
argumentativamente construda em torno do conceito de ordem pblica, fundamento para
decretao da priso preventiva no caso em anlise, havendo a simples alegao de que a manuteno da priso cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pblica, tendo em vista a qualidade e quantidade do entorpecente apreendido (13,2 g de cocana,
acondicionadas em 18 invlucros).
Ora, referida alegao simplesmente no esclarece o conceito de ordem pblica, mas
sim apenas afirma que existia, no caso, uma quantidade de droga apreendida que, por si, j
seria suficiente para denotar um perigo a ordem pblica, sob a tica do julgador.
Os autores Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar esclarecem que a decretao da
preventiva com base neste fundamento, objetiva evitar que o agente continue delinquindo no
transcorrer da persecuo criminal.
Ou seja, a ordem pblica expresso de tranquilidade e paz no meio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuar delinquindo, sinal
de que a priso cautelar se faz necessria. Entretanto, necessrio que se comprove este risco
(TAVORA; ALENCAR, 2011, p. 544-545).
Ora, a afirmao feita na deciso do Superior Tribunal de Justia simplesmente no
enfrenta o conceito de ordem pblica, no levando em considerao todas as discusses doutrinrias feitas em relao ao tema.
Continuando a abordagem acerca da tese da resposta certa, esclarece, ainda, a autora
Ana Cludia Bastos de Pinho, que no se pretende, ao adotar-se a tese da resposta certa, que
todos os juzes decidam da mesma forma (a resposta correta no consensual). O que se busca, por necessrio, so mecanismos para controlar decises arbitrrias, no fundamentadas.
At mesmo porque, a resposta correta correta para o caso concreto. , portanto, nica, provisria, finita, despretensiosa.
O Poder Judicirio, possui um papel fundamental (constituinte) no modelo de Estado
Democrtico de Direito. A realizao dos direitos fundamentais no se dar de forma plena
sem a interveno firme dos juzes. Porm, de outra banda, e exatamente por essa inegvel
responsabilidade poltica, seus atos precisam ser controlados. Os ativismos somente conduziro perda de garantias e ao enfraquecimento da democracia.
Ou seja, a defesa da imposio de constrangimentos deriva de uma necessidade democrtica. O juiz h de dar satisfao tradio inaugurada com a nova ordem constitucional. O
cidado tem direito a uma resposta constitucionalmente adequada, tem o direito de que sua
vida no seja decidida num jogo de dados (PINHO, 2013, p. 129).
Ainda dissertando sobre a tese dworkiniana da one right answer, Ana Cludia Bastos
de Pinho afirma que esta tese, pode, primeira vista, parecer inatingvel (mitolgica) e, at
mesmo, arrogante. Como imaginar que num sistema constitucional, pautado por princpios de
moralidade, o juiz tenha que encontrar uma nica resposta para um determinado caso concreto ? Os princpios no dariam abertura para a atribuio de sentido, a partir do momento em
que possuem intenso contedo moral ? Diante de valores como dignidade, liberdade, igualdade, possvel ter-se uma nica possibilidade de deciso justa e correta ? Quem diz que essa ou
aquela resposta a correta, melhor que outra? (PINHO, 2013, p. 131).
De forma maestral a autora responde a estas indagaes da seguinte forma:
Dworkin mostra, entretanto, a partir de incomparvel tenacidade argumentativa, que a resposta correta , no apenas possvel, como, na verdade, necessria. Princpios no abrem sentido, pelo contrrio, fecham
(alis, com isso Ferrajoli concorda, conforme j se demonstrou). O ideal
de justia, de vida boa, de equidade, de integridade, enfim, sempre vem
tona quando o exerccio da atitude interpretativa bem fundado, e, mes-

70

Captulo 6
mo nos chamados casos difceis (que, na verdade, no se contrapem aos
casos fceis, como o prprio Dworkin adverte, j se viu), a resposta certa
acontece. Inicialmente, preciso deixar claro que a tese da resposta certa
que tanto incmodo e mal-estar causa aos crticos muito menos audaciosa do que se pode parecer. A resposta certa no definitiva. finita,
limitada ao caso concreto. A resposta certa pensada naquele caso em
anlise, naquele momento especfico. No tem pretenses de universalidade, tampouco de eternidade. Ela , simplesmente, a resposta do caso.
Nada alm disso (PINHO, 2013, p. 132).

Desta forma, a resposta certa seria um meio bastante eficaz para controlar as decises
penais ao impor limites ao poder de decidir, devendo estas possurem uma interpretao que
respeite os princpios de moralidade vigentes no nosso ordenamento, respeitando, tambm, a
nossa constituio federal e a tradio democrtica instituda pela Carta Magna de 1988.
Neste sentido, inclusive, a autora supramencionada afirma que:
Definitivamente, no h como pactuar com qualquer espao de discricionariedade numa democracia. Por mais difceis que sejam as escolhas
(e jamais se pretendeu que fceis fossem), o importante saber que, por
detrs delas, existe um critrio democrtico de eleio. O critrio da integridade, que toma a atitude interpretativa a srio, com decises exaustivamente fundamentadas e baseadas em princpios. Uma deciso assim
jamais poder ser adjetivada de discricionria ou arbitrria. A consistncia
dos argumentos analisando-se todas as possibilidades que se descortinam, avaliando-se os princpios de moralidade poltica, justificando-se por
que uma e no outra resposta a correta no caso concreto (sempre no
caso concreto, no h resposta certa em tese, repita-se) demonstrar a
coerncia interpretativa do discurso. Uma deciso que no for construda
nessas bases, fatalmente, no ter consistncia (nem coerncia) e levar
a uma reposta equivocada. A reposta certa , portanto, uma necessidade
insuprimvel de um sistema democrtico no qual se exige do juiz que decida com base em princpios de moralidade poltica, procurando chegar
melhor soluo para a comunidade, interpelando a tradio que recebe e
voltando-se para a atitude interpretativa dessa tradio. Essa tarefa um
exerccio do mundo prtico. O suporte terico est dado (PINHO, 2013,
p. 131).

2.3 Uma anlise de uma deciso positivista luz da teoria da integridade e

moralidade poltica, bem como da tese de uma resposta certa em direito de
Ronald Dworkin
A autora Ana Cludia Bastos de Pinho possui um grande diferencial em sua obra Para
alm do garantismo: uma proposta hermenutica de controle da deciso penal, pois no se
limita apenas a dar um suporte terico para traar um limite para a deciso penal, mas tambm analisa algumas decises e demonstra como ela poderia ficar condizente com as teses de
Ronald Dworkin defendidas pela mesma.
Desta forma, o que se pretende agora trazer uma deciso e aplicar os conhecimentos
tericos j mencionados.
Pois bem, retomando a deciso positivista do STJ, j mencionada anteriormente no
item 2.2, referente a uma denegao de habeas corpus liberatrio para ru em que apura delito
de trfico ilcito de entorpecentes, sob o nico fundamento de que a lei assim o determina, a
71

Captulo 6
supramencionada autora elucida que se a deciso tivesse sido hermeneuticamente construda
o destino da pessoa seria outra.
O problema desta deciso foi, exatamente, acreditar na fora inabalvel da lei, como se
a conveno no devesse rendio tradio.
Embora a lei que veda liberdade provisria em crime de trfico seja recente (2006), h
uma antiga polmica doutrinria e jurisprudencial que paira sobre a questo. Ou seja, existe
um choque entre a conveno legal e os princpios de moralidade poltica incorporados pela
tradio democrtica, especificamente pela CRFB/88. A discusso extensa e ocupa, inclusive, o Supremo Tribunal Federal.
Elucida a autora que a lei veda a liberdade provisria em tese. Mas princpios caros
democracia, como o direito a um processo justo (antes de uma condenao), o direito liberdade de ir e vir, no deveriam provocar a experincia do estranhamento, para submeter
prova os preconceitos inautnticos?
O apego conveno no estaria desafiando o teste da justificao moral, prprio da
integridade? Por conseguinte, manter intacto o texto da lei no comprometeria o ideal de vida
boa, que deve ser buscado numa democracia?
Uma deciso hermenutica deveria trazer tona essa experincia. Reexaminar hermeneuticamente essa deciso seria, inicialmente, dot-la de algo que, por certo, ficou esquecido: argumentos.
A liberdade provisria deveria ter sido concedida, e os argumentos so, sem dvida, de
moralidade poltica. So hermenuticos. H princpios por detrs desta regra proibitiva ( qual
se agarrou o julgador) que impedem sua validade. A regra, enfim, no se sustenta, pois por
detrs dela no existe nenhum princpio instituidor que lhe d suporte.
Afinal, que princpio poderia apoiar a proibio totalmente em tese de liberdade
provisria em crime de trfico? A segurana da sociedade? A eficincia punitiva do Estado?
Mas essas razes realmente so dadas pela tradio democrtica inaugurada no Brasil ps-64?
Pode-se extrair da comunidade de princpios essa justificativa? Ou o ideal de fraternidade no
nos levaria a concluir que os princpios que instituem a relao cidado-Estado, no que toca
interveno penal, so os da liberdade e do processo justo?
O que causa maior espanto, nessa hiptese, que a lei atacada posterior Constituio de 1988 e, mesmo assim, segue sustentando o peso inquisitrio dos diplomas repressivos
dos anos 40. Isso explicado somente pelo vis da manipulao de uma poltica criminal
autoritria, que busca respostas punitivistas para o grave problema da criminalidade violenta.
Porm, essa opo seguramente no se harmoniza com a proposta de um Estado Democrtico
de Direito, desenhado a partir de pilares como a dignidade humana, a liberdade e a defesa
intransigente dos direitos fundamentais.
Disso se conclui que os princpios de moralidade poltica que forjaram a sociedade brasileira ps-64 e que foram traduzidos na CRFB/88 indicam um caminho totalmente distinto
daquele trilhado na deciso ora criticada: no h, realmente, razo justificadora para se negar
a liberdade de uma pessoa, em tese. Esse valor muito caro democracia, de modo que somente uma fundamentao completa, com o elenco de argumentos realmente contundentes,
seria capaz de sustentar uma deciso violadora da liberdade individual.
Conclui ento a autora ao afirmar que a resposta correta seria, portanto, admitir a
liberdade provisria em tese e, a depender das especificidades (e da gravidade) do caso concreto, construir argumentos exaustivos para neg-la. E no, simplesmente, ved-la em abstrato
(PINHO, 2013, p. 168-170).
Corroborando com a tese da resposta certa de Ronald Dworkin, vale trazer, por fim, os
ensinamentos do autor Lenio Streck que tambm critica o positivismo e defende a possibilidade de se alcanar uma resposta hermeneuticamente adequada Constituio:
72

Captulo 6
Numa palavra, a superao do positivismo implica a incompatibilidade da
hermenutica com a tese das mltiplas ou variadas respostas. Afinal, a
possibilidade da existncia de mais de uma resposta coloca essa escolha
no mbito da discricionariedade judicial, o que antittico ao Estado Democrtico de Direito. Ou seja, a partir da hermenutica filosfica e de uma
crtica hermenutica do direito, perfeitamente possvel alcanar uma resposta hermeneuticamente adequada Constituio ou, se se quiser, uma
resposta constitucionalmente adequada espcie de resposta hermeneuticamente correta a partir do exame de cada caso (STRECK, 2013, p. 8).

Ora, diante de todos os argumentos que j foram expostos no decorrer da anlise da

deciso positivista do STJ referente a uma denegao de habeas corpus liberatrio para ru
em que apura delito de trfico ilcito de entorpecentes, resta concluir, tambm, que esta deciso no hermeneuticamente adequada Constituio, j que esta prev no Art. 5, caput, a
inviolabilidade do direito a liberdade, no podendo a lei vedar genericamente o direito a liberdade provisria, sob pena de ofensa a este direito fundamental.
3. CONCLUSO
O presente artigo procurou abordar uma proposta hermenutica de controle da deciso penal da autora Ana Cludia Bastos de Pinho, especificamente em uma vertente de sua
tese, que abrange a abordagem da teoria de Direito como integridade e moralidade poltica de
Ronald Dworkin, bem como da tese de uma resposta certa em direito (the right answer thesis)
deste mesmo autor.
Pode-se concluir que referidas teses do uma grande contribuio para que os profissionais da rea jurdica possam ter parmetros para controlar a deciso penal em um Estado
Democrtico de Direito, sobretudo em razo da grande quantidade de decises mal fundamentadas, extremamente positivistas e no preocupadas em abordar os princpios constitucionais, at mesmo como uma decorrncia das metas de produtividade que referidos magistrados
devem atingir, bem como da grande quantidade de processos que estes devem julgar.
REFERNCIAS
COLARES, Virgnia. Anlise Crtica do Discurso Jurdico: o caso da vasectomia. A Anlise do
Discurso e suas Interfaces. So Carlos, SP: Pedro & Joo Editores, 2011.
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o Direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo judicial. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010.
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Salvador:
Editora Juspodivm, 2011.
PINHO, Ana Cludia Bastos de. Para alm do garantismo: uma proposta hermenutica de
controle da deciso penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista?

73

O CONSTITUCIONALISMO DA EFETIVIDADE E O ATIVISMOJUDICIAL

Captulo 11

Priscila Braz do Monte Vasconcelos dos Santos

1. INTRODUO
O presente trabalho visa realizar breves consideraes acerca do chamado Constitucionalismo da Efetividade e o Ativismo Judicial, demonstrando em que consiste a doutrina da
Efetividade e como esta abriu o caminho para o crescente e, de certo, irreversvel fenmeno
do Ativismo Judicial.
Para isso, se buscar realizar uma pesquisa doutrinria, legislativa e jurisprudencial
para explanar o novo cenrio das constituies contemporneas com as mudanas de paradigmas advindos com o neoconstitucionalismo, que permitiu a insero nas constituies dos
direitos sociais como fundamentais e mudou a viso do papel do Judicirio, em especial, na
garantia de proteo supremacia e prevalncia das normas constitucionais e efetiva normatizao dos princpios da Constituio Federal.
Nessa mudana de viso das competncias do Judicirio, conferindo a este, de certa
forma, uma ampla margem de interpretao das normas infraconstitucionais em consonncia
com os princpios e normas constitucionais, se trar a conceituao doutrinria para o Ativismo Judicial, os argumentos favorveis e desfavorveis a sua expanso e legitimidade, abordados com exemplos oriundos dos tribunais superiores. Outrossim, se trar a problemtica das
decises contra legem em decorrncia das posturas ativistas e a possibilidade de considera-las
legtimas.
Por fim, comentar-se- sobre a judicializao da poltica que no se confunde com o
ativismo judicial, mas, como ser explanado, constitui-se numa postura do Poder Legislativo
que confere ao Poder Judicirio um alargamento de suas competncias, delegando a este o
poder de decidir sobre questes que deveriam ser discutidas e decididas pelo Legislativo, destarte, promove o crescimento do ativismo judicial.
2. O NEOCONSTITUCIONALISMO E A NOSSA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Inicialmente para a abordagem do tema, impende frisar o conceito de Constituio.
Dessa forma, trazido o entendimento de Ferdinand Lassale em sua obra O que uma Constituio? para quem a Constituio apenas como sendo a lei fundamental proclamada pelo
pas, na qual se baseia a organizao do Direito Pblico no responde qual a essncia de uma
Constituio, limitando-se a apenas descrever como estas se formam e o que fazem.
Desta feita, ele explica que a essncia de uma Constituio a soma dos fatores reais
de poder que regem esse pas refletidos no papel. Assim, esses fatores reais de poder transformam-se em verdadeiros direitos e quem atentar contra eles estar violando lei.
O doutrinador supracitado esclarece ainda que o poder que se apoia a nao, a vontade
do povo, muito maior que os fatores reais de poder que regem o pas, todavia, um poder
74

Captulo 11
desorganizado.
Assim, pode-se dizer que a Constituio deve corresponder aos valores de uma sociedade, devendo haver compatibilidade entre o texto escrito e o que se pratica.
Nesse diapaso, destaca-se o que preleciona Canotilho, citado por Gustavo Ferreira
Santos:
Em Canotilho encontramos uma passagem que expressa de forma condensada trs perspectivas a partir das quais o conceito de Constituio pode
ser apreendidos: Todos os pases (quaisquer grupos sociais organizados)
tm uma constituio; mas nem todos os pases tm um documento escrito
chamado constituio; e nem todos os que tm um documento constitucional possuem uma constituio filtrada pela idia de constitucionalismo
(SANTOS, 2011, p. 17).

Em relao estrutura de poder definida pela Constituio, especificamente a separao dos poderes e a questo do controle de constitucionalidade, importante ressaltar o que
preleciona Hans Kelsen na sua obra Quem deve ser o guardio da Constituio?. Nesta,
Kelsen basicamente critica a teoria de Schmitt que defende que o controle da constitucionalidade deve ser exercido pelo chefe de Estado e no pelo Judicirio, como sendo um requisito
fundamental da repblica democrtica.
Kelsen afirma que o pensamento de que somente o Poder Legislativo e no o Judicirio
verdadeiramente poltico, sob o argumento de que quem produz o direito aquele e no o
Judicirio, pois este apenas reproduz o direito, falso.
Outro problema identificado no pensamento de Schimitt por Kelsen a concepo de
que ao Judicirio compete a aplicao do direito de acordo com o fato j previamente determinado pelo legislador, vinculando o magistrado norma sem qualquer margem interpretativa,
como se o legislador pudesse prever todas as hipteses de casos concretos passveis de serem
discutidos judicialmente, como se inexistissem lacunas nem possibilidade de uma norma ter
mais de uma interpretao.
Importante salientar, que o Art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
traz que um pas que no divide seus poderes nem declara direitos no pode dizer que possui
uma Constituio. A redao do aludido dispositivo legal espelha uma concepo segundo o
constitucionalismo de matriz Liberal, uma vez que para este a Constituio serve como instrumento de conteno de poder.
Essa concepo do papel do Judicirio como mero aplicador da literalidade do texto de
lei veio sendo modificada, consolidando-se no Brasil com o advento da Constituio Federal
de 1988. Nesse particular, o Constitucionalismo social marca o sculo XX, quando os Estados
passaram a dar primazia no s aos direitos individuais, trazidos com o Liberalismo, mas tambm aos direitos sociais positivado nas constituies. Essa nova concepo do Direito tem sido
chamada de neoconstitucionalismo.
Nesse novo contexto, o neoconstitucionalismo fez com que o Judicirio comeasse a
modificar a sua postura para assegurar efetivamente aos cidados os direitos trazidos pela Lei
Maior do Estado, sendo importante destacar que quando os direitos sociais comearam a ser
inseridos nas constituies dos Estados, no Sc. XIX, a comear pela constituio mexicana
e pela constituio alem, os tribunais tratavam tais direitos como normas meramente programticas, polticas de Governo, no assegurando efetivamente o cumprimento s normas
sociais previstas na constituio.
Assim, a viso dada pelo neoconstitucionalismo fez com que o controle de constitucionalidade exercido pelo Judicirio passasse a ter cada vez mais importncia nas democracias.
75

Captulo 11
Quanto conceituao e importncia do neoconstitucionalismo entende Gustavo Ferreira Santos:
Mas no apenas no espao que varia o discurso constitucionalista. Sua
evoluo no tempo rica, sendo quase inconciliveis os postulados do primeiro constitucionalismo, de matriz liberal, das formas posteriores, como
o j citado constitucionalismo social, que marca o sc XX, e uma evoluo
deste segundo constitucionalismo, que tem sido chamada de neoconstitucionalismo (SANTOS, 2011, p. 22).

Em especial, os tribunais europeus, principalmente o da Alemanha, avanam no controle do poder pelo Judicirio e constroem tcnicas de interpretao que tambm passam a
ser utilizadas por outros pases, inclusive, influencia nos julgados da Suprema Corte nacional,
como, por exemplo, a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a
interpretao conforme a Constituio.
Por esses dois mtodos verifica-se que a inteno primordial da Suprema Corte ao
analisar as leis infraconstitucionais e atos normativos no a de declar-los nulos, devendo a
declarao de nulidade da lei ser o ltimo recurso.
Nesse sentido, o exerccio do controle de constitucionalidade pelo Judicirio objetiva
a concretude das normas previstas numa constituio federal, impedindo e reprimindo violaes aos direitos ali contidos e sendo esta o norte para a elaborao das leis pelo Legislativo,
interpretao e aplicao das normas pelo Judicirio.
Corroborando com as explanaes supra, esta o entendimento de Gustavo Ferreira
Santos:
Hoje, novos discursos constitucionalistas se afirmam. O chamado neoconstitucionalismo toma a constituio como norma, garantida por uma
jurisdio constitucional vigilante. O debate sobre a controlabilidade de
polticas pblicas pelo Judicirio denota uma necessidade de afirmao
de direitos, independentemente das decises majoritrias. A Constituio
, antes de tudo, garantida pelo Poder Judicirio, produzindo uma impregnao de todo o ordenamento jurdico pelas normas da constituio
(SANTOS, 2011, p. 23).
O papel assumido pela Constituio denuncia uma crise do Estado legislativo e do prprio conceito de lei. A coerncia do ordenamento, criado sob
os auspcios de interesses de um grupo, que caracterizou o Estado burgus, parece no comparecer no atual estado constitucional. A catica incluso de temas em leis, nos diversos acordos momentneos de interesses
que se verifica na atividade parlamentar da atual sociedade pluralista vai
encontrar nos princpios constitucionais um mnimo contedo referencial
(SANTOS, 2011, p. 25).

3. O CONSTITUCIONALISMO DA EFETIVIDADE
Feitas essas consideraes iniciais acerca da Constituio e do neoconstitucionalismo,
importante aclarar o conceito e a influncia do chamado Constitucionalismo da Efetividade
nas constituies contemporneas e nas mudanas de paradigma.
Luis Roberto Barroso entende que a essncia da doutrina da Efetividade tornar as
normas constitucionais direta e imediatamente aplicveis. Sempre que for violado um manda76

Captulo 11
mento constitucional, a ordem jurdica deve prover mecanismos adequados para a tutela dos
direitos constitucionais, exigindo uma atuao efetiva dos juzes e dos tribunais. Essa doutrina
iniciou-se na Alemanha no sculo XX.
O doutrinador em epgrafe em seu artigo O Constitucionalismo Democrtico no Brasil fala ainda que a Efetividade foi o rito de passagem do velho constitucionalismo para o
novo Direito Constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem
com uma falsa supremacia para tornar-se, de fato, a Lei Maior do Estado, traduzindo-se em
proveito para a cidadania.
Nesse diapaso, destaca-se tambm os ensinamentos de Daniel Giotti Paula:
Na tentativa de encontrar um marco histrico para a mudana, Ingeborg
Maus identifica a mudana da perspectiva tradicional de que o juiz seria a
boca da lei evoluo do direito no sculo XIX, quando, paradoxalmente,
assistiu-se a um aumento da densidade dos regulamentos e da cada vez
mais crescente regulamentao detalhada e precisa nas leis, mas se abriu
maior participao aos juzes na criao do direito, ao terem que lidar com
conceitos indeterminados, clusulas gerais ou formas objetivas nas leis.
No caso alemo, surgiram ao longo do sculo XX, Escolas de Direito que
propugnavam por novas formas de encarar o direito, tendo mais espao
que as Escolas crticas que surgiram no Brasil, mas que no encontravam
eco na jurisprudncia, embora percursoras de movimento entendido como
constitucionalismo da efetividade. Pode-se afirmar que a normatividade
Constituio tema mais recente na cultura jurdica brasileira, consolidando-se com a promulgao do texto constitucional de 1988 e atingindo
seu pice nos ltimos anos. (PAULA, 2011, p. 281/282)

Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio crie direitos subjetivos, sejam

estes polticos, individuais, sociais ou difusos, estes so direta e imediatamente exigveis do
Poder Pblico ou do particular. Sendo assim, a doutrina da Efetividade preleciona que se est
na Constituio para ser cumprido.
Desse modo, a Efetividade reconhece que no h uma separao absoluta entre Direito, moral e poltica, pois estes influenciam conjuntamente na aplicao do direito.
Importantssimo observar que essa doutrina reconheceu a normatividade dos princpios constitucionais, dando primazia a estes em relao s normas infraconstitucionais, desenvolvendo uma nova hermenutica e uma nova teoria dos direitos fundamentais, edificada no
princpio da dignidade da pessoa humana.
Com o Constitucionalismo da Efetividade a Constituio passou a ter alm da supremacia formal que sempre teve, tambm o reconhecimento e concretizao de sua supremacia
material, principalmente pela normatividade de seus princpios.
Como exemplo de normatividade e supremacia dos princpios constitucionais, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana que basilar do Estado Democrtico de Direito, para ilustrar as explanaes feitas at aqui, pode-se citar o posicionamento do Tribunal
Superior do Trabalho em relao a uma norma expressa na CLT em seu Art. 482, f, qual seja,
a possibilidade do empregador demitir o empregado em caso de embriaguez habitual.
Diante de tal previso normativa, o TST numa hermenutica em consonncia com os
princpios constitucionais entende que a aludida norma deve ser afastada, sob pena de violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, haja vista que o alcoolismo uma patologia
reconhecida pela OMS. Assim, em que pese autorizao legal, caso o empregador queira
demitir o empregado ter que rescindir o contrato sem justa causa.
77

Captulo 11
Particularmente quanto a este exemplo, insta salientar que o entendimento do Judicirio no s vai de encontro norma infraconstitucional expressa em primazia de um princpio
constitucional, mas vai de encontro ao prprio posicionamento do Legislativo, uma vez que j
tramitou no Congresso o PL n 7805/2010 objetivando a retirada da alnea f do artigo 483 da
CLT quanto embriaguez habitual e o mesmo no passou pela Comisso de Constituio e
Justia que o entendeu inconstitucional por tolher a liberdade do empregador. Contudo, projeto semelhante com o mesmo objetivo ainda tramita no Congresso, a saber: PL n 206/2003.
4. O ATIVISMO JUDICIAL
A doutrina da Efetividade abre caminho para o ativismo judicial que diferencia-se da
judicializao da poltica, esta que significa que questes relevantes do ponto de vista poltico,
social ou moral que deveriam estar sendo tratadas e regulamentadas pelo poder Legislativo esto sendo discutidas e decididas pelo Poder Judicirio num processo progressivo de ampliao
dos poderes deste, ampliao esta proporcionada pelo prprio Legislativo, devido a uma crise
que este vem sofrendo de funcionalidade e representatividade.
Em relao ao conceito de Ativismo Judicial, destaca-se, in verbis, a conceituao trazida por Inocncio Mrtires Coelho:
Ativismo judicial o exerccio expansivo, no necessariamente ilegtimo,
de poderes poltico normativos por parte de juzes e tribunais em face dos
demais atores polticos e judiciais, identificvel e avalivel conforme a disciplina constitucional particular acerca da estrutura e do funcionamento da
jurisdio constitucional e do arranjo institucional local, e que se manifesta
sob diferentes comportamentos, todos transcendentes dos limites ordinrios do papel institucional do poder judicirio (COELHO, 2011, p. 484/485).

Desta feita, a doutrina entende que o ativismo uma atitude, uma escolha de um
modo especfico e proativo do Judicirio para interpretar a Constituio, expandindo o sentido
e o alcance desta.
O ativismo judicial enfrenta muitas crticas, principalmente de que as atitudes ativistas
do Judicirio extrapolam os limites constitucionalmente estabelecidos para as suas funes,
espelhando uma usurpao de competncia do Legislativo, pois o Judicirio estaria utilizando-se do discurso de abertura semntica da norma e de interpretao conforme os princpios
constitucionais para criar o direito, afastando-se do sentido literal da norma e, muitas vezes, a
interpretao dada sob tais argumentos no corresponde, de fato, a real inteno da norma e
a aplicao preponderante de determinado princpio utilizado como fundamento da mesma.
Entendendo contrariamente legitimidade da expanso do ativismo judicial, alguns
doutrinadores assim se manifestam:
No que tange especificamente ao tema do presente trabalho, a subsistncia da separao dos poderes, ante a invaso dos espaos polticos por
decises judiciais, quando se trata especificamente do ativismo, refere-se
a ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional, em detrimento principalmente da funo legislativa, mas tambm da funo administrativa e, at mesmo, da funo de governo (PAULA, 2011, p. 280).

78

Captulo 11
Mais expressiva, ainda, nessa rejeio tese de que a criao judicial do direito ofenderia o princpio constitucional da separao dos poderes, a posio de Incio Otto, para que, em realidade, atribuio de valor vinculante
jurisprudncia o nico modo de manter a prpria separao dos poderes, que estaria comprometida caso a interpretao das leis ficasse a cargo
do prprio legislador, que as edita, e no do juiz, um terceiro imparcial,
que fixa o sentido das normas luz dos casos e controvrsias, complementando, por essa forma, a tarefa legislativa (COELHO, 2011, p. 484/485).

Para os que defendem o Ativismo Judicial, argumentam que este no reflete uma usurpao de poder pelo Judicirio, mas, ao contrrio, considerando a dinamicidade da sociedade
e que as normas podem possuir mais de uma interpretao, cabe ao Judicirio aplicar a que
melhor se enquadra ao caso concreto, harmonizando a norma infraconstitucional com os
princpios e normas da Constituio que devem sempre prevalecer. Assim, o ativismo judicial
est em plena consonncia com a democracia, sendo fundamental a esta, uma vez que se faz
necessrio que o Judicirio tenha uma postura mais ativa na interpretao e aplicao das
normas, atendendo aos anseios da sociedade.
Quanto ampliao das competncias do Judicirio, dispe Gustavo Ferreira Santos:
A prtica da jurisdio constitucional tem construdo cada vez mais tcnicas
decisrias que permitem a ampliao da interferncia do juiz constitucional no contedo da norma submetida sua anlise (SANTOS, 2011, p. 81).
Para Barry Friedman, o controle jurisdicional da constitucionalidade tem
vantagem de facilitar o dilogo nacional sobre o significado da constituio.
No entanto, isso no deve resultar em uma supremacia do Judicirio. Ao
mesmo tempo, devemos buscar a garantia de qualidade do debate em torno da Constituio e a possibilidade de, quanto s decises do Judicirio se
distanciam das aspiraes populares, o sistema realizar uma autocorreo.
No ter o Poder Judicirio a ltima palavra (SANTOS, 2011, p. 96).

Desse modo, no se deve entender o Ativismo judicial como uma atitude negativa e
atentatria ao princpio da separao dos poderes, pondo em risco a estrutura do Estado, todavia, consoante preleciona a doutrina, o mecanismo do controle de constitucionalidade deve
espelhar uma efetividade e concretude das normas e princpios constitucionais e no uma
supremacia do Poder Judicirio sobre o Poder Legislativo, correspondendo a uma autorizao
ao Judicirio para atuar como legislador positivo e criar o direito.
A postura do Judicirio e a sua liberdade interpretativa deve ser responsvel e controlada, justamente porque este no pode ir de encontro ao contedo de normas legtimas e
constitucionais, criando o direito a pretexto de lacunas ou margens interpretativas inexistentes para inserirem comandos incompatveis com a real inteno da norma e, por conseguinte,
do legislador que o representante da vontade popular, abusando do poder que lhe conferido
pela Constituio Federal.
Diante disso, o Sistema deve promover mecanismos que possam ser utilizados para a
correo de posturas do Judicirio que fujam das verdadeiras pretenses e necessidades da
sociedade e violem a estrutura de Poder constitucionalmente definida.
No Brasil, sob aplausos de uns e crticas de outros, nos deparamos com o
STF, a nossa corte constitucional, a criar direito novo, embora ainda com a
cautela de anunciar que as normas emergentes dos seus julgados no sur-

79

Captulo 11
giram do nada, antes foram apenas extradas do prprio texto da constituio, onde estavam insinuadas, latentes ou implcitas, como que espera do
momento oportuno para se mostrarem s claras (COELHO, 2011, p. 480).
A liberdade do intrprete/aplicador do direito, por outro lado, h de ser
uma liberdade responsvel e autocontrolada, pois no lhe dado introduzir na lei o que deseja extrair dela, nem tampouco aproveitar-se da abertura semntica dos textos para neles inserir, fraudulentamente, contedos
que, de antemo, ele sabe serem incompatveis com esses enunciados normativos (COELHO, 2011, p. 483).
As aes de inconstitucionalidade no podem servir afirmao do poder
do Tribunal contra o poder do povo. No podem transferir o poder para
um corpo tcnico no responsvel diretamente pelo povo. Alis, depositar
esperanas excessivas no Poder Judicirio seria contraproducente para a
vida da democracia, j que bloquearia a criao de uma cidadania ativa,
que, no lugar de buscar organizao e interveno na poltica, dirigiria ao
Judicirio todas as suas reivindicaes (SANTOS, 2011, p. 99).

O oposto do ativismo a autoconcentrao judicial, conduta pela qual o Judicirio

procura reduzir a sua interferncia nas aes dos outros Poderes. A principal diferena metodolgica entre as duas posies est em que, em princpio, o ativismo judicial legitimamente
exercido procura extrair ao mximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive,
construindo regras especficas de conduta a partir de princpios e conceitos jurdicos indeterminados. Por sua vez, a autoconcentrao se caracteriza justamente por abrir mais espao
atuao dos poderes polticos.
Em face de todo o exposto, tem-se que o magistrado no pode se afastar ou reformular
as normas ao solucionar os casos concretos com base em seus sentimentos pessoais, ultrapassando os limites de sua competncia constitucional, devendo buscar o equilbrio entre o
pacifismo e o ativismo, realizando uma autolimitao.
Quanto diferenciao entre o ativismo judicial e a autoconcentrao, traz a doutrina
que:
O ativismo, ao contrrio, traduz-se mais em uma prtica jurisdicional de
como tratar o prprio exerccio da judicatura. Contrapondo-se a autoconteno, um mecanismo de afirmao do prprio poder jurisdicional alm
dos limites impostos pela ordem jurdica positiva ou pela prtica judicial consolidada. Parece que o novo constitucionalismo sedimentou um caminho
mais fcil para posturas ativistas, mas fato que, historicamente, esteve ele
atrelado a um modelo constitucional mais contido (PAULA, 2011, p. 300).

Em um sistema jurdico de natureza dinmica, as regras estabelecidas na legislao

infraconstitucional no podem ser tidas como absolutas, ou seja, normas que prevejam uma
hiptese de incidncia fechada qual seria impossvel estabelecer excees. As normas so
passveis de superabilidade quando contrapostas com os princpios, analisando no s o princpio que fundamenta o seu contedo material, mas os demais princpios constitucionais.
So exemplos de condutas ativistas o julgamento pelo STF sobre a fidelidade partidria, no MS n 26.602. Neste, o Supremo Tribunal Federal, numa interpretao do princpio democrtico, criou um direito ao instituir uma nova hiptese de perda de mandado parlamentar.
No aludido julgamento, o STF entendeu que todos os mandados polticos sejam no
Poder Legislativo ou no Poder Executivo pertencem aos partidos, razo pela qual os polticos
80

Captulo 11
que optassem por trocar de partido ou se desligar sem justa causa do mesmo perderiam seus
mandados. Observa-se que tal interpretao ao princpio democrtico visa tambm atender ao
princpio da moralidade, pondo fim ao troca-troca de partidos motivado por interesses obscuros de parlamentares em detrimento dos interesses comuns do povo que os elege.
Outro exemplo de postura ativista praticada pelo STF foi vedao de nepotismo nos
trs Poderes, vedao oriunda de uma interpretao dos princpios constitucionais da moralidade e da impessoalidade e que deu origem Smula Vinculante n 13.
Nessa mudana de postura do Supremo, faz-se imprescindvel ressaltar a mudana
quanto aos julgamentos dos mandados de injuno, em especial, ao que diz respeito ao direito de greve do servidor pblico que est assegurado constitucionalmente, mas depende de
regulamentao por lei infraconstitucional. O mandado de injuno n 670 foi julgado em
25/10/2007 pelo STF, juntamente com os Mis de n 708 e 712.
No caso em comento, Gilmar Mendes e a maioria do STF reconheceu essa necessidade
de uma mudana na viso institucional e estavam realmente dispostos a dar concretude direta
norma constitucional discutida. Para isso, aplicou para regulamentar a greve no servio pblico, com eficcia erga omnes, a utilizao por analogia das regras que disciplinam a greve no
mbito privado, enquanto o Legislativo no cumprir o seu papel e editar a lei a qual se refere
Constituio Federal de aplicabilidade aos servidores pblicos.
Em que pesem as crescentes condutas ativistas do STF, inclusive com a edio de
smulas vinculantes, e de outros tribunais superiores, como j dito, faz-se necessrio um
equilbrio por parte do Judicirio para que no crie o direito em detrimento da real inteno
da norma.
Ilustrando esse freio realizado pelo prprio STF, sob o argumento de que estaria atuando como legislador positivo, ou seja, usurpando competncias exclusivas do Legislativo, podese citar a no aplicabilidade da Smula Vinculante n 4.
Na referida Smula o STF firmou o entendimento de que no era possvel o clculo do
adicional de insalubridade com base no salrio mnimo, tendo em vista que o Art. 7, IV da Lex
Mater probe que o salrio mnimo seja utilizado como fator de indexao, destarte, no poderia mais ser aplicada a norma prevista no Art. 192 da CLT que determina que o adicional de
insalubridade seja calculado sobre o salrio mnimo. Ocorre que, a Constituio Federal prev
como direito fundamental do trabalhador em seu Art. 7, XXIII o pagamento do adicional de
insalubridade calculado e pago na forma da lei.
Ora, a Lei Maior do Estado trouxe que o referido adicional seria calculado e pago na
forma que deveria estar prevista por uma legislao infraconstitucional, todavia, o legislador
at o momento no cumpriu com o seu dever constitucional, elaborando uma lei para substituir a norma j trazida pela CLT que a de clculo com base no salrio mnimo e que, a princpio, estaria incompatvel com a Constituio Federal. Desta feita, para no tolher um direito
fundamental do trabalhador e diante da impossibilidade de criao de outra base de clculo
pelo Judicirio, o STF decidiu em 2008, por deciso do Ministro Dias Toffoli RE n 565.714/
SP, que no poderia atuar como legislador positivo ao mudar a base de clculo do aludido adicional, afastando a incidncia da Smula Vinculante n 4.
5. CONFLITOS NORMATIVOS E DECISES CONTRA LEGEM
Com a primazia das normas e princpios constitucionais sobre qualquer norma infraconstitucional, tem-se que possvel que a aplicao da lei a um caso concreto v de encontro
ao que est expressamente estabelecido em uma norma infraconstitucional quando haja um
conflito desta com os princpios constitucionais. Diante dessa situao, poder-se-ia dizer que
seria admissvel uma deciso contra legem.
A doutrina traz que enquanto os princpios devem ser otimizados segundo uma propor81

Captulo 11
cionalidade para que sejam determinadas as possibilidades fticas e jurdicas que eles devem
ser aplicados, fazendo-se uma ponderao entre os princpios diante do caso concreto, as regras contm comandos definitivos para a sua aplicao.
Assim, havendo uma coliso entre uma regra e um princpio constitucional, pode-se
solucionar a problemtica ponderando o princpio que justifica a existncia da regra com os
demais princpios previstos na Constituio, o que poderia culminar com o afastamento da
norma em prevalncia ao princpio.
Nesse diapaso, destaca-se o posicionamento da doutrina:
(...) Enquanto os princpios devem ser otimizados segundo a mxima da proporcionalidade para que sejam determinadas as possibilidades fticas e jurdicas em que eles devem ser aplicados, de sorte que a operao bsica de sua
aplicao a ponderao, as regras contm mandados definitivos e a operao
bsica para a sua aplicao a subsuno (BUSTAMANTE, 2011, p. 117).
No caso de uma coliso entre uma regra vlida e um princpio constitucional, pode-se ponderar o princpio que justifica a existncia da regra com
outros princpios diretamente estatudos na Constituio, [...] (BUSTAMANTE, 2011, p. 117).
Os casos de superabilidade de uma regra jurdica so sempre casos de decises contra legem (BUSTAMANTE, 2011, p. 128).

Portanto, nem todos os conflitos existentes entre regras so resolvidos com o reconhecimento de invalidade de uma delas, uma vez que para uma determinada situao possvel
estabelecer uma exceo a uma dessas normas expressas. Assim, o conflito surge quando no
possvel admitir a validade simultnea das normas conflitantes no mesmo tempo e lugar.
Corroborando com os argumentos acima, na anlise dos princpios que fundamentam
eventuais normas colidentes e que norteiam todo o ordenamento jurdico para a aplicao da
lei ao caso concreto, ressalta-se os ensinamentos de Alexy para quem s se pode conferir eficcia aos princpios se deles se puder extrair regras numa linguagem universal, s sendo vlida
a aplicao destas se atenderem aos princpios que as fundamentam:
No obstante, embora as decises contra legem no sejam completamente
estranhas rotina do aplicador do direito, reina uma espcie de silncio
acerca delas e os tericos do direito normalmente encontram dificuldades para elaborar diretivas capazes de justifica-las. [...] h casos em que
possvel deixar de aceitar o resultado das interpretaes jurdicas fundamentadas em argumentos semnticos, de sorte que o intrprete realiza
uma reformulao da regra original para introduzir uma exceo em sua
hiptese de incidncia (BUSTAMANTE, 2011, p. 116).
Segundo Alexy, nem todos os conflitos entre regras so resolvidos com o
reconhecimento da invalidade de uma delas, haja vista que, em algumas
situaes, possvel estabelecer uma exceo a uma dessas regras. (BUSTAMANTE, 2011, p. 123)
Alexy: de um lado, os princpios s adquirem eficcia se delas se puder
adscrever regras formuladas em uma linguagem universal; de outro, as
regras no podem ser aplicadas sem ateno aos princpios que lhes fundamentam (BUSTAMANTE, 2011, p. 126).

82

Captulo 11
Como exemplo de deciso contra legem pode-se citar o posicionamento do TST em
relao impossibilidade de demisso por justa causa do empregado em decorrncia de embriaguez habitual, em consonncia com as explanaes no captulo anterior. O tribunal em
referncia rejeita norma prevista expressamente na legislao infraconstitucional com base no
princpio da dignidade da pessoa humana, princpio basilar que fundamenta o ordenamento
constitucional e infraconstitucional ptrio, sendo o aludido princpio universal, posto que
internacionalmente reconhecido na garantia dos direitos fundamentais.
6. A JUDICIALIZAO DA POLTICA
Cumpre fazer no presente captulo breves consideraes sobre a Judicializao da poltica. Esta consiste na transferncia do Legislativo para o Judicirio de discusses que deveriam estar sendo realizadas e decididas por aquele e no pelo STF.
Verifica-se que atualmente o prprio Legislativo que vem expandindo o campo de
ao e as competncias do Poder Judicirio, promovendo o crescimento do Ativismo Judicial,
haja vista que clara a crise de representatividade do Legislativo e que este tem optado por
deixar nas mos do Supremo Tribunal Federal a deciso acerca de temas polticos e sociais que
deveriam estar sendo tratados mediante lei.
Nessa conjuntura, observa-se o STF vem criando o direito ao se manifestar sobre questes como processo eleitoral, aborto, casamento homoafetivo, etc., sob o argumento de que a
postura do Judicirio est respaldada na Constituio, posto que suas decises atendem a uma
hermenutica sistmica das normas e princpios constitucionais.
Frise-se o posicionamento doutrinrio acerca do tema:
Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico,
social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder para as
instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais,
que so o Legislativo e o Executivo (BARROSO, 2011, p. 228/229).
A Judicializao da poltica mega ou pura a que caracteriza os tempos
hodiernos. necessrio, porm, precisar o que seria mega poltica (mega
politics). Na acepo do autor, trata-se de controvrsias polticas essenciais, como processo eleitoral, problemas de justia restaurativa, entre outros, que elevam as cortes ao patamar de corte crucial no aparato nacional
de formao de polticas. Esse processo de progressiva transferncia de
poderes decisrios das instituies representativas para o judicirio identificado pelo autor da juristocracia (PAULA, 2011, p. 299).

Essa postura conjunta dos Poderes Legislativo e Judicirio recebe crticas de cunho
poltico-ideolgico, uma vez que o STF no composto de ministros eleitos pelo povo, mas
um corpo tcnico de magistrados. Contudo, este corpo tcnico possui como funo primordial
a guarda e cumprimento das normas e princpios constitucionais e, para tanto, quando anula
uma lei ou ato do Legislativo ou do Executivo, ou ainda quando impe a um destes Poderes
um dever para a concretude do exerccio de um direito constitucional pelos cidados est realizando uma atividade poltica.
Ademais, hodiernamente tem-se visto que as decises do STF, mesmo em sede de
questes scio-polticas que deveriam estar sendo disciplinadas pelo Legislativo, esto recebendo o apoio da sociedade, o que, por conseguinte, lhe confere uma certa legitimidade, j que
as interpretaes dadas s normas e princpios constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal
83

Captulo 11
esto atendendo aos anseios e necessidades da maioria da sociedade.
Em consonncia com as explanaes acima, no se pode descuidar de que este clamor
social por moralidade, principalmente no Legislativo, e a crise de representatividade deste,
no pode ser um caminho para que o Judicirio se sinta autorizado e legitimado a legislar,
colocando na norma preceitos que dela no se pode extrair, sob pena de uma verdadeira
usurpao de poder sem limites e um real abalo na estrutura de diviso de Poder trazida pelo
legislador constituinte.
Importante trazer o posicionamento de Lus Roberto Barroso, atual ministro do STF,
quanto crtica poltico ideolgica da judicializao da poltica:
Um dos traos mais marcantes do constitucionalismo contemporneo
a ascenso institucional do Poder Judicirio. Tal fenmeno se manifesta
na amplitude da jurisdio constitucional, na judicializao das questes
sociais, morais e polticas, bem como em algum grau de ativismo judicial
(BARROSO, 2011, p. 269).
Juzes e membros dos tribunais no so agentes pblicos eleitos. Sua investidura no tem o batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando invalida atos do Legislativo ou do Executivo ou impe-lhes deveres de
atuao, o Judicirio desempenha um papel que inequivocamente poltico
(BARROSO, 2011, p. 235).
De fato, a legitimidade democrtica do Judicirio, sobretudo quando interpreta a Constituio, est associada a sua capacidade de corresponder ao
sentimento social (BARROSO, 2011, p. 265/266).

7. CONCLUSO
Infere-se com todo o exposto que a doutrina da Efetividade, embasada no neoconstitucionalismo, trouxe o reconhecimento da normatizao dos princpios, colocando-os como comandos que devem prevalecer s normas infraconstitucionais, abrindo uma nova hermenutica e uma nova teoria para os direitos fundamentais, esta que se alicerou, principalmente, no
princpio da dignidade da pessoa humana. Pelo que dispe a doutrina da Efetividade, no se
admite o entendimento de que h normas constitucionais meramente programticas, apenas
norteamentos para polticas pblicas. Se a norma est na constituio tem que ser cumprida,
devendo ser assegurada a sua concretude, conferindo-lhe um contedo no s formal, mas
tambm material.
Desta feita, deve-se entender que o Ativismo Judicial uma atitude proativa do Judicirio no modo de interpretar a lei, ampliando o sentido e o alcana das normas e princpios
constitucionais. Esta postura vem enfrentando muitas crticas, havendo na doutrina posicionamentos favorveis e desfavorveis. Dentre os que argumentam contrariamente destaca-se
que o argumento de extrapolao pelo Judicirio de suas competncias constitucionalmente
fixadas, acarretando uma usurpao das competncias do Legislativo, sob um discurso de
abertura semntica da norma e de interpretao conforme os princpios constitucionais para
criar o direito, afastando-se do verdadeiro sentido da norma e da real inteno do legislador.
Todavia, consoante explanaes, as condutas ativistas do Judicirio muitas vezes se
fazem necessrias para atender aos anseios sociais e garantir a efetiva concretizao dos direitos constitucionalmente previstos a todos os cidados, contudo, cabe ao Judicirio exercer tais
condutas ativistas em sua liberdade interpretativa de forma consciente, responsvel e controlada, haja vista que o Poder Judicirio no est autorizado a atuar como legislador positivo, in84

Captulo 11
serindo na norma contedos inexistentes ou incompatveis com a mesma. O Ativismo Judicial
no pode significar uma supremacia do Poder Judicirio sobre o Legislativo.
Diante disso, o Sistema deve promover mecanismos que possam ser utilizados para a
correo de posturas do Judicirio que violem a estrutura de Poder constitucionalmente definida.
Ademais, conforme exemplos trazidos do STF e do TST, pode-se dizer que em alguns
casos o Judicirio vem criando o direito com base na interpretao de princpios constitucionais com plena normatividade, autorizando e legitimando decises contra legem em respeito
supremacia da Constituio Federal.
Quanto Judicializao da poltica, visualiza-se que a postura do Legislativo de deixar
a cargo do Judicirio a ltima palavra acerca de questes scio-polticas as quais deveria se
manifestar e normatizar espelha uma crise de legitimidade e representatividade daquele Poder, uma vez que ao se esquivar de legislar sobre determinada matria, deixando que o STF a
discuta e decida com fundamento numa interpretao conforme Constituio Federal, permite o expansionismo do Ativismo Judicial, colocando nas mos do STF decises que podem
ser vistas como uma exorbitncia de suas competncias.
Em face de todo o exposto, deve-se ter um Sistema que promova mecanismos que
possam ser utilizados para a correo de posturas do Judicirio que atentem contra o real
fundamento da norma e transgridam a estrutura de Poder prevista pela Constituio Federal.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: direito e poltica
no Brasil Contemporneo. In: FELLET, Andr Luiz Fernandes, PAULA, Daniel Giotti e NOVELINO, Marcelo (orgs.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: Juspodivm, 2011.
BARROSO, Lus Roberto. O Constitucionalismo Democrtico no Brasil: crnicas de um sucesso improvvel.Disponvel em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI168919,51045-O+constitucionalismo+democratico+no+Brasil+cronica+de+um+sucesso>. Acesso em: 10
de agosto de 2013.
BUSTAMANTE, Thomas. Conflitos Normativos e Decises Contra Legem: uma nota sobre a
superabilidade das regras jurdicas. In: FELLET, Andr Luiz Fernandes, PAULA, Daniel Giotti
e NOVELINO, Marcelo (orgs.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: Juspodivm,
2011.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Moreira Alves V. Gilmar Mendes: a evoluo das
dimenses metodolgica e processual do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. In:
FELLET, Andr Luiz Fernandes, PAULA, Daniel Giotti e NOVELINO, Marcelo (orgs.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: Juspodivm, 2011.
COELHO, Inocncio Mrtires. Ativismo Judicial ou Criao Judicial do Direito? In: FELLET,
Andr Luiz Fernandes, PAULA, Daniel Giotti e NOVELINO, Marcelo (orgs.). As Novas Faces
do Ativismo Judicial. Salvador: Juspodivm, 2011.
LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio? Disponvel em: http://www.ebooksbrasil.org/
eLibris/constituicaol.html.Acesso em; 10 de agosto de 2013.
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. A Guarda da Constituio em Hans Kelsen. Disponvel
em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/031007.pdf>. Acesso em: 10 de
agosto de 2013.
85

Captulo 11
PAULA, Daniel Giotti. Ainda Existe Separao de Poderes? a invaso da poltica pelo direito no
contexto do ativismo judicial e da judicializao da poltica. In: FELLET, Andr Luiz Fernandes, PAULA, Daniel Giotti e NOVELINO, Marcelo (orgs.). As Novas Faces do Ativismo Judicial.
Salvador: Juspodivm, 2011.
SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo, Poder Judicirio e Direitos Fundamentais. Curitiba: Juru, 2011

86

TRAJETRIA DA JUDICIALIZAO DA POLTICA E DO ATIVISMO JUDICIAL

NO BRASIL: AMPLIAO DO PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A
PARTIR DAS INFLUNCIAS DO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
Captulo 12

Fbio Rodrigo de Paiva Henriques1

1. INTRODUO
O termo ativismo judicial tem despertado intensa discusso no meio acadmico e na
sociedade. J controvertido desde a sua origem, o ativismo caracteriza-se pelas decises judiciais que impem obrigaes ao administrador, sem, contudo, haver expressa previso legal
para tanto. Decorre da nova hermenutica constitucional na interpretao dos princpios e das
clusulas abertas, o que tem despertado pesadas crticas ao Poder Judicirio, notadamente, ao
Supremo Tribunal Federal.
que, ante a omisso legislativa, o STF tem sido chamado a se pronunciar sobre determinadas matrias que caberiam ao Legislativo regulamentar. Por vezes, o STF no se limita
a declarar a omisso legislativa, indo alm do que a dogmtica legalista tradicional convencionou ser o papel do Judicirio, qual seja, a subsuno do fato norma, e ante a imposio de
obrigaes aos outros personagens do poder e aos administrados em geral, no raro constatar
doutrinadores afirmando uma genuna intromisso do Judicirio nos demais Poderes da Repblica, ferindo os princpios da separao dos poderes, a democracia e o estado democrtico
de direito.
J a judicializao da poltica ocorre quando h a transferncia de deciso dos Poderes Executivo e Legislativo para o Poder Judicirio, o qual passa, normalmente, dentre temas
polmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais. A
judicializao toma forma quando questes sociais de cunho poltico so levadas ao Judicirio,
para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exerccio da jurisdio (BARROSO, 2013).
Procurando sistematizar a diferena entre os dois institutos, Luis Roberto Barroso
(2013)assim se pronuncia:
A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma
famlia, frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens.
No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do
modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de
vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu
porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao
juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma
atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Cons1Mestrando pela Universidade Catlica de Pernambuco, onde obteve graduao no ano de 2000. Professor da
Faculdade Metropolitana e da ps-graduao da Faculdade Joaquim Nabuco, em Recife. Procurador do Pleno do
Tribunal de Justia Desportiva de Pernambuco.

87

Captulo 12
tituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala
em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento
entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas
sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial
est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na
concretizao dos valores e fins constitucionais.

Em suma, a judicializao ocorre quando questes de grande repercusso para a sociedade, questes de ordem poltica ou social, passam a ser decididas pelo Judicirio. Trata-se
de um fenmeno derivado de situaes e caractersticas externas, do prprio ordenamento
jurdico, quando o legislador cria um espao maior para atuao do Judicirio. O ativismo, por
sua vez, tem uma origem jurisprudencial, pode ser entendido como uma escolha do Judicirio,
ou seja, uma atitude, uma forma de interpretar a Constituio de maneira mais ativa do que
deveria o ser, interferindo em um espao de atuao que no lhe compete.
No exerccio de seu papel de Corte Constitucional (controle concentrado da constitucionalidade) e de Suprema Corte (cpula do Judicirio), o STF invariavelmente chamado
a se pronunciar sobre questes de alta relevncia para a sociedade, seja analisando questes
polticas judicializadas, seja inovando no ordenamento diante de lacunas legislativas, e seus
julgamentos traam cada vez mais importantes diretrizes para a conduo da sociedade.
2. INFLUNCIAS DO DIREITO COMPARADO
O judicial review2 se desenvolveu na Amrica Latina e na Europa a partir da jurisprudncia norte-americana. Na Europa, houve muita resistncia por parte dos parlamentos,
especialmente na Franca, capitaneada por Rousseau, pois se entendia que a lei era a maior
expresso de democracia e no poderia ser tolhida por juzes atravs de controle difuso, principalmente porque os julgadores no eram legitimados pelo povo.
A partir de Kelsen, na ustria dos anos 20, foi consolidada a ideia do controle concentrado.
A ideia de um governo de juzes, que se tornou um estigma do modelo constitucional
norte-americano, refere-se queles perodos em que a Suprema Corte dos Estados Unidos desenvolveu uma atuao ativa, interpretando e ampliando o sentido da Constituio, de forma
a ocupar um espao cada vez maior na arena de deciso politica (VIEIRA, 1994, p. 61).
Para Madison (HAMILTON; MADISON; JAY, 1984, p. 73):
A importante distino, to bem compreendida na Amrica, entre uma
Constituio estabelecida pelo povo e inaltervel pelo governo, e uma lei
baixada e altervel pelo governo parece ter sido menos compreendida e
menos observada em qualquer outro pas. Onde quer que se situe o poder
supremo de legislar, supes que tambm se encontre o poder integral de
alterar a forma de governo. Mesmo na Gr-Bretanha onde os princpios
de liberdade poltica e civil tm sido to analisados e onde mais ouvimos
falar dos direitos da Constituio assegura-se que a autoridade do Parlamento transcendente e incontrolvel, tanto em relao Constituio,
como s matrias comuns de proviso legislativa.

Naquele pas, a partir de 1890, iniciou-se o maior contexto ativista do judicirio. Para
2 Doutrina jurdica que expressa a possibilidade de reviso (e at anulao) dos atos dos Poderes Executivo e
Legislativo pelo Judicirio.
88

Captulo 12
frear um socialismo emergente e adotando uma ntida defesa dos interesses do grande empresariado americano, a Corte, atravs de sua construo jurisprudencial, passou a adotar e criar
solues jurdicas das mais variadas, mesmo que exigissem decises fora do texto constitucional.
At 1937 houve um extremo ativismo da Suprema Corte na defesa de um liberalismo
econmico sem limites.
Mas outras questes tambm passaram a ser debatidas na esfera do Judicirio norte
-americano e, em 1954, uma importante questo foi julgada pela Suprema Corte, referente
a polticas educacionais e raciais. No caso Brown v. Board of Education of Topeka, a NAACP (National Association for the Advancement of Colored People) procurou o Judicirio para
combater a poltica racial at ento vigente do separate but equal3, no s com argumentos
jurdicos, mas tambm sociolgicos e psicolgicos. Naquela oportunidade, a Suprema Corte
deixou de atuar conforme uma posio passiva, em que no mximo bloqueava uma deciso
parlamentar ou governamental contrria Constituio, e passou a decidir afirmativamente,
dizendo o que deveria ser feito, para que a vontade constitucional fosse efetivamente realizada
(RODRIGUES, 1991, p. 90-91).
Outras no menos importantes decises foram futuramente tomadas pela Suprema
Corte, entre elas o escndalo Watergate4, que implicou na renncia do Presidente Nixon.
J na Europa continental, o marco histrico de uma nova dimenso do direito constitucional foi o constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itlia.
A reconstitucionalizao daquele continente, imediatamente aps a 2a Grande Guerra e ao longo da segunda metade do sculo XX, notadamente como reao ao nazismo e ao
fascismo, redefiniu o lugar da Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as
instituies contemporneas. A aproximao das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organizao poltica, que atende por nomes diversos: Estado
democrtico de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrtico5.
Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder
Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepo francesa da lei como expresso da vontade geral. A partir do final da dcada de 40, todavia, a onda
constitucional trouxe no apenas novas cartas fundamentais, mas tambm um novo modelo,
inspirado pela experincia americana: o da supremacia da Constituio. A frmula envolvia a constitucionalizao dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relao ao
processo poltico majoritrio: sua proteo passava a caber ao Judicirio. Inmeros pases
europeus vieram a adotar um modelo prprio de controle de constitucionalidade, associado
criao de tribunais constitucionais.
Na Alemanha, a principal referncia no desenvolvimento do novo direito constitucional foi a Lei Fundamental de Bonn (Constituio alem), de 1949, e, especialmente, a criao
do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da, teve incio uma fecunda
produo terica e jurisprudencial, responsvel pela ascenso cientfica do direito constitucio3Doutrina constitucional norte-americana que justificava o sistema de segregao racial. A partir dela, permitia-se a separao de servios, facilidades e acomodaes pblicas pela cor da pele, com a condio de que cada
grupo tivesse a mesma qualidade de servio recebido. A expresso foiderivada de uma lei do Estado da Lousiana
de 1890, apesar de a referida norma se referir ao termo iguais, mas separados (equal but separate).
4Escndalo poltico ocorrido na dcada de 1970 nos Estados Unidos que, ao vir tona, acabou por culminar com

a renncia do presidente americano Richard Nixon eleito pelo partido republicano. Watergate de certo modo
tornou-se um caso paradigmtico de corrupo.

5BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo tardio do direito

constitucional no Brasil). Disponvel em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizao-do-direito-o-triunfo-tardio-do-direito-constit. Acesso: 12/4/2013.

89

Captulo 12
nal no mbito dos pases de tradio romano-germnica.
Ainda no sistema constitucional alemo, ao Tribunal Constitucional, assim como na
Suprema Corte norte-americana, como garantidor ltimo dos direitos fundamentais, negativos e positivos, ficou reservado um espao mais amplo de que a de mero legislador negativo,
como pretendia Kelsen no incio do sculo.
Essa vocao ativista tomou bastante fora, apesar da formao poltica do tribunal alemo6 e tratou de questes de suma importncia para a formao da sociedade alem, como o
armamento nuclear, partidos polticos, direitos fundamentais, liberdade de expresso, imprensa, religio, entre outros e, em certo momento, assumiu o papel de compensar a atuao dos
demais poderes, na esfera da efetivao da Constituio.
A segunda referncia de destaque a da Constituio da Itlia, de 1947, e a subsequente instalao da Corte Constitucional, em 1956.
A adoo de um sistema ps-liberal de constituio trouxe repercusses diretas s atribuies do tribunal constitucional italiano. Referida Corte encontra-se, at hoje, fora da estrutura tradicional na diviso de poderes, uma vez que no considerada como rgo judicial
strictu sensu.
Na verdade, trata-se de um rgo constitucional com competncia para apreciar a
constitucionalidade das normas e atos jurdicos, por via incidental ou por via direta na resoluo de conflitos de competncia entre os demais rgos do Estado, assim como para julgar o
Presidente da Repblica por alta traio ou atentado contra a Constituio e os ministros em
crimes praticados no exerccio de suas funes. Sua composio mista: um tero de seus
membros indicado pelo Presidente da Repblica, um tero pelo parlamento e o tero restante pelos magistrados dos tribunais superiores. Esta composio auxilia na caracterizao do
Tribunal como um rgo de carter no burocrtico e, portanto, distinto do restante do poder
judicirio (VIEIRA, 1994, p. 58).
Encarregado de zelar pela eficincia da Constituio, o Tribunal italiano passou a decidir de forma inovadora, emitindo sentenas normativas, a partir da manipulao de textos
legais, buscando assegurar efetividade queles direitos entendidos como meramente pragmticos. Alterando o paradigma kelseniano, pelo qual aos tribunais constitucionais incumbiria a
funo de legisladores negativos, o Tribunal italiano passou a produzir decises positivas, que
inovaram a ordem jurdica, principalmente nos casos de omisso legislativa.
Ao longo da dcada de 70, a redemocratizao e a reconstitucionalizao de Portugal
(1976) e da Espanha (1978) tambm agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito
constitucional.
Em Portugal, o poder judicial na era do autoritarismo teve um papel muito tmido face
discricionariedade governamental e policial do regime ditatorial em vigor at 25 abril de
1974, onde a ordem jurdica procurava fornecer uma validao sistemtica e coerente das violaes do rule of law na base de normas positivas, fossem elas regulamentos menores, decretos
governamentais ou mesmo disposies constitucionais (COUTINHO, p. 53-61).
A aprovao da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 veio dar ao Judicirio
uma outro rosto com a incluso na mesma da sua independncia e dos direitos fundamentais
que j mencionados anteriormente. A partir desse momento, o Judicirio portugus passou a
ter uma maior rea interventiva no panorama jurdico/social, desempenhando um papel crucial na defesa dos cidados e dos seus interesses basilares.
Igualmente, na Espanha, observa-se um papel ativo da jurisdio constitucional na
vida poltica. O Tribunal Constitucional espanhol atua como um garantidor dos preceitos estabelecidos pelo legislador na Carta Magna. Porm, ter a liberdade de exercer uma postura
6Apesar de exigir um certo numero de juzes federais, possui tambm carter politico. A aprovao dos candidatos feita por 2/3 do parlamento, o que implica em certa legitimao popular.
90

Captulo 12
ativista sempre que houver uma inrcia do Parlamento.
O ativismo judicial espanhol, dessa forma, manifesta-se pelo:
[] desenvolvimento jurisprudencial de tcnicas e modalidades de provimento que permitem a concretizao de atividades distintas da simples
chancela de validade ou nulidade dos temas submetidos a controle.
no espao da eventual baixa de densidade de normas constitucionais, j
advertia Gomez Puente, que a atividade interpretativa encontrar maior
liberdade de atuao; e justamente esses espaos proporcionaram na Espanha o desenvolvimento das sentenas interpretativas e aditivas, veculos
da concretizao do ativismo judicial (VALLE, 2009).

Assim, no ordenamento espanhol, tambm cabe ao Poder Judicirio agir sempre que
houver inrcia do Poder Legislativo, a fim de que no ocorra uma nova omisso, desta vez do
Tribunal Constitucional.
3. ATIVISMO E JUDICIALIZAO NO BRASIL
No Brasil, possvel identificar as fortes influncias estrangeiras na formao do modelo judicial vigente e da forte tendncia de judicializao de matrias fundamentais para a
sociedade.

O sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns combina a matriz
norte-americana em que juzes e tribunais podem pronunciar a invalidade de uma norma
no caso concreto e a matriz europeia, que admite aes diretas ajuizveis perante a corte
constitucional.
Aqui, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira
Constituio Republicana, de 1891, editada sob os auspcios do liberalismo e pela ao nacional-unitria de Rui Barbosa, com a criao do Supremo Tribunal Federal.
Antes disso, no modelo consagrado pela Constituio de 1824, exercia o Imperador
no apenas a funo de Chefe do Poder Executivo, mas tambm o Poder Moderador, que deveria ser a chave de toda a organizao poltica, cumprindo-lhe assegurar a independncia, o
equilbrio e a harmonia entre os Poderes (MENDES, 1999, p. 23).
O Supremo Tribunal de Justia (e no Federal, note-se), institudo em 1829, tinha
competncia limitada, que se restringia, fundamentalmente, ao conhecimento dos recursos
de revista e competncia para julgar os conflitos de jurisdio e as aes penais contra os
ocupantes de determinados cargos pblicos.
A partir da Constituio Federal de 1934, de curta vigncia, foram definidas as garantias da magistratura e atribuda Corte Suprema (e no mais STF, como denominado em
1891) a competncia para processar e julgar, na forma de Recurso Extraordinrio, situaes
concretas que confrontassem o texto constitucional, em verdadeiro controle difuso. A Carta de
1937, por sua vez, restabeleceu as funes primordiais (e nomenclatura) do STF, mantendo o
que foi agregado pela Constituio anterior.
A Carta Magna de 1946 igualmente no rompeu com as conquistas anteriores, mas
diante do momento liberal democrtico que atravessava o pas, deixou transparecer que prevalecia, em questes de avaliao da constitucionalidade ou no de leis e atos normativos, o
poder poltico sobre o poder judicial, o que, historicamente, pode-se entender que o Senado,
enquanto patrono da lei geral, era competente para interromper como efeito geral (erga omnes) declaraes de inconstitucionalidade que se desenvolveram a partir de casos concretos
individuais (BASTOS, 2013).
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Captulo 12
No perodo da ditadura que se instalou no Brasil, a Constituio Federal de 1946 inovou, dando ao Poder Executivo legitimidade, atravs do Procurador Geral da Repblica, indicado pelo Presidente da Repblica, para questionar junto ao Supremo a constitucionalidade
de leis e atos. Nesse perodo, o Poder Executivo deteve a maior fora entre os poderes institudos, inclusive porque tambm, como de praxe, indicava membros do STF.
Finalmente, a Constituio Federal de 1967, alterada substancialmente pela Emenda
Constitucional nmero 1/69, em pleno atendimento aos interesses da junta militar, formatou
um quadro jurdico que, dificilmente, pelos seus excessos intervencionistas e restritivos dos
direitos individuais, poderia ser compreendido como uma Constituio. Este perodo, marcado
pelo afastamento prematuro de alguns ministros do STF7, refletiu um contexto de radicalizao autoritria que reduzia drasticamente o efeito ou as dimenses jurdicas, mesmo que de
natureza processual, da decises do Supremo (e, por extenso, de todo o Poder Judicirio).
Nada obstante, a jurisdio constitucional expandiu-se, verdadeiramente, com a vigncia da Constituio de 1988.
A partir dela, inclusive na fase de discusso prvia, convocao, elaborao e promulgao, ocorreu o renascimento do direito constitucional ptrio.
Sem ignorar maior ou menor gravidade no seu texto, e as frequentes emendas ao longo dos anos, a Constituio foi capaz de promover, de maneira
bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio,
intolerante e, por vezes, violento, para um Estado democrtico de direito
(BARROSO, 2013).

Esta ltima e ainda vigente Constituio, contudo, atendendo aos anseios da sociedade
e inspirada nas Cartas estrangeiras j citadas, positivou inmeras questes que ultrapassam as
regulamentaes de praxe de uma carta poltica-fundamental.
Assim, como as constituies alem (1949), portuguesa (1976) e italiana (1947), a
Constituio Federal de 1988 est muito distante da ideia de deciso poltica-fundamental.
que as constituies contemporneas no se limitam s regras clssicas do constitucionalismo dos sculos XVIII e XIX, trazendo uma vasta estrutura de normas diretivas e programticas, fixando balizas importantes no campo dos direitos sociais, econmicos, culturas,
ambientais, entre outros.
Busca-se, nesta nova fase constitucional, a realizao de uma justia substancial, em
busca de resultados justos. No mundo ps-liberal so diversas as obrigaes de carter positivo
impostas ao Estado, pelas constituies, o que aumenta o problema do descumprimento pelo
legislador e pelo governo das diretrizes constitucionais (VIEIRA, 1994, p.34).
Nesse contexto, de acordo com Oscar Vilhena Vieira (1994, p. 34), um dos mecanismos criados com o objetivo de minorar esse problema foi a atribuio ao Poder Judicirio de
controle sobre as omisses inconstitucionais perpetradas pelos poderes constitudos. Dessa
forma, os tribunais passam de uma posio meramente negativa ou de bloqueio, para uma
situao em que lhes so atribudas competncias positivas, o que provoca dificuldades tanto
tcnicas, como de justificao de seu poder.
Recorre-se ao Judicirio como ltimo guardio dos ideais democrticos, notadamente
em razo da retratao do sistema representativo e de sua incapacidade de cumprir as promessas de justia e igualdade.
Ainda de acordo com citado autor, isso gera, evidentemente uma situao paradoxal,
pois, ao buscar suprir as lacunas deixadas pelo sistema representativo, o judicirio apenas
7Em 1969, foram compulsoriamente aposentados pelo regime militar os ministros Hermes Lima, Evandro Lins
e Silva e Victor Nunes Leal, por fora do Ato Institucional nmero cinco (AI-5)
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Captulo 12
contribui para a ampliao da prpria crise de autoridade da democracia (VIEIRA, 2008, p.
441-464).
Nesse cenrio, o rgo de cpula do Poder Judicirio ganhou grande relevncia, pois
cabe a ele, no sistema atual, dar a ltima palavra sobre a constitucionalidade das muitas normas questionadas, pelos mais diversos legitimados para tanto.
Raros so os dias em que as decises do STF no se tornam manchete dos principais
jornais brasileiros, seja no caderno de poltica, economia, legislao, polcia e, no menos raro,
nas pginas de cincia, educao e cultura.
Embora o Supremo tenha desempenhado posio relevante nos regimes constitucionais anteriores, com momentos de enorme fertilidade jurisprudencial e proeminncia poltica,
como na Primeira Repblica, ou ainda de grande coragem moral, como no incio do perodo
militar, no h como comparar a atual proeminncia do STF, para melhor ou para pior, com a
sua atuao passada.
Passa o Supremo, ento, agora no centro poltico da Repblica, a exercer 3 importantes
papis que agigantam a sua autoridade, em claro desequilbrio na balana dos Poderes. So
eles: Suprema Corte, ou seja, rgo mximo, de cpula do Judicirio; Corte Constitucional,
dedicado a apreciar de forma concentrada as leis e atos emanados na vigncia da Constituio;
e, finalmente, foro especializado, destinado ao julgamento penal de ocupantes de cargos de
alta relevncia.
No exerccio da funo de Suprema Corte e de Corte Constitucional que se materializa a funo precpua do STF.
Objetivando ilustrar a judicializao de importantes temas da sociedade e a relevncia
do pronunciamento do Supremo aps a Constituio de 1988, podem ser citados alguns casos
de grande repercusso no cenrio econmico-poltico-social-educacional-cientfico do pas,
julgados ou na pauta do Colegiado, entre eles os que envolveram a vigncia do Plano Collor, o
desbloqueio dos Cruzados, a possibilidade de reedio de medidas provisrias, o impeachment
do ex-Presidente Collor, a discusso sobre direitos polticos, ficha-limpa, a barreira poltica, a
fidelidade partidria, nmero de vereadores, a pesquisa embrionria de clulas-tronco, o sistema de cotas raciais, desarmamento, aborto, demarcao de terras indgenas, distribuio de
medicamentos, direito de greve, lei de imprensa, poder de investigao do Ministrio Pblico,
guerra fiscal, CPMF, entre muitos outros.
4. CONCLUSO
A constitucionalizao de direitos e o aumento da demanda por justia por parte da
sociedade provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das relaes polticas e sociais,
assim como naturalmente aconteceu na Europa e nos Estados Unidos da Amrica, fontes inspiradoras do atual sistema constitucional brasileiro.
Como decorrncia, houve uma importante ascenso do Poder Judicirio e, especialmente, do Supremo Tribunal Federal, que, frequentemente fazendo uso de um grande ativismo poltico, vem cada vez mais se firmando como ltimo guardio dos ideais democrticos,
notadamente em razo da retratao do sistema representativo e de sua incapacidade de cumprir as promessas de justia e igualdade.
O poder de controle de constitucionalidade, realizado sobre clusulas constitucionais
abertas, permitiu que a referida Corte proferisse decises de natureza poltica em inmeras oportunidades, sendo difcil asseverar se elas se distanciaram da correta interpretao da
Constituio, haja vista seus preceitos flexveis e abstratos, bem como o momento histrico em
que as decises foram proferidas.
Diante dessa crescente imposio do entendimento final da Corte sobre os mais diversos temas, analisados cada vez menos sob os aspectos jurdicos e cada vez mais sob os critrios
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Captulo 12
polticos-sociais-econmicos-culturais, muitas e contundentes so as crticas, assim como frequente o clima de desconfiana em relao ao papel que deve ser exercido pela Corte Constitucional. Nada, contudo, que possa ser tido por estranho s vrias mutaes e adaptaes
ocorridas em relao ao STF ao longo de sua existncia.
Dessa forma, o debate acerca do equilbrio que deve haver entre supremacia constitucional, interpretao judicial da Constituio e processo poltico majoritrio mostra-se de
suma importncia, pois a atual configurao do papel desenvolvido pelo STF, principalmente
em razo da crise de legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo, tema que merece muita reflexo no presente, sem perder de vista o que foi construdo do passado, para que
se alcance um futuro menos tumultuado.
REFERNCIAS
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BARROSO, Luis Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em:
http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em:
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VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, n. 4(2), p. 441-464, jul-dez. 2008.

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O NOVO MODELO CONSTITUCIONAL A PARTIR DOS TRATADOS SOBRE

DIREITOS HUMANOS: IMPLICAES NA TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA1
Captulo 13

Ivna Cavalcanti Feliciano2

Marcelo Labanca Corra de Arajo3

1. COLOCAO DO TEMA
O presente trabalho se insere na temtica da proteo jurdica das pessoas com deficincia e tem por objetivo analisar especificamente a questo da incorporao pelo Brasil de
um tratado de Direitos Humanos sobre o tema, identificando de que maneira a concepo de
um novo modelo constitucional, com o aumento do bloco de constitucionalidade, pode interferir para a ampliao da proteo dos direitos das pessoas com deficincia.
Busca-se mostrar que o modelo de constituio brasileiro foi alterado a partir da incluso do 3ao artigo 5 da CF, por meio da criao de um bloco de constitucionalidade que
motivou a existncia de contedos constitucionais alheios ao corpo matriz da constituio. O
que era antes compreendido em um nico texto, agora pode ser fragmentado.
O trabalho parte da premissa terica de que podemos ter uma Constituio fragmentada e o processo de alterao da constituio agora vigente pode trazer como consequncia a
indefinio sobre qual a nossa verdadeira constituio, ou quais so as normas que esto em
vigor. O que est em jogo justamente a forma de alterao da Constituio Federal.
Com a categorizao da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia elevada ao status constitucional, nico Tratado de Direitos Humanos at o presente momento
com essa hierarquia, as decises judiciais envolvendo a proteo da pessoa com deficincia
devem estar contextualizadas com esse novo cenrio, decorrente da inaugurao de um novo
modelo de constituio.
Isso se aplica principalmente ao Supremo Tribunal Federal, que no deve ignorar a
CDPD no ato de sua aplicao para proteo dos direitos das pessoas com deficincia.
Nessa linha, busca-se responder ao questionamento se o Supremo Tribunal Federal
passou a decidir e fundamentar suas decises com base na CDPD, aps a sua internalizao,
1Este trabalho foi desenvolvido durante o curso da disciplina Lgica do Procedimento Jurdico no Programa de PsGraduao stricto sensu da Universidade Catlica de Pernambuco e publicado nos anais do IV Congresso da ABraSD.

2Mestranda em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco - UNICAP, vinculada linha de

Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos Humanos. Oficiala de Justia do Tribunal de Justia do
Estado de Pernambuco. ivna.feliciano@gmail.com
3Professor da graduao e membro permanente do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em

Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Procurador do Banco Central. Mestre e Doutor em

Direito (UFPE). Ps-Doutorado (com bolsa CAPES) em Direito pela Universidade de Pisa - Italia.
marcelolabanca@outlook.com

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Captulo 13
ou se continua a aplicar a legislao pretrita sua entrada em vigor.
Vejamos.
2. DISTINES TERMINOLGICAS: DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS
Primeiramente, antes de objetivamente adentrar na temtica dos Direitos e Garantias
Fundamentais e Direitos Humanos, imprescindvel realizar uma distino e entre esses dois
objetos de estudo. Para isso, necessrio determinar a abrangncia dos conceitos das palavras:
Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, em virtude da amplitude de interpretaes possveis a partir da leitura e do contexto de utilizao desses dois termos.
Nesse sentido para o entendimento do alcance do termo Direitos Fundamentais,
imprescindvel compreender o que so os direitos fundamentais e a distino existente entre
as concepes possveis do termo.
Essa lio ensinada pelo constitucionalista Portugus, Canotilho (2000, p.377), que
entende que os Direitos Fundamentais so os direitos considerados naturais e inalienveis
do indivduo, que quando positivados, e conferido-lhes a dimenso de Fundamental rights,
ou seja, quando essencialmente positivados como fontes do direito, tornam-se normas constitucionais. Assim, quando no positivados, no passam de ideais ou aspiraes, sem carter
normativo de regras e princpios de direito constitucional. No so, portanto, considerados
direitos.
A existncia de direitos fundamentais est diretamente associada existncia de uma
constituio e de consequncias jurdicas oriundas desses direitos, ainda que a positivao no
signifique plena efetividade dessas normas jurdicas.
Nesse sentido defende Alexy (2002, p. 47):
Siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma vlida dede derecho fundamental que le otorga este derecho. Es dudoso que
valga lo inverso. No vale cuando existen normas de derecho fundamental
que no outorgan ningn derecho subjetivo.

Ainda de acordo com os preceitos do constitucionalista Portugus, os Direitos Fundamentais podem ser classificados de duas formas: formalmente constitucionais e materialmente fundamentais (CANOTILHO, 1996, p. 528).
Os Direitos Fundamentais formalmente constitucionais, so normas postas no topo da
pirmide da ordem jurdica, normas constitucionais com procedimento de reviso agravados,
e podem, inclusive, constituir limites materiais ao prprio poder de reviso, sendo normas vinculativas dos poderes pblicos e que constituem parmetros materiais de escolhas, decises,
aes e controle dos rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais (CANOTILHO, 200,
p.379).
J a fundamentalidade material diz respeito abertura da constituio a outros direitos, tambm fundamentais, mas no constitucionalizados, isto , direitos materialmente,
mas no formalmente fundamentais, por no obedecerem ao critrio formal de positivao de
Direitos Fundamentais. No entanto, esses direitos fundamentais no positivados so considerados normas abertas que auxiliam no desenvolvimento do sistema constitucional.
Naturalmente, a viso adotada de Direitos Fundamentais no Brasil, principalmente
por parte do Supremo Tribunal Federal (rgo que possui a sua atividade examinada por este
estudo), se atm ao quesito formal da positivao constitucional do direito. Ou seja, havendo
a previso constitucional, est-se diante de um direito fundamental. Nessa linha se posiciona
97

Captulo 13
Ingo Sarlet, para quem a terminologia direito fundamental deve ser utilizada sempre quando
se est diante de um direito do ser humano reconhecido constitucionalmente na ordem jurdica de determinado Estado (SARLET, 2005: 35). A caracterizao de um direito fundamental
importante porque traz consigo a aplicao do respectivo regime jurdico dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, Paolo Caretti, ao reafirmar la costituzione come nica fonte dei
diritti fondamentali (CARETTI: 2011, 176).
Diferentemente do conceito de Direitos Fundamentais (que nascem com as Constituies), a expresso Direitos Humanos pode ser explicada como os direitos dos homens, por
serem homens, no sentido lato da palavra, sendo assim humanos, mas possuindo um campo
de proteo internacional. No so os direitos dos homens na viso jusnaturalista, mas sim os
direitos positivados em tratados e em um mbito de proteo internacional de direitos. Assim
tambm se posiciona Ingo Sarlet, para quem a expresso direitos humanos guardaria mantm
uma estreita aproximao com os diplomas de direito internacional, protegendo o situaes jurdicas do ser humano independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional (2005; 36)
Dentre tantos conceitos disponveis na doutrina, a definio formal de Jorge Miranda (1993, p.9) sobre o tema merece ser destacada e criticada. Para ele os Direitos Humanos
so toda posio jurdica subjetiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental.
Por assim dizer, os Direitos Humanos, so, portanto, pertencentes a todos os homens, no
podendo eles recursar esses direitos fundados na Lei Fundamental. So os direitos Humanos
indisponveis e sui generis (RAMOS, 2013, p. 31). Apesar da considerao de Miranda, no se
pode olvidar que as posies subjetivas protegidas por uma Constituio so referentes mais a
direitos fundamentais do que a direitos humanos. Ou seja, quando Miranda diz que os direitos
humanos se encontram consagrados na lei fundamental, quer ser referir, em verdade, aos
direitos fundamentais.
A distino terminolgica entre direitos fundamentais e direitos humanos baseada
menos nas diferenciaes entre os direitos em si, e mais na diferenciao entre os mbitos de
positivao e proteo desses direitos . Assim se pautou a nossa Constituio de 1988, utilizando a expresso direitos fundamentais para o rol de direitos descritos a partir do artigo 5. J
a a expresso direitos humanos aparece diversas vezes no texto constitucional, sempre atrelada a um campo de proteo internacional. assim no art. 4, ou mesmo no art. 7 do ADCT.
Ao se encontrar a expresso direitos humanos na Constituio brasileira, sempre aparece
em uma vinculao ao plano internacional. Todavia, como dito, Direitos Humanos e Direitos
Fundamentais so expresses que no designam necessariamente direitos diferentes. O direito
vida, por exemplo, pode ser protegido no plano internacional enquanto um direito humano,
e no plano constitucional enquanto um direito fundamental. Assim, v-se que so expresses
diferentes porque se propoem a dar uma perspectiva diferente ao mbito de proteo de direitos que podem ser os mesmos. Direitos fundamentais expresso utilizada para designar os
direitos previstos no plano constitucional, nas constituies. J a expresso direitos humanos
utilizada normalmente para designar um mbito internacional de proteo de direitos.
Ultrapassada a barreira da distino entre esses dois conceitos, buscar-se- entender o
processo institucionalizao desses direitos no Brasil pela Constituio Federal de 1988, analisando em que medida a previso do pargrafo terceiro do artigo quinto mitiga a diferenciao
entre direitos humanos e fundamentais.
3. OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO BRASIL A PARTIR DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DECORRENTES

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Captulo 13
Para entender o constitucionalismo dos Direitos Humanos Internacionais no Brasil
necessrio rapidamente entender o processo histrico de constitucionalizao desses direitos
no mundo. Acontecimentos como o fim do regime feudal e a aprovao da Declarao dos Direitos do Homem em 1789, surgem como o princpio de uma nova era (BOBBIO, 2010, p.113).
No sculo XIX em virtude dos textos das Declaraes de Direitos passarem a ser inseridos nas constituies dos Estados, ocorreu um processo de constitucionalizao formal desses
direitos conforme classificao oriunda dos ensinamentos de Canotilho vistos anteriormente.
O ps-guerra vem alimentar ainda mais esse movimento de internacionalizao dos direitos
humanos e acaba por criar uma sistemtica internacional de proteo dos direitos humanos,
mediante um sistema de monitoramento e fiscalizao internacional (PIOVENSAN, 2012,
p. 72). Surge assim o Direito Internacional dos Direitos Humanos e sua inter-relao com o
direito interno de cada pas.
A Constituio Federal de 1988 foi o marco do regime jurdico democrtico do Brasil
e constituiu um documento de grande importncia para o constitucionalismo em geral (SILVA,1990, p.80). considerada um marco, em virtude do momento histrico de transio que
o pas estava vivenciando, de sada de um regime ditatorial militar, onde a nao urgia por
mudanas efetivas do poder poltico estatal.
Foi tambm o diploma inaugural de Direitos Humanos no pas, a partir da insero
desses direitos no texto constitucional, fazendo com que o pas passasse a integrar o cenrio
internacional de proteo dos Direitos Humanos e contasse com o aparato internacional na
constitucionalizao desses direitos (PIOVENSAN, 2012, p.71).
A previso de institucionalizao desses direitos foi perpetrada de forma expressa na
Constituio Federal de 1988 ao dispor no 2 do art. 5 que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
V-se ento que podem existir direitos fundamentais dentro e fora do catlogo do ttulo II da Carta de 1988. E dentre os que esto de fora, existem os direitos decorrentes de
princpios, decorrentes de regime e decorrentes de tratados. Nesse passo, houve expresso reconhecimento de que, havendo tratado celebrado pelo Brasil, ali se pode identificar direitos
fundamentais (pois a previso constitucional de direitos dentro do catlogo no exclui outros
que eventualmente possam ser decorrentes de tratados). Da falar-se em direitos fundamentais decorrentes.
Assim possvel perceber que o legislador de 88 preocupou-se com a legitimao da
legislao Internacional no Direito Brasileiro, garantindo que os direitos decorrentes dos tratados internacionais que o Brasil faz parte, no sero excludos pelos direitos constitucionais.
Estes, portanto, recepcionaro os direitos decorrentes dos tratados internacionais que o pas
subscreve.

4. O PROCESSO DE INTERNALIZAO DE TRATADOS E CONVENES
INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL, ANTES E DEPOIS DA
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/04
A Emenda Constitucional de nmero 45 de dezembro de 2004, alterou o 3 do artigo
5 da Constituio Federal, no que tange forma de recepo constitucional dos Tratados e
Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos.
Anteriormente alterao do referido pargrafo, os Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos ingressavam no ordenamento jurdico brasileiro com hierarquia de lei ordinria e, depois, com alterao do entendimento do Supremo Tribunal Federal,
com hierarquia de supralegalidade (mas sempre infraconstitucoinal).Assim a aprovao dos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos seguia o mesmo trmite legislativo dos demais
99

Captulo 13
tratados e tinham como base legislativa constitucional os arts. 84, inciso VIII e 49, inciso I4.
Entretanto, com a redao dada pela EC 45/04, ao 3 do Artigo 55, foi conferido a
esses tratados recepo constitucional com status equivalentes s Emendas Constitucionais.
A alterao do pargrafo 3 do Artigo 5 tem gerado ampla discusso doutrinria
quanto a possibilidade de conferir mesmo status constitucional aos Tratados e Convenes
Internacionais ratificados pelo Brasil, anteriormente alterao legislativa do pargrafo supramencionado, e como se daria essa possibilidade de equiparao s Emendas Constitucionais6.
No entanto, esse no o objeto principal deste estudo, que preocupa-se em observar os Tratados e Convenes Internacionais aps a mudana normativa de 2004.
Aps a alterao conferida ao 3 do Artigo 5 da CF pela EC 45 em 2004, o primeiro
diploma normativo, que versa sobre matria de Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil foi
a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia. Em cumprimento ao disposto
na referida emenda, a conveno foi devidamente aprovada em dois turnos de votao, em
cada casa do Congresso Nacional, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sendo o nico
diploma normativo at a presente data a possuir status de Emenda Constitucional no Direito
Brasileiro.
No por menos foi dado tratamento especial aprovao da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia nos termos do disposto no 3 do Artigo 5 da CF conferindo
assim status constitucional referida conveno. A temtica tem adquirido fora no cenrio
Internacional de proteo aos direitos de grupos minoritrios, frequentemente afetados pela
ausncia de normas protetivas sobre o tema.
Com a recepo da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia pelo ordenamento jurdico com status de Emenda Constitucional, passar a haver uma alterao no
cenrio Constitucional nacional com a possibilidade de existncia de normas constitucionais
localizadas fora do escopo normativo da Constituio, o que possibilitou a criao de blocos de
constitucionalidade alheios ao corpo matriz da constituio.
Assim, pode-se perceber que, quando um direito previsto em um tratado internacional,
que antes era considerado enquanto um direito humano, passa a ser internalizado pelo mesmo processo legislativo das emendas, esse direito passa a ser considerado tambm um direito
fundamental, pois o decreto legislativo que aprova o tratado internacional no poderia fazer
isso por meio de lei.
5. O AUMENTO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE: UM NOVO MODELO DE
CONSTITUIO E AS IMPLICAES NA TUTELA JURISDICIONAL DAS PESSOAS COM
DEFICINCIA
A incorporao pelo Brasil de tratados internacionais de Direitos Humanos nos termos do 3 do Artigo 5, possibilitou a existncia de um bloco de constitucionalidade, que
composto de normas de contedo normativo constitucional, mas que so oriundas de tratados
internacionais de Direitos Humanos e assim no compe o corpo matriz da constituio. Na
4Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso
Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional (BRASIL, 2013);
5Artigo 5. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (BRASIL, 2013)
6Para ler sobre o assunto, acessar: HTTP://www.conjur.com.br/2013-mai-30/toda-prova-tratados-direitos-humanos-anteriores-ec-4504. acesso em: 30/09/2013.

100

Captulo 13
definio de Andr de Carvalho Ramos, o bloco de constitucionalidade em sentido amplo consiste no reconhecimento, ao lado da Constituio, de outros diplomas normativos de estatura
constitucional (RAMOS, 2013, p. 277).
A ideia de bloco de constitucionalidade utilizada tambm pelo Supremo Tribunal
Federal, a fim de definir a relao de parametricidade entre norma violada constitucional e
norma violadora infraconstitucional. Veja-se o caso da ADI 514/PA, de relatoria do min. Celso
de Melo, verbis:
A definio do significado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangncia material que se lhe reconhea (a Constituio
escrita ou a ordem constitucional global) - reveste-se de fundamental importncia no processo de fiscalizao normativa abstrata, pois a exata qualificao conceitual dessa categoria jurdica projeta-se como fator determinante do carter constitucional, ou no, dos atos estatais contestados em
face da Carta Poltica.

A principal consequncia da existncia do bloco de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro que a partir deste fato, os princpios referentes supremacia da
constituio tm agora nova leitura, no sentido de serem considerados mecanismos de concretizao da supremacia, no s da constituio, mas tambm do bloco de constitucionalidade
(RAMOS, 2013, p. 279). Ou seja, das normas que o compe, incluindo, como dito, os tratados
internacionais de Direitos Humanos aprovados nos termos do 3 do Artigo 5 da CF.
Isso termina interferindo nos critrios clssicos terminolgicos de diferenciao de
direitos humanos para direitos fundamentais, pois passa-se a ter direitos reconhecidos em
ordem internacional cuja fonte passa tambm a ter jaez constitucional. Afinal, uma coisa
ter um direito previsto em um normativo internacional e, ao mesmo tempo, coincidentemente, previsto de igual forma em algum artigo da Constituio. Outra coisa quando o mesmo
diploma normativo internacional considerado, por ato parlamentar nacional, uma norma
constitucional, nos termos do pargrafo 3 do art. 5. Nesse segundo caso, o direito humano
confunde-se com o direito fundamental, partindo da considerao de que os direitos fundamentais so aqueles previstos no plano normativo constitucional.
Assim, o aumento do bloco de constitucionalidade a partir da internalizao de tratados internacionais de direitos humanos, mediante a aprovao via processo de emenda constitucional, corresponde tambm ao aumento do rol dos direitos fundamentais brasileiros. A
cada incorporao do tratado internacional, ocorre o aumento do catlogo dos direitos fundamentais.
Com isso, o direito brasileiro passa a ser regido e constitucionalizado pelas normas
essencialmente constitucionais e pelas normas oriundas dos tratados de Direitos humanos
aprovados no quorum acima mencionado, sendo necessrio, portanto, que a filtragem constitucional do ordenamento seja realizada luz da constituio e dos mencionados tratados.
Desta forma, os sistemas de controle de constitucionalidade devem atuar em sentido
anlogo, ou seja, considerando o texto essencialmente constitucional e os textos relativos aos
tratados em estudo. Em consequncia, como o fulcro de concretizar o contedo normativo
desses tratados, cabvel os mecanismos de ao prprios do controle de constitucionalidade
na defesa dos direitos tutelados pelos tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil na
forma qualificada.
Assim, a incidncia do recurso extraordinrio, por exemplo, quando a deciso impugnada contrariar dispositivo da Constituio, passa a ser cabvel tambm quando a deciso
impugnada contrariar dispositivo dos tratados aprovados nesses termos.
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Captulo 13
Ocorre que desde a EC 45/04, os nicos tratados internacionais de Direitos Humanos
aprovados nos termos do 3 do Artigo 5 da CF foram: a Conveno das Naes Unidas sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia e o seu Protocolo facultativo. Assim, ambos, hoje compe o bloco de constitucionalidade externo ao corpo matriz da constituio, mas com contedo constitucional idntico s suas normas. Consequentemente subordinados aos mecanismos
de controle e filtragem constitucionais.
Desta forma, o Supremo Tribunal Federal alm de ter o papel de guardio da constituio, agora, possui o papel de guardio dos tratados internacionais aprovados no quorum
mencionado acima. Por consequncia do nico tratado aprovado nesses termos ser a conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia, , portanto, o STF guardio das dos Direitos
das Pessoas com Deficincia, devendo acautelar esses direitos e promover a sua concretizao
normativa.
6. COMPORTAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA APLICAO DA
CONVENO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA ENQUANTO
NORMA INTEGRANTE DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
Considerando que a CDPD integra, atualmente, o bloco de constitucionalidade brasileiro, de se indagar se o Supremo Tribunal Federal vem dando o correto tratamento (constitucional) quando se depara com um caso de judicializao dos direitos das pessoas com
deficincia. Afinal, o fato de ser a Conveno uma norma constitucional deve trazer reboque
toda a aplicao do regime jurdico-constitucional, tanto do ponto de vista do sistema de fontes
quanto do ponto de vista da proteo jurisdicional por rgos que tem o dever de guardar a
Constituio, como, por exemplo, o STF.
Quer-se com isso afirmar que h um tratamento jurdico diferenciado a depender da
fonte de onde emana o direito. A proteo de direitos infraconstitucionais , processualmente,
tratada de forma diferente proteo de direitos fundamentais, inclusive quanto ao sistema
recursal.
Considerando essa premissa, partiu-se para o exame do tratamento da proteo dos
direitos das pessoas com deficincia, realizando pesquisa na base de dados de dois Tribunais,
o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal.
A ideia norte era examinar se a premissa adotada pelo STF para julgar esses casos se
pautou, ou no, pela identificao do plano de proteo normativa (se infraconstitucional ou
constitucional).
Ou seja, na medida em que o Superior Tribunal de Justia examina casos envolvendo
o direito das pessoas com deficincia, no estaria dando ele uma viso constitucional Conveno, mas sim uma viso infraconstitucional, pois, pelo sistema de fontes do artigo 59, a
Conveno foi internalizada por meio do Decreto Legislativo n 186, de 2008.
A questo resume-se, ento, em identificar se o Decreto Legislativo referido est sendo
entendido como norma infraconstitucional ou como norma constitucional. E esse termmetro
ser medido a partir da constatao de uma maior (ou menor) atuao do Supremo Tribunal
Federal (guardio da Constituio) no plano da proteo dos direitos das pessoas com deficincia.
Vejamos.
Um caso interessante, julgado aps a edio do Decreto Legislativo 186, de 2008, refere-se anlise do critrio legal para definio de necessidade apta a ensejar recebimento de
benefcio assistencial de prestao continuada ao idoso e ao deficiente.
No Recurso Extraordinrio 567985 / MT, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional uma lei que ele mesmo no passado havia declarado constitucional em sede de
controle concentrado (ADI 1.232.), sob a alegao de que mudanas fticas na definio de
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Captulo 13
miserabilidade ensejaram em um processo de inconstitucionalidade do art. Art. 20, 3, da
Lei 8.742/1993.
Em verdade, na ADI 1.232, o STF tinha entendido como constitucional o critrio legal
para caracterizao de necessidade (um quarto de um salrio mnimo per capita na famlia) a
ensejar a concesso do benefcio social. Posteriormente, entendeu que tal critrio no era mais
constitucional, em virtude de mudana do quadro ftico. Para tanto, o acrdo explicitamente enfoca a conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia (pgina 48 da deciso),
mas no para potencializar um direito fundamental, e sim para entender que uma nova lei
(12.470, de 2011), ao definir o valor de renda mensal per capita abaixo de 1/4 de salrio mnimo como critrio de incapacidade de manuteno da pessoa com deficincia, tinha levado
em considerao a CDPD.
J um outro caso julgado pelo Pretrio Excelso, na ADI 2649 / DF, foi proposto pela
Associao brasileira das empresas de transporte interestadual, intermunicipal e internacional
de passageiros (ABRATI), para obter a declarao de inconstitucionalidade da lei 8.899/94 que
concede passe livre s pessoas com deficincia. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal fez
expressa meno CDPD. Veja-se:
3. Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizaes das Naes
Unidas, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, bem
como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. 4. A Lei n. 8.899/94 parte
das polticas pblicas para inserir os portadores de necessidades especiais
na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanizao das
relaes sociais, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definio
de meios para que eles sejam alcanados. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

Merece destaque o fato de que, muito embora haja meno Conveno, a deciso
do ms de maio de 2008, enquanto que o decreto Legislativo 186 de julho do mesmo ano.
Ou seja, quando o STF prolatou a deciso acima, analisou a conveno mas no considerou
a CDPD como sendo norma constitucional, pois ainda no havia sido aprovada internamente
pelo procedimento do art. 5, pargrafo 3.
Alm das duas decises acima citadas, nenhuma outra foi capturada na pesquisa realizada tomando como base a expresso conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia.
Assim, para que fique claro ao leitor, h apenas dois julgados que citam a CDPD no
mbito da jurisprudncia da Corte Suprema brasileira.
A metodologia utilizada em sequncia, para confirmar os parcos dados obtidos e investigar se o Supremo Tribunal Federal continuou a examinar outros casos sobre pessoas com deficincia, negligenciando a CDPD, baseou-se na utilizao de outro critrio de busca: foi inserida a expresso pessoas com deficincia, excluindo-se, portanto, a expresso conveno.
Com isso, a ideia era capturar outros julgados no mbito do STF que discutissem a matria dos
direitos das pessoas com deficincia sem, todavia, decidir com base na CDPD.
Nessa segunda pesquisa apareceram 12 julgados, incluindo decises anteriores e posteriores entrada em vigor do Decreto Legislativo 186, de 2008.
Dos 12 julgados, apenas 5 foram julgados aps a vigncia da CDPD (RE 567985 / MT;
AI 847845 AgR / RJ; ARE 658206 AgR / SC; AI 750605 AgR / RS e ADI 2649 / DF). E desses 5
julgados, dois deles j tinham sido capturados com a primeira busca booleana, utilizando a expresso Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia. Restava, ento, examinar
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Captulo 13
os 3 casos que foram julgados aps a entrada em vigor da CDPD e que em relao aos quais
no constava a expresso Conveno. Ou seja, decidiam questes relativas aos direitos das
pessoas com deficincia sem considerar a conveno, mesmo j estando em vigor a conveno. Repita-se, a ideia era verificar se os julgamentos de questes referentes aos direitos das
pessoas com deficincia levaram, ou no, em considerao a aplicao da CDPD como norma
constitucional que .
O resultado foi negativo.
Dos 5 julgados envolvendo o tema das pessoas com deficincia existentes na base de
dados do Supremo Tribunal Federal aps 2008, apenas 2 citam a Conveno (os dois casos j
vistos acima).
E o mais grave: em alguns casos houve expressa negligncia caracterizao da conveno com o seu correlato status de norma constitucional.
Nessa linha, veja-se a ementa do ARE 658206 AgR / SC, verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO
COM AGRAVO. BENEFCIO ASSISTENCIAL DESTINADO A PESSOAS COM DEFICINCIA. MAJORAO DO VALOR PAGO. LEIS CATARINENSES 6.185/1982 E 7.702/1989, LEI FEDERAL 8.742/1993 E
CONSTITUIO ESTADUAL. 1. CONTROVRSIA CIRCUNSCRITA
LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. 2. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Eventual ofensa ao Magno Texto apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que inviabiliza a abertura da via recursal
extraordinria. 2. Incide a Smula 282/STF. Agravo regimental desprovido

Do julgado acima, nota-se que o Supremo Tribunal Federal entendeu que a controvrsia alcanava apenas o direito infraconstitucional (leis catarinenses em conflito com leis federais e constituio estadual), nada falando sobre a fora normativo-constitucional da CDPD.
Um caso parecido pode ser observado no AI 750605 AgR / RS, onde a agravada era a
Fundao de Articulao e Desenvolvimento de Polticas Pblicas para Pessoas Portadoras de
Deficincia e de Altas Habilidades no Rio Grande do Sul. Veja-se:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRABALHISTA. CONTRATAO TEMPORRIA. IMPOSSIBILIDADE
DA ANLISE DE LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA
CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO

No caso acima relatado, a Suprema Corte no deu provimento ao Agravo sob a alegao
de que o Tribunal a quo teria decidido a questo de acordo com a jurisprudncia e com a legislao infraconstitucional pertinente, no encontrando razo no plano da constitucionalidade
para rever a deciso.
Houve, tambm, o julgamento do AI 847845 AgR / RJ, entendendo ilegtima a pretenso de empresa de transporte em cobrar valores de passagens de pessoas com deficincia. Mas,
mesmo nessa deciso, favorvel s pessoas com deficincia, o caso foi julgado no com base
na CDPD, mas sim com base na constitucionalidade da lei que protege os direitos das pessoas
com deficincia em razo da legtima competncia legislativa para decidir.
Assim, nota-se que, da coleta de dados realizada no Supremo Tribunal Federal, no foi
possvel identificar uma efetiva utilizao da CDPD para decidir questes envolvendo os direitos das pessoas com deficincia, aparentando estar havendo uma negligncia em relao ao
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Captulo 13
novo bloco de constitucionalidade do direito brasileiro, que considera normas constitucionais
no apenas aquelas oriundas do poder constituinte originrio ou de emendas constitucionais,
mas tambm inclui no plano da constitucionalidade as normas de decreto legislativo que aprova texto de norma internacional sobre direitos humanos.
7. CONSIDERAES FINAIS
Muito embora o Brasil tenha incorporado carta magna, a CDPD em sua integralidade
desde 2008, possvel perceber que passados cinco anos, o contedo constitucional da referida conveno no tem sido considerado no fundamento das decises da corte suprema do pas
na tutela dos direitos das pessoas com deficincia. Assim, as legislaes infraconstitucionais,
que muitas vezes, afrontam diretamente o contedo da conveno continuam sendo utilizadas
no fundamento das referidas decises.
Os problemas que surgem a partir dessa constatao dizem respeito aplicao da
CDPD na anlise de casos concretos. Pois, contedos que podem ser considerados materialmente ultrapassados no tocante aos direitos das pessoas com deficincia, continuam sendo
utilizados como fundamento das decises. Contedos estes, frequentemente baseados no modelo clnico mdico, reforado pelas legislaes infraconstitucionais anteriores conveno e
muitas vezes so menos protetivo que a CDPD.
Vale lembrar que os direitos assegurados pela CDPD, apesar de poderem ser considerados direitos humanos, terminam ganhando todo o regime jurdico aplicveis aos direitos fundamentais (como a supremacia constitucional, por exemplo. FIORAVANTI: 2009,129)
pois, ao passarem a ser positivados no plano constitucional interno, levam consigo a marca dos
direitos fundamentais (enquanto direitos que nascem nas Constituies; nesse caso, no bloco
de constitucionalidade).
Assim, como demonstrado pelos dados expostos, muito embora a CDPD tenha ingressado no ordenamento com o objetivo de ampliar o arcabouo protetivo desse grupo minoritrio, e mesmo diante da importncia dada pelo legislador CDPD, ao elev-la ao status de
emenda, a no observncia das diretrizes presentes na CDPD pelo Supremo Tribunal Federal
pode mitigar a eficcia da proteo dos direitos das pessoas com deficincia no Brasil.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estdios Plticos y
constitucionales, 2002, 3.ed.
BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. So Paulo: Editora Campus, 1992.
CARETTI, Paolo. I Diritti Fondamentali. Torino: Giapichelli, 2011.
CANOTILHO, Jos Joaquim.Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1996, 6. ed.
_______. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000, 7. ed.
FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2009.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimba: Coimbra Editora, 1993, 2. ed.
PIOVENSAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Internacional. So Paulo: Saraiva, 2012,
13 ed.
RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. So
105

Captulo 13
Paulo: Saraiva, 2013, 3. ed.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10 Ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010.
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. 6 ed. Vev. e ampl. De acordo com a nova Constituio.

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CONSTITUIO PARAESTATAL LIGAO DO OFICIAL COM O REAL

Captulo 14

Avner Pinheiro Cavalcanti1

No h normas. Todos os homens so excepes a uma regra que no existe.
Fernando Pessoa

1. INTRODUO
Tomada por base a longa histria do Direito, o conceito moderno de Constituio
algo relativamente recente. No ltimo sculo, este conceito ganhou extraordinria fora
algo incomum at ento. Contemporaneamente, se observa razovel consenso em entender a
Constituio de um pas como a norma fundamental de imperatividade absoluta em seu territrio, no se sujeitando a nenhuma outra, e sujeitando todas as demais no referente espao.
Inerente ao inflacionamento moderno da teoria constitucional, multiplicam-se as correntes
que tentam explic-la. Um pensamento peculiar, no que diz respeito ao entendimento do objeto Constituio, que na presente oportunidade pretendemos discutir, o que chamaremos
de Constituio paraestatal. Com essa expresso, nos referimos ao corpus socialmente vigente
do dever ser fundamental de uma coletividade integrada socialmente. Ou de um modo mais
simples: o conjunto de sentimentos, mais fundamental e estvel, de dever ser de um povo.
A percepo do movimento constitucional moderno, j h mais de um sculo, foi sentida e descrita por Ferdinand Lassalle:
De onde provm essa aspirao, prpria dos tempos modernos, de possuir
uma Constituio escrita? [...] Somente pode ter origem, evidentemente,
no fato de que nos elementos reais do poder imperantes dentro do pas se
tenha operado uma transformao (LASSALE, 1933, p. 13).

Para compreender tal afirmao, precisamos antes atentar ao que Lassalle entende por
fatores reais do poder:
Os fatores reais do poder que regulam no seio de cada sociedade so essa
fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas da
sociedade em apreo, determinando que no possam ser, em substncia, a
no ser tal como elas so (LASSALE, 1933, p. 5).

1 Bacharel em direito pela Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP (2012) e mestrando do Programa de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco PPGD/UNICAP (entrada 2013). E-mail:
avner.cavalcanti@hotmail.com.

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Captulo 14
Assim definido um critrio geral para conceituar o que so os fatores reais do poder,
Lassalle passa a se dedicar, na sua obra, por enumerar quais seriam os principais fatores (LASSALE, 1933, p. 6-8): a) um rei a quem obedecem o Exrcito e os canhes; b) uma nobreza
influente e bem vista pelo rei e sua corte; c) os grandes industriais; d) grandes banqueiros e e) a conscincia coletiva e a cultura geral da Nao. Juntos, estes fatores criam as
circunstncias reais que orientam o sentimento de dever-ser fundamental de um povo, ou,
nas palavras de Juan Cruet, as foras em presena (CRUET, 1908, p. 106). Tal sentimento
manifesta-se em um ciclo dinmico, no qual, reciprocamente, influenciado e influencia os
fatores reais do poder ou foras em presena. Embora esteja sempre em movimento, ainda
assim, mantm certa perenidade que permite diferenci-lo de meros circunstancialismos do
meio social.
Partindo dos elementos que lista, Lassalle prope uma concepo diferente de Constituio; concepo que ele estabelece mediante a dicotomia Constituio real e Constituio
escrita ou folha de papel. A primeira guarda correspondncia semntica coma ideia de Constituio referida por Juan Cruet e intitulada de Constituio oculta ou Constituio costumaria.
Cruet, assim como Lassalle, trabalha a dicotomia de uma Constituio faticamente real com
uma Constituio escrita ou oficial.
Em sntese, ambos os autores advogam em suas obras a ideia de que todo e qualquer
Estado, independente do perodo ou cultura, podem possuir uma Constituio formal e uma
informal. A primeira facultativa e caracterstica dos tempos modernos, j a segunda inexorvel prpria existncia de um povo enquanto nao.
A relao entre a primeira e a segunda concepo de Constituio, que precipita uma
terceira concepo, que chamamos Constituio paraestatal (o adjetivo paraestatal2 foi escolhido pelo seu significado clssico). Feita essa breve introduo ao tema, passemos a explorar
mais detidamente os pontos at ento levantados.
2. A IDEIA DE CONSTITUIO PARAESTATAL
To necessria a presena do direito para que exista uma sociedade, quanto necessria a existncia de uma sociedade para permitir o direito. O equvoco interpretativo o
qual hodiernamente tem-se incorrido menos que outrora identificar todo o direito com a
lei, sendo que esta um mero instrumento do Estado. Ademais, outro equvoco ainda pouco
contestado a frequente inclinao dos juristas em identificar todo o direito com o fenmeno
jurdico do organismo de Estado. Ou seja, compartilhada pelos juristas a permanncia do
olhar primordialmente sobre o Estado.
Iniciando por uma compreenso semntica dos termos, j podemos vislumbrar uma
diferena fundamental: jurdico advm de iu-dico3 (=julgar, processar, condenar) e direito de
directum (=dis [muito] + rectum [reto] = aquilo que deve ser veementemente de determinada
maneira) (PEREIRA, 2012, p. 23), este ltimo termo era de uso frequente entre o povo na
antiguidade e o primeiro de uso frequente entre os juristas do mesmo perodo.
De pronto, percebe-se que jurdico e direito so coisas diferentes ao menos enquanto conceito , estando um diretamente ligado concepo estadista, e o outro concepo po- pular. Ou se preferir, jurdico preserva afinidade com a ideia de Constituio formal,
e direito com a ideia de Constituio no-formal. Numa anlise um pouco mais detalhada,
2Paraestatal: diz-se de ou entidade que, sem integrar a administrao do Estado, com ela colabora na realizao de servios tendentes satisfao das necessidades coletivas. (HOUAISS, Antnio. Dicionrio Eletrnico
Houaiss da Lngua Portuguesa. Verso 1.0. Ed. Objetiva LTDA, Dezembro de 2001.)
3KOEHLER, Pe. H. S. J. Dicionrio Escolar LATINO-PORTUGUS - Enciclopdias e Dicionrios Globo. Ed.
Globo, Porto Alegre/RS. Edio 1415 A. ano? p. 453.

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Captulo 14
possvel perceber que, se jurdico diz respeito a julgar, evidente que, para tanto, preciso julgar com base em algo, sendo que este algo, ao longo da histria, por diversos momentos, foi o
direito. Pode-se, ainda, julgar/decidir com base na equidade, costume, lei, crena... todavia,
o julgamento feito com base exclusivamente nestes critrios apenas formalmente legtimo.
Como exemplo, do que acabamos de afirmar, pensemos o mais notrio deles: o Estado hitlerista. Aps o Tribunal de Nuremberg, foi reconhecido que naquele Estado e perodo (Nazismo),
mesmo se tendo julgado com base na lei, tais sentenas ainda assim foram posteriormente
consideradas criminosas, pois estavam em desacordo com o direito.
Aparentemente, persiste o paradoxo em relao s ideias apresentadas e o fato de que
os julgamentos do perodo nazista no estavam apenas de acordo com a Constituio formal
alem, mas estavam de acordo tambm com a Constituio no-formal daquele momento,
pois havia um sentimento nacional comum que apoiava o Estado. Tal paradoxo apenas aparente. Lembremos que uma parte muito pequena da nao tinha real conscincia do que se
passava efetivamente nos campos de concentrao. Apesar da maioria compartilhar da repulsa
pelos povos perseguidos, referido sentimento foi artificialmente produzido por uma propaganda de Estado falaciosa, o que lhes induziu a acreditar que a postura sustentada pelo Estado
era de fato direito, o que se provou no ser verdade. Ademais, no basta estar de acordo com o
sentimento circunstancial do grupo dirigente do Estado, preciso estar de acordo com o sentimento humano de dever ser fundamental. Dita ausncia, mostra a disparidade entres as duas
Constituies, j que o ser humano globalmente (e mesmo o alemo da referida poca) no
compartilhava substancialmente do sentimento que apoiou a soluo final para o problema
judeu4, o que fcil de notar atravs das imagens histricas da repulsa exteriorizada pelos
cidados alemes quando levados a conhecer o interior dos campos; realidade que at ento
ignoravam.
Pelo exposto, no possvel chegar outra concluso que no a de que, sendo jurdico e direito coisas distintas o primeiro relativo forma de se decidir/resolver assumida pelo
Estado, e o segundo relativo ao conceito substancial que o primeiro almeja prestar atravs de
seu processo (almeja ao menos em teoria) , o direito no poderia residir em outro espao
que no o social vivo. Ou seja, o direito existe no meio social, para ento existir na lei. O que
ocorre que, dispondo do poder organizado (segundo Lassalle), o Estado capaz de impor
sua vontade, mesmo contra o poder maior, porm desorganizado do povo. fundada nesta
fora que a lei, como prtica emanada do Estado, reivindica a presuno de direito, o que s
possvel graas fora coercitiva e unilateral do Estado e no graas ao percurso no caminho da prtica social de um povo. Como fruto da primeira prtica, identificamos a ideia de
Constituio estatal/escrita/formal e como fruto da segunda prtica a ideia de Constituio
costumeira/no-escrita/real.
Resultante do dilogo entre estas duas Constituies, um terceiro conceito de Constituio projetado: o de Constituio paraestatal. Esta ltima se faz presente enquanto realidade ftica de aplicao do dever ser, fruto do sentimento de justia do povo, orientado pelo conhecimento emprico atualmente insupervel5. Com Constituio paraestatal no se rejeita a
4Nome dado pelo Estado nazista ao programa de extermnio em massa dos povos perseguidos atravs do uso de
gs.
5Esse o caminho seguido por Cludio Souto, que inicialmente com base na introspeco e na observao informal (1958:69 e 35-36), constatou a conjuno, na realidade normativa social, entre (1) dados cientficos e (2)
um sentido permanente humano do dever ser a se refletir no normativo. Como esse sentido do que deve ser ,
em outros termos, o sentido do justo, ou do reto, e como os dados cientficos de conhecimento so, por definio,
adequados ou corretos, achou Cludio Souto razovel e de acordo com o senso comum designar com a palavra
direitoaquela conjuno ou composto. Da sua definio: Direito a formulao cientfico-positiva atualmente
insupervel do sentido bsico permanente humano do dever ser (1958: 298; 1964: 61-75). Posteriormente,
desde 1963, para efeito de formalizao da observao atravs de tcnicas de pesquisa emprica, aquele autor

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Captulo 14
influncia exercida pela fora impositiva do Estado, mas tambm no se ignora a realidade social de onde emerge o direito mesmo. Tal conceito corresponde, assim, ao conjunto fundamental do dever ser presente em uma realidade social, o qual no necessariamente corresponde
ao dever ser positivado. Trata-se da realidade emergente projetada numa norma fundamental.
2.1 Ferdinand Lassalle e a ideia de Constituio real
Lassalle, ao intitular sua obra, j aponta para onde iro seus esforos na tentativa de
responder a pergunta: O que uma Constituio?. Mas no qualquer resposta que satisfaz
o autor, ele no est interessado no que podemos chamar de conceito formal de Constituio;
o que lhe interessa responder pergunta: Onde encontrar a verdadeira essncia, o verdadeiro conceito de uma Constituio? (LASSALE, 1933, p. 3). Ou seja, o que o referido autor
busca a essncia, o conceito substancial de Constituio.
A primeira das dicotomias trabalhadas por ele, para responder a sua pergunta, entender a diferena que h entre uma lei comum e a Constituio. Admitindo que mesmo
havendo algo em comum entre a lei e a Constituio, a diferena surge quando se leva em
conta o sentimento do povo em relao a elas. Segundo Lassalle, uma lei pode ser alterada ou
criada sem que isso represente necessariamente uma manifestao da populao a seu respeito, mas, pelo contrrio, se com a Constituio se mexer de modo significativo, tal ato esbarra
necessariamente no esprito dos atores da sociedade; posicionamento defendido por Lassalle
que deixa claro que, para ele, uma Constituio se diferencia da lei comum por estar ligada
com maior intensidade ao esprito unnime dos povos, por guardar algo de sagrado consigo,
algo de intocvel.
Prossegue Lassalle em sua obra tratando do que chama de fatores reais do poder (supra elencados), defendendo que estes se compem para formar a Constituio real de um
povo. De modo simples, os elemento reais do poder, em uma nao, estabelecem entre si uma
estrutura que por sua prpria natureza determina o que h de mais fundamental num povo,
o que o constitui scio-politicamente. Para Lassalle, , em sntese, em essncia, a Constituio de um pas: a soma dos fatores reais do poder que regem um pas. (LASSALE, 1933, p.
9) Constituio real na perspectiva de Lassalle, genericamente, seria as tenses e fatores de
poder que determinam na prtica como a realidade moldada. Estes fatores vo do blico ao
econmico, e ao social e cultural, passando ainda pelo ideolgico do povo. Em contraponto a
esse conceito de Constituio real Lassalle vai colocar a ideia de Constituio escrita ou folha
de papel, sobre o qual trataremos mais adiante.
2.2 Juan Cruet e a ideia de Constituio costumaria
Quatro dcadas afastada da obra de Ferdinand Lassalle publicada A vida do direito
e a inutilidade das leis6, de Juan Cruet; obra esta que guarda com a de Lassalle afinidade
julgou de significao mais concreta a palavra sentimento que a palavra sentido: sentimento do que deve ser ou
sentimento de justia ou de justeza (que no seno o sentimento de agradabilidade do homem de mente no
-patolgica diante do que acha que deve ser). E em pesquisa exploratria realizada na Alemanha em 1965 sob sua
coordenao, se comprovou, como veremos, a conjuno, na realidade psquico-social, de (sentimento de) justia
(permanente, individualmente varivel) e conhecimento cientfico. Para Cludio Souto, pois, seria regra de direito aquela em consonncia com o sentimento humano de justia e com dados de conhecimento cientfico-emprico; e seria conduta jurdica aquela em consonncia com a norma de direito. (SOUTO, Cludio. Sociologia da
Direito, uma viso substantiva.3 ed. rev. e aum. Sergio Antonio Fabris Editor; Porto Alegre, 2003. pp. 220-221.).
6 Cabe aqui uma crtica a traduo para o portugus de Portugal de certo modo infeliz do ttulo da obra de
Juan Cruet. Em francs o autor no fala em inutilidade, mas em inadequao prtica o que bem diferente.
Desta forma a traduo mais apropriada seria: A vida do direito e a inadequao pratica das leis. Ora, intil no
raciocnio do autor em muito se distancia de inadequado na prtica; o que se pretendeu evidenciar que a lei por
si s, na prtica, no suficiente. No que diz respeito primeira parte do ttulo (A vida do direito) interessante
notar que Eugen Ehrlich funda a Sociologia do Direito justamente advogando o conceito de direito vivo, conceito

110

Captulo 14
de pensamento bastante estreita. Cruet chama de costumaria o que Lassalle intitula de real,
seno vejamos:
Os textos, com effeito, nunca formam uma rede bastante cerrada, nem
bastante firme para impedir os costumes parlamentares e governamentaes de fazerem prevalecer tacitamente contra a Constituio regular uma
Constituio oc-culta que a excede e pode desnatur-la: quer dizer que
todos os pases tem uma Constituio costumaria, mesmo aquellcs que
parecem viver sob o regime duma Constituio escripta (CRUET, 1908, p.
88-89). (grafia segundo o original)

Obra monumental, em todo o seu pioneirismo, nela Cruet segue o raciocnio de Lassalle e trabalha a ideia de uma Constituio real que estaria presente em todo e qualquer Estado, fruto das relaes da sociedade. Tal Constituio polarizaria com a Constituio escripta
(esta que ser trabalhada mais adiante) de um Estado, mas apesar das diferenas evidente
que ambas guardam traos em comum, em maior ou menor grau, a depender das circunstncias empricas. Em termos fundamentais, a Constituio real de Lassalle e a Constituio
costumaria de Cruet se equivalem.
uma necessidade de ordem prtica, para o equilbrio das foras de um Estado, que
suas Constituies (Escrita e Costumaria) guardem a maior afinidade possvel de substncias,
representando um perigo para a segurana do pas, um afastamento entre elas. Nesse aspecto,
Cruet, Lassalle e mesmo Pontes de Miranda preservam afinidades em determinados pontos.
Primeiro vejamos Lassalle:
Quando podemos dizer que uma Constituio escrita boa e duradoura?
A resposta clara parte logicamente de quanto temos exposto: Quando
essa Constituio escrita corresponder Constituio real e tiver suas razes nos fatores do poder que regem o pas.
Onde a Constituio escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a
Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente, perante a Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas (LASSALE,
1933, p. 16). (grifamos)

Antes de desdobrarmos nosso raciocnio, prossigamos elencando as opinies dos nossos autores. Vejamos, ento, Cruet:
A fora obrigatoria das leis, que varia segundo a constituio mental dos
povos, pode tambem variar segundo a materia. No campo religioso, intelectual ou moral, o imperativo da consciencia social vai de encontro ao
imperativo da consciencia privada; o poder das leis dctem-se diante da
soberania da pessoa sobre si mesma, porque se nalguma parte se encontra
a soberania, no no Estado, no individuo.
Assim se pode dizer que se as leia so obrigatrias, no o so em toda a
parte e sempre da mesma maneira, nem com a mesma intensidade; ora, se
a obrigao legal, por si propria, obriga menos, deve simultaneamente ser
melhor justificada e ter melhor sanco: trata-se da prpria efficacia das
prescripes legislativas (CRUET, 1908, p. 218-219).
este j expressamente presente em Juan Cruet.

111

Captulo 14
Em harmonia com tais pensamentos, vejamos, por derradeiro, Pontes de Miranda:
CINCIA DO DIREITO. A Cincia do Direito cincia dos direitos positivos, da evoluo dles ; e no cincia de algum direito positivo. Por isso
mesmo, podemos dizer que um artigo de lei errado : sabemos que le no
corresponde a nenhuma necessidade prtica do povo, a que se aplica ; que
foi expediente j usado em pocas de melhor conhecimento dos fatos, e
refugado pelo livre exame; ou que constituiu regra de nenhum povo e que
tambm no serve a nenhum sentimento ou convico de justia. Existem
textos assim.
A cincia poltica e a arte poltica tm outra misso : mostra a primeira o
Estado e as circunstncias de determinado povo diante das leis sociolgicas ; a segunda serve ao descobrimento, emprico, ou experimental-indutivo, dos meios tcnicos mais prprios ao govrno e s regras de ordem
estatal no momento preciso ou no perodo que o Estado vive.
Tda Constituo contempornea precisa ser obra meditada, profunda,
de cincia poltica e de arte poltica, de cincia jurdica e de tcnica jurdica (MIRANDA, 1960, p. 160). (grifamos)

No h exemplo melhor deste conflito inevitvel que preconizou Lassalle que as manifestaes presenciadas no Brasil, inicialmente em junho de 2013, e por ltimo s vsperas
da Copa do Mundo da FIFA de 2014. Um descontentamento que, objetivamente, no podemos precisar com o que se d, mas que revolta a populao como um todo movido por um
sentimento de desagradabilidade entre o real e o oficial. O afastamento ocorrido entre o
sentimento nacional de dever ser fundamental, e a atividade poltica, no poderia culminar
em outra coisa que no em uma revolta revolta, saliente-se, que se mostra apenas no incio,
e que os acontecimentos futuros (especialmente a eleio presidencial de 2014 e a Copa do
Mundo da FIFA prevista para o mesmo ano) ho de agravar. O sistema legal vigente, em claro
desacordo com as necessidades prticas do povo, e mesmo com o sentimento de justo desse
povo, s pode ter como nico fim sua sucumbncia perante o real.
sob estes fundamentos que possvel afirmar que, existindo duas Constituies
em uma nao, uma real e outra formal, a segunda pode ser errada ou ruim, desde que esta
ltima esteja em desacordo com a primeira, e isso se d quando a Constituio formal no
mais atende satisfatoriamente nem as necessidades prticas, nem mesmo ao sentimento de
justia real do povo. Mesmo que nossa Constituio formal preserve princpios que agradam
aos ouvidos do cidado, na prtica, estes so apenas dizeres sem efetividade concreta. Tal fato
desestabiliza a Constituio paraestatal, a qual sntese da real e da formal. Dito desequilbrio,
na relao entre as Constituies, se reflete em desequilbrio na realidade mesma atravs das
presenciadas revoltas. Fica bastante clara a turbulncia vivida quando se toma por perspectiva
as reivindicaes presentes nas manifestaes: melhoria dos servios, da qualidade de vida e
repdio desmedida corrupo instaurada no Governo.
Sejam os fatores reais do poder (Lassalle), as foras em presena (Cruet), necessidade prtica do povo ou sentimento ou convico de justia (Pontes de Miranda), o que
no se pode negar que, para alm do formalmente constitucional, h o substancialmente
constitucional. Assim como h a Constituio formal e a Constituio real, para alm destas
precipita-se a Constituio paraestatal como o resultado do equilbrio desta relao. Equilbrio
que, quando ausente, reflete desequilbrio na prpria ordem social.
Mas ento, tendo em conta o que fora exposto, por que se impe a Constituio escrita,
em muitos momentos, mesmo em detrimento da Constituio real, desequilibrando a Constituio paraestatal? Sobre este problema dedicamos o ponto seguinte.
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Captulo 14

3. A IDEIA DE CONSTITUIO FORMAL OU FOLHA DE PAPEL

Sobre a indagao que acabamos de fazer no ponto anterior, encontraremos sua resposta em Lassalle:
Mas, no devemos esquecer que entre o poder da nao e o poder do Exrcito existe uma diferena muito grande e por isso se explica que o poder
do Exrcito, embora em realidade inferior ao da nao, com o tempo seja
mais eficaz que o poder do pas, embora maior.
que o poder desta um poder desorganizado e o daquele uma fora organizada e disciplinada que se encontra a todo momento em condies de
enfrentar qualquer ataque, vencendo sempre, a no ser nos casos isolados
que o sentimento nacional se aglutina, e num esforo supremo vence ao
poder organizado do exrcito. Mas isto somente acontece em momentos
histricos de grande emoo (LASSALE, 1933, p. 16). (grifamos)

Esta diferena entre poder organizado e poder no organizado fundamental para

conciliar com a realidade concreta, a dicotomia entre Constituio escrita e Constituio real.
Dotado o Estado das foras organizadas, e, de funcionrios prticos, levando-se em considerao o curso do tempo, as imposies que proclama so superiores em estratgia as do povo,
este ltimo detentor do poder desorganizado e de servos retricos que produzem poucas mudanas efetivas (segundo Lassalle). Circunstncias, porm, que no impedem o irrompimento
de revoltas e, a depender da conjuntura prtica, at mesmo a vitria dos anseios do povo ante
o imprio do Estado. Mas, mesmo carecendo da vitria, a presso provocada pelo povo j
suficiente para impor mudanas, ainda que mnimas.
Ao Estado est ligada a Constituio formal ou folha de papel e, realidade social, a
Constituio real. Desenvolveremos, a partir de agora, algumas observaes sobre esta que
Lassalle chama de folha de papel. Assim dispe o autor:
Tenho demonstrado a relao que guardam entre si as duas Constituies
de um pas: essa Constituio real e efetiva, integralizada pelos fatores
reais e efetivos que regem a sociedade, e essa outra Constituio escrita,
qual, para distingui-la da primeira, vamos denominar de folha de papel
(LASSALE, 1933, p. 12).

O conceito da Constituio folha de papel comum a todo jurista. Tal conceito o

mesmo que o de Constituio na concepo dos juristas ensinada tradicionalmente nos manuais de direito, e que se repete na jurisprudncia. Folha de papel, de modo simples, a Constituio proclamada pelo Estado atravs dos seus polticos. Sua necessidade de promulgao
em todos os Estados fato moderno segundo o prprio Lassalle:
De fato, na maioria dos Estados modernos vemos aparecer, num determinado momento da sua histria, uma Constituio escrita, cuja misso a
de estabelecer documentalmente, numa folha de papel, todas as instituies e princpios do governo vigente (LASSALE, 1933, p. 13).

Notemos que o fim ideal da Constituio formal sistematizar documentalmente as

instituies e princpios de um Estado, e no cri-los do nada. A esse respeito, mais uma vez,
113

Captulo 14
estreita a distncia entre o pensamento de Lassalle e Cruet, vejamos este ltimo:
Qual ento a utilidade duma Constituio escripta ?
Expr o jogo dos orgos polticos, tal qual resulta do compromisso das foras em presena, e das necessidades da diviso do trabalho legislativo e
governamental.
Por outras palavras, uma Constituio tem antes o valor duma explicao,
que o duma regulamentao imperativa: o seu merito essencial consiste
em ser sincera. E de resto uma verdade geral que, pela lei, uma nao
pode muito menos reformar-se do que comprehender-se.
A Constituio, escreveu Tarde, apenas a politica accumulada, generalizada, sistematizada.
Se pretende ser outra coisa, no nada, por-que a politica no tarda a desfaz-la. Isto equivale a dizer que, como os Codigos, as boas Constituies
se fazem com o tempo: ninguem as faz (CRUET, 1908, p. 106-107). (grafia
segundo o original).

De incio, notemos que o pensamento supra transcrito, especialmente no que se refere

a Tarde, se coaduna com o j exposto pensamento de Pontes de Miranda em relao a opinio
deste sobre as misses da cincia poltica e da arte poltica, no que diz respeito s funes destas sobre a formao do contedo da Constituio. Alm de apenas utilidade, a prpria fora
de permanncia temporal e a legitimidade de uma Constituio escrita reside na medida em
que esta sincera em emoldurar o que uma nao j o na realidade. Felizes so as palavras
de Cruet a esse respeito: Se pretende ser outra coisa, no nada.... Tal relao, da fora de
permanncia no tempo de uma Constituio escrita no plano jurdico, e sua dependncia da
sinceridade com que expe o que a Constituio no-escrita j estabelece no plano real, explica o fato histrico de pases como o Brasil j terem mudado de Constituio escrita diversas
vezes, e outros, como os Estados Unidos da Amrica, manterem a mesma Constituio do
perodo da sua criao at os dias de hoje: o grau de sinceridade de sua exposio. Como explicao desta realidade, o trecho supra transcrito de Cruet insupervel. Em harmonia com
Cruet, neste aspecto, tambm Lassalle:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder,
a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores
reais e efetivos do poder que naquele pas regem, e as Constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente
os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios
fundamentais que devemos sempre lembrar (LASSALE, 1933, p. 19).

A Constituio folha de papel existe por uma necessidade e cumpre a uma funo.
A modificao e reestruturao dos mecanismos polticos e surgimento do chamado modelo
fordista, no perodo moderno, com a revoluo industrial e burguesa, imps mais que uma
caracterstica formal a nossos tempos; trouxe consigo, tambm, uma estrutura particular, uma
dinmica organizacional. Mas, para que tal lgica funcione, preciso uma descrio mnima
de seus mecanismos, uma definio mnima das suas funes mais bsicas e diviso dos trabalhos, ou seja, uma linha de montagem. A folha de papel atende a essa necessidade, nela
figuram no apenas referncias a princpios e regras da Constituio real, mas se organizam
funes do Estado, a estrutura de seu funcionamento, seus limites, agentes, atribuies, enfim: alm de servir de referncia da Constituio real, a folha de papel serve de esquema do
formato organizacional do Estado moderno, ao menos em seus critrios fundamentais.
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Captulo 14
Uma peculiaridade da modernidade a nfase na especializao e estruturao funcional dos mecanismos em qualquer forma de produo, e o Estado no foge a essa regra;
assim que as semelhanas entre a folha de papel e o estatuto de uma empresa so incontveis. Caractersticas que comeam pela teoria que lhe explica: se o poder emana do povo
e a Constituio (folha de papel) o contrato ou carta de princpios deste povo, endereada
especialmente aos polticos encarregados de cumpri a funo de representantes, com o fim
de proteger os interesses deste mesmo povo na gerncia do Estado, pergunta-se: em que esta
explicao se diferencia da teoria que explica a existncia de uma empresa (=Estado) com
presidente, mesa diretora (=congresso), estatuto (=Constituio), acionistas (=povo) e etc.?
A teoria Constitucional moderna nada mais faz do que servir de explicao e fundamentao
terico-jurdica da revoluo burguesa, que consigo instituiu sua forma particular de gerir os
negcios, ou seja, o prprio Estado.
A funo da folha de papel (de exprimir os fatores do poder que imperam na realidade
social, segundo Lassalle) atualmente tem sido por tudo negligenciados em prol dos interesses
de grupos quantitativamente minoritrios, mas que possuem uma grande porcentagem de poder econmico, que por sua vez se converte em poder poltico real. Nada mais evidente que o
trabalho dos chamados lobistas no Congresso Nacional. O que, como j dissemos, no poderia
resultar em outra coisa que no numa revolta popular. Para manter as condies atuais de suas
aspiraes de poder, os polticos, banqueiros, grandes empresrios, etc. precisam alterar no
as leis, mas a realidade que lhes impe essa presso; precisam mudar, assim, a Constituio
real atravs de mudanas na realidade social. Tal mudana artificialmente infligida atravs
do controle da imprensa produzindo verdades, da iluso do circo que embriaga em especial
com o Carnaval e o futebol, etc.
3.1 Concepo de Constituio e a ideia de jato
Sintetizando a discusso que desenvolvemos at o momento, e trazendo um ltimo
elemento que gostaramos de discutir mais detidamente, atentemos para o trecho seguinte
extrado da obra de Juan Cruet:
De que provm a fragilidade das Constitui-, es escriptas ?
Uma Constituio promulgada como se no Estado nada existisse antes
della : a ideia de soberania suppe taboa rasa ante a autoridade soberana. Mas os elementos tirados do nada por um (texto, esto expostos
a morrer por um texto, e se illegitimo resistir autoridade soberana,
tudo se torna licito a quem se apoderou primeiro da soberania. Acontece,
verdade, s Constituies criarem rgos animados de vida propria, capazes de tomar raiz nos costumes, mas ento ellas assignam a sua propria
abdicao.
Por outro lado, uma Constituio tem unidade duma obra darte, e o
lao logico entre o todo e as partes to estreito que se torna impossvel
tocar nestas, sem abalar aquelle. Todos os autores de Constituies repetiriam de bom grado, com Bonald, que ha uma, uma Cnica constituio
de sociedade politica. Concebida de um s jacto, deve portanto ser levantada de uma s vez.
Numa palavra, a Constituio escripta, se pretende prender o futuro politico e social du-ma nao num labyrinto de prescripes minuciosas e
rigorosamente coordenadas, corre simplesmente o risco de levar ao seu
ponto critico o conflicto das foras politicas e das frmas constitucionaes,
isto , em certo modo, o conflicto do vapor e da caldeira (CRUET, 1908, p.
105-106). (grafia segundo o original) (grifamos)

115

Captulo 14
No iremos voltar aos pontos j discutidos neste trabalho que abordam o trecho supra,
e sim passaremos a tratar da imagem proposta de Constituio concebida de um s jacto.
Aparentemente, tal imagem pode parecer uma figura de linguagem banal, servindo apenas de
ilustrao retrica no corpo do discurso, mas a curiosidade em relao a ela atiada quando
lembramos que tambm Pontes de Miranda se utiliza desta imagem para desenvolver sua explicao sobre o momento da concepo de uma Constituio. Vejamos Pontes:
CONSTITUO E DIREITO CONSTITUCIONAL. No sentido positivo
Constituo ato do poder estatal, atravs do poder constituinte, ato que
tem de ser obedecido, enquanto contnuo o jacto da ordem jurdica. Jacto,
dissemos ; porque a cada Constituo (no Reforma) , o nvo, muito em
bor, por vezes, na mesma direo que o anterior. Quando uma Constituo veda a reviso em determinado ponto, s juridicamente o veda; [...].
Fora da imanncia jurdica, quando se passa a terreno juridicamente transcendente (HANS MOKRE, Zum Begriff der Verfassung im materiellen
und im formellen Sinn, Archiv des ffentlichen Rechts, 21, 234) , tornase quebrvel a regra jurdica constitucional. Exemplo : revoluo, armada
ou no ; sem que isso signifique considerar-se ato do Estado a revoluo
(outra opinio em R. H. HERRNRITT, Die Staatsform als Gegenstand der
Verfassungsgesetzgebung und Verfassungsnderung, Wiwner Staatswissenschaftliche Studien, III, 46). Enquanto no se parte o jacto da ordem
jurdica, o texto h de incidir.
Mas o jacto pode partir-se, quer pela mudana do poder estatal (consistia,
por exemplo, na vontade de alguns, e passou a consistir na vontade do
povo) ,quer pela mudana radical da opinio poltica do mesmo povo. Enquanto existe a vontade poltica daquele que fz, a Constituo prevalece,
pensa CARL SCHMITT (Verfassungslehre, 21). No bem isso. A vontade
poltica pode ser a mesma, pela identificao da vontade do poder estatal
anterior com a do atual, sem ser a daquele que fz a Constituo. Resqucio de voluntarismo jurdico (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im
Recht, Archiv fr Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 16, 522 s.) .O que
preciso que continue o jacto da ordem jurdica, que de nenhum modo
se identifica com a vontade inicial, que elaborou a lei(MIRANDA, 1960, p.
157-158). (grafia segundo o original) (grifamos)

De incio Pontes j diferencia a existncia da ideia de Constituio em um sentido

positivo, que nada mais que a Constituio promulgada pelo poder constituinte e que Lassalle chama de folha de papel e Cruet chama de escripta. Est presente em Pontes de Miranda
a percepo de que Constituio no objeto simples, mas que existe em um plano formal
(positivo) e substancial (sociolgico). Enfim, ele expressamente reconhece a existncia de um
Direto Constitucional escrito e um Direito Constitucional no-escrito (MIRANDA, 1960,
p. 90). Ele vai inclusive alm em suas consideraes, quando afirma que o direito criao
social, e no estatal(MIRANDA, 1960, p. 140). No poderia o autor pensar de outro modo,
basta lembrar que ele foi o primeiro em nosso pas a escrever trabalhos no campo da Sociologia
do Direito, figurando, ainda, como o primeiro ponto tratado na obras de que extramos o trecho
supra, a conceituao do Direito como fato social (MIRANDA, 1960, p. 25) (grifamos).
Mas o que nos interessa, no momento, a sustentao da imagem enigmtica de um
jato. O que poderia ser? Mera alegoria retrica sem grande importncia, a primeira resposta que talvez venha a uma mente apressada. Confessamos desconhecer a existncia de
qualquer teoria que trabalhe com tal figura explicativa que no sejam os trechos j elencados
acima. Mas, mesmo assim, possvel extrair algumas peculiaridades da ideia apresentada
116

Captulo 14
pelos dois autores: primeiro, jato da ordem jurdica claramente transmite a ideia de uma
manifestao contnua e consistente, emanada pelo ncleo jurdico do Estado (poder constituinte); manifestao esta que se refere constituio de uma norma orgnica, no caso esta
norma a prpria Constituio escrita do Estado.
Segundo, passada com a imagem, tambm, a ideia de direo e localizao no tempo-espao do jato, que pode ser novo ou continuao daquele j existente. Sejam quantos
forem os jatos da ordem jurdica, estes podem apontar em uma mesma direo, ou em direo
diversa, sendo que, ainda que mantenha uma mesma direo, o jato no perde sua qualidade de novo.
Terceiro, a durao do jato medida pela durao da ordem jurdica (Constituio)
que este imprimiu. A ruptura do jato representa a quebra da incidncia da prpria ordem
jurdica. O que pode acontecer, p. ex., por uma revoluo armada.
Quarto, a ruptura do jato, a que se refere Pontes, em muito se assemelha ao conflito
de irrompimento inevitvel a que se refere Lassalle, quando a Constituio escrita se afasta
significativamente da Constituio real. Tal rompimento decidido mais por um afastamento
qualitativo, que quantitativo, tendo em vista que tratam-se de elementos fundamentais, os
quais, por sua prpria caracterstica, interferem mais por suas qualidades que quantidades.
De modo que, em muitos pontos e por muito tempo, a Constituio escrita pode se afastar
da Constituio real, sem que nada ocorra de grave na sociedade, mas se esse afastamento se
der em pontos qualitativamente significativos para uma nao, mesmo que em apenas um, o
conflito ir inevitavelmente irromper ou seja , ocorre a ruptura do jato.
E, quinto, o jato no de nenhuma forma identificado com a vontade daqueles que
elaboraram a norma, antes qualquer coisa de diferente disso. Este, em seu papel de ligao
entre a Constituio escrita e a real, precipita os fatores reais do poder e o sentimento permanente de justo, dando forma terceira concepo de Constituio: a paraestatal.
O referido jato estamos inclinados a acreditar pode ser entendido como a afinidade mesma entre a Constituio escrita e a Constituio real; seria jato de ligao, um
impulso que em um momento histrico eclodiu da realidade social para jogar tinta na folha de
papel, nela imprimindo as palavras, as quais s possuem tom enquanto dura o jato. A quebra
desse jato a prpria ruptura do real (direito) com o oficial (jurdico), e com isso a perda de
legitimidade do Estado em impor o seu dever ser, que j no mais se identifica com o dever ser
fundamental sentido pela nao.
Embora possa ter se aparentado enigmtica a ideia de jato, presente em Juan Cruet e
Pontes de Miranda, ela ganha pleno sentido quando pensada ao lado da diferenciao entre
Constituio formal e Constituio real, estabelecendo uma dinmica que produz uma terceira concepo a que chamamos Constituio paraestatal. Diante disto, estamos convencidos de
que, apenas sob a soma destes trs elementos, Constituio real, Constituio escrita e jato da
ordem jurdica, no sentido que foi desenvolvido ao longo do presente trabalho, que se pode
entender a Constituio de um pas.
4. CONCLUSO
Longe de esgotar o tema, ou mesmo de abord-lo em todos os seus fundamentos, nosso
principal intento foi o de apresentar a ideia ttulo do trabalho comunidade acadmica. Uma
argumentao mais adequada envolveria uma abordagem da concepo de direito vivo de Eugen Ehrlich (1986) , e do trabalho que sobre ele desenvolve Cludio Souto. Todavia, como j
dito, no se trata aqui de um trabalho exaustivo, mas de breves consideraes.
Mesmo diante das limitaes do presente trabalho, conclumos que uma Constituio
algo maior que uma Carta poltica formalmente reconhecida. Ela liga-se, mais do que tudo,
com o sentimento fundamental de dever ser de um povo. Nesta relao, entre Constituio
117

Captulo 14
formal e Constituio real, a figura do jato da ordem jurdica proporciona a ligao necessria entre as duas. Rompida essa ligao, a insatisfao germinada nos membros da nao
inexorvel, tendo como seu principal efeito a ecloso de revoltas.
Ferdinand Lassalle, Juan Cruet e Pontes de Miranda so harmnicos em suas concepes de Constituio, figurando como precursores da compreenso do fenmeno jurdico
como fenmeno social, mais do que estatal, o que resultou no lanamento dos alicerces da
Sociologia do Direito como uma cincia. Cincia que deve sua existncia no mundo a Eugen
Ehrlich, e no Brasil, substantivamente a Cludio Souto.
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____, Cludio. Sociologia da Direito, uma viso substantiva.3 ed. rev. e aum. Sergio Antonio
Fabris Editor; Porto Alegre, 2003.
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POSITIVISMO E CIENTIFICIDADE DO DIREITO

Captulo 15

Elder Paes Barreto Bringel1

1. INTRODUO

Compelido a escrever um artigo para concluso da disciplina de Lgica do Procedimento Jurdico do Mestrado em Direito da UNICAP, sob a tutela do ilustre Prof. Dr. Joo
Paulo de Allain Teixeira, imediatamente me veio memria uma passagem do livro Processo
e Ideologia: o paradigma racionalista, do Ilustre e sempre presente jurista sul-rio-grandense
Ovdio Batista da Silva que foi meu companheiro inseparvel na preparao para ingresso no
Mestrado em que ele exemplifica a dificuldade de dilogo existente entre pessoas que trabalham em paradigmas diferentes. Isso me fez refletir sobre esta possvel/provvel/necessria
mudana paradigmtica do Direito, inspirando-me a tecer os breves comentrios que seguem.
Na referida passagem, Ovdio descreve um episdio real ocorrido quando do recebimento de um convite para participar de um simpsio de Processo Civil, cujo tema seria Tutelas
de urgncia e cautelaridade. Distines. Pois bem, instado a participar do referido simpsio
nos conta o bem humorado professor que respondeu em negativa sob o argumento de que j
havia participado de inmeros eventos naquela mesma cidade, defendendo a distino entre
tutelas antecipatrias, mas que sua posio sempre foi rechaada pela escola dominante, que
insistia em manter as tutelas antecipatrias sob o invlucro da urgncia (tutela de direito) ou
cautelaridade (tutela de processo). Para o ento convidado haveria um direito substancial
de cautela (SILVA, 2006) que credenciaria esta modalidade a integrar a mesma designao
tutelas antecipatrias no havendo necessidade de distingui-las das ento denominadas
tutelas de direito. A organizao do evento, por sua vez, insistia na necessidade de distino
entre uma tutela que asseguraria um provimento processual principal (tutela de direito) da
tutela que asseguraria o processo (tutela cautelar).
Isso me chamou ateno para algumas questes. Porque posies to discrepantes?
Como juristas de uma mesma rea de interesse e atuao podem ter leituras to diferentes sobre um mesmo tema? A essas indagaes nosso homenageado era enftico: impossvel duas
pessoas que trabalham em paradigmas diferentes mutuamente se entenderem, o que dificulta
sobremaneira o desenvolvimento de um dilogo de aceitao para avanarem no raciocnio.
Ovdio fez referncia ao dilogo que ele mesmo qualificou como kafkiano (SILVA,
2006, p. 103) justamente para ilustrar o poder e influncia que o paradigma racionalista dogmtico, de pura aplicao tcnica da lei, ainda tem sob as reflexes jurdicas atuais, mitigando,
afastando a necessidade premente de enxergar o Direito atravs de um olhar diferente, mais
compreensivo e historicamente contextualizado. Mas o que seria este paradigma racionalista?
1Graduado e Ps-graduado em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco - UNICAP, onde, atualmente,
cursa o Mestrado em Direitos Humanos como bolsista da CAPES. Oficial de Justia do TJPE e Professor das
disciplinas de Introduo ao Estudo do Direito, Sociologia Jurdica e Teoria e Prtica da Argumentao Jurdica
da Estcio Recife. Professor de Ps-graduao convidado da ESA-OAB/Joaquim Nabuco

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Captulo 15
H de prevalecer uma viso dogmtica ou compreensiva do Direito? Quem tem razo?
Este sucinto texto, obviamente, no tem o intuito e pretenso de responder peremptoriamente a perguntas to complexas, mas ser a partir destes questionamentos que se tentar
clarear parcialmente a doutrina de Ovdio Batista, numa interpretao despretensiosa de seu
pensamento.
2. A CONSTRUO DO PARADIGMA RACIONALISTA MODERNO
Para bem prosseguir no desvendar Ovdio Batista e tecer observaes fundamentadas acerca do dogmatismo tcnico e da historicidade compreensiva do Direito se faz necessrio, primeiramente, trabalhar a extenso e o significado dos vocbulos paradigma e racionalismo, para, a partir da, seguir na construo do raciocnio. Todo entendimento posterior
depende da elucidao satisfatria do imbricamento dos dois vocbulos que encabeam esse
captulo.
Com relao ao primeiro, at mesmo uma leitura mais superficial dos textos capaz de
indicar que o referencial terico utilizado pelo jurista sul-rio-grandense advm da obra A estruturadas revolues cientficas (KUHN, 2011), de Thomas Kuhn, cujo significado o prprio
Ovdio atrela a ideia de verdades indiscutveis, dogmas ou premissas de verdade sobre as quais
se edifica todo o conhecimento cientfico. Ovdio afirmava que toda concepo cientfica estaria, necessariamente, alicerada em determinados pressupostos, aceitos pela comunidade
cientfica como verdades indiscutveis (SILVA, 2006, p. 30).
O paradigma, ento, seria um conjunto de verdades e revelaes aceitas como indiscutveis dentro de uma comunidade especfica, que, no caso, a comunidade cientfica,
para, a partir delas, se construir todo o arcabouo que servir de base e referencial para o
desenvolvimento do conhecimento. E isso fundamental para entender que o paradigma
que definir o que cientfico. O conceito de cincia, a definio de seu objeto, a seleo de
seus problemas, a eleio das repostas verdadeiras, o mtodo a ser utilizado na resoluo dos
problemas e construo das respostas, tudo determinado pela escolha de qual paradigma
seguir. O prprio Kuhn exemplificou a problemtica afirmando que uma comunidade cientfica, ao adquirir um paradigma, adquire igualmente um critrio para escolha de problemas
que, enquanto o paradigma for aceito, podem ser considerados como dotados de uma soluo
possvel (KUHN, 2011, p. 60).
J o vocbulo racionalismo ou racionalidade, por sua vez, pretende indicar um
mtodo especfico de produo de conhecimento atribudo a uma mudana radical de comportamento intelectual sentida a partir de meados do sculo XV, mas desenvolvida nos sculos
seguintes, e que ainda hoje influencia e determina inmeros pensadores e juristas, como
exemplo o supramencionado interlocutor de Ovdio.
A racionalidade traz nsito a ideia de razo, de subjetividade, de produo de conhecimento pelo homem e para o homem, despojado de suas relaes com a transcendentalidade
e o mundo csmico. Atravs do mtodo racional o homem foi capaz de erigir os pilares da
cincia moderna, atribuindo ao conhecimento uma relao ntica de causa e efeito, sempre
condicionados a experimentabilidade prtica e demonstrao emprica.
Estas questes, todavia, s sero aprofundadas com afinco e detalhamento nos captulos que seguem estes comentrios. O que precisa ser ratificado por hora, para seguirmos na
construo do paradigma racionalista moderno, como prope o presente captulo, que o
paradigma que determina o caminho a ser seguido, e que este paradigma foi fruto da evoluo
do pensamento racionalista desenvolvido na modernidade.
Voltemos agora nossa ateno ao imbricamento dos dois conceitos para tentar elucidar
o que se entende por paradigma racionalista, ou mesmo a considerar como se deu a formao deste paradigma racionalista.
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Captulo 15
O pensamento moderno e, por consequncia, o paradigma racionalista, no surgiu
como em passe de mgica, no emergiu do nada. Ele fruto de um longo e gradativo processo
de negao que culminou, nas palavras de Srgio Paulo Rouanet, em um novo projeto de
civilizao (ROUANET, 2003, p. 44). Seguindo as bases hegelianas e sua filosofia da histria,
a humanidade passou por infindveis processos dialticos de constante afirmao, negao e
ressurgimento, podendo, a modernidade, ser entendida, desta forma, como a sntese da negao de uma afirmao. Mas que afirmao era esta e qual foi a negao capaz de desestabilizar
o antigo regime, culminando na modernidade, no paradigma racionalista? Resumindo em
poucas palavras, a afirmao pode ser entendida como a tradio medieval, e a negao como
o Iluminismo. Deste choque, nos ensinamentos de Nicola Abbagnano, surge o Renascimento do esprito que j fora prprio do homem da poca clssica, ou seja, um esprito de liberdade, pelo qual o homem reivindica sua autonomia de ser racional e se reconhece intimamente
ligado natureza e histria, apresentando-se a fazer de ambas o seu reino (ABBAGNANO,
2000, p. 9). O embrio do pensamento racionalista moderno fora semeado.
O abalo ssmico renascentista capaz de ruir com os pilares medievais pode ser inicialmente representado pelas ideias de Leonardo Da Vince, Galileu e a revoluo copernicana,
aperfeioada por Kepler, reestruturando ou se levarmos em conta o conceito de cincia de
hoje, inaugurando as bases da cincia moderna. A verificao, observao, constatao e
experimentao passaram a integrar a produo de verdades cientficas e a natureza ganhou
a possibilidade de representao matemtica, atacando a antiga tradio baseada em verdades
reveladas.
A poltica no ficou imune renovao iluminista, e Maquiavel, considerado o primeiro escritor poltico medieval, abriu as possibilidades para as novas prticas polticas, introduzindo as noes do seu objetivismo histrico e realismo poltico. Seus escritos escancararam os
bastidores polticos da poca e incutiram um sentimento de necessidade de atividade poltica,
no devendo mais o homem se sujeitar, a partir de ento, ao curso passivo dos acontecimentos.
A vida religiosa toma novos horizontes pela reforma protestante de Lutero, Zwingli
e Calvino, que eliminam a intermediao da autoridade religiosa para o exerccio da f, libertando os fiis das revelaes eclesisticas do divino, aproximando-os dos textos religiosos
traduzidos para vrias lnguas. O divino, a f, a religiosidade passa a ser defendida como um
sentimento individualizante de um todo, como um sentimento de um, mas vivido por todos.
Giordano Bruno, Nicolau de Cusa e Bacon, dentre outros, abrem novas possibilidades
filosficas, garantindo o fundamento do novo direcionamento renascentista. Eles no garantem um novo fundamento para o afloramento da racionalidade moderna, para o desenvolvimento das cincias, mas incutam, semeiam uma filosofia mais aberta, menos dependente da
metafsica medieval, mas no suficiente para criao de um novo paradigma.
Diante de todo este turbilho de novas ideias e acontecimentos, o paradigma racionalista moderno, a transposio do paradigma medieval, pode ser considerado inaugurado
com afloramento das ideias de Descartes. Considerado o pai da filosofia moderna, e, via de
consequncia, fundador da nova forma de pensar e ver o mundo, Descartes cria um sistema
garantidor das novas descobertas. Ele parte do pressuposto de que os homens teriam algo de
comum entre eles e que isto os diferenciaria dos outros animais, concluindo que esta igualdade humana seria a razo, a capacidade de pensar e compreender-se pensante. A partir da ele
se percebe diante de uma realidade to florescente e frtil, mesmo comparando-a com pocas
passadas, que sups poder tomar a liberdade de julgar por si prprio tudo o que lhe aprouvesse.
Esta foi a razo e o fundamento para tentar construir algo de novo, algo seu, sem influncias. Soltar-se das amarras dos estudos letrados, das verdades reveladas, ir diretamente
fonte: o mundo e o seu prprio esprito. Essa premissa primeira, como se v na segunda e
terceira parte de Discurso do Mtodo, parte da ideia de Penso, logo existo (DESCARTES,
2008, p. 14), da ideia de cgito, de ser pensante, e assim semeia o ressurgimento da subjetivi121

Captulo 15
dade clssica.
O filsofo francs passa ento a fundamentar todos os seus pensamentos e ideias a
partir do uso da razo. Pelo questionamento racional e dialtico (dialtico, mas emoldurado
nas caractersticas de um monlogo) ele consegue clarear e tomar para si uma verdade inteiramente sua, destituda de qualquer influncia pregressa (se absteve do eruditismo em que
foi letrado para iniciar uma doutrina prpria, sua), posto que s se utilizou da razo para
concluir seus pensamentos. A partir dessa verdade primeira, inabalvel, inclume; fincando
este pilar, esta coluna, a base de sua filosofia; utilizando como mo-de-obra unicamente a sua
premissa absoluta e observando como dogma unicamente o seu mtodo, Descartes passa a
declinar outras verdades que, derivadas to somente do incontestvel, do irrefutvel, devem
assumir a qualidade de seu gnero, sendo aceitas necessariamente como verdades. Atravs de
suas ideias, Descartes abre ao homem a possibilidade de construir conhecimento atravs do
prprio homem, da subjetividade humana, da racionalidade.
Libertando o homem das amarras religiosas que legitimavam todo o conhecimento da
poca, embutindo um sentimento de subjetividade atravs do uso metdico da razo, reconciliando o homem com a natureza, no mais como mero expectador, mas como agente atuante
e transformador desta natureza, Descartes cria a base de todo pensamento moderno, possibilitando ao homem o desenvolvimento das cincias, em especial as cincias naturais.
A verdade com Descartes passa a ter fundamento na prpria razo do homem, excluindo a noo de verdade revelada, possibilitando, desta feita, o crescimento e a autonomia do
conhecimento cientfico. Em passagem interessante do Discurso do Mtodo, ele transfere a
legitimidade do conhecimento da revelao divina revelao racional, afirmando:
Com efeito a razo no nos dita em absoluto, que o que assim vemos ou
imaginamos seja verdadeiro, mas, ao contrrio, que todas as nossas idias
e noes devem ter um fundamento de verdade, pois de outra forma no
seria possvel que Deus, sendo absolutamente perfeito e verdadeiro, as
tivesse posto em ns (DESCARTES, 2008, p. 46).

O desenvolvimento destas ideias cartesianas colimou na criao de um mtodo que,

configurar, tempos depois, o prprio mtodo cientfico. a partir destas premissas e pressupostos que o paradigma racionalista cientificista moderno erigido. Nas palavras de Arnaldo
Godoy (2005, p. 34), este paradigma acredita na objetividade de um dilogo racional e no distorcido, guiado pelo prprio homem, sem intervenes, avanando para obteno da verdade
plausvel que aguarda ser descoberta. A natureza, humana e no humana, seria, para a tradio moderna, um conjunto de leis naturais e certas, um conjunto de frmulas matemticas
capazes de estruturar tudo que , mas sempre tendo como fundamento justificador de suas
descobertas a prpria racionalidade humana, o ser humano como sujeito ativo dessas criaes. A modernidade cogita a libertao do homem atravs da conquista dessas verdades pelo
mtodo da razo. Cincia e razo seriam os meios para essa libertao, buscando-se critrios
objetivos e universais que pudessem de forma infalvel descobrir, revelar, desvelar, demonstrar
as verdades e os princpios morais universais.
Eis as premissas do paradigma racionalista desenvolvido na modernidade. Mas isso foi
s o comeo, a partida, o ponta p inicial.
3. RACIONALIDADE, CIENTIFICIDADE E DIREITO
A atitude racional foi capaz de restabelecer a subjetividade h muito perdida, reaproximando o homem de si mesmo, mas trouxe consigo um mtodo bastante definido, perfeito
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Captulo 15
para encerrar as necessidades e anseios da poca. Para bem entender este mtodo, ento,
nada melhor que voltar ao arquiteto, ao primeiro delineador das ideias racionalistas, que definiu com preciso alguns preceitos metodolgicos bsicos capazes de dar azo racionalidade
cientificista da idade moderna.
Ren Descartes mais uma vez surpreende pela originalidade, apontando como precursor no s da nova forma de pensar e ver o mundo, mas tambm como idealizador do novo
mtodo, descrevendo pormenorizadamente cada passo a ser tomado para se obter a verdade,
para se decodificar o mundo, para se decifrar a natureza. Descartes assegura a autonomia do
sujeito que conhece com relao ao objeto a ser conhecido. Esse objeto passa ser identificado,
isolado e decodificado. A verdade era, ento, esta frmula matemtica decifradora do objeto
estudado.
O filsofo francs chegou a esboar e tentar aprofundar o mtodo racionalista na inacabada obra Regras para a direo do esprito, mas foi muito mais eficiente e direto na Segunda
parte do Discurso do mtodo, quando elencou quatro preceitos metodolgicos bsicos para se
tomar como firme e constante toda e qualquer verdade. O primeiro deles seria nunca aceitar
como verdadeiro nada que no se apresentasse evidentemente como tal, s incluindo nos seus
juzos o que conhecesse de modo to claro e to distinto dentro de seu prprio esprito que no
houvesse razo alguma para dele duvidar.
Percebe-se, ento, que a verdade para Descartes deveria ser o resultado de uma construo minuciosa e indubitvel, incapaz de provocar quaisquer questionamentos posteriores,
servindo como base slida para o desenvolvimento da razo. A verdade seria, desta forma, algo
perfeito e acabado que espera ser revelado pela razo humana. Uma vez descoberta, a verdade
asseguraria o desenvolvimento do conhecimento humano, atestando a razo como nico meio
revelador, como centro epistemolgico do homem.
Apesar de ser o primeiro preceito metodolgico cartesiano, poderia ser o ltimo, j que
capaz de resumir a noo de verdade cartesiana. Mas justificando sua precedncia, os demais
preceitos servem quase que como meios assecuratrios da no violao do primeiro preceito
metodolgico, orientando a forma de se atestar verdades.
Neste nterim, Descartes enumera como segundo preceito metodolgico da razo dividir cada uma das dificuldades que devesse examinar em tantas partes quanto possvel e
necessrio para resolv-las. Preocupado com a complexidade das coisas a conhecer, Descartes
se prope a torn-las to simples quanto fosse possvel a fim de reduzir as complicaes ao
desvelamento da verdade. Reduzir a realidade s simplificaes da mente foi a alternativa encontrada pelo filsofo francs para direcionar a busca pela verdade. Mas no foi s. Tornar as
coisas mais simples para poder conhec-las era s o comeo.
Depois de simplificar os objetos de conhecimento, Descarte descreve o terceiro preceito metodolgico como sendo o de conduzir por ordem os seus pensamentos, iniciando pelos
objetos mais simples e mais fceis de conhecer, para chegar, aos poucos, gradativamente, ao
conhecimento dos mais compostos, e supondo tambm, naturalmente, uma ordem de precedncia de uns em relao aos outros. Resta clara a inteno de sistematizar a simplificao
dos objetos a serem conhecidos, evidenciado no segundo preceito, pondo o conhecimento em
ordem cronolgica: conhece-se primeiro o mais fcil e mais simples para ento se conhecer o
mais difcil e mais complexo.
Por fim, Descartes prope como quarto preceito metodolgico fazer, para cada caso,
enumeraes to completas e revises to gerais, que tivesse a certeza de no ter omitido
nada. Este quarto direcionamento deixa evidente a inteno de catalogar o conhecimento tanto quanto possvel, enumerando e descrevendo as verdades reveladas no af de confront-las,
de verific-las, impedindo, por consectrio lgico, a violao do primeiro preceito metodolgico cartesiano.
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Captulo 15
Apesar de ter servido como base de criao e sustentao do modelo racional cientificista desenvolvido nos sculos seguintes, a metodologia cartesiana no encerrou e definiu o
paradigma racionalista moderno. Com o passar dos anos este mtodo foi sofrendo acrscimos
e divagaes que foram compondo sua atual identidade, como bem exemplificam o empirismo
e o racionalismo crtico.
O mtodo cunhado por Descartes ganha novo relevo com a advertncia humeniana
e uma nova descrio nas obras de Immanuel Kant. A razo passa a ser uma unidade que
conhece, que unifica a multiplicidade das experincias reais em ideias. Em outras palavras, o
homem conhece em trs nveis diferentes definidos por Kant como a esttica transcendental,
a analtica transcendental e a dialtica transcendental. O conhecimento parte do objeto dado
pela experincia que captado pela intuio sensvel. Esta multiplicidade sensvel canalizada em conceitos pelo entendimento. O entendimento, atravs de seus conceitos, reduz
unidade a multiplicidade sensvel dada na intuio. Essa unidade pode ento ser trabalhada
na faculdade dos princpios, pode ser especulada atravs das ideias. Isso tudo a razo, um
complexo nico, mas que se d em nveis diferentes, diversos.
Atravs da arquitetnica da razo, Kant eleva o mtodo racional aos tribunais da cincia, compatibilizando razo e experincia. A partir de ento o mtodo racionalista cientificista s ganha em relevo, passando a integrar os anais dos mais letrados. A cincia se devota a
constatao ntica-causal-analtica. Tudo passa a ser uma busca incessante pela revelao da
verdade ltima garantidora do desenvolvimento do conhecimento humano.
As ideias de Hegel apenas ratificam o mtodo criado pela razo cartesiana. Para Hegel
o saber absoluto, alm de possvel, o fim colimado. E esta travessia tem uma metodologia
prpria: a dialtica. A eterna negao do que fora afirmado para negar-se ento a negao,
necessariamente reafirmando uma nova afirmao. O esprito sempre, neste nterim, reflexo
de uma evoluo constante, uma evoluo historicamente representada.
a partir desta noo histrica e evolutiva do conhecimento que Hegel assegura
cincia a capacidade de se regenerar, de ter uma tese negada por uma anttese, mas sempre
criando uma nova sntese. Com essa capacidade de auto-regenerao a cincia passa a ser o
fundamento ltimo de todas as coisas. A verdade est garantida, mesmo que ela seja temporria, fugaz, a sntese produzir uma nova tese que assegurar a nova verdade.
O mtodo racionalista cientificista descrito nestas breves linhas, ento, pode ser entendido como uma busca pela verdade que espera ser revelada, como um desvelamento dos
enigmas da natureza e do homem, sempre sendo assegurada por uma relao de causa e
efeito. Simplifica-se a multiplicidade do real, divide-se esta realidade em partculas mnimas
capazes de eliminar as contradies aparentes, conhecendo-se parte parte. O todo, assim,
seria a reunio destas inmeras e microscpicas partes, no integrando a construo deste
conhecimento.
Em se falando de direito, de cincia jurdica, o mtodo racional cartesiano no se exime da influncia exercida. Foi a exigncia metodolgica moderna que levou o jurista austraco
Hans Kelsen a desenvolver uma das mais importantes obras jurdicas de todos os tempos: a
Teoria pura do direito. O jurista, seguindo os preceitos epistemolgicos modernos, procurou
elevar o direito categoria de cincia, excluindo do conceito de seu objeto (o prprio direito)
quaisquer referncias estranhas, especialmente aquelas de cunho sociolgico e axiolgico.
Kelsen isolou e simplificou o objeto a ser conhecido, integrando o direito s exigncias da cientificidade da poca. Por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lgica, ele abstraiu do
conceito do direito a ideia de justia, termo que sempre e invariavelmente est imbricado com
os valores (sempre variveis) adotados por aquele que a invoca, no cabendo, portanto, pela
impreciso e fluidez de significado, num conceito de direito universalmente vlido.
Jos Manoel de Sacadura Rocha, ao tecer algumas consideraes acerca da teoria de
Kelsen, assevera:
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Captulo 15
Kelsen, na tentativa de fazer do Direito uma cincia, nos leva a abrir
outras discusses sobre um sistema normativo com base em uma lgica
jurdica formal. Se essa norma formal, podemos dizer que direito posto
(feito pelo homem para o homem). Kelsen tem o desejo de elaborar uma
teoria pura para uma base cientfica jurdica, e por esse motivo que o
Direito de Kelsen deixa de ser uma cincia humana para ser uma cincia
quase exata (Direito Positivo). E a cincia do Direito se transforma em
puro normativismo, fundamentada em uma extrema lgica formal jurdica
(ROCHA, 2007, p. 115).

Eis, pois, algumas caractersticas do mtodo racional capazes de traar as linhas gerais
do paradigma metodolgico racionalista moderno, isto para apontar incompletudes e imperfeies suficientes para sustentar uma proposta de mudana de paradigma.
4. A INQUIETAO INTELECTUAL PS-MODERNA E O PS-POSITIVISMO
Estabelecidos os pilares de sustentao do paradigma racionalista cientificista moderno, incumbe-nos agora demonstrar, clarear, apontar alguns pontos de incongruncia e insuficincia desta forma de pensar. Para tanto, tomaremos como base crtica a inquietao intelectual, o agito filosfico desenvolvido a partir de meados do sculo XX.
Nietzsche abre essa inquietao, centrada em verdades possveis e idealizadas, anunciando a morte de Deus e rejeitando o direito natural e racional modernista, desconstruindo
os modelos normativos. Seus escritos nos condenam transmutao dos valores ticos fundados na cultura judaico-crist, relativizando a moral, em Alm do bem e do mal, Humano,
demasiadamente humano e Genealogia da moral. A Gaia Cincia, quase um tratado crtico
epistemologia, provoca averso aos mtodos cientficos, sistematizao do cientificismo
positivista construdo ao longo dos sculos anteriores. As noes de super-homem e de eterno
retorno reforam sua crtica. Em contrapartida, no declara novo direcionamento, no nos
impe sua verdade, no nos indica como pensar. Apenas nos suscita dvida, estranhamento,
inquietao. Provoca-nos um sentimento de incredulidade diante das verdades modernistas,
negando a existncia de neutralidade e objetividade destas verdades.
Martin Heidegger segue a mesma linha crtica ao suscitar a vida como uma interpretao espontnea da realidade de si mesma e de todas as coisas. Para ele, a linguagem, o
discurso, a maior preocupao, defendendo ser impossvel universalizar verdades racionais
e cientficas, posto que estas so demonstradas atravs da linguagem, e a prpria linguagem
mutante e de infinitas variveis. Seria impossvel, ento. conceber uma ideia iluminista da
Europa Ocidental como nica e universal, desconsiderando as mais infinitas possibilidades ao
redor do globo. A cincia, expresso de um dilogo racional e universal, estava, desta forma,
condenada s possibilidades e limitaes da comunicao. Em instigante passagem do texto A
caminho da linguagem, Heidegger consegue exprimir bem a base de sua filosofia:
H algum tempo, com muita timidez, chamei a linguagem de casa do ser.
Se, pela linguagem, o homem mora na reivindicao do ser, ento ns
europeus, pelo visto, moramos numa casa totalmente diferente da oriental
(...) Assim a conversa de uma casa para outra torna-se quase impossvel
(HEIDEGGER, 2003, p. 74).

Em contnuo exerccio crtico da racionalidade, observando o leque de possibilidades

criado por Heidegger, Saussure desenvolve a semitica, a cincia dos signos. A viso descritiva
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Captulo 15
da linguagem, uma linguagem segura e que possibilitasse o desenvolvimento do conhecimento
cientfico, de descrio do mundo de forma causal-analtica, semeada pela lgica formal moderna, foi quebrada com o desenvolvimento da semitica, que incluiu o pragmatismo anlise
sinttica e semntica dos textos.
Ludwig Wittgenstein, um dos maiores representantes desta filosofia analtica, em sua
segunda fase, a fase das Investigaes Filosficas, nos apresenta uma noo de jogos de linguagem, possibilitando uma crtica aos conceitos fechados. Ele acreditava que o significado
das coisas no podia ser isolado de sua relao com o sujeito da comunicao, mas sim analisado e refletido de acordo com o contexto situacional. A dimenso pragmtica da linguagem
estava assegurada. A descrio do mundo sob a perspectiva fria e desinteressada, objetiva,
racional, descritiva, caracterstica do cientificismo, comea a ruir.
Ao perceber esta instabilidade, Jacques Derrida cria uma doutrina de desconstruo,
de desconfiana, fulminando com a ingenuidade do discurso, da leitura de mundo, vinculando
-os sempre a um interesse determinado. Os discursos, para Derrida, ento, se amoldariam aos
interesses mais evidentes, no tendo uma significao nica, correta, incumbindo ao leitor,
sempre, uma atitude de determinar seu interesse, de manter-se guiado pelas suas intenes.
A linguagem, o sistema simblico de viabilizao da comunicao, criado e desenvolvido por
determinada organizao social, passa a ser entendida, desta forma, como um sistema arbitrrio e instvel, incapaz de sustentar verdades unas e universais.
A crtica ao racionalismo continua com as ideias de Karl Popper, para quem a cincia
no abrangeria todas as hipteses possveis. Para ele, a linguagem, a nova forma de formulao de problemas, o surgimento de novas situaes problemticas, o confronto de teorias
conflitantes, a crtica mtua por meio da argumentao, so elementos que, apesar de indispensveis ao desenvolvimento da cincia, no so considerados como deveriam. As liberdades
teriam sido ofuscadas, renegadas, esquecidas em nome da cincia e do desenvolvimento tcnico apontados pelo iluminismo renascentista.
As ideias de Michel Foucalt seguem a mesma linha crtica. Ele nos apresenta a Microfsica do poder, afirmando ser a verdade construda pelas relaes de subordinao, de
supremacia intelectiva e discursiva. A verdade passa a ser uma construo intelectiva, uma
interpretao imposta pelos mecanismos de poder. Os fatos humanos passam a ser arbitrrios
e o conhecimento absoluto cada vez mais distante e impossvel: evidente que no se pode
descrever exaustivamente o arquivo de uma sociedade, de uma cultura ou de uma civilizao;
nem mesmo, sem dvida, o arquivo de toda uma poca. Nas vielas da Filosofia do Direito, declara uma teoria circular que reputa ser o poder o produtor do direito, que por sua vez produz a
verdade, que inexoravelmente produzir poder, que novamente produzir novo direito e assim
por diante. Foucalt critica a criminologia iluminista e a justia convencional, entendida como
privilegiadora, arbitrria e arrogante. Caracterstica tambm interessante do pensamento de
Foucalt, e que, talvez, nos sirva de embasamento crtica do cientificismo:
o mtodo, a transgresso, o livre trnsito em todos os campos dos saberes,
uma epistemologia que pretendo um certo agenciamento global das cincias humanas no interior daquilo que ele chama de triedro dos saberes,
e que lhe permite definir um espao epistemolgico da constituio das
cincias humanas de carter racional e cientfico (FOUCALT, 2000, p.
150).

Em suma, essas so algumas representaes da insuficincia da razo como modelo

nico de estruturao e estabilizao de toda uma civilizao, que, apesar de fundante, de
imprescindvel ao desenvolvimento do conhecimento humano, tem se mostrado deficiente,
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Captulo 15
insuficiente, falha, incompleta para dar conta do atual estgio civilizatrio, incumbido a ns
pesquisadores apontar para um novo paradigma, um novo horizonte representativo das aspiraes humanas.
5. CONCLUSO
O Direito, at ento construdo e estruturado seguindo todos os ditames racionalistas,
influenciado pelo mtodo cientificista da demonstrao causal-analtica, guiado pelo escopo
de atingir verdades absolutas e universais, quando confrontada com o agito intelectual contemporneo, comea a revelar incongruncias e dissonncias.
O fenmeno jurdico se apresenta hoje como um fenmeno de mltiplas representaes, de infinitos significados, de muitos modos de aplicao, enfim, de variveis to amplas e
to complexas que simplesmente se torna incompatvel com o sistema racionalista cartesiano,
e mais que isso, incompatvel com as vrias formas de racionalidade desenvolvidas pelo pensamento moderno ao longo dos anos.
Mas isso no implica imputar carter niilista ou ausncia de possibilidade de desenvolvimento de uma cincia capaz de satisfazer os novos anseios. Implica sim em apontar para
um novo paradigma, para um novo olhar sobre as cincias em geral, e com mais propriedade
para as cincias humanas, em particular, para o Direito, assegurando terreno frtil para desenvolvimento de novas ideias.
Essa nova preocupao epistemolgica revela uma possvel/provvel/necessria transposio do paradigma da objetividade terica do positivismo da poca moderna preocupada
em revelar verdades nicas, universais, sem falhas, atravs de um discurso objetivo e assptico, preocupado mais em teorizar conceitos e possibilidades que resolver problemas prticos
insurgentes para dar novo alcance e sobrevida s preocupaes contemporneas.
O Direito visto como um fenmeno de pura aplicao tcnica da lei, excluindo o seu
carter humanista e a importncia de sua contextualizao histrica, deve ser tido hoje como
uma simplificao desnecessria e malfica ao desenvolvimento do conhecimento jurdico.
A dogmtica deve ser integrada zettica, complexificando o fenmeno jurdico, tornando-o
compreensivo, interativo, interpretativo.
E esta a problemtica exposta no dilogo entre Ovdio Batista e seu interlocutor no
incio destas breves consideraes. Percebe-se claramente que a dificuldade no entendimento
e evoluo do raciocnio advm desta escolha paradigmtica.
O organizador do evento justifica suas posies utilizando-se de argumentos estritamente positivistas, em atitude que segue claramente o paradigma racionalista cientificista
moderno, pautado nos preceitos metodolgicos cartesianos de clarividncia da verdade una e
nica, parcelada e reduzida em problemas menores e mais simples, revisando e enumerando
suas certezas, que, como j vimos, merece muitas ressalvas.
J Ovdio Batista se concentra em entender os institutos jurdicos buscando contextualiz-los, interpret-los, compreend-los, sempre dentro de sua evoluo histrica, muito mais
preocupado, desta forma, com os novos anseios neo-paradigmticos.
Enfim, este escrito teve como principal escopo afirmar esta nova postura epistemolgica dita ps-positivista, que, na nossa viso, ser capaz de compatibilizar melhor e mais eficientemente os novos anseios das cincias humanas e, em especial, da cincia jurdica.
REFERNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Histria da Filosofia: a Filosofia do Renascimento. Lisboa: Editora Presena, 2000. Vol. 05.
127

Captulo 15
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129

APOSENTADORIA ESPECIAL: PREDICADO DE AFIRMAO

DAS PESSOAS COM DEFICINCIA
Captulo 16

Roberto Wanderley Nogueira1

O presente paper prope algumas observaes acerca do adequado tratamento legal,

de lege ferenda, por isso de como sero concedidas as aposentadorias especiais s Pessoas com
Deficincia no servio pblico brasileiro, ainda no regulamentadas pelo Congresso Nacional.
Sobre se tratarem, noutro giro, de preocupaes relevantes baseadas em registros normativos
precedentes do gnero aposentao, sofrem, por isso mesmo, um vcio presente na origem do
argumento central restritivo e em nada condizente com o novl instituto da aposentadoria especial, estatudo de acordo com o comando do Artigo 40, 4, inc. I, da Constituio Federal
(Regime Prprio da Previdncia Social [RPPS]). Foi o pecado da Lei Complementar n 142,
de 08/05//2013, que regulamentou o 1, do art. 201, da Carta, comando que repete a mesma
norma para o Regime Geral da Previdncia Social [RGPS].
De fato, quer se trate do RGPS quer se trate do RPPS, a aposentadoria especial, evidente, traduz instituto que atrai para si as singularidades que lhe conferem contornos prprios
e so exaustivos da matria. Parece, portanto, precipitado acreditar que s aposentadorias especiais venham a incidir, salvo regulamentao constitucional em contrrio, outros requisitos
diversos daqueles previstos normalmente para as aposentadorias em geral, antes ou depois
do ingresso no servio pblico em datas previstas tambm constitucionalmente, haja vista as
sucessivas reformas da Previdncia Social a que temos experimentado e que as tem tornado
desvantajosas. A lembrana dessa particularidade s importante, felizmente, para aquilatar
que esses fatores desvantajosos no se aplicam s aposentadorias especiais, exatamente porque so especiais.
A matria em aluso est disciplinada no dispositivo constitucional acima mencionado,
cuja redao foi determinada pelo advento da EC 47/2005, pela qual ficou estabelecida, ante
a iniciativa do legislador constituinte derivado, a ressalva de que s pessoas com deficincia
do servio pblico ativo fossem favorecidas com o estabelecimento especial de critrios diferenciados para fins de aposentadoria, e por ateno s clusulas inclusivas de fundamento
universal que os regem. Mais no disse o constituinte, motivo pelo qual os novos requisitos
mais benficos que vierem a ser editados pelo legislador infraconstitucional em obsquio da
mencionada clusula constitucional, mais no poder dizer, em razo do carter restritivo do
comando constitucional de regncia, de eficcia limitada. Isto significa que tais requisitos geram, desde logo, efeitos jurdicos, haja vista que impedem a edio de leis em sentido contrrio
quele constante das disposies constitucionais prprias, de acordo com o que se houve assentado na Petio Inicial do MI 1967, impetrado por este autor em outubro de 2009 (leading
case). A lei infraconstitucional demanda o preceito posto na Constituio e nesse sentido que
no se pode antever plasticidade para a matria em foco.
1Doutor em Direito Pblico. Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e da Universidade
Catlica de Pernambuco. Juiz Federal em Recife.

130

Captulo 16
Convm destacar que as hipteses previstas nos trs Incisos do 4, do art. 40, da
Constituio, dizem respeito a um s e nico benefcio jurdico: contagem especial do tempo
de servio pblico para fins de aposentadoria no regime prprio das pessoas ali prefiguradas e,
consequncia disso, de abono de permanncia calculado pela nova regra.
Nada obstante e conforme o legislador ordinrio retardasse o tratamento da matria
em foco (louve-se o diligente trabalho do Senador Paulo Paim), eis que o Mandado de Injuno identificado no ttulo foi interposto junto ao Supremo Tribunal Federal. O remdio jurdico
diz com a competncia da Suprema Corte para regular matria de direito constitucional sobre
direitos individuais e coletivos que no tenham sido adequadamente regulamentados, ainda,
pelo legislador. O Supremo detm a competncia constitucional de suprir a mora legislativa
nos casos especificados pela Carta Poltica (art. 102, inc. I, al. q).
Atendendo uma orientao do Plenrio do STF e tendo em vista uma cepa de casos semelhantes, embora no diretamente relacionados com as pessoas com deficincia (atividades
de risco [Inciso II] ou insalubres [Inciso III]), o Ministro Celso de Melo, Relator, observando
o acerto da pretenso, a documentao acostada e a mora legislativa, julgou, a bom tempo,
monocraticamente e em toda sua extenso, o pedido injuncional de que se menciona. Antes,
ao indeferir a Medida Liminar requestada no mesmo Mandado de Injuno, haja vista sua
natureza, o Relator teve o cuidado de sinalizar positivamente quanto ao fato, lembrando jurisprudncia da prpria Corte Suprema:
2. Observo, a ttulo de registro, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar pretenso injuncional idntica ora deduzida nesta causa,
no s reconheceu a mora do Presidente da Repblica (mora agendi)
na apresentao de projeto de lei dispondo sobre a regulamentao do art.
40, 4, da Constituio, como, ainda, determinou a aplicao analgica
do art. 57, 1, da Lei n 8.213/91, com o objetivo de colmatar a lacuna
normativa existente:
() APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS
PREJUZO SADE DO SERVIDOR INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL.
Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor,
impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91.(MI 721/DF, Rel.
Min. MARCO AURLIO, Pleno grifei)
Assinalo, finalmente, que esta Suprema Corte, em julgamento plenrio,
realizado em 01/07/2008, reafirmou essa orientao (MI 758/DF, Rel. Min.
MARCO AURLIO), garantindo, a determinado servidor pblico, o direito
aposentadoria especial, pelo fato de executar trabalho em ambiente insalubre, aplicando, por analogia, como estatuto de regncia de tal situao
jurdica, a Lei n 8.213/91.

Ora, a sinalizao, baseada em orientao do Plenrio do STF, restou tecnicamente

apropriada, satisfatria e de fato o julgamento se demonstrou compatvel com a orientao
da prpria Suprema Corte. Recentemente, porm, o Ministro Luiz Fux, Relator do MI 5126,
inovou esse veredicto. Em sede de Agravo Regimental no submetido ao Plenrio, reconsiderou uma outra deciso de sua prpria lavra que tinha o mesmo desenho de seus precedentes,
determinando que a regulamentao em foco (RPPS) se fizesse pelas regras da LC 142/2013
(RGPS), to logo essa Lei viesse a se tornar vigente em 08 de novembro prximo, passado o
perodo de vacatio legis. Essa deciso no MI 5126 vale apenas para o caso concreto, enquanto
no sofrer modificao, porque o vis deliberativo nela agregado, pela dico do seu Relator,
131

Captulo 16
no encontra o mesmo respaldo jurdico do Plenrio da Suprema Corte que justifica o MI
1967, leading case para as aposentadorias especiais no servio pblico.
Outrossim, os problemas do autor quanto execuo do seu direito, em verdade, comearam nesse ponto, pois a autoridade administrativa correspectiva, para quem o comando
injuncional se dirigia e era supletivo da lei faltante, embora houvesse reconhecido o direito
subjetivo aposentadoria especial/abono de permanncia, por razes que at mesmo a razo
desconhece, imps duas condies absolutamente idiopticas e fora de propsito: (1) que o
abono de permanncia somente seria lanado em folha, aps o trnsito em julgado da deciso
em sede de Jurisdio Constitucional sob encargo do STF (ltima instncia da Justia brasileira contra a qual no comporta mais recurso ordinrio de espcie alguma) em sede do j mencionado MI 1967; e (2) que os valores a aplicar no contemplassem efeitos retroativos, sequer
data da propositura do feito injuncional (que marca a litigiosidade da coisa, previne o Juzo,
gera litispendncia, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio, nos termos do art.
219, do Cdigo de Processo Civil), sob o estranho argumento de que o STF no se substitui
ao legislador, mesmo nos casos especificados, portanto, no saberia aquilatar se o legislador
iria ou no contemplar a matria do mesmo modo. Sobre isto, evoca-se Rudolf Von Ihering:
Quando no se quer realizar o Direito com base no que est formalmente estabelecido em
normas jurdicas, atira-se ao injustiado a clava com a qual haver de buscar a sua Justia. No
caso, a Suprema Corte respondeu com vigor nominal ao dislate da autoridade administrativa
que no desejava cumprir fielmente o veredicto injuncional que lhe foi dirigido, acreditando
que o veredicto injuncional no lei de efeito regulamentar, enquanto perdurar a mora do
legislador ordinrio.
Curiosamente, foi logo aps esse exerccio de insubmisso contra o direito bom e reconhecido do servidor que o Advogado Geral da Unio, poca, resolveu interpor um Agravo
Regimental junto ao Plenrio do STF. Perdeu, unanimemente! O STF manteve, por inteiro, a
deciso do Relator do MI 1967, Ministro Celso de Melo. O AGU, ento, aguardou at o ltimo
segundo e, novamente, embora sem possibilidade de recurso, props Embargos de Declarao,
como se os Senhores Ministros no soubessem o que haviam feito, ou tivessem perdido o norte
da situao, por contemplar soluo impossvel, ou seja, fixar um paradigma de execuo
alegadamente impossvel, foi o argumento que, evidentemente, no tinha razo de ser e no
atendia ordem natural das coisas e mesmo principiologia jurdica aplicvel espcie. Na
dvida quanto melhor abordagem da norma de colmatao eleita pelo STF para regular a
matria (no caso, o art. 57, da Lei 8.213/91 Planos de Benefcios da Previdncia Social),
aplica-se, entre termos diversos, o princpio in dbio pro fiscum. O servidor pblico com deficincia, independentemente do tipo e do grau de sua deficincia, passou a legitimar-se aposentadoria especial aos 25 de atividade/contribuio. O AGU, desse modo, perdeu, novamente,
de modo unnime. Apesar disso, mais uma vez aguardou o ltimo segundo e, com insistncia,
renovou os Embargos de Declarao sem uma argumentao nova a oferecer, simplesmente
repetindo os termos de sua anterior fundamentao constante dos anteriores expedientes que,
numa palavra, repetiam as objees constantes da resposta ao MI 1967, todas repelidas pelo
STF, e que apenas buscavam retardar o usufruto desse direito por parte do impetrante e, por
extenso, por parte de todos os servidores pblicos com deficincia no Brasil.
O resultado que o Plenrio do STF, mantendo o seu entendimento, dessa ltima vez
sequer tomou conhecimento dos ltimos Embargos de Declarao interpostos pelo AGU, cujo
prazo para nova resistncia, ainda que inventiva, se expirou nos dias seguintes, nos termos
regimentais (RISTF). Sobre isto, conversando, em pessoa, com o Sr. Ministro Lus Incio Lucena Adams, sada da Sesso Plenria de Instalao do Seminrio Nacional sobre Controle
das Polticas Pblicas de Acessibilidade, ocorrido no Tribunal de Contas da Unio em setembro
do ano passado, e do qual este autor teve a oportunidade de participar, depois de um certo
esforo de memria, o AGU afirmou se lembrar do assunto e, finalmente, antecipou que no
132

Captulo 16
mais recorreria no caso, haja vista as trs ltimas oportunidades vencidas cabalmente. O autor
destas linhas, ato contnuo, agradeceu e o fez em nome de todas as pessoas com deficincia no
Brasil, sobretudo os servidores pblicos, que esperam um desfecho para esse quadro, vista
de que o Congresso Nacional ainda se encontra em vias de regulamentar a matria e por isso
que estamos aqui reunidos nesta Audincia Pblica do CAS/Senado Federal.
O fato o seguinte: transitado em julgado o Acrdo do STF nos autos do MI 1967, por
este autor impetrado, foi gerada no Sistema Jurdico Nacional a regra reguladora que faltava
para a real efetivao do direito consagrado no art. 40, 4, inc. I, da Constituio Federal,
inclusive para todos, porque a carga normativa e vinculante de um Mandado de Injuno
tem projeo erga-omnes naquilo que comportar aos titulares do mesmo direito e que sejam
tomados em igualdade de condies. O MI 1967 traduz um leading case e tambm poder ser
utilizado perante a autoridade administrativa, enquanto no houver norma regulamentadora,
para fazer valer aos beneficirios o direito aposentadoria especial.
Com efeito, o Mandado de Injuno um remdio constitucional que operacionaliza
uma espcie de controle fundamental da atividade legisferante do prprio Estado, omisso
quanto aos seus deveres constitucionais especficos, indutores de direitos. O STF supre, portanto, a mora do legislador infraconstitucional e o faz com plena carga, como se legislador
fosse, no rastro dessa omisso institucional. A deciso injuncional vale como lei a quem dela
se beneficie legitimamente, e ainda que uma lei de regncia venha a regular diferentemente o
que se houve regulado pela coisa julgada injuncional, j no poder retroagir para modific-la
in pejus (art. 5, Inciso XXXVI, da Constituio Federal c/c o Artigo 6, caput, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).
Por outro lado, ilusria a ideia segundo a qual as aposentadorias especiais no servio
pblico se fiaro nos elementos de restrio remuneratria das regras previstas para o plano
geral previdencirio, e tambm o prprio. Com efeito, o que especial, especial , j se houve
referido o paradigma. E o que se cogita nesse novo preceito constitucional, o qual ser agora
implementado por fora de norma injuncional, sempre oriunda do STF, que se garanta
pessoa com deficincia que rena o tempo de contribuio ou de servio pblico de 25 anos
ou mais o direito aposentadoria especial, paritria e integral, desde que a previso valha para
as outras pessoas (igualdade de condies quanto ao mais), ou o equivalente na continuidade
ativa: abono de permanncia, que , sem dvida, bastante vantajoso aos que ainda renam
condies de continuar servindo Nao e causa da Incluso Social em nosso pas. Afinal,
NADA DE NS, SEM NS! (lema que traduz a raiz filosfica da Conveno sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia e de toda a legislao correata).
A propsito, reivindica-se, com muita nfase, que uma das vagas no STF seja preenchida por uma pessoa com deficincia, exatamente para robustecer a construo de uma Jurisprudncia Constitucional aplicvel espcie, ainda carente de massa crtica suficiente para
vicej-la adiante e sobre muitos espaos ainda desassistidos de melhor orientao temtica. O
tema especfico dos Direitos Humanos das Pessoas com Deficincia ainda bastante incomum
aos padres cognitivos da Magistratura Nacional, demonstra-o bem a soluo encontrada monocraticamente no MI 5126, razo pela qual, dentre outras consequncias, o Poder Judicirio
jamais reservou vagas para ingresso na carreira judicial de candidatos com esse perfil, ainda
que a disciplina esteja constitucionalmente prescrita e legalmente regulamentada (Constituio Federal, art. 37, inc. VIII, Decreto Federal n 3298/1999, art. 37, 1, Lei n 8112/1990,
art. 5, 2).
A ideia possibilitar, com mais implicao participante, uma contribuio eficaz para
a emancipao das pessoas com deficincia no Brasil, e mostrar o quanto somos capazes de
construir a grandeza do pas que se eleva no plano das igualdades e da Justia Social.
Deve-se lembrar que nenhuma deficincia pode ser tomada como uma categoria clnica, como um registro de sade. O conceito de deficincia, a partir do advento da Conveno
133

Captulo 16
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, entre ns norma constitucional (cf. Decreto
-Legislativo n 186/2008), eminentemente social. Diz a Conveno no seu artigo 1, segunda
parte:
Pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de longo prazo
de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao
com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas.

Por esse motivo, no pode haver gradao de deficincia para fins de aposentadoria
especial, tomando-se em conta qualquer critrio de avaliao sobre sua intensidade ou sobre o
grau de comprometimento funcional especfico. Essa exigncia seria, a rigor, inconstitucional,
por dissentir frontalmente da norma convencional de regncia, a qual no pode, entre ns, ser
objeto sequer de proposta de reviso. Mas, conforme antecipado no primeiro pargrafo desta
fala, foi o pecado da LC n 142/2013, por cuja razo obrigou a Administrao Pblica a lanar
mo, extemporaneamente, da Classificao Internacional de Funcionalidades e Sade/OMS
para a fixao de parmetros de concesso previdenciria especfica (aposentadoria especial).
Ocorre que a CIF tem como objetivo proporcionar uma linguagem unificada e padronizada
assim como uma estrutura de trabalho que permita a descrio da sade e de estados relacionados com a sade, definindo at certos componentes ambientais como trabalho e educao
na anlise diagnstica dos quadros, enquanto fatores de sade.
Ora, no disso que se cogita na espcie aposentadoria especial! Para a concesso desse benefcio suficiente que a pessoa tenha algum tipo de deficincia, entendida nos termos
da norma convencional especfica. Tudo o que sobejar a isso, claramente, inconstitucional,
porque desse modo se buscam estabelecer pautas diferenciadoras da concesso no preconizadas para as demais pessoas, o que propicia debate jurdico prprio, inclusive em sede jurisdicional.
Ao fim, cumpre realar, agora e sempre, que os Direitos Humanos no se relativizam,
no sofrem recuos e no se restringem validamente, porque guarnecem a Humanidade acima
de todas as Constituies. Ou eles so acrescidos em sua pauta j fixada ou no podem ser
reduzidos. Calcular a aposentadoria especial das pessoas com deficincia em razo dos graus
de limitao que venham a sofrer por causa disso subverter o conceito jurdico universal
claramente estatudo na Conveno de Nova Iorque e transferir aos beneficirios um custo
social que no lhes devido, porque a deficincia traduz uma relao entre o estado fsico,
intelectual, sensorial, psicossocial ou mltiplo das Pessoas com Deficincia e a sociedade na
qual essas mesmas pessoas devem estar e permanecer includas.

134

PESSOA COM DEFICINCIA: ELEIES INCLUSIVAS

Captulo 17

Roberto Wanderley Nogueira1

O presente paper tem o propsito de tecer alguns poucos comentrios sobre a ideia
de relativizao do sufrgio universal, quanto ao exerccio do direito de voto das pessoas com
deficincia.
Pois bem.
A Democracia representa a concretizao histrica de um processo dialtico quanto ao
ideal de convvio sociopoltico, no qual a dignidade da pessoa humana e o bem comum constituem valores supremos a guiarem seu processo poltico decisrio, constitudo que por um
sistema de instrumentos e de procedimentos, pelo qual o povo, titular da soberania, participa,
quer direta, quer indiretamente, por representantes eleitos, da deliberao e concretizao
daqueles valores guias (SOUZA JUNIOR, 2010, p. 594).
No Estado Democrtico de Direito, consagrado no art. 1, da Constituio brasileira, a
ideia de democracia poltica repousa sobre um princpio primrio, rectius, o da universalidade
do direito ao sufrgio, expresso da soberania popular e do governo majoritrio, identificado,
este, por uma opinio majoritria de uma cidadania universal e plural.
Como observa Luiz Roberto Barroso (2010, p.89), na concepo de que a soberania
do povo, historicamente vitoriosa, que se fixou a teoria democrtica. Contudo, no conceito
de dignidade humana, que o Estado democrtico encontra seu fundamento ontolgico, e que
tem se firmado como princpio primeiro e o fim ltimo do convvio social. Dado isto, pode-se
afirmar, com segurana, que a universalidade do sufrgio, com todos os seus predicados,
sempre consubstancial dignidade humana do eleitor.
Embora comumente tida a expresso sufrgio universal como sinnima dos termos
voto e escrutnio, a atual carta da Repblica, v.g., em seu art. 14, lhe confere sentidos diversos, ao dispor que a soberania popular dever ser exercida pelo sufrgio universal e pelo
voto direto e secreto, e com valor igual para todos, e, nos termos da lei.
Tem-se o sufrgio, do latim suffragifum = aprovao; favor (FARIA, 1975), como um
direito poltico subjetivo democrtico do cidado de votar, ser votado e de participar diretamente do poder poltico, mediante plebiscito e referendo2, iniciativa popular bem como ajuizamento de ao popular. O voto, por sua vez, constitui o ato poltico, pelo qual se exercita, na
prtica, o direito ao sufrgio que corresponde ao direito de sufragar um representante que se
submeteu validamente ao processo eleitoral correspectivo. Sem o voto, este constituiria mera
1Doutor em Direito Pblico. Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e da Universidade
Catlica de Pernambuco. Juiz Federal em Recife.
2Prescreve o art. 3, da Lei n. 9.709/98 que em questes de relevncia nacional de competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e na hiptese do 3 do art. 18, da CRFB/88, esses institutos de participao popular
so acionados por decreto legislativo, por proposta de 1/3, no mnimo, dos membros que compem qualquer das
casas do Congresso Nacional, no esquecendo ser exclusiva deste a competncia para autorizar referendo e convocar plebiscito, nos termos do art. 49, XV, do texto constitucional.

135

Captulo 17
abstrao3. O modo de exerccio desse direito, por sua vez, constitui escrutnio.
Destarte, o sufrgio universal consagrado pela Carta de 1988 confirma o regime poltico eleito pelo, ou seja, o democrtico, marcado por uma maior abrangncia do direito de
sufrgio e ao seu exerccio.
No Estado contemporneo, revela-se incompatvel com o sufrgio universal critrios
discriminatrios, que no puramente tcnicos, e, portanto, antidemocrticos, como aqueles
outrora positivados, de pocas no muito distantes da atual, de ordem econmica, intelectual,
concernentes a nome, famlia, sexo, cor etc. O voto censitrio traduz, hoje, uma antinomia
jurdico-constitucional, porque viola o princpio da igualdade e da participao democrtica,
alm de extratificar a sociedade em classes que no se comunicam politicamente. Trata-se de
uma abominao tico-poltica.
Assim, nos termos da Constituio, dispem do direito ao sufrgio, todos os brasileiros
(natos ou naturalizados, de qualquer sexo e capacidade intelectual e econmica), que contm,
data da eleio , com capacidade civil absoluta - maiores de 18 anos, o que torna seu alistamento obrigatrio -, ou relativa - maiores de 16 e menores de 18 anos -, sendo seu alistamento
facultativo, situao essa equiparvel aos analfabetos e maiores de setenta anos.
Questes polmicas e interessantes travadas na Justia Eleitoral dizem respeito garantia do exerccio do direito de sufrgio bem como obrigatoriedade do voto em relao s
pessoas com deficincia fsica, psicossocial, sensorial, intelectual ou mltipla, quando severa,
que os impossibilite, dificulte ou torne extremamente oneroso o exerccio de suas obrigaes
eleitorais.
Essa lgica jurisprudencial, no entanto, peca por obsolescncia e inadequao constitucional, quando confrontada com a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficin3O sufrgio apenas direito, de que o voto to-s uma manifestao no plano prtico, um dos atos de seu
exerccio. AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. rev. et atualizada. at E.C.
35/01. Ed. Malheiros. Pg. 355.
Merece registro a ADI 4.018-MC (rel. Min. Eros Grau) na qual o Plenrio do STF reiterou que a capacidade
eleitoral ativa deve ser ponderada ao tempo do processo eleitoral, de forma que na hiptese de nova eleio,
em razo da anulao da primeira, esto legitimados a dela participarem todos os eleitores aptos na data agendada para o segundo pleito. Vejamos ementado desse julgado: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUO 124/2008, DE 7 DE JANEIRO DE 2008. RESOLUO 127/2008,
DE 17 DE JANEIRO DE 2008, AMBAS DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE GOIS. CABIMENTO DA
AO DIRETA. CRITRIOS ATINENTES S ELEIES PARA PREFEITO E VICE-PREFEITO. ELEIES
EXTEMPORNEAS NO MUNICPIO DE CALDAS NOVAS/GO. DEFINIO DOS ELEITORES, BEM COMO
DOS POSSVEIS CANDIDATOS. LIMITAO DO UNIVERSO DE ELEITORES. A CAPACIDADE ELEITORAL
DEVER SER ANALISADA AO TEMPO DO PROCESSO ELEITORAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO
14 DA CONSTITUIO DO BRASIL. CARACTERIZAO DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI
IURIS. DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. 1. Cabimento da ao direta para a impugnao de resolues do TRE/GO. Destinatrios do ato normativo determinveis, mas no determinados. Precedentes. 2. O TRE/
GO, por meio das resolues impugnadas, estabeleceu as regras concernentes realizao de eleies diretas
para a escolha de Prefeito e Vice-Prefeito no Municpio de Caldas Novas, conforme determinado pelo Tribunal
Superior Eleitoral. 3. Resoluo 124/2008, que define quais sero os possveis candidatos aos cargos de Prefeito
e Vice-Prefeito e quais sero os eleitores. 4. Potencial surgimento de circunstncias inusitadas. Situaes em que
cidados renam condies suficientes para ser candidatos, ainda que no possam votar na eleio. 5. A capacidade eleitoral ativa deve ser ponderada ao tempo do processo eleitoral, de modo que a restrio imposta pela Resoluo 124/2008 no encontra fundamento constitucional. 6. Fumus boni iuris demonstrado pela circunstncia
de a Resoluo 124/2008 excluir eleitores atualmente habilitados a participar do processo de escolha do Prefeito
e Vice-Prefeito. 7. Periculum in mora evidente, vez que a data designada para as eleies 17 de fevereiro de
2008. 8. Medida cautelar deferida para assegurar possam participar do processo eleitoral todos os eleitores do
Municpio de Caldas Novas, Gois, afastada a regra veiculada pelo artigo 13 da Resoluo n. 124/2008. (ADI 4018
MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-088 DIVULG 15-052008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-03 PP-00434 RTJ VOL-00205-01 PP-00134 LEXSTF v. 30, n.
354, 2008, p. 144-156)

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cia, assinada em Nova Iorque (da qual o Brasil um Estado-Parte), tendo incorporado, como
Emenda Constitucional (art. 5, 3, da Constituio), at mesmo o seu Protocolo Facultativo, o
qual permite debater as questes relacionadas com os direitos dessas pessoas junto ao Comit
da ONU encarregado de julg-las em definitivo. O Brasil internalizou a Conveno de Nova
Iorque pelo Decreto legislativo n 186/2008 e a promulgou entre pelo Decreto n 6949/2009.
Nada obstante isto, toda a legislao constitucional e infraconstitucional ainda se ressente de
revisionamento atualizador para reformular a taxonomia dos institutos relacionados a esse
campo de regulao jurdica, razo pela qual muitas incongruncias e omisses vem sendo
ressaltadas no sistema poltico, inclusive na Jurisprudncia.
Em face dessas circunstncias e no tocante questo envolvendo possibilidade de
deslocamento das urnas eleitorais s pessoas com deficincia que no tenham condies assistivas para garantir-lhes o deslocamento at o local especfico da votao a fim de que exercitem o sufrgio sem maiores dificuldades, merece registro deciso dos Ministros do Tribunal
Superior Eleitoral, os quais resolveram, por unanimidade, aprovar a recomendao, nos termos do voto do Ministro Relator, Eduardo Alkmin, dirigida aos Tribunais Regionais Eleitorais
que, desde logo, orientem os juzes eleitorais para que, no momento de designao dos lugares das votaes considerem todas as facilidades possveis objetivando assegurar aos eleitores
com dificuldade de locomoo o acesso aos lugares de votao, nos termos do art. 138 e p.
nico do Cdigo Eleitoral.
Eis o ementado do referido julgado:
PETICAO - DEFICIENTES FISICOS - FACILIDADE DO ACESSO AOS
LOCAIS DE VOTACAO - ORIENTACAO AOS JUIZES ELEITORAIS, POR
INTERMEDIO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS ELEITORAIS.
Deciso: APROVADA A RECOMENDACAO PRECONIZADA NO VOTO
DO RELATOR. UNANIME.
(PETIO n 307, Resoluo n 19849 de 29/04/1997, Relator(a) Min.
JOS EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, Publicao: DJ - Dirio de Justia, Data 20/05/1997, Pgina 21013 RJTSE - Revista de Jurisprudncia
do TSE, Volume 9, Tomo 2, Pgina 342 )

A disciplina vaga e no se presta a observar fielmente norma convencional, at porque editada anteriormente ao seu advento.
A pertinncia de uma poltica garantista do direito ao sufrgio, por efeitos da necessidade de participao na vida poltica e pblica das pessoas com deficincia, deve compreender
momento muito anterior ao do pleito eleitoral propriamente dito, retroagindo ao acesso informao para, finalmente, ter como um ponto inicial a realizao do direito educao, em
especial, alm de suporte assistivo e comunicacional para essa parcela significativa da populao brasileira, multifactica, que, de acordo com dados do IBGE (Censo de 2010), se eleva a
quase do contingente demogrfico nacional.
Com efeito, a Conveno sobre as Pessoas com Deficincia ressalta em seu Artigo 29
dois pontos cardeais nessa matria: (a) que se assegurem s pessoas com deficincia a participarem efetiva e plenamente da vida poltica e pblica, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos, incluindo
o direito e a oportunidade de votarem e serem votadas; (b) que se promovam ambientes ativos
em que as pessoas com deficincia possam participar efetiva e plenamente na conduo das
questes pblicas, sem discriminao e em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, encorajando sua participao nas diversas questes pblicas.
Cumpre destacar que, quanto ao exerccio do sufrgio propriamente dito, universal,
secreto e direto, a pessoa com deficincia tem os seguintes direitos de natureza diretamente
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constitucional, a saber: (i) encontrar instalaes, procedimentos e materiais e outros equipamentos adequados para o exerccio do voto, rectius, apropriados, acessveis e de fcil compreenso e uso; (ii) ser protegida contra toda e qualquer forma de intimidao que a dificulte
ao exerccio do voto, participao em eleies em geral e plebiscitos ou ao direito de candidatar-se e de ocupar cargos eletivos e desempenhar quaisquer funes pblicas em todos os
nveis de governo, para tanto usando novas tecnologias assistivas, quando apropriadas; (iii) ter
garantida livre expresso de sua vontade como eleitor e, para tanto, sempre que necessrio
e a seu pedido, permisso para que seja auxiliada na votao por uma pessoa de sua prpria
escolha. o que est preceituado no Artigo 29, alnea a, da Norma Convencional em exame.
O que se percebe, no caso, que se torna explcita a relativizao do sufrgio, sobretudo no que se refere ao segredo, pois verdadeiro que, no contexto das especificidades das
limitaes enfrentadas pelas pessoas com deficincia, possvel que o exerccio do direito de
votar por parte delas pressuponha auxlio de terceiros, inclusive junto cabina de votao para
a qual, normalmente, s se admite dirigir-se a pessoa do eleitor que vai votar. Para as pessoas
com deficincia, e a pedido delas, abre-se, portanto, uma exceo, igualmente constitucionalizada, ao princpio ativo do sufrgio universal.
Quanto ao direito informao, tambm merece registro a Resoluo do TSE 14550/94,
pela qual ficaram autorizados os Partidos Polticos a utilizar intrpretes de lngua de sinais,
visando a garantir plena comunicao s pessoas com deficincia auditiva no horrio da propaganda eleitoral gratuita na televiso. Vejamos o seguinte ementado:
INSTRUCOES, DEFICIENTES AUDITIVOS. INTERPRETE DE SINAIS.
PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA.
Ementa: DEFICIENTES AUDITIVOS. PROTECAO CONSTITUCIONAL
(ART. 5, CAPUT). AUTORIZACAO AOS PARTIDOS POLITICOS PARA
UTILIZACAO DE INTERPRETES DA LINGUAGEM DE SINAIS NO HORARIO POLITICO GRATUITO DE TELEVISAO. DEFERIMENTO, COM
A DETERMINACAO DE QUE A FUNCAO DE INTERPRETE DEVERA
SER EXERCITADA COM DISCRICAO POR PESSOAL TECNICO-ESPECIALIZADO, SENDO VEDADO O SEU EXERCICIO POR OUTRO CANDIDATO OU PESSOA FAMOSA, QUE, POR SI SO, IMPLIQUE PROMOCAO DO PARTIDO OU CANDIDATURAS.
Deciso:ACOLHIDA NOS TERMOS DO VOTO DO MINISTRO RELATOR. UNANIME.
(PROCESSO ADMINISTRATIVO n 14550, Resoluo n 14550Ade
01/09/1994, Relator(a) Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Publicao: DJ - Dirio de Justia, Data 11/10/1994, Pgina 27279)

Ademais, no tocante controvrsia sobre a obrigatoriedade do voto das pessoas com

deficincia severa, lembrava Gilmar Ferreira Mendes, antes do advento da Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia, ter o Tribunal Superior Eleitoral observado que a falta
de tratamento constitucional sobre essa matria sugeria a existncia de lacuna, contudo, j se
era capaz de ser superada com base nos prprios princpios estruturantes do sistema constitucional, suficientes a legitimar uma clusula implcita que reconhecesse tambm o carter
facultativo do alistamento e do voto dessas pessoas em situao especialssima, de modo a
no transformar o exerccio do voto em transtorno ao seu bem-estar (MENDES; COELHO;
BRANCO, 2009, p. 781-782).
Parece evidente que a observao doutrinria, aqui examinada, est em completo dissenso com os fundamentos atuais da Constituio Federal, completada pelas normas estruturadoras da Conveno de Nova Iorque quela integrada condio equivalente de Emenda
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Constitucional.
Atualmente, no se pode enquadrar o transtorno ao exerccio do voto das pessoas com
deficincias, qualquer que seja a causa desencadeadora de limitaes, como motivo legal para
afast-las do sufrgio. Acima ficou discorrido, em registro Norma Convencional em foco,
que todas as condies e suporte lhes devero ser proporcionados pelo Estado, a fim de que
nenhum transtorno se lhes possa opor a esse exerccio. De fato, no excluindo a pessoa com
deficincia do processo eleitoral que se lhe vai garantir conforto algum ou assegurar-lhe bem
estar. O cidado no pode sentir-se vontade de ser segregado dos mesmos direitos e obrigaes que valem s demais pessoas, em razo de suas limitaes. A deficincia fsica, intelectual, psicossocial, sensorial ou mltipla, portanto, j no podem servir de pretexto para agasalhar comodidades, que segregam, seja para o Estado seja para os demais setores da sociedade.
Em todo o caso, a regra de preceito constitucional que previne essas solues menos
onerosas e mais excludentes, quanto ao exerccio do sufrgio e participao no processo eleitoral como um todo por parte das pessoas com deficincia, o Artigo 29 da Conveno sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia, passo importante na consolidao da democracia
participativa em nvel internacional, pelo que se instituiu a obrigao de que criem as condies ideais para que as pessoas com deficincia possam exercer sua cidadania com dignidade
e plenitude (VEREZA, 2009, p. 121).
No menos relevante que as questes acima reproduzidas, relaciona-se o caso de pessoas com deficincia visual que tambm seja analfabeto, inabilitado para a leitura do Braille4.
Nessa situao como posta, a soluo no outra seno a adoo de polticas inclusivas, ordenadas constitucionalmente, que possibilitem efetivamente o acesso das pessoas com deficincia, quaisquer que sejam as deficincias, ao respectivo empoderamento para que, uma vez
agregados recursos assistivos ou compensatrios das limitaes que experimentem, possam,
ento, exercitar todos os direitos reservados cidadania em geral, em igualdade de oportunidades.5
Essa uma obrigao social a que as pessoas com deficincia tem o direito de recepcionar, inclusive sem nus, porque todos,a final, so iguais perante a lei. Igualdade que se
reconstri a partir de um paradigma realstico e no meramente jurdico que pode afastar da
comunho social as pessoas em razo de argumentos claramente preconceituosos ou discriminatrios que mais no se justificam, moral e legalmente, nos dias que correm.
V-se, assim, da referncia a problemas pontuais, como os acima mencionados, existentes em qualquer sociedade, ainda mais democrtica, que a garantia efetiva do sufrgio universal est a demandar, fundamentalmente, do Estado inmeras medidas positivas de forma
a consolidar o prprio processo democrtico, no s no seu vis formal, mas tambm substancial.
Conclui-se, desse modo, que a relativizao da universalidade, segredo e exerccio direto do voto (sufrgio) por parte das pessoas com deficincia, antes de desnaturar o instituto,
o corrobora em face da cidadania que no pode ser privada desse predicado, unicamente em
4CEGO. EXERCICIO DO DIREITO DE VOTO PELO ELEITOR DEFICIENTE VISUAL ANALFABETO. - REMESSA A ASSOCIACAO DE DEFICIENTES FISICOS DO OESTE DE MINAS DO EXTRATO DA LEGISLACAO
ELEITORAL, NA EXPECTATIVA DE SUGESTOES, A FIM DE QUE POSSAM SER REALIZADOS ESTUDOS
PARA POSSIBILITAR O EXERCICIO DE VOTO AO DEFICIENTE VISUAL QUE NAO TENHA APRENDIDO O
MTODO BRAILLE. (PRECEDENTE: RESOLUCAO NUM:0014653, DE 29.09.88).
(PETIO n 9516, Resoluo n 14660 de 30/09/1988, Relator(a) Min. ANTNIO VILAS BOAS TEIXEIRA DE
CARVALHO, Publicao: DJ - Dirio de Justia, Data 12/04/1989, Pgina 5336)
5Por empoderamento deve-se entender a interface operacional da igualdade daqueles que, em razo de alguma deficincia, destoa do lineamento concorrencial em que tambm deve existir paridade de armas, iguais condies e oportunidades para o exerccio pleno dos direitos. A pessoa com deficincia apresenta alguma limitao
de natureza fsica, intelectual, psicossocial, sensorial ou mltipla, mas no , toda ela, inteiramente limitada.

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razo de deficincia, assim como a qualquer outro trato que pode ser associado a preconceito,
a exemplo do voto censitrio do passado.

Ao fim, consoante refere Cludio Vereza:
O Estado que garante a plena participao na vida poltica e pblica de
todos os seus cidados contribui para o que entendemos por cidadania de
fato, que possibilitar a todos os indivduos habitantes de um pas o seu
pleno desenvolvimento, atravs do alcance de uma igual dignidade social
e econmica (2009, p. 121).

E os novos paradigmas, sem dvida, que afastam os conceitos pr-inclusivistas baseados em aspectos meramente clnicos da deficincia e no em sua interao com as diversas
barreiras encontradas na sociedade que impedem as pessoas com essa condio de exercitarem plenamente os seus direitos (SASSAKI, 2010), de conformidade com o que prescreve solenemente o Artigo 1, da Conveno de Nova Iorque, resultaram de uma conquista civilizatria rdua devida, em grande parte, s pessoas com deficincia no mundo e tambm no Brasil,
bem assim pela sua extraordinria capacidade de organizao social.
Conclui-se que, alm de plena acessibilidade aos espaos eleitorais prprios e s cabinas de votao respectivas, a pessoa com deficincia tem direito, nos termos do Artigo 29,
alnea a, item iii, da Norma Convencional em foco (vigente internamente em face do
Decreto Legislativo n 186/2008), a ingressar na Seco para exercer o sufrgio, mediante
a companhia de algum (cuidador) sua escolha que a auxiliar nesse exerccio mesmo no
espao ntimo da cabina de votao.
Assim sendo, ningum e nem o Estado ou rgo algum, sobretudo da Justia Eleitoral
ou por seu rogo e comando, poder, jamais, deixar de atender a esses direitos das pessoas
com deficincia associados ao exerccio do voto, porque a disposio, alm de autoaplicvel,
tambm de natureza constitucional e dispe de eficcia plena no territrio nacional, conforme
os termos da promulgao legal constante do Decreto n 6949/2009. Isto significa o incio do
que se pode convencionar como a era dos direitos para as pessoas com deficincia no Brasil.
A pessoa com deficincia tem direito subjetivo de votar e de ser votada, parece bvio. O
que no parece bvio que tudo isso tem de acontecer, em face da Constituio Federal, em
condies de igualdade de oportunidades com todos as demais pessoas do socius, observados,
para isso, todos os recursos assistivos, comunicacionais e de acesso que se fizerem necessrios, antes, durante e aps o processo eleitoral do qual deve participar tranquilamente e sem
sobressaltos, e menos ainda vexames e constrangimentos.
REFERNCIAS
BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo:Saraiva, 2010.
FARIA, Ernesto. Dicionrio escolar latino-portugus. 5 ed. Rio de Janeiro. FENAME, 1975
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva. 2009.
SASSAKI, Romeu. Incluso Construindo uma sociedade para todos. Rio de Janeiro: WVA,2010
SILVA, Jos Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. So Paulo: Malheiros.
SOUZA JUNIOR, Cesar Saldanha. Regimes PolticosInMARTINS; Ives Gandra da S.; MEN140

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DES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO; Carlos Valder do. (coords.).Tratado de Direito Constitucional.So Paulo: Saraiva, 2010.
VEREZA, Claudio.A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia Verso comentada. CORDE/SDH/Presidncia da Repblica, Braslia. 2009.

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