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CENTRO UNIVERSITRIO DE JOO PESSOA UNIP

DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS
CURSO DE DIREITO

HUSSEI LAONE BAGGIOTO MOREIRA

TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS: a superao da

irreversibilidade ftica dos efeitos da tutela antecipada

JOO PESSOA/PB
2011.1

HUSSEI LAONE BAGGIOTO MOREIRA

TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS: a superao da

irreversibilidade ftica dos efeitos da tutela antecipada

Monografia apresentada Banca Examinadora

do Departamento de Cincias Jurdicas do
Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP,
como exigncia parcial para obteno do grau
de Bacharel em Direito
Orientador (a): Prof. Ms. Srgio Cabral dos
Reis
rea: Direito Processual Civil

JOO PESSOA/PB
2011.1

M835t

Moreira, Hussei Laone Baggioto.

Tutela processual dos direitos: a superao da irreversibilidade
ftica dos efeitos da tutela antecipada / Hussei Laone Baggioto
Moreira Joo Pessoa, 2011.
80f.
Monografia (Curso de Bacharelado em Cincias Jurdicas)
Centro Universitrio de Joo Pessoa - UNIP

.
UNIP / BC

1. Tutela Antecipada. 2. Irreversibilidade. 3. Relativizao.

4. Proporcionalidade.
I. Ttulo.
CDU 347.64

HUSSEI LAONE BAGGIOTO MOREIRA

TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS: a superao da

irreversibilidade ftica dos efeitos da tutela antecipada

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________
Prof. Ms. Srgio Cabral dos Reis
Orientador

_____________________________________
Membro Examinador

_____________________________________
Membro Examinador

JOO PESSOA/PB
2011.1

Aos meus pais

AGRADECIMENTOS

A Deus, pois sem Ele nada eu seria. Agradeo-te Meu Senhor por ter me dado capacidade,
oportunidade e fora de vontade para concluir mais uma fase da minha histria. Espero
conseguir demonstrar gratido por todos os teus belos feitos em minha vida e peo-te que
nunca se aparte de mim.
Ao meu Pai, que no pode me acompanhar at o fim nessa empreitada, mas que foi a minha
maior fonte de fora e determinao. Foi ele o grande responsvel por essa vitria e a ele a
quem dedico todo o meu esforo. Por ele darei o melhor de mim para lutar sempre pelo que
certo e digno. Meu pai, meu heri, meu melhor amigo.
A minha Me, minha amiga e incentivadora. Mulher guerreira, com ela aprendi a seguir
sempre em frente, por mais difcil que tudo parea. Obrigado pela pacincia, pela
preocupao, pelo amor, amizade e carinho. Espero que possa ainda dar muitos motivos para
que se orgulhe de mim.
A minha Irm, minha amiga, que mesmo distante sempre foi prestativa e companheira. Ela me
mostrou que de tudo se aprende algo, at nos momentos de adversidades ela conseguiu me
fazer rir e me confortar. Agradeo por no ser s minha irm, mas uma amiga muito querida,
atenciosa e ter o dom de tornar tudo mais leve e simples.
Ao meu grande amigo Evaristo e a sua famlia, que so a rocha firmada por Deus em minha
vida. Amigos abenoados, solidrios e sempre presentes. Serei eternamente grato por todo
apoio, tolerncia e amizade.
Ao meu professor e orientador Srgio Cabral dos Reis, que mesmo em meio a tantas
ocupaes aceitou me auxiliar nessa misso e sempre foi muito atencioso e gentil ao me
atender.

A vida uma pea de teatro que no permite

ensaios. Por isso, cante, chore, dance, ria e
viva intensamente, antes que a cortina se
feche e a pea termine sem aplausos.
Charles Chaplin

RESUMO

O presente trabalho monogrfico tem por objeto o estudo da tutela antecipada (de modo geral)
e da questo da irreversibilidade do provimento antecipado (de modo especfico). Instituda
pela reforma processual de 1994, que estendeu a possibilidade de se conceder a tutela
antecipada de carter geral a todo processo de conhecimento, o presente instituto compreende,
indubitavelmente, um avano no processo civil brasileiro, pois prestigia os princpios
constitucionais da celeridade e da efetividade da justia, esta, combalida pela morosidade da
prestao jurisdicional, que tanto pe em descrdito o judicirio perante a sociedade. Para que
seja concedida a medida em questo, se faz necessrio o preenchimento de rigorosos
requisitos tipificados em lei. Entretanto, passado por esse crivo, a pretenso de quem pleiteia a
medida pode esbarrar em outro pressuposto, de carter negativo, que corresponde
irreversibilidade ftica dos efeitos antecipados. Assim, a regra geral que a medida em
questo s poder ser concedida caso haja a possibilidade de se reverter os efeitos daquilo que
foi antecipado. Ao passo que o legislador avanou ao permitir a concesso de liminar
satisfativa que possibilita, desde logo, o gozo antecipado do bem da vida pleiteado pela parte,
ao mesmo tempo ele tolheu essa possibilidade ao condicionar o deferimento da tutela
antecipatria ao preenchimento do requisito da reversibilidade. Portanto, atravs de uma
pesquisa essencialmente bibliogrfica, sob o procedimento monogrfico e sob a gide da
vertente qualitativa, constatou-se a importncia que a doutrina e a jurisprudncia exercem na
relativizao do citado pressuposto, se valendo, para tanto, de princpios, como o da
proporcionalidade, no qual se permite sacrificar um bem jurdico de menor valor em relao a
outro mais valioso ao ordenamento jurdico. Em primeiro momento, ser dado destaque s
generalidades sobre o instituto em tela, tais como seu conceito, histrico, o confronto
segurana jurdica versus efetividade, como a tutela antecipada funciona como elemento
harmonizador das garantias fundamentais, quem pode pleitear a medida e o momento para a
sua concesso. Aps, trataremos de uma anlise profunda dos pressupostos legais para o
deferimento da tutela antecipada, bem como de suas semelhanas e diferenas com a tutela
cautelar, instrumento que igualmente combate a lentido da justia, findando com uma breve
anlise de como ambas esto no projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Por fim, no ltimo
momento cuidaremos do cerne do presente trabalho de concluso de curso, que como a
irreversibilidade tratada pela doutrina e jurisprudncia e como deve ser feita sua aplicao
em cada caso concreto, tratando, ao trmino, brevemente de seu posicionamento no projeto do
novo Diploma Processual Civil.

Palavras-chave: Tutela Antecipada. Irreversibilidade. Relativizao. Proporcionalidade.

SUMRIO

INTRODUO.........................................................................10
1
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA:
........................consideraes iniciais..................................................................13
1.1
EXPOSIES PRVIAS SOBRE A TUTELA
........................JURISDICIONAL.......................................................................13
1.2
provisria

CONCEITO DE TUTELA ANTECIPADA: tutela

........................e tutela definitiva..................................................14

1.3

BREVE HISTRICO DA TUTELA ANTECIPADA.................18

1.3.1

A evoluo no Direito Europeu........................................................18

1.3.2

No Brasil: a reforma processual de 1994.............................................20

1.4

TEMPO X PROCESSO: justificativa da tutela antecipada.........23

1.5

TUTELA ANTECIPADA: coliso de princpios?.......................26

1.6
.

LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR E MOMENTO PARA ...

CONCEDER................................................................................28

TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DA EVIDNCIA....31

2.1

TUTELAS URGENTES: cautelar e antecipada..........................31

2.1.1

Noes gerais sobre a tutela cautelar................................................31

2.1.2

Tutela antecipada: suas modalidades no Cdigo de Processo Civil.........34

2.1.2.1

Caractersticas: provisoriedade, revogabilidade e reversibilidade.............34

2.1.2.2

Pressupostos para sua concesso........................................................37

2.1.2.2.1

Concorrentes: prova inequvoca e verossimilhana da alegao..............37

2.1.2.2.2

Alternativo I: fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. .40

2.1.2.2.3

Alternativo II: abuso do direito de defesa ou manifesto propsito

............................protelatrio.....................................................................................42

2.2

CAUTELAR X ANTECIPADA..................................................44

2.2.1

Semelhanas e diferenas................................................................44

2.2.2

A fungibilidade presente do 7 do art. 273......................................48

2.3
.

TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DA EVIDNCIA NO

PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.........50

3
A IRREVERSIBILIDADE DO
PROVIMENTO
.
ANTECIPADO E SEU
POSICIONAMENTO NO ........................PROJETO DO NOVO CDIGO
DE PROCESSO CIVIL....................................................................................54
3.1
.

PRESSUPOSTO NEGATIVO: a reversibilidade

.
preconizada no 2 do art. 273 do CPC......................................54

3.2
.

A RELATIVIZAO DO CARTER IRREVERSVEL DA

TUTELA ANTECIPADA............................................................56

3.2.1

Dos aspectos controvertidos na doutrina..........................................56

3.2.2

A relativizao em face da coliso entre as garantias dos litigantes.....61

3.3

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE...........................66

3.3.1

Consideraes gerais sobre a proporcionalidade no direito brasileiro. 66

3.3.2

Proporcionalidade e irreversibilidade..............................................67

3.4
A IRREVERSIBILIDADE NO PROJETO DO
NOVO ........................CDIGO DE PROCESSO CIVIL................................71
CONSIDERAES FINAIS....................................................73
REFERNCIAS........................................................................76

INTRODUO
H muito o problema da demora na prestao jurisdicional aflige os operadores do
direito e a sociedade, de modo geral, que s resta esperar pela soluo dos conflitos levados
ao judicirio, vez que a autotutela foi proibida e o Estado passou a se encarregar de dirimir os
conflitos sociais, prestando a adequada tutela jurisdicional que, ao menos na teoria, deve ser
realizada de modo clere e eficaz.
Desse modo, o objeto de estudo do presente Trabalho de Concluso de Curso de
Cincias Jurdicas do Centro Universitrio de Joo Pessoa (UNIP) corresponde tutela
antecipada, instituto de grande valia ao ordenamento jurdico, pois serve como via apta a
tornar a prestao jurisdicional mais rpida e efetiva, concedendo de imediato quele que faz
jus os efeitos prprios da tutela pretendida, desde que preenchidos os requisitos legais para
sua concesso.
Instituto oriundo do Direito Romano, a tutela antecipatria foi instituda no
ordenamento jurdico ptrio atravs da Lei no 8.952, de 1994. Entretanto, destaca-se que o
advento dessa norma apenas concedeu possibilidade genrica de se antecipar a tutela em
todo processo de conhecimento, o que antes era previsto apenas em casos expressos
tipificados em leis.
A antecipao dos efeitos da tutela corresponde, ao lado da tutela cautelar, a uma
modalidade de tutela de urgncia onde o juiz, atravz de uma deciso interlocutria, adianta
ao postulante (total ou parcialmente) os efeitos prprios do julgamento de mrito. Entretanto,
tal instituto no deve ser confundido com a cautelar, pois esta procura apenas assegurar a
utilidade do processo principal, enquanto aquela possui carater satisfativo, pois logo no incio
do procedimento concede-se provisoriamente o que seu postulante deseja.
Para tanto, a medida em questo reclama requisitos rgidos que constam no artigo 273
do Cdigo de Processo Civil que, uma vez preenchidos, ainda se condicionam ao constante no
2o do dispositivo supra, que corresponde ao perigo da irreversibilidade do provimento
antecipado. Assim, a pretenso de quem pretende se beneficiar pela medida urgente
satisfativa, mesmo que atenda aos requisitos legais para sua concesso, pode colidir com
outro, de carter negativo, que compreende a possibilidade de se reverter aquilo que fora
provisoriamente antecipado.
O requisito da reversibilidade, preconizado pela letra fria da lei, ser a problematica do
presente trabalho monografico, observando-se at que ponto o mesmo dever ser seguido pelo

11

juiz diante de um caso concreto em que o no deferimento da tutela antecipada irreversvel

poder causar um prejuzo maior para uma das partes da relao jurdico processual do que
sua concesso com feies irreversveis parte adversa.
Os autores que mais contriburam na elaborao deste trabalho foram, em ordem
alfabtica: Athos Gusmo Carneiro (1999), Luiz Fux (1996), Luiz Guilherme Marinoni
(2004) e Teori Albino Zavascki (1997).
No concernente aos procedimentos metodolgicos empregados, a natureza da vertente
metodolgica usada ser a qualitativa, pois a efetividade da prestao jurisdicional
corresponde a uma preocupao social, em virtude da proibio da autotutela, onde o Estado
exerce a funo de pacificar os conflitos sociais, se valendo, para tanto, do judicirio.
O mtodo de abordagem dessa pesquisa ser o dedutivo, que aquele do qual se parte
do geral para se chegar ao particular. Utilizando-se da deduo, ir se partir da regra geral (a
proibio legal de se conceder a tutela antecipada quando os efeitos fticos de tal concesso
no puderem ser revertidos ao status quo ante), at se chegar ao caso especfico (como a
doutrina e jurisprudncia tratam da irreversibilidade preconizada na lei no caso concreto),
adotando-se um posicionamento, bem como fazendo o uso de exemplos de situaes
concretas.
Quanto ao mtodo jurdico, ser empregado o mtodo exegtico, que compreende
aquele que busca descobrir o verdadeiro significado e alcance da lei. O citado mtodo
permitir descobrir o real significado da lei, qual seja, o que o legislador quis dizer ao
estabelecer que a tutela antecipada no poder ser concedida quando houver o perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado, bem como seu alcance e efeitos no caso prtico.
Em suma, at onde esse dispositivo dever ser seguido risca em face de uma urgncia in
concreto.
No que diz respeito ao seu objeto, o presente trabalho monogrfico consistir em uma
pesquisa exploratria, pois tem como objetivo dar maior familiaridade ao problema, visando
deix-lo mais explcito, aprimorando idias ou descobrindo intuies. O uso dessa modalidade
de pesquisa se mostrar a mais adequada porquanto a temtica dessa tese envolver um
robusto acervo bibliogrfico, alm de anlises de casos prticos e exemplos que estimulem a
compreenso do real significado da lei.
Com relao ao procedimento tcnico, o mais adequado para o desenvolvimento da
presente temtica ser a pesquisa bibliografia, que se baseia em materiais j elaborados, v. g.,
livros e artigos cientficos, fontes bibliogrficas por excelncia. O tema em destaque tem por
base a pesquisa bibliogrfica, por ser questo de estudos e debate entre doutrinadores

12

renomados, o que torna imprescindvel o uso de suas obras para delas se extrarem conceitos e
exemplos de casos j objetos do crivo jurisdicional.
Por decorrncia lgica dos procedimentos e mtodos acima vistos, a tcnica de
pesquisa que mais se adqua, aqui, ser a documentao indireta, que diz respeito leitura e
anlise de materiais produzidos por terceiros (textos, jornais, artigos, peridicos, revistas,
entre outros). Atravs de levantamentos das mais variadas fontes, sero elencados alguns
posicionamentos doutrinrios sobre a concesso da tutela antecipada irreversivelmente,
superando o rigor legal que veda essa possibilidade.
Dividido em trs partes, o primeiro captulo desse trabalho monogrfico compreende
os aspectos gerais sobre a tutela antecipada. Feita uma breve anlise sobre o que vem a ser
tutela jurisdicional, une-se a ela o conceito de antecipar para se chegar ao conceito de tutela
antecipada, bem como sua natureza jurdica, seu histrico desde o Direito Europeu at sua
positivao, de carter genrico, no ordenamento jurdico ptrio. Alm disso, h um destaque
ao fator tempo no processo, elemento que justifica a existncia do instituto aqui em enfoque,
do confronto entre a efetividade da justia versus segurana jurdica, findando com quem
pode requerer e quando conceder a medida urgente de cunho satisfativo.
Aps, ser analisada as tutelas urgentes no Cdigo de Processo Civil vigente,
aprofundando-se os requisitos para concesso da tutela antecipada. Feito o confronto cautelar
versus antecipada, o segundo captulo termina com uma breve anlise de como as medidas
urgentes e a tutela da evidncia esto no projeto do Novo Diploma Processual Civil.
Por fim, o terceiro captulo aborda o ponto central discutido neste trabalho, qual seja: a
irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada. Ilustrando as diversas opinies doutrinrias
sobre a temtica, adota-se um posicionamento, luz do principio da proporcionalidade,
reafirmado nas consideraes finais, que viro logo em seguida, encerrando, assim, o presente
trabalho de concluso de curso, que momento algum tem a pretenso de finalizar um tema to
aberto a discusses doutrinrias e que enseja acalorados debates no mundo jurdico.

CAPTULO 1
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA:
consideraes iniciais
1.1 EXPOSIES PRVIAS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL
A partir do momento em que o Estado assumiu para si a funo de tutelar os conflitos
sociais, proibindo a denominada autotutela, que consistia no uso da fora empregada pelas
prprias partes envolvidas no litgio, passou a dotar o Judicirio (...) da atribuio de
solucionar os referidos conflitos mediante a aplicao do direito objetivo, abstratamente
concebido, ao caso concreto (FUX, 2004, p.41). Para tanto, valeu-se do processo, (...)
mtodo institucional pelo qual a jurisdio se exerce, solucionando conflitos ou resolvendo
controvrsias (grifo do autor) (CAMBI, 2001, p.21), como meio para a prestao da tutela
jurisdicional, alcanando um resultado equivalente ao que seria obtido caso a ao privada
no estivesse proibida.
com precisas palavras que Marcus Cludio Acquaviva (2008, p.838) aborda a
questo:
Quando o Estado, em dado momento da evoluo da humanidade retirou aos
indivduos a possibilidade de resolver suas pendncias mediante a intimidao ou
fora bruta, avocou para si o dever de solucion-las conforme suas normas genricas
e institucionalizadas.
Tal dever chama-se tutela jurisdicional (...) (grifo do autor).

Disso, entende-se que a tutela jurisdicional se baseia na proteo que o Estado outorga
s partes em litgio, ao qual via de regra ao trmino da prestao da jurisdio prevalecer
o interesse daquele possua razo.
Coaduna com a ideia acima exposta Cndido Rangel Dinamarco (1996, apud,
CMARA, 2009, p.81), que define tutela jurisdicional como o amparo que, por obra dos
juzes, o Estado ministra a quem tem razo num processo. V-se que num processo apenas
uma das partes (autor ou ru) obter a tutela jurisdicional, salvo casos onde o magistrado
defere parcialmente o pedido do autor, onde temos uma tutela parcial.
A tutela jurisdicional tem como finalidade a pacificao social, pois sabido que,
perante a sociedade, o direito exerce a funo ordenadora, isto , de coordenao dos
interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperao entre pessoas e

14

compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros (CINTRA; GRINOVER;

DINAMARCO, 2006, p.25).
Por esse motivo, as Constituies Democrticas adotam, unanimemente, o princpio da
tutela jurisdicional, assim como fez a nossa ao dispor em seu art. 5, inciso XXXV, que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (In: PLANALTO,
2011). Desse modo, o Estado, atravs do judicirio, deve atuar como terceiro imparcial na
soluo dos conflitos a ele submetido.
De modo que falar em tutela jurisdicional implica em falar na assistncia que o Estado
presta, atravs de seus rgos, na defesa dos direitos e interesses dos cidados que o
compem, Teori Albino Zavascki (1997, p.5) diz que:
Nenhum obstculo pode ser posto ao direito de acesso ao Poder Judicirio, que far
a apreciao de qualquer leso ao ameaa a direito, segundo dispe o art. 5,
XXXV, do Texto Constitucional. Assim, quando se fala em tutela jurisdicional se
est a falar exatamente na assistncia, amparo, na defesa, na vigilncia, que o
Estado, por seus rgos jurisdicionais, presta aos direitos dos indivduos (grifo do
autor).

O compromisso de prestar tutela jurisdicional constitui um dever do Estado e, para que

este possa bem desempenhar sua funo, de modo eficaz, esse dever supem poder, exercido
(...) monopolisticamente, sujeitando a vontade de todos s suas decises, inclusive, se
necessrio, com a utilizao de meios de coao fsica (ZAVASCKI, 1997, p.6).
Em suma, entende-se que tutela jurisdicional corresponde atividade que o Estado
exerce de modo exclusivo, em substituio da atividade empregada pelos particulares, na
defesa do direito material destes, apreciando as demandas relacionadas a leses ou ameaa a
direitos, podendo fazer o uso da fora fsica caso necessrio.

1.2 CONCEITO DE TUTELA ANTECIPADA: tutela provisria e tutela

definitiva
Das diversas formas que a doutrina classifica a tutela jurisdicional, adotando como
critrio a necessidade de sua posterior confirmao, critrio usado por Cassio Scarpinella
Bueno (2008), existem duas modalidades de tutela: a tutela jurisdicional definitiva e a tutela
jurisdicional provisria.
Definitiva a tutela que se caracteriza por ser obtida com base em cognio
exauriente, obedecendo s garantias do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa,
produzindo resultado imutvel predisposto coisa julgada material.

15

Nos ensinamentos de Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira (2009, p.
451), a tutela definitiva pode ser satisfativa ou no. Ainda: A tutela definitiva satisfativa
aquela que visa certificar e/ou efetivar o direito material discutido. Predispe-se satisfao
de um direito material com a entrega do bem da vida almejado. a chamada tutela-padro.
Provisria a tutela jurisdicional que dever ser, no futuro, trocada pela definitiva.
Como diz Cassio Scarpinella Bueno (2008, p.294):
A tutela jurisdicional prestada provisoriamente no sentido de que ela, de alguma
forma, ser confirmada ou, o contrrio disto, substituda ao longo do procedimento;
isto , ela vale e produz efeitos enquanto outra deciso no for proferida para
ratific-la ou para valer e ter eficcia em seu lugar (grifo do autor).

Esse tipo de tutela surgiu com o intuito de abrandar os efeitos do tempo no processo,
permitindo, desde logo, o gozo antecipado e imediato dos efeitos da tutela definitiva. Como
enfatiza Fredie Didier Jr., Paulo S. Braga e Rafael Oliveira (2009, p.455), a tutela provisria
consiste naquela (...) que d eficcia imediata tutela definitiva (satisfativa ou cautelar),
permitindo sua pronta fruio. Sendo provisria, ela dever ser substituda por uma
definitiva posteriormente, que poder confirm-la, revog-la, bem como modific-la.
Diz Teori Albino Zavascki (1997, p.27):
A primeira nota caracterstica dessa espcie de tutela jurisdicional est na
circunstncia do fato que lhe serve de pressuposto: ela supe a existncia de uma
situao de risco ou de embarao efetividade da jurisdio, a saber: risco de dano
ao direito, risco de ineficcia da execuo, obstculos que o ru maliciosamente pe
ao andamento normal do processo e assim por diante.

A tutela provisria se baseia em uma cognio sumria que, para Kazuo Watanabe
(2005, p.145), (...) uma cognio superficial, menos aprofundada no sentido vertical.
Atravs dela se busca, no dizer de Calamandrei, un giudizio di probabilit e di
verosimiglianza*.
Diversamente da cognio exauriente, caracterstica das tutelas definitivas, que se
pauta por um juzo de certeza, a cognio sumria d ensejo a um juzo de probabilidade, de
verossimilhana, ou ainda, de aparncia, onde se aceita como verdadeira as alegaes de
quem a pleiteia.
A tutela antecipada constitui a tutela provisria por excelncia, vez que confere
eficcia imediata tutela definitiva, antecipando a satisfao do direito afirmado.
*

Cf. Traduo feita pelo pesquisador: um juzo de probabilidade e de verossimilhana, termos que sero
detalhados e estudados em momento oportuno.

16

Antecipar, de acordo com o dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (2001, p.229),

significa fazer chegar ou ocorrer antes do tempo prprio ou marcado; adiantar (-se). Por sua
vez, tutela, derivada do latim tutela, corresponde ao de vigiar, proteger, ou ainda,
defender. Unindo essas duas palavras, o legislador ptrio incorporou a tutela antecipada, de
carter geral, em nosso sistema processual civil a partir da Lei n 8.952/94, que alterou o art.
273 do Cdigo de Processo Civil (CPC), que hoje (aps posterior alterao da Lei n
10.444/02) assim diz:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca,
se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as
razes do seu convencimento.
2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A.
4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
deciso fundamentada.
5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final
julgamento.
6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado (In: PLANALTO, 2011).

Para Cndido Rangel Dinamarco (2004, p.161), que trata do instituto dentro do tpico
das tutelas jurisdicionais de urgncia, a tutela antecipada representa (...) medidas que
oferecem ao sujeito, desde logo, a fruio integral ou parcial do prprio bem ou situao pela
qual litiga (...).
Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno (2008, p.291) considera a tutela jurisdicional
antecipada como:
(...) aquela que se verifica em todos os casos em que a liberao da eficcia (da
prpria tutela jurisdicional, portanto) antecede, por deliberao judicial, o instante
procedimental pr-valorado pelo legislador. So aqueles casos em que a lei permite
ao juiz modificar as escolhas feitas pelo legislador quanto aos momentos mais
adequados e necessrios para liberar a eficcia das decises (grifo do autor).

Teori Albino Zavascki (1997, p.48) assim conceitua a antecipao da tutela:

17

Antecipar significa satisfazer, total ou parcialmente, o direito afirmado pelo autor e,

sendo assim, no se pode confundir medida antecipatria com antecipao da
sentena. O que se antecipa no propriamente a certificao do direito, nem a
constituio e tampouco a condenao porventura pretendidas como tutela
definitiva. Em outras palavras: no se antecipa a eficcia jurdico-formal (ou seja, a
eficcia declaratria, constitutiva e condenatria) da sentena; antecipa-se a eficcia
que a futura sentena pode produzir no campo da realidade dos fatos.

Para o doutrinador Moacyr Amaral Santos (2009, p.136), a tutela antecipatria

consiste na (...) antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional almejada, ou seja, o objeto da
antecipao a prpria tutela pedida, que poder ser antecipada total ou parcialmente, porm
tem carter provisrio.
Uma vez preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, abre-se possibilidade de o juiz
conceder parte, desde que haja requerimento, um provimento imediato que, como diz
Humberto Theodoro Jr. (2010, p.668), (...) provisoriamente, lhe assegure o bem jurdico a
que se refere prestao de direito material reclamada como objeto da relao jurdica
envolvida no litgio.
O autor mineiro continua:
Com o novo expediente, o juiz, antes de completar a instruo e o debate da causa,
antecipa uma deciso de mrito, dando provisrio atendimento ao pedido, no todo
ou em parte.
Diz-se, na espcie, que h antecipao de tutela porque o juiz se adianta para, antes
do momento reservado ao normal julgamento de mrito, conceder parte um
provimento que, de ordinrio, somente deveria ocorrer depois de exaurida a
apreciao de toda a controvrsia e prolatada a sentena definitiva (grifo do autor)
(THEODORO JR., 2010, p.668).

O Ministro Luiz Fux (1996, p.340) sinaliza que a tutela antecipada consiste em uma
regra (...) in procedendo que se concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar
pela rpida e adequada soluo dos litgios. Dentre os imperativos jurdico-processuais,
caracteriza-se como um poder, razo pela qual a lei utiliza-se da expresso poder.
Porm, apesar de o caput do artigo acima citado trazer a expresso poder, salienta-se
que a concesso da medida urgente satisfativa no se trata de um ato de discricionariedade por
parte do juiz. Como ressalta Jos Roberto dos Santos Bedaque (1998, apud, GES, 2004,
p.123), o magistrado no possui mera faculdade de antecipar a tutela, pois ser seu dever fazlo quando verificado os pressupostos legais. Existe, verdade, maior liberdade no exame
desses requisitos, dada a impreciso dos conceitos legais. Mas essa circunstncia no torna
discricionrio o ato judicial.

18

O provimento judicial que concede a tutela antecipada corresponde a uma deciso

interlocutria, (...) contra a qual cabvel o recurso de agravo de instrumento, como se d,
no sistema do Cdigo, relativamente a todas as liminares (DA SILVA, 2000, p.135).
Por fim, com base nas assertivas acima feitas, pode-se conceituar tutela antecipada
como: um instituto processual que torna vivel a imediata fruio do bem da vida pleiteado
pela parte interessada, mas em carter provisrio. Seu objetivo fornecer, de imediato, a
satisfao do direito almejado em litgio, sempre a requerimento de uma das partes e em
qualquer momento do curso processual cognitivo, quando presente os requisitos legais para
sua concesso. Por fazer do uso de provas no exaurientes, essa deciso dever ser
devidamente fundamentada pelo magistrado, nos termos do 1 do art. 273 do CPC.
Atente-se, (...) a antecipao no se refere a provimento jurisdicional final pleiteado,
mas to-s aos efeitos que decorrem da tutela jurisdicional reclamada em juzo (AMARAL,
2001, p.128). Logo, como afirma Srgio Sahione Fadel (2004), ao conceder a tutela
antecipada, o juiz defere o pedido (ou seus efeitos) daquilo que o autor formulou na exordial.

1.3 BREVE HISTRICO DA TUTELA ANTECIPADA

1.3.1 A evoluo no Direito Europeu
O instituto da tutela antecipada remonta ao Direito Romano, que era dotado de
instrumentos eficazes para a tutela do direito, viabilizando sua satisfao em carter
provisrio. Citam-se como instituto tpico a desempenhar essa funo os interditos, que
consistiam em ordens emanadas pelo pretor que se embasavam em um juzo de probabilidade
das alegaes do autor (CUNHA, In: JUSPODIVM, 2011).
Jos Nufel (1984, p.635) conceitua interdito como figuras do velho direito romano,
que consistiam em ordens do magistrado para a proteo da posse. Corresponde aos
adipiscendae possessionis (interdito para adquirir a posse), retinendae possessionis (interdito
para manter a posse) e os recuperandae possessionis (interdito para recuperar a posse).
A aplicao dos interditos ocorreu em virtude da funo administrativa que os pretores
desempenhavam na gesto da provncia de suas terras, fazendo uso desse meio para resolver
questes possessrias (CORSI, 2008). Atravs deles, o pretor podia antecipar o julgamento do
judex, decretando (...) providncias imediatas de pronta restaurao jurdica em favor do
autor. Esses interditos originaram as atuais aes possessrias (RODRIGUES, 2007, p.13).

19

Em suma, o que se buscava era tornar o processo mais clere e til, bem como a
prestao jurisdicional mais eficaz. Nesse prisma, ante a morosidade da prestao
jurisdicional, o ordenamento jurdico europeu evoluiu para (...) conceber a tutela provisria
tanto para conservar como para regular a situao jurdica material das partes (grifo do
autor) (THEODORO JR., 2010, p.666).
Josemar Lopes Santos (1999), em aluso ao magistrio de Giuseppe Tarzia, lembra
que entre os pases europeus houve uma evoluo da idia de se utilizar as medidas urgentes
para antecipar os efeitos prprios do possvel julgamento de mrito.
No direito francs, Humberto Theodoro Jr. (2010, p.666) aponta trs modalidades de
medidas provisrias:
a) mesures d attente (modalidade clssica de tutela cautelar), por meio das quais
se busca resguardar a situao litigiosa do perigo de dano, mas sem avanar no rumo
de qualquer julgamento sobre o mrito (arresto, sequestro, produo antecipada de
prova, depsito de bens, etc.);
c) mesures provisoires qui anticipent sur le jugement (modalidade moderna de
tutela antecipada), que produzem resultados provisrios de satisfao imediata do
direito do litigante;
d) mesures provisoires qui anticipent sur l excution (modalidade moderna,
tambm, de tutela antecipada), que permite ao juiz, antes do trnsito em julgado,
autorizar a provisria execuo da sentena, ainda pendente de recurso, sempre que
considerem-na necessria.

Na Alemanha, o direito processual civil era marcado pela inefetividade do processo de

conhecimento e de execuo, o que cominou com a aprovao do Cdigo de Processo Civil
Alemo (Zivil Process Ordnung ZPO), que prev a concesso de um regulamento de carter
provisrio, determinado pelo julgador, para o comportamento das partes em torno do bem
litigioso, enquanto se aguarda a soluo definitiva da lide (THEODORO JR., 2010, p.666).
O seu 935 tem carter eminentemente assecuratrio, tratando-se de uma medida
cautelar atpica que assegura o resultado da execuo especfica. J o 940, de cunho
satisfativo, autoriza a adoo de medidas provisrias com intuito de evitar que uma
modificao do estado processual tornasse inefetivo o direito de uma das partes. Apesar de
ambos dispositivos serem autnomos, suas finalidades instrumentais so as mesmas:
assegurar a futura deciso de mrito, agindo como poder geral de cautela do juiz (CORSI,
2008).
O instituto da tutela antecipada tambm teve destaque no ordenamento jurdico
italiano. De acordo com o Ministro Cludio Santos, citado por Josemar Lopes Santos (1999,
p.23), corresponde a um privilgio dos processualistas italianos a tcnica da antecipao da
tutela, (...) desde CHIOVENDA, com as suas preocupaes com a efetividade da justia, a

20

CALAMANDREI, com referencia expressa necessidade de una decisione antecipata e

provvisoria del mrito*..., ainda que em obra dedicada ao Estudo do provimento cautelar.
A morosidade da prestao jurisdicional atravs do procedimento ordinrio aliada
insuficincia do processo cautelar para o alcance do bem da vida pleiteado em litgio fez com
que a doutrina italiana imputasse nova funo ao dispositivo que aborda as medidas
provisrias.
Trata-se do art. 700 do Cdigo de Processo Civil Italiano, que d azo aos denominados
provvedimenti durgenza, abrindo possibilidade para o magistrado determinar as medidas
provisrias que julgar adequadas em face de situaes em que haja receio fundado de que uma
das partes cause leso grave/de difcil reparao ao direito de outra, antes do julgamento da
lide**.
Abordando o assunto, Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.52-53) observa que:
A norma do art. 700, como se sabe, semelhante norma do nosso art. 789; tal
norma, portanto, diria respeito em princpio apenas tutela cautelar. Contudo, na
Itlia, semelhana do que aconteceu no Brasil antes da reforma, tambm ocorreu
uma expanso da tutela de urgncia a partir da tutela cautelar. Assim, a norma (do
art. 700) que, em princpio, apenas admitiria a tutela cautelar, passou a albergar
tambm a tutela antecipatria, permitindo doutrina discutir a viabilidade da
antecipao da tutela nas aes declaratria e constitutiva.

O aludido dispositivo, como se nota, inicialmente possua apenas funo acautelatria,

mas passou a se configurar como base legal para propositura de aes cautelares satisfativas.
Desse modo, admitiu-se a viabilidade da prestao jurisdicional satisfativa em ao cautelar
inominada. Devido ao elastecimento exegtico atribudo ao dispositivo em apreo, o poder
geral de cautela adquiriu maiores propores, servindo como meio para a concesso de
medidas cautelares genricas de cunho satisfativo, as medidas cautelares satisfativas.
1.3.2 No Brasil: a reforma processual de 1994
Por influncias da doutrina italiana, no ordenamento jurdico ptrio tambm houve o
fenmeno da fora expansiva da tutela cautelar. Ante a inexistncia de um instituto processual
de carter satisfativo apto a viabilizar a prestao da tutela genericamente, fundada em
*

Cf. Traduo feita pelo pesquisador: uma deciso antecipada e provisria de mrito.
Cf. Conforme destaca o autor paraibano Rodrigo Cordeiro de Souza Rodrigues (2007, p.29): Os
provvedimenti durgenza admitem uma instruo preventiva no curso da causa, uma espcie de audincia de
justificao, para que a presena de seus requisitos seja verificada (art.699). Ainda, ele ressalta que tal
providncia podia ser proposta no transcurso da demanda (mesmo com o processo interrompido ou suspenso),
bem como se admitia sua concesso de ofcio.
**

21

cognio sumria, os tribunais brasileiros passaram a utilizar o art. 798 do CPC para a
concesso de medida satisfativa em sede de ao cautelar inominada (CUNHA, In:
JUSPODIVM, 2011).
O dispositivo supra mencionado institui o poder geral de cautela, que consiste em uma
previso geral de atipicidade de tutela cautelar. Segundo o magistrio de Jos Maria Rosa
Tesheiner (1974, p.43), tal artigo trata-se de um procedimento cautelar inespecfico:
Alm dos procedimentos cautelares especficos, o juiz pode determinar as medidas
provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte,
antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil
reparao (art. 798), caso em que pode autorizar ou vedar a prtica de determinados
atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de
cauo (art. 799).

Entretanto, malgrado o poder geral de cautela estivesse estabelecido na legislao

brasileira, faltava previso legal do poder geral de antecipao satisfativa, fazendo com que os
juzes ficassem adstritos a concesso apenas das medidas antecipatrias satisfativas previstas
em lei. Desse modo, para a generalidade dos direitos tutelados pelos ritos comuns, no havia
previso de tutela provisria satisfativa, fazendo com que a tutela cautelar fosse desvirtuada,
servindo o poder geral de cautela como via para a concesso de medidas antecipatrias
satisfativas, criando as denominadas cautelares satisfativas (DIDIER JR.; BRAGA;
OLIVEIRA, 2009).
Nesse caminho, Jos Roberto dos Santos Bedaque afirmou que:
O poder geral de cautela, (...), que deveria representar mecanismo excepcional de
segurana, destinado somente a garantir o resultado til do processo nos casos em
que no houvesse previso cautelar especfica, passou a ser utilizado como tcnica
de sumarizao da tutela jurisdicional definitiva, ou seja, de concesso da tutela final
e satisfativa mediante cognio no exauriente.
Assim, pela via cautelar acabava-se adotando soluo para o litgio, sem essas
garantias do devido processo legal, especialmente o contraditrio e ampla defesa.
Da a necessidade de o legislador regulamentar de forma mais precisa a antecipao
de efeitos da tutela, modalidade mediata de urgncia. Essa preocupao faz-se
necessria, principalmente se considerarmos os princpios do contraditrio e da
ampla defesa, pois toda tutela urgente fundada em cognio sumria e acaba
implicando, em maior ou menor extenso, limitao a essas garantias constitucionais
do processo (BEDAQUE, In: MARCATO, coord, 2004, p.789).

Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart (2004, p.232) chegaram ao ponto de
dizer que o art. 798 do CPC funcionava como uma vlvula de escape para a prestao da
tutela jurisdicional tempestiva. Afirmando, ainda, que a tutela antecipada foi tratada como
tutela cautelar, apesar desta ter finalidade diversa daquela. Para a concesso da tutela

22

antecipada, bastava preencher os singelos requisitos da tutela cautelar: fumus boni iuris
(fumaa do bom direito) e periculum in mora (perigo da demora).
Em sntese, pode-se dizer que houve uma deformao na essncia da tutela cautelar.
Por isso, dentre as reformas do Cdigo Processual Civil, (...) a inovao mais
importante instituda pela Lei n 8.952, de 13.12.1994, foi sem dvida a que autoriza o juiz,
em carter geral, a conceder liminar satisfativa em qualquer ao de conhecimento.
(THEODORO JR., 2009, p.362). Entretanto, desde que preenchidos os requisitos legais*.
Com a alterao da redao do dispositivo supra, o legislador estendeu a possibilidade
do uso da tutela antecipada** a todas as situaes sujeitas ao processo cognitivo. Possibilitouse, genericamente, a concesso de decises antecipatrias de efeitos do provimento pleiteado
(...) toda vez que tal medida seja necessria para assegurar a utilidade da prestao
jurisdicional ou se mostre aconselhvel ante o manifesto propsito protelatrio do ru
(BEDAQUE, In: MARCATO, coord, 2004, p.790).
A esse respeito, Marcus Vincius Rios Gonalves (2010, p.269-270):
O que a nova redao do art. 273 trouxe de novidade foi a possibilidade
generalizada de concesso de tutelas antecipadas em todos os processos de
conhecimento. Se antes as situaes em que havia tal possibilidade dependiam de
expressa previso de lei (numerus clausus) e do preenchimento de requisitos
especficos (v.g., nas possessrias, esbulho, turbao ou ameaa h menos de anos e
dia; nos alimentos provisrios, prova pr-constituda do dever alimentar), hoje a
tutela antecipada pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento
(numerus apertus), desde que preenchidos os requisitos gerais enumerados no CPC,
art. 273.

Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini

(2008, p.359) afirmam que as alteraes trazidas pela reforma de 1994 envolveram certa dose
de risco:
Mas era um risco que precisava ser corrido, em prol de um processo apto a gerar
resultados mais adequados. Reputou-se ser maior o risco de injustias derivadas de
uma resposta jurisdicional intempestiva do que o risco de injustias advindo da
incorreta antecipao de tutela. Ademais, para diminuir esse segundo risco,
estabeleceram-se precisos pressupostos e condies para a antecipao de tutela.
*

Cf. Humberto Theodoro Jr. (In: JUS NAVIGANDI, 2002): Quando o legislador brasileiro se voltou para a
tutela antecipada, nos moldes autorizados pelo atual texto do art. 273, nada mais fez do que restaurar o antigo
poder interdital do pretor romano, aprimorando-o para colocar em consonncia com a funcionalidade da
moderna efetividade esperada da tutela jurisdicional.
**
Cf. Estudos do pesquisador: destaca-se que o emprego da tutela antecipatria j existia em procedimentos
especficos, como nas aes possessrias, nos termos do art. 928 do CPC, e no mandado de segurana. Alm
disso, tambm era prevista (como ainda ) a venda antecipada dos bens penhorados quando sujeitos
deteriorao, como consta no art. 670 do Diploma Processual Civil. Por fim, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, Lei n 8.078/90, tambm j previa a concesso da medida de carter antecipatrio em seu art. 84,
3.

23

Portanto, hoje a tutela antecipada regulada genericamente pelo art. 273 do CPC,
razo pela qual no mais se justifica mais o emprego das aes cautelares satisfativas.
Indubitvel que sua codificao representa um grande avano no ordenamento jurdico ptrio,
vez que se amolda perfeitamente atual fase que nosso processo se encontra (a fase da
instrumentalidade), em que se persegue a satisfao do direito material.

1.4 TEMPO X PROCESSO: justificativa da tutela antecipada

A palavra processo (derivada do latim procedere) significa seguir avante. Seu
significado traz nsito consigo o tempo como elemento inafastvel atividade jurisdicional *.
De fato, o direito exercido ao longo do tempo, seja consolidando situaes fticas, seja
modificando e fazendo surgir novos direitos ou at fazendo perecer pretenses, por meio da
prescrio e decadncia (CARNEIRO, 1999).
Entretanto, como diz Carnelutti (1958, apud, CARNEIRO, 1999, p.02), o tempo
corresponde a um inimigo do processo, (...) contra qual o juiz deve travar uma luta sem
trguas. Na mesma linha preceitua Jos Roberto dos Santos Bedaque (2003, apud, DIDIER
JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.457): A grande luta do processualista moderno contra o
tempo.
Com razo, no plano processual, a entrega da tutela definitiva satisfativa dificilmente
ocorre com a rapidez esperada, pois transcorre um longo lapso temporal entre o momento em
que ela solicitada e aquele em que obtida.
Porm, mesmo o tempo ser algo inato ao processo, isso no constitui bice para que os
operadores do direito busquem mecanismos para abrevi-lo, opondo-se aos excessos de
formalismos inteis que cercam o direito, s demoras injustificveis, s protelaes
maliciosas, imputando como litigantes de m-f aqueles que impem resistncia injustificvel
ao andamento normal do processo (CARNEIRO, 1999).
Mas mesmo os processos normais do azo a prejuzos s partes. certo que o longo
caminho que o credor percorre at obter a satisfao de seu direito acaba se tornando um
prmio ao ru em mora e um castigo ao autor, pois aquele beneficiado pela suspenso do
dever adimplir sua parte, enquanto este s resta esperar um longo tempo para ver seu direito
satisfeito (THEODORO JR., 2010).
Nicol Trocker resume os problemas sociais ocasionados pela lentido da justia, que:
*

Cf. Eduardo Couture: o processo uma relao continuada, que se desenvolve no tempo (COUTURE, 1946,
apud, CARNEIRO, 1999, p.01).

24

(...) provoca danos econmicos (imobilizando bens e capitais), favorece a

especulao e a insolvncia, acentua a discriminao entre os que tm a
possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo tm a perder. Um processo
que perdura por longo tempo transforma-se tambm num cmodo instrumento de
ameaa e presso, em uma arma formidvel nas mos dos mais fortes para ditar ao
adversrio as condies da rendio (TROCKER, apud, CARNEIRO, 1999, p.03).

Destarte, fica patente que a morosidade, ou melhor, a lentido da justia um

problema contemporneo que afeta a todos, vez que muitos preferem no recorrer ao
judicirio, (...) preferindo deixar insatisfeitas as suas pretenses e contida a sua litigiosidade,
diante do temor de demandas judiciais interminveis, que podem consumir o tempo, as
economias e a boa vontade dos demandantes (GONALVES, 2010, p.270).
Nessa linha de raciocnio, Jos Rogrio Cruz e Tucci:
O fator tempo, que permeia a noo de processo, constitui, desde h muito, o
principal motivo da crise da Justia, uma vez que a excessiva dilao temporal das
controvrsias vulnera ex radice o direito tutela jurisdicional, acabando por
ocasionar uma srie de gravssimos inconvenientes para as partes e para os membros
da comunho social (CRUZ E TUCCI, apud, MARINONI, 2004, p.22).

O procedimento-base da tutela de direitos, o procedimento ordinrio, somente

reconhece a existncia de um direito aps muito custo, tornando-se (...) injusto s partes mais
pobres, que no podem esperar, sem dano grave, a realizao de seus direitos
(CAPPELLETTI, 1979, apud, MARINONI, 2004, p.22).
Assim, na busca por uma justia mais clere e efetiva, surgiram s tutelas
jurisdicionais diferenciadas, urgentes e acautelatrias dos direitos. Uma delas a tutela
cautelar, que preserva os efeitos teis da tutela definitiva (grifo do autor) (DIDIER JR.;
BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.457). Entretanto, a evoluo da sociedade e os aumentos das
lides fez com que fosse preciso ir alm, no bastava assegurar a utilidade do processo, era
preciso criar institutos de eficcia rpida, aptos a tornar efetivo o prprio direito material*.
No tradicional sistema que segue o rito do procedimento comum, plasmado sobre as
razes romansticas, a execuo somente cabvel aps a sentena definitiva, protegendo
quem figura no plo passivo da relao jurdico processual de qualquer intromisso em seu
patrimnio (THEODORO JR., 2010). Ainda que o autor apie sua pretenso em provas
*

Cf. Kazuo Watanabe (2005, p.164), um dos inspiradores da antecipao da tutela, ao tratar das tcnicas de
cognio sumria ajustadas ao ritmo acelerado da sociedade moderna, j dizia que o direito e o processo devem
ser aderentes realidade, de sorte que as normas jurdico-materiais que regem essas relaes devem propiciar
uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurana e de
proteo que reajam com agilidade e eficincia s agresses ou ameaas de ofensa. E, no plano processual, os
direitos e pretenses materiais que resultam da incidncia dessas normas materiais devem encontrar uma tutela
rpida, adequada e ajustada ao mesmo compasso (grifo do autor).

25

eloquentes, apenas ao final de um longo e cansativo caminho ele alcanar a prestao

jurisdicional. Entretanto, no ter ele o bem da vida pleiteado, e sim um ttulo executivo
judicial, podendo se valer de um processo executivo (CARNEIRO, 1999).
Como preleciona J. E. Carreira Alvim (1997, p.26), apenas ao final do processo que
a jurisdio era prestada, (...) isto quando no havia recurso, porque, se houvesse (e sempre
havia), s com o trmino de todos os recursos ordinrios tinha lugar a execuo, mesmo assim
provisria, da sentena.
A

tutela

antecipada

inovou,

pois

superou

essa

dicotomia

processo

de

conhecimento/processo executivo, contornando o inadequado e lento processo tradicional.

Assim aduz Gediel Claudino Arajo Jr. (2008, p.28):
Embora seja uma medida arriscada, vez que, como se disse, envolve a alterao da
ordem natural do processo, a tutela antecipada se justifica na necessidade que o
Estado-Juiz tem de tornar realmente eficaz o processo, o que nem sempre possvel
quando se tem que esperar longos anos que ele pode demorar at que, finalmente,
seja prolatada uma sentena e esta se torne executvel, aps o seu trnsito em
julgado.

A tcnica antecipatria uma tcnica de distribuio do nus temporal no processo,

pois (...) conduz possibilidade de uma melhor distribuio do nus de suportar a demora na
soluo dos litgios (GONALVES, 2010, p.270), constituindo-se em um instrumento que
prestigia o princpio da igualdade. Seu surgimento foi fruto de uma viso doutrinria
moderna, (...) que foi capaz de enxergar o equvoco de um procedimento destitudo de uma
tcnica de distribuio do nus do tempo do processo (MARINONI, 2004, p.29).
Sobre a temtica, salienta Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.24):
preciso, portanto, que os operadores do direito compreendam a importncia desse
instituto e o usem de forma adequada. No h razo para timidez no uso da tutela
antecipatria, pois o remdio surgiu para eliminar uma mal que j est instalado.
necessrio que o magistrado compreenda que no pode haver efetividade, em muitas
hipteses, sem riscos. A tutela antecipatria permite perceber que no s a ao (o
agir, a antecipao) que pode causar prejuzo, mas tambm a omisso. O juiz que se
omite to nocivo quanto o que julga mal.

Portanto, a antecipao dos efeitos da tutela (de carter genrico), agora codificada,
tem por objeto realizar urgentemente os direitos sempre que presente os requisitos legais para
sua concesso, que sero analisados detalhadamente em momento oportuno, luz das mais
variadas doutrinas.

26

1.5 TUTELA ANTECIPADA: coliso de princpios?

O direito brasileiro se caracteriza pela supremacia da Constituio Federal de 1988
(CF/88) que, alm de dar unidade ao sistema jurdico ptrio, estabelece seus princpios
basilares e (...) fixa as diretrizes e os limites do contedo da legislao ordinria
(ZAVASCKI, 1997, p.58).
A todos aqueles que litigam em juzo, a Lei Maior garante direitos fundamentais,
denominados genericamente de devido processo legal.
O direito efetividade da jurisdio, tambm chamado de direito de acesso justia
ou direito ordem jurdica justa, representa o direito que todos tm tutela jurisdicional do
Estado. Corresponde garantia que a Norma pice d ao indivduo para provocar a atividade
jurisdicional sempre que julgar preciso, na defesa de seus direitos.
Esse direito fundamental encontra-se insculpido no art. 5, inc. XXXV da CF, que
garante a todos o direito de provocar o poder judicirio sempre que houver um direito seu
lesado ou ameaado, retirando-o de sua inrcia, a fim de que este preste a adequada tutela
jurisdicional, visto ser proibida a justia com as prprias mos (autotutela).
Alm disso, a Carta Magna tambm preconiza que ningum ser privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Garante-se, com isso, o direito
segurana jurdica, vez que o processo deve assegurar aos litigantes o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a elas inerentes (LV) (ZAVASCKI, 1997, p.65).
Ocorre que, em se tratando da tutela antecipatria, fica em jogo a questo efetividade
versus segurana jurdica. Explica-se: ao passo que se garante parte a possibilidade de
mover o judicirio para ver atendida suas pretenses de modo clere e eficaz, parte contrria
conta com (...) o direito chamada cognio exauriente, assim entendida a que submete as
solues definitivas dos conflitos e procedimentos prvios nos quais se ensejam aos litigantes
o contraditrio, a ampla defesa e a interposio de recursos (grifo nosso) (ZAVASCKI,
1997, p.65).
Assim, para alguns doutrinadores, no deve ser cabvel o deferimento da tutela
antecipada inaudita altera pars, a fim de se respeitar a garantia segurana jurdica, vez que a
(...) rapidez contribui para a efetividade da tutela, mas compromete a segurana quanto
justia da deciso (...) (BEDAQUE, In: MARCATO, coord, 2004, p.792).
Nesse sentido, Cretella Neto (2002, apud, MONTENEGRO FILHO, 2007, p.17):

27

Nossa opinio inequvoca: a autorizao para a concesso de liminares e de

medidas cautelares, em geral, sem a audincia da parte contrria deveria ser objeto
de reexame pelo legislador, no sentido de restringir ao mximo essa prtica
temerria. Dizemos, de propsito, temerria, pois sua adoo indiscriminada, pe
em risco a credibilidade do Poder Judicirio, violando os direitos daquele que,
muitas vezes, precisamente quem precisa ser amparado.

Partilha desse entendimento Srgio Bermudes (1995, apud, DOS SANTOS, 2009),
que, malgrado reconhea que a tutela antecipada possa ser concedida liminarmente, o ru
deve sempre ser ouvido antes, sob pena de ferir o princpio do contraditrio caso assim no
seja feito. Para esses doutrinadores, apenas com a angularizao da relao jurdica processual
que poder ser concedida a medida urgente satisfativa, inexistindo a (...) possibilidade de
antecipao de tutela, no processo de conhecimento, antes da citao do ru e oferecimento
de sua defesa ou transcurso do prazo para ela previsto (grifo do autor) (PASSOS, 1995, apud,
FRIEDE, 2000, p.157).
Porm, no nesse sentido extremo que se deve trilhar. Seria o ideal que todos os
princpios constitucionais fossem observados em sua plenitude, mas quando isso no for
possvel, deve-se fazer o uso de princpios exegticos a fim de superar essa coliso de
princpios (THEODORO JR., 2010).
Para solucionar a questo, Teori Albino Zavascki (1997, p.62) afirma:
O certo que e isso o que importa salientar nesse momento qualquer que seja o
agente ou a via utilizada, a soluo do conflito entre direitos fundamentais, na
busca de concordncia prtica entre eles, opera, necessria e invariavelmente, uma
limitao de um em benefcio do outro (grifo nosso).

Dessa feita, o caminho para a soluo desse problema est na limitao da abrangncia
do contraditrio (MONTENEGRO FILHO, 2007). O devido processo legal dever vir aps a
concesso da medida de urgncia satisfativa. Como preceitua Humberto Theodoro Jr. (2010,
p.670), depois de assegurado o resultado til efetivo do processo, vai-se, em seguida,
observar tambm o contraditrio, mas j em segundo plano.
Veja que o suplicado no ir ficar desassistido de sua garantia fundamental, vez que
depois de concedida a antecipao da tutela abre-se espao para o desenvolvimento do pleno
contraditrio e ampla defesa.
Harmonizando a efetividade e a segurana jurdica, J. J. Calmon de Passos:
Aqui dois valores constitucionais conflitam. O da efetividade da tutela e o do
contraditrio e ampla defesa. Caso a ampla defesa ou at mesmo a citao do ru
importe certeza da ineficcia da futura tutela, sacrifica-se, provisoriamente, o
contraditrio, porque recupervel depois, assegurando-se tutela que, se no

28

antecipada, se faria impossvel no futuro (PASSOS, 1996, apud, THEODORO JR.,

2010, p.671).

Priorizando a efetividade da tutela jurisdicional em detrimento segurana jurdica,

preceitua Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p.648):
Quando a citao do ru puder tornar ineficaz a medida, ou, tambm, quando a
urgncia indicar a necessidade de concesso imediata da tutela, o juiz poder faz-lo
inaudita altera pars, que no constitui ofensa, mas sim limitao imanente do
contraditrio, que fica diferido para momento posterior do procedimento.

Em sntese, o que ocorrer um deslocamento do contraditrio (...) para momento

posterior concesso de providncia de urgncia (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009,
p. 479). Isso se deve, pois no antecipar (...) um provimento tutelar que se revele
indispensvel ao direito da parte autora o mesmo que obstaculizar-lhe o acesso justia, ou
no lhe proporcionar o adequado acesso (ALVIM, 1997, p.23).
Pela possibilidade de convivncia da efetividade juntamente com a segurana jurdica,
diz-se que a tutela antecipatria configura-se como elemento de harmonizao dos direitos
fundamentais.

1.6 LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR MOMENTO PARA CONCEDER

O art. 3 do CPC preceitua que para propor ou contestar ao necessrio ter
interesse e legitimidade (In: PLANALTO, 2011). Assim, legitimidade corresponde
qualidade para agir judicialmente, seja como demandante, seja como demandado.
No concernente tutela antecipatria, o caput do art. 273 do CPC preceitua que o
juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial (...) (grifo nosso) (In: PLANALTO, 2011).
Pela simples leitura do dispositivo supra, percebe-se que a antecipao de tutela
poder ser requerida apenas pelo autor, vez que ele a parte que postula as pretenses
constantes no pedido inicial. Na verdade, essa a posio adotada pela doutrina majoritria,
pois autores como Carlos Augusto de Assis (2001, apud, DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA,
2009) defendem que tal entendimento viola frontalmente o princpio da igualdade, pois
confere ao autor um benefcio no atribudo ao ru sem justificativa razovel.
No se pode olvidar da regra geral pelo qual todo aquele que alegar ter direito tutela
jurisdicional ser legitimado a requerer antecipao de tutela.

29

A doutrina unssona no sentido de que o ru ser legitimado nas aes dplices, (...)
quando na contestao o demandado formula pedido em seu favor (...) (CARNEIRO, 1999,
p.51). Alm disso, o promovido tambm poder solicitar a antecipao dos efeitos da tutela
quando apresentar a reconveno, por ser considerado promovente nesse processo individual.
No magistrio de Misael Montenegro Filho (2007, p.30):
(...) na hiptese de o ru se retirar da mera condio de demandado, oferecendo
contra-ataque ao autor, possvel o deferimento da tutela antecipada em seu favor,
seja no conduto da reconveno ou da contestao em aes de natureza dplice
(...), como as aes possessrias (art. 922 do CPC), a ao de prestao de contas
(art. 918 do CPC), a ao renovatria da locao (art. 74 da LI) e as aes de rito
sumrio de sumarssimo ( 1 do art. 278 do CPC e art. 31 da Lei n 9.099/95).

Assim, uma vez preenchido os requisitos legais para a concesso do instituto em tela,
sero legitimados a requer-lo o autor, o ru, o substituto processual visto estar ele
legitimado a agir em interesse do outro terceiros intervenientes, como o assistente
litisconsorcial, alm do Ministrio Pblico, atuando como custus legis e em benefcio da
pessoa assistida/protegida.
O pedido pressuposto para que ocorra a antecipao da tutela, de modo que no
haver (...) antecipao dos efeitos da sentena sem provocao da parte (WAMBIER;
ALMEIDA; TALAMINI, 2008, p.364).
Dessa forma, no admitida a concesso do provimento ex officio devido ao princpio
da inrcia consubstanciado no art. 2 do CPC, que reza: Nenhum juiz prestar a tutela
jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais (In:
PLANALTO, 2011).
Entendido o requerimento da parte como pressuposto para a concesso da medida
urgente satisfativa, Srgio Sahione Fadel (2004) destaca que o objeto da antecipao dever
ser sempre igual ou menor que o pedido formulado pelo autor na exordial (tanto da ao
principal quanto da qualquer outra proposta incidentalmente), no podendo nunca ser maior,
mais amplo ou extenso, a fim de no configurar-se uma deciso extra petita.
No que diz respeito ao momento para se conceder a tutela antecipada, o CPC foi
omisso quanto questo, de forma que magistrado dever conced-la sempre que presentes as
circunstncias ensejadoras da medida, ou seja, seus requisitos constantes no art. 273 do
mesmo codex. Portanto, (...) observada a sistemtica de competncia do juzo em grau de
jurisdio, entendemos que a tutela antecipada pode ser requerida e concedida em qualquer
momento do processo, inclusive durante a fase recursal (...) (BAROSSO, 2003, p.311-312).

30

A medida poder ser requerida logo na inicial, onde o juiz poder apreci-la antes ou
aps a citao do ru, bem como conced-la in limine litis, conforme visto outrora. Ainda,
caso os motivos que reclamam a tutela antecipatria surjam posteriormente, nada impede seja
o pedido formulado no curso do processo de cognio.
O magistrado tambm poder designar audincia de justificao prvia, onde se
verificaro os fatos aduzidos pelo pleiteante da medida. Trata-se de previso legal do art. 461
do CPC (que concerne s obrigaes de fazer ou no fazer) que coaduna perfeitamente aos
casos gerais. Fundado em abuso do direito de defesa/manifesto propsito protelatrio,
normalmente a concesso se dar aps a contestao, mas tambm poder ser pedida na
exordial, caso se trate de m conduta passada do demandado (CARNEIRO, 1999).
Quando da prolao da sentena, inexiste vedao legal no que diz respeito
concesso da medida de urgncia satisfativa nesse momento, razo pela qual a jurisprudncia
j vem se posicionando nesse sentido. Por certo, se a tutela antecipada pode ser concedida
com base em cognio sumria, no h razo para neg-la quando o nvel de cognio agora
exauriente (BAROSSO, 2003).
A esse respeito, aduz Simone Diogo Carvalho Figueiredo (2009, p.213):
Embora possa parecer redundante conceder uma tutela antecipada quando a prpria
sentena j reconheceu a pretenso da parte, tal providencia pode se mostrar til.
Sabe-se que, a teor do que dispe o art. 520, caput do CPC, o recurso de apelao,
em regra, recebido no efeito suspensivo, o que impede a sentena de produzir os
seus efeitos. Se o magistrado, no entanto, concedera tutela antecipada no bojo da
sentena, a eventual apelao ser recebida apenas no efeito devolutivo,
autorizando, dessa forma, a sua execuo provisria.

Em grau de recurso, o pedido da medida dever ser formulado ao relator. Conforme

ensina Athos Gusmo Carneiro (1999, p.72), a urgncia pode caracterizar-se inclusive em
grau de recurso, pela previsvel demora decorrente do acmulo de processos ou de remessa
aos autos mxime nos tribunais superiores para parecer no Ministrio Pblico.
Teori Albino Zavascki (1997) ensina que, sendo grau recursal, salvo especiais
hipteses do art. 296 do CPC, a competncia ser do tribunal, vez que, ao proferir a sentena,
o juiz de primeiro grau j fez a sua parte, no podendo mais inovar no processo.
Conhecida as controvrsias doutrinrias que cercam o tema, por no ser esse o mago
da presente monografia, bem como sua impossibilidade de discusso nesse momento, fica
aqui registrada a noo geral sobre o momento para conceder a tutela antecipada: sob pena de
(...) negar a prpria efetividade to procurada (SANTOS, 2009, p.138), caber ao juiz
conceder a medida sempre que presente os requisitos necessrios para sua concesso.

CAPTULO 2
TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DA EVIDNCIA
2.1 TUTELAS URGENTES: cautelar e antecipada
A tutela cautelar e a tutela antecipada figuram no quadro que a doutrina denomina
tutelas jurisdicionais de urgncia. Como ensina Cndido Rangel Dinamarco (2004),
corresponde quelas situaes urgentes em que a espera pela realizao do complexo
conhecimento judicial, com profundo debate sobre a matria, obedincia ao devido processo
legal, poderia fazer com que os fatos evolussem, consumando situaes que acabariam
prejudicando uma das partes da relao jurdica processual.
A seguir, cuida-se de comentrios gerais sobre a cautelar, para aps tratar-se da tutela
antecipada em uma anlise mais detalhada, luz do ordenamento jurdico vigente.
2.1.1 Noes gerais sobre a tutela cautelar
A tutela cautelar foi um instrumento criado com o intuito de dar celeridade prestao
jurisdicional sempre que houver requerimentos de urgncia.
Como afirma Luiz Fux (2004, p.51):
A necessidade de garantir a utilidade prtica das tutelas antecedentes de cognio e
execuo levou o legislador a conceber um tertium genus de prestao jurisdicional,
consistente num provimento servil s demais manifestaes judiciais, capaz de
resguardar as condies de fato e de direito para que a justia seja prestada com
efetividade.

Moacyr Amaral Santos (2010, p.192) faz o seguinte comentrio sobre as cautelares:
Visam s providncias urgentes e provisrias, tendentes a assegurar os efeitos de
uma providncia principal, em perigo por eventual demora. A deciso, no processo
de conhecimento, ou a providncia executria, no processo de execuo, por
exigirem longa srie de atos processuais, demanda tempo comumente no pequeno.
A aguard-la, possivelmente, ao ser proferida, o interesse da parte esteja sacrificado.
A deciso, ou a providncia executria, poder vir tarde demais.

Essa modalidade de tutela corresponde a uma forma de proteo jurisdicional que

assegura, preventivamente, a realizao dos direitos subjetivos, bem como demais interesses

32

garantidos pela legislao, sempre que esses estiverem na ameaa de sofrer danos iminentes e
de difcil reparao.
O conceito da tutela cautelar nos dado por Humberto Theodoro Jr. (1989, p. 362):
Consistindo, pois, a ao cautelar no direito de provocar, o interessado, o rgo
judicial a tomar providncias que conservem e assegurem os elementos do processo
(pessoas, provas e bens), eliminando a ameaa de perigo ou prejuzo iminente e
irreparvel ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ao cautelar
consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado til.

Sobre a finalidade das cautelares, Pontes de Miranda (2002, p.18) diz:

O interesse de que nasce a pretenso tutela jurdica por meio de medida cautelar
concerne a prevenir, acautelar, assegurar. Trata-se de ao, e no se confunde, de
modo nenhum, com as aes de embargos e, a fortior, com os embargos recursos.
Protege-se patrimnio, seja bem real ou bem pessoal, protege-se a pessoa, mediante
medidas que vo do arresto e do seqestro at exibio de documentos e coisas,
mesmo que se trate de segurana da honra e da moral. No plano patrimonial,
protegem-se a posse, a propriedade, os direitos reais, os crditos e as simples
garantias fidejussrias (grifo nosso).

De modo singelo, so caractersticas da tutela cautelar: instrumentalidade,

temporariedade, e no-satisfatividade.
No concernente instrumentalidade, a cautelar se diz instrumental em face do
processo principal, pois preserva sua existncia prtica, conservando o objeto em disputa na
lide e suas provas, ou seja, ela no possui um fim em si mesma. o instrumento de proteo
de um outro instrumento (a tutela jurisdicional satisfativa) (DIDIER JR.; BRAGA;
OLIVEIRA, 2009, p.452).
Considerando que o processo dito principal assim como todo processo possui
natureza instrumental, vez que ele serve como meio para satisfao do direito material *, a
doutrina chama a tutela cautelar de instrumental ao quadrado.
A norma cautelar temporria, pois est atrelada a um processo principal (definitivo e
satisfativo), existindo apenas pelo perodo de tempo necessrio para preservar a utilidade
deste. Cumprida sua funo, ela perde sua eficcia.
Cabe fazer uma observao a respeito da divergncia doutrinria sobre o carter
definitivo da cautelar. Pela simples leitura do art. 807 do CPC, doutrinadores clssicos, como
Humberto Theodoro Jr. (2000, apud, DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.453-454),
*

Cf. Mauro Cappelletti (2001, p.20): Com efeito, tem de ser ter presente que o processo, longe de ter um fim
em si mesmo, no outra coisa a no ser um instrumento: o instrumento excogitado ao objeto de compor as
lides garantindo a efetividade a observncia e a reintegrao para o caso da inobservncia do direito
substantivo (grifo do autor).

33

dizem que esse tipo de tutela ser provisria, pois (...) a qualquer tempo, mesmo depois da
sentena que formalmente encerra o processo de preveno, sempre possvel ao juiz (...)
rever a medida j deferida, quer para modific-la, quer para revog-la.
Entretanto, o tema no pacfico na doutrina. H autores que sustentam ser provisria
apenas a tutela antecipada, sendo a cautelar temporria quanto a seus efeitos.
Para Fredie Didier Jr., Paulo S. Braga e Rafael Oliveira (2009, p.453), o carter
temporal da cautelar no exclui sua definitividade, pois (...) a deciso cautelar concede uma
tutela definitiva, dada com cognio exauriente de seu objeto (pedido de segurana, fundado
no perigo da demora e na plausibilidade do direito acautelado) e apta a se tornar imutvel.
Sendo a cautelar definitiva, no h que se falar em provisoriedade. De fato, entendida
como provisria a deciso que dever ser, a posteriori, substituda por uma definitiva, a
cautelar no pode ser assim classificada, pois em si mesma ela j uma deciso definitiva.
Uma vez proferida, a deciso cautelar no suscetvel de ser modificada ou revogada a
qualquer tempo. Preclusas as vias recursais, o seu dispositivo no poder ser alterado, nem
mesmo pela supervenincia de fatos novos (...) (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009,
p.453).
Conforme ensina J. J. Calmon de Passos:
Ouso dizer, e que me perdoem o atrevimento, que as decises de mrito, em ao
cautelar, so insuscetveis de modificao, se no houve alterao na situao de fato
situao de perigo, que a determinou, ou se modificao no houver favorvel ao
autor da medida. S a mudana de um desses elementos, constitutivos da causa de
pedir autoriza a modificao. E se indeferida a medida, s nova situao de perigo,
ou alteraes nas condies anteriormente indicadas para fundamento do pedido, ou
pedido de medida diversa da anterior podem legitimar a postulao de nova cautelar
(PASSOS, 1984, apud, DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.454).

Teori Albino Zavascki (1997, p.52) assim pontua a questo:

Ora, a medida cautelar (a) consiste sempre numa providencia diversa da que
constitui o objeto da tutela definitiva, e (b) dura apenas enquanto persistir o
estado de perigo em face do qual serve de garantia, no sendo, por conseguinte,
nem substituda e nem sucedida por outra garantia de igual contedo (grifo
nosso).

Porm, faz-se questo de ressaltar que esse aspecto controvertido na doutrina, que
usualmente classifica a cautelar como provisria. Em caminho diametralmente oposto ao que
tudo fora ilustrado at aqui, Simone Diogo Carvalho de Figueiredo (2009, p.216):
Provisoriedade: a eficcia da tutela cautelar temporria e provisria, devendo
perdurar por tempo limitado, at que o processo final chegue concluso, quando,

34

ento, o provimento cautelar ser substitudo pela concesso da tutela definitiva

pretenso, obtida com a prolao da sentena de mrito, no processo de
conhecimento, ou a satisfao definitiva do credor, no processo de execuo.

Retornando, classifica-se a tutela cautelar como definitiva, mas no-satisfativa. A

medida cautelar no tem cunho satisfativo, pois serve apenas para assegurar a utilidade do
processo principal. Compreendido as noes gerais sobre a medida cautelar, passamos agora
para a tutela antecipada, objeto de nosso estudo.
2.1.2 Tutela antecipada: suas modalidades no Cdigo de Processo Civil
O Cdigo de Processo Civil aborda duas formas de tutela antecipada, a forma geral,
insculpida em seu art. 273, e a forma especfica, que figura nos arts. 461 e 461-A.
A tutela antecipada do art. 461 modalidade de tutela especfica das obrigaes de
fazer e no fazer*. J a forma constante no art. 461-A corresponde tutela especfica nas aes
que tenham por objeto a entrega de coisa.
No presente trabalho de concluso de curso, ser dado destaque tutela antecipada
genrica (art. 273 do CPC), ficando aqui apenas consignado no ser esta a nica forma trazida
pelo Diploma Processual Civil.
2.1.2.1 Caractersticas: provisoriedade, revogabilidade e reversibilidade
So caractersticas que marcam a tutela antecipada provisoriedade, revogabilidade e
reversibilidade. Esta ser discutida em um momento oportuno, motivo pelo qual esse tpico se
dedica apenas as duas primeiras caractersticas apresentadas.
No concernente provisoriedade, est consolidado pela doutrina que a tutela
antecipada possui carter provisrio, pois se trata de uma medida que dever ser,
necessariamente, substituda por uma definitiva, que poder modific-la, revog-la ou ainda
confirm-la (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.456).
Sobre esse aspecto, nos diz Athos Gusmo Carneiro (1999, p.83):
(...) as antecipaes de tutela, pela sua natureza satisfativa, so deferidas sob a
razovel expectativa de uma futura converso da satisfao provisria em

Cf. J. E. Carreira Alvim (1997, p.41), comparando esse tipo de tutela com a forma do art. 273, assim diz: (...)
so, ambas, modalidades de tutela diferenciada, cujo objetivo satisfazer uma pretenso material que, de outro
modo, estaria comprometida pela natural demora na concluso do processo.

35

satisfao definitiva. Consoante Arruda Alvim, a tutela antecipatria provisria,

mas tende a ser definitiva (grifo do autor).

Por fora do disposto no 3 do art. 273 do CPC, a concesso da medida urgente

satisfativa est sujeita ao regime das execues provisrias, reforando a idia de sua
provisoriedade. Humberto Theodoro Jr. assim resume as conseqncias desse regime:
a) a medida ser prontamente executada, nos prprios autos da ao de
conhecimento;
b) a lei no a condicionou prestao de cauo, de maneira sistemtica, mas ao juiz
caber imp-la se as circunstancias aconselharem tal medida de contracautela,
dentro dos parmetros do art. 804 do CPC, analogicamente aplicvel tutela
antecipada;
c) a execuo da antecipao de tutela, por ser provisria, corre por conta e risco da
parte que a promove, e no comporta transferncia do domnio do bem litigioso, o
levantamento de dinheiro, nem a prtica de atos de que possa resultar grave dano ao
executado sem prvia cauo idnea (CPC, art.273, 3, e 475-O, III, com as
inovaes da Lei n 11.232, de 22.12.2005) (THEODORO JR., 2010, p.676).

Por fim, preceitua o 5, art. 273, do CPC que concedida ou no a tutela antecipada,
prosseguir o processo at final julgamento (In: PLANALTO, 2011). O dispositivo em
apreo consolida por vez o carter provisrio da medida urgente satisfativa, de modo a no
deixar dvidas, visto que, caso fosse uma deciso definitiva, no haveria necessidade de dar
continuidade ao processo aps sua concesso/denegao.
Como preceitua Jlio Ricardo de Paula Amaral (2001, p.88):
A tutela antecipada possui um carter provisrio, pois, conforme enuncia o art. 273,
5, do Cdigo de Processo Civil, independente de ser ou no concedida a
antecipao da tutela, o processo prosseguir at o seu final julgamento. O
julgamento provimento que far cessar a provisoriedade, j que este sim possui
contornos de definitividade.

A medida urgente em questo se baseia em um juzo de cognio sumria, motivo pelo

qual o processo deve prosseguir, respeitando as garantias fundamentais do contraditrio e
ampla defesa, na busca de uma deciso fundada em cognio exauriente, predisposta a se
cristalizar pelo manto da coisa julgada material.
Coaduna com esse pensamento Athos Gusmo Carneiro (1999, p.86):
A norma do 5 apenas refora algo inerente AT: sua provisoriedade. Se definitiva
fosse a satisfao do autor, no teria sentido prosseguir no processo. Fica evidente,
destarte, que a concesso de AT no convola o processo em caso de ao de rito
sumrio com a realizao plena do direito material.

36

A tutela antecipada tambm de particulariza pela sua precariedade, vez que pode ser
revogada ou modificada a qualquer tempo. Trata-se de outra caracterstica do instituto em tela,
sua revogabilidade. Como prescreve Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de A. Nery (2004, p.651),
uma vez (...) concedida a tutela antecipada, por deciso fundamentada, o processo prossegue
at a sentena. A medida pode ser revogada ou modificada por deciso posterior.
A revogao ou modificao da tutela antecipada est prevista no 4, art. 273 do
CPC, que aduz: A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo,
em deciso fundamentada (In: PLANALTO, 2011).
A revogao implica a eliminao da medida anteriormente concedida e a
modificao uma alterao que pode ser quantitativa ou qualitativa (FUX, 2004, p.65). Para
que ambas ocorram, necessria a configurao de situaes novas suficientes para mudar a
convico do julgador sobre os fatores que o levaram a deferir a medida, observando sempre
seu dever legal de fundamentao.
A esse respeito, Srgio Sahione Fadel (2004, p.338) afirma que quando concedida
antecipatria sem a oitiva da parte adversa e mediante seus requisitos legais, o juiz estar
agindo apenas com base na verso unilateral do pleiteante. Logo, tudo (...) que o ru alegar
em sentido contrrio ou contrapuser quela verso ou prova apresentada pelo adversrio,
ser novidade para o juiz, autorizando-o a rever a deciso.
Alm disso, ser preciso o requerimento da parte *, vez que o magistrado no pode agir
ex officio, podendo a revogao/modificao se dar de dois modos: a) mediante recurso de
agravo; b) atravs de nova deciso do magistrado singular, aps pedido da parte (...) para
revogao ou modificao da deciso anterior, ou para concesso da AT antes indeferida
(grifo do autor) (CARNEIRO, 1999, p.83-84).
evidente que no curso da cognio exauriente podero aparecer fatos novos capazes
de desmascarar aquela situao que deu ensejo tutela antecipada, motivo pela qual esta
carecer de revogao, bem como modificao.
Luiz R. Wambier, Flvio R. C. de Almeida e Eduardo Talamini (2008, p.367) alertam
que:
(...) os dizeres do art. 273, 4, no significam permisso para que o juiz altere sua
deciso, de acordo e em consonncia com a variao de sua opinio, sem
provocao (tcnica) da parte. Esse dispositivo significa apenas a permisso de que
o juiz inverta ou modifique a sua deciso em funo das alteraes que podem ter
lugar no plano dos fatos (externos ou internos ao processo), adequando, assim, a sua
*

Cf. Luiz Fux (2004, p.65), em posio contrria, afirma que (...) no campo da tutela de segurana, luz do
dever geral de segurana que tem todo o magistrado a partir da instaurao da relao processual, no se pode
duvidar da necessidade de uma atuao independente da iniciativa da parte.

37

deciso existncia e subsistncia dos pressupostos que tero autorizado a

concesso da medida. Fora essa hiptese, a alterao da deciso da tutela antecipada
s pode ocorrer quando, mediante a interposio de agravo, o juiz exerce o juzo de
retratao.

Sobre a interposio de agravo, a parte contrria dever expressar sua insatisfao,

apresentando junto com sua resposta sua verso dos fatos, acompanhada de seu acervo
probatrio. O novo art. 527, inc. II, com redao dada pela Lei n 11.187/05, preceitua que o
relator pode converter o agravo de instrumento em agravo retido, entretanto, exceto se se
tratar de deciso que pode causar parte leso grave/de difcil reparao, assim como nos
casos de inadmisso da apelao e naqueles relativos aos efeitos em que a apelao
recebida, remetendo os autos ao juiz da causa
Alm disso, o relator poder atribuir efeito suspensivo ao recurso, bem como deferir,
em antecipao de tutela (total ou parcial), a pretenso recursal, sempre comunicando ao juiz
sua deciso (art. 527, inc. III, do CPC).
2.1.2.2 Pressupostos para sua concesso
Para a concesso da tutela antecipada genrica se faz necessrio o preenchimento de
determinados pressupostos expressamente tipificados no art. 273 do CPC. Alm da iniciativa
da parte, como sabido, o caput do dispositivo supra aborda aqueles requisitos denominados de
concorrentes, pois devero estar sempre presentes, so eles: prova inequvoca e
verossimilhana da alegao.
Aderido a esses existem os pressupostos alternativos (constantes nos incisos do
dispositivo acima mencionado), assim denominados porque bastar presena de um deles
para possibilitar a concesso tutela antecipada. Trata-se do fundado receio de dano irreparvel
ou de difcil reparao e do abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio
do ru. A seguir, cada um deles sero analisados separadamente.
2.1.2.2.1 Concorrentes: prova inequvoca e verossimilhana da alegao
Prova inequvoca consiste naquela prova robusta, convincente, consistente, clara e
precisa sobre os fatos alegado pela parte, apta a ensejar a concesso da tutela antecipada. De
acordo com J. J. Calmon de Passos (1996, apud, CARNEIRO, 1999, p.21), prova inequvoca
aquela que possibilita uma fundamentao convincente do magistrado.

38

Ernane Fidlis dos Santos (2009, p.416) preceitua que prova inequvoca:
(...) no prova preconstituida, mas a que permite, por si s ou em conexo
necessria com outras tambm j existentes, pelo menos em juzo provisrio, definir
o fato, isto , t-lo por verdadeiro. Exemplos: a qualidade de funcionrio pblico do
autor com a respectiva declarao do direito pleiteado, a prova contratual do negcio
e dos efeitos reclamados, a transcrio provando a propriedade, o acidente
informado por exame pericial com clculo de danos, a leso por auto de corpo de
delito etc.

Entretanto, bem observa Athos Gusmo Carneiro (1999, p.21) sobre o carter
inequvoco das provas: A rigor, em si mesma, prova alguma ser inequvoca, no sentido de
absolutamente incontestvel (grifo do autor). O autor em questo traz como exemplo o caso
da escritura lavrada por notrio e revestida de seus requisitos formais que, apesar disso, pode
ser impugnada em ao anulatria. Confirmando que nenhuma prova inequvoca, Misael
Montenegro Filho (2007, p.25) aduz que (...) o legislador foi infeliz no emprego da
expresso contida no caput do art. 273 da Lei de Ritos.
A prova inequvoca que a lei exige para a concesso da tutela antecipada trata-se
daquela prova capaz de conduzir o juiz a um juzo de probabilidade * apto a antecipar o pleito
solicitado. Consoante Simone Diogo C. Figueiredo (2009, p.207), apesar de o texto legal
utilizar essa expresso, (...) o legislador no pretende a apresentao de prova plena, que
demonstre certeza acerca do direito alegado, e sim, to-somente, prova que demonstre alto
grau de probabilidade.
Esse tipo de prova no basta para declarar a existncia ou a inexistncia de um direito,
pois, caso pudesse, no estaramos diante de uma tutela antecipada, e sim de uma sentena. O
juiz julga provisoriamente baseado no que provavelmente . Como aduz Humberto Theodoro
Jr. (2010, p.674): inequvoca (...) a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma
sentena de mrito favorvel parte que invoca tutela antecipada, caso pudesse ser a causa
julgada desde logo.

Cf. Nesse sentido, J.E. Carreira Alvim (1995, apud, CARNEIRO, 1999, p.21), para quem prova inequvoca
ser aquela que apresente alto grau de convencimento, afastada qualquer dvida razovel, ou, em outros termos,
cuja autenticidade ou veracidade seja provvel (grifo do autor). Porm, ressalta-se que h doutrinadores que
preferem se guiar pelo critrio da certeza em detrimento ao da probabilidade, como, p. ex., Malatesta (1996,
apud, DOS SANTOS, 2009, p.417), que diz: Conclui-se, pois, que, para a tutela antecipatria, diz-se que
convencimento de verossimilhana nada mais do que um juzo de certeza, de efeitos processuais provisrios,
sobre os fatos em que se fundamenta a pretenso, em razo de inexistncia de qualquer motivo de crena em
sentido contrrio. Provas existentes, pois, que tornam o fato, pelo menos provisoriamente, indene de qualquer
dvida. No havendo prova concludente, mas sendo fortes os motivos de crena, a verossimilhana no deixa de
existir, mas, neste caso, o juzo de mxima probabilidade (nome que Micheli Spineli d certeza absoluta) cede
lugar simples possibilidade, mera aparncia que pode revelar o fumus boni iuris, informador apenas da tutela
cautelar.

39

Qualquer tipo de prova poder ser admitida para autorizar o juiz a conceder tutela
antecipatria, e no apenas a documental, apesar desta ser a mais comum. Como Luiz
Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart (2004, p.249) preceituam:
O interessado, ao requerer a tutela antecipatria, pode valer-se de prova documental,
de prova testemunhal ou pericial antecipadamente realizadas e de laudos ou
pareceres especialistas, que podero substituir, em vista da situao de urgncia, a
prova pericial. O interessado ainda pode requerer sejam ouvidas, imediatamente e
informalmente (vale dizer, nos dias seguintes ao requerimento da tutela), as
testemunhas, a parte ou um terceiro, bem como pedir a imediata inspeo judicial,
nos termos do art. 440 do CPC.

Para que seja concedida a medida urgente satisfativa, havendo prova inequvoca, o
magistrado deve se convencer da verossimilhana da alegao. Ambos os pressupostos esto
interligados, de modo que (...) de uma valorao conjunta desses conceitos que se
dimensiona a exigncia contida no caput para a antecipao de tutela (NEGRO;
GOUVA; BONDIOLI, 2009, p.421).
Verossmil, de acordo com Aulete (apud, CARNEIRO, 1999, p.25), o que parece
verdadeiro; que tem probabilidade de ser verdadeiro, plausvel; que no se repugna
verdade.
Comentando sobre a expresso verossimilhana trazida pelo CPC, Kazuo Watanabe
(2005, p.148) afirma que esse vocbulo utilizado (...) no sentido de probabilidade elevada
de ser verdadeiro (...) (grifo nosso). Assim, a princpio parece haver uma contradio
aparente devido o emprego simultneo dos requisitos prova inequvoca e verossimilhana da
alegao*. Na concepo de Alexandre Freitas Cmara (2009, p.441), tais expresses so
antagnicas, vez que prova inequvoca aquela sobre a qual no restam dvidas, apta a
formar no julgador um juzo de certeza, enquanto verossimilhana a verdade aparente,
provvel, inapta a levar o juiz a um juzo de certeza, em suas palavras:
(...) ao unir esses dois conceitos radicalmente opostos, pretende a lei a formao de
um conceito que se coloque em posio intermediria entre aqueles dois: a cognio
sumria, qual leva a formao de juzos de probabilidade. Observa-se, alias, que,
ao exigir prova que convena o juiz da verossimilhana da alegao, a lei processual
deixa bastante claro que a mera verossimilhana no suficiente para a concesso
da medida. Mais do que isso, exige-se que a existncia do direito alegado pelo
*

Cf. Luiz Fux (1996, p.347-348) trata com acerto o que o legislador pretendeu ao se valer dessas expresses
antagnicas, a saber: No de estranhar-se que o legislador, acanhado como foi na instituio da tutela
antecipada, tenha exigido para sua concesso uma prova inequvoca capaz de reduzir a zero a margem de erro
que gravita em torno da tutela imediata. Em principio, h mesmo contraditio in terminis na utilizao dos termos
prova inequvoca e verossimilhana, na medida em que aquela conduz certeza. Entretanto, o legislador
adaptou-se moderna concepo de que o juiz trabalha com a lgica do razovel, na expresso do renomado
filsofo do direito Recasns Siches.

40

demandante seja provvel (...). Assim sendo, conclui-se que o primeiro requisito
para a concesso da tutela antecipada a probabilidade de existncia do direito
afirmado pelo demandante (grifo do autor).

Portanto, prova inequvoca deve ser aquela hbil de produzir no julgador um juzo de
verossimilhana, de probabilidade sobre os fatos narrados por quem pleiteia a medida, capaz
de autorizar o deferimento da medida urgente satisfativa.
O juzo de verossimilhana, alm de se referir s quaestiones facti, tambm deve se
referendar (...) plausibilidade da subsuno dos fatos norma invocada, conduzindo aos
efeitos pretendidos (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.490). No basta o juiz
constatar a probabilidade de ter acontecido os fatos narrados pela parte, dever ele avaliar
quais as reais chances do demandante obter xito.
2.1.2.2.2 Alternativo I: fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao
Pressuposto constante no inc. I do art. 273 do CPC, que deve ser somado aos
requisitos acima expressos e que muito se assemelha ao disposto no 3, do art. 461 do
mesmo codex, que assim preceitua: Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru (...) (In: PLANALTO, 2011).
Esse requisito similar ao periculum in mora, requisito para a concesso da tutela
urgente cautelar (CMARA, 2009). Contudo, em se tratando das cautelares, sua preocupao
diz respeito utilidade do processo principal, enquanto na tutela antecipada, a questo
voltada para o prprio direito material em litgio.
O magistrado dever conceder tutela antecipada quando, havendo prova inequvoca
capaz de lev-lo a um juzo de verossimilhana, o direito material que a parte pleiteia sofre
um receio de dano irreparvel ou de difcil reparao em virtude da demora processual.
Sobre as caractersticas desse requisito legal, Teori Albino Zavascki (1997, p.77) assim
preceitua:
O risco de dano irreparvel ou de difcil reparao e que enseja antecipao
assecuratria o risco concreto (e no hipottico ou eventual), atual (ou seja, o que
se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente
apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo
grave, no iminente, no se justifica a antecipao da tutela (grifo nosso).

41

Percebe-se que no basta o mero temor subjetivo da parte. O dano preconizado pela lei
pressupe um temor alicerado com bases concretas, tangveis, trazidas aos autos para serem
analisados pelo magistrado caso a caso.
Esse dano deve ser irreparvel ou de difcil reparao *. Sobre o carter irreparvel,
corresponde quele dano de efeitos irreversveis, que no podem ser remediado, enquanto de
difcil reparao significa que o dano tem poucas probabilidades de ser revertido, pois, v. g.,
(...) as condies econmicas do ru no autorizam supor que o dano ser efetivamente
reparado, ou que o dano (...) dificilmente poder ser individualizado ou quantificado com
preciso (MARINONI, 2004, p.185).
Alm disso, a causa desse dano deve ser ocasionada pela demora do processo, mas que
(...) no se confunde com o incomodo e a inconvenincia decorrentes da marcha normal do
processo,

mas

de

situao

anmala,

particularssima,

relacionada

com

parte

especificamente (DOS SANTOS, 2009, p.420).

Nesse entendimento, Humberto Theodoro Jr. (2010, p.675):
Os simples inconvenientes da demora processual, alias inevitveis dentro do sistema
do contraditrio e ampla defesa, no podem, s por si, justificar a antecipao de
tutela. indispensvel a ocorrncia de risco de dano anormal cuja consumao
possa comprometer, substancialmente, a satisfao do direito subjetivo da parte.

A tutela antecipada tambm cabvel quando o fundado receio de dano se motiva em

dano que est acontecendo ou j foi produzido. Neste caso, a medida urgente poder fazer
com que o dano (...) cesse, apagando ou minimizando seus efeitos: em ao declaratria de
inexigibilidade de dbito, v. g., ou revisional de contrato, poder a parte autora postular (...) a
concesso de AT para que seu nome seja expungido (...) dos cadastros de inadimplentes (...)
(CARNEIRO, 1999, p.30).
precisa a lio que Athos Gusmo Carneiro faz temtica (1999, p.30):
Haver dano quando a permanncia do status quo, enquanto se sucedem os atos
processuais, seja de molde a acarretar ao autor prejuzos de media ou grande
intensidade (...) a direito seu, quer direito personalssimo (como o direito
reputao, imagem, ao direito-dever de ter sob a guarda os filhos ou de visit-los),
quer direitos patrimoniais; dentre estes, de grvida de mxima ser o dano
consistente na privao de prestaes de natureza alimentar, ou no perecimento do
prprio direito, caso no concedida tutela de urgncia (grifo do autor).

Cf. Srgio Sahione Fadel (2004, p.327) destaca, com seus grifos, que a expresso no nova no direito
processual brasileiro, sendo o dano irreparvel mais intenso que o grave ou de difcil reparao.

42

A medida de urgncia que se embasa no inciso em questo se destina a assegurar o

direito material que est em situao de periclitncia. Por isso, Alexandre Freitas Cmara
(2009, p.442-443) diz que estamos diante de uma tutela antecipada de segurana, e continua:
Tem-se, aqui, pois, verdadeira antecipao-remdio da tutela jurisdicional, j que
aqui a tutela antecipada atua como remdio contra situaes de perigo. Trata-se, em
outros termos, da tutela antecipada urgente, j que esta , das tcnicas de
antecipao de tutela, a nica que pode ser considerada uma espcie de tutela
jurisdicional de urgncia (embora no se trate de tutela cautelar) (grifo do autor).

Em suma, presente os demais requisitos analisados outrora, havendo fundado receio de

dano irreversvel, ou de pouca probabilidade de se reverter, o provimento jurisdicional
imediato dever ser concedido, sob pena do direito substancial em litgio se tornar
impraticvel a posteriori.
2.1.2.2.3 Alternativo II: abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio
Compreendido no inciso II do art. 273 do CPC, esse pressuposto permite a concesso
da tutela antecipada quando, preenchidos os requisitos constantes no caput do dispositivo
supra, ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio
do ru.
Malgrado o lei traga, em seu texto, a expresso ru para designar aquele que adota um
comportamento temerrio, prefervel seria usar a forma genrica parte, vez que, como
analisado anteriormente, o ru tambm parte legtima para requerer tutela antecipada em
casos especficos.
Sobre o pressuposto em tela, Athos Gusmo Carneiro (1999, p.33-34) ensina que
estamos diante uma antecipao de tutela pura, vez que tal est:
(...) desvinculada dos pressupostos da urgncia e do dano, e ligada to-somente
idia central de que a firme aparncia do bom direito, exsurgente das alegaes do
autor, aliada desvalia evidente, falta de consistncia na defesa apresentada pelo
demandado, autorizam a satisfao antecipada a fim de que o (aparente) titular de
um direito possa de imediato v-lo (provisoriamente) incorporado ao seu
patrimnio jurdico (grifo do autor).

As expresses abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio da parte

so (...) fluidas, de contedo indeterminado, sujeitas, em conseqncia, a preenchimento
valorativo, caso a caso (ZAVASCKI, 1997, p.77).

43

Desse modo, o juiz deve agir atento finalidade da lei, que garantir que a prestao
jurisdicional seja feita de forma clere, evitando embaraos ardilosos. Dever ser enquadrado
como ato abusivo ou protelatrio aquele que serve de obstculo, ou compromete o bom
andamento do processo (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009).
Parte da doutrina entende que a tutela antecipada com base nesse inciso figura uma
espcie de punio imposta parte que usa de tais meios para comprometer a marcha
processual. Segundo Alexandre Freitas Cmara (2009, p.443):
Tem-se, pois, verdadeira antecipao-sano, j que aqui a tutela antecipada atua
como sano contra o abuso do direito de defesa. A rigor, no h sano mais grave
para quem pretende protelar do que imprimir uma maior acelerao entrega da
prestao jurisdicional. Foi o que fez o legislador, criando-se deste modo uma
tcnica sancionatria eficiente contra o abuso do direito de defesa. Tal tcnica de
antecipao de tutela, registre-se, encontra pleno apoio no disposto no art. 5,
LXXVIII, da Constituio da repblica. Afinal, se existe a garantia constitucional de
durao razovel do processo (...), e se dever do Estado criar os meios que
assegurem a entrega da tutela jurisdicional tempestivamente, razovel que sejam
criados meios destinados a inibir condutas processuais protelatrias, como se tem in
casu (grifo do autor).

Entretanto, para Ovdio Baptista da Silva (2000) o legislador no quis atribuir um

carter punitivo para litigncia temerria quando concedeu ao juiz a possibilidade de antecipar
a tutela na hiptese in casu. Na viso do citado autor, quando a parte toma alguma dessas
atitudes, o ndice de verossimilhana do direito da parte que pleiteia a medida de urgncia
eleva-se para um grau que se aproxima da certeza. Assim, a conduta protelatria da parte ou
o exerccio abusivo do direito de defesa refora a concluso de que o demandado no dispe
de nenhuma contestao sria a opor ao direito do autor.
Por abuso do direito de defesa entende-se queles atos praticados dentro do processo,
como, v. g., (...) quando o ru apresenta resistncia pretenso do autor, totalmente
infundada ou contra direito expresso, e, ainda, quando emprega meios ilcitos ou escusos para
forjar sua defesa (THEODORO JR., 2010, p.675).
Sobre o aludido, J. J. Calmon de Passos (1996, p.112):
Talvez a melhor maneira de definir o abuso do direito seja dizer-se que ele ocorre
quando se exercita, alm do limite necessrio, o direito que se tem, ou quando esse
exerccio objetiva no alcanar a tutela que a ele se associa e devida a seu titular,
sem outro fim, mesmo lcito que seja ou moralmente justificvel. Todo desvio de
finalidade um abuso.

J por manifesto propsito protelatrio, considera-se queles que resultam de

comportamentos da parte fora do processo, ou seja, extraprocessuais, mas a ele relacionado, v.

44

g., (...) ocultao de prova, no atendimento de diligencia, simulao de doena

(ZAVASCKI, 1997, p.77).
Enfim, pelo abuso do direito de defesa, visa parte protelar indevidamente a soluo
da lide, com o intuito de continuar a beneficiar-se pela mantena do status quo. Mesmo no
havendo urgncia no deferimento da tutela, caso o juiz verifique que uma parte est abusando
de seu direito de defesa, bem como se valendo de meios protelatrios para retardar o processo,
dever conceder a benesse da tutela antecipada para outra parte (FIGUEIREDO, 2009).
Darlan Barroso (2003) aduz que, na prtica, essa hiptese no possui muita aplicao,
pois demanda comprovao explcita da m-f da parte adversa que est utilizando de atos
meramente protelatrios. Alm disso, o doutrinador em questo traz exemplos como as
hipteses do art. 17 do CPC*, a contestao sem consistncia, defesa instruda com
documentos falsos, recursos sem fundamentao lgica e meramente protelatrios, atos que
atentem contra a dignidade da justia, entre outros.
De modo geral, so esses os requisitos positivos para a concesso da tutela antecipada
de modo genrico. Ressalta-se que essa deciso dever ser sempre fundamentada pelo juiz.

2.2 CAUTELAR X ANTECIPADA

Entendida a tutela cautelar e a tutela antecipada, passa-se para a anlise de suas
semelhanas e diferenas, seguida pela fungibilidade preconizada pelo art. 7 do art. 273 do
Cdigo de Processo Civil.
2.2.1 Semelhanas e diferenas
inegvel a existncia de pontos em comuns entre esses dois institutos, pois ambos
configuram as tutelas de urgncia. A tutela cautelar e a antecipada so medidas de apoio ao
processo que, de modo indireto, favorecem os litigantes. So tcnicas diversas, (...) mas
todas tem em comum o objetivo de neutralizar os efeitos malficos do decurso do tempo sobre
os direitos (DINAMARCO, 2004, p.161).

Cf. Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.332) ressalta que no se confunde abuso do direito de defesa com
litigncia de m-f: Para efeito de tutela antecipatria, possvel extrair do art. 17 do CPC alguns elementos
que podem colaborar para caracterizao do abuso do direito de defesa. Isso no significa, porm, que as
hipteses do art. 17 possam servir de guia para a compreenso da tutela antecipatria fundada em abuso do
direito de defesa.

45

Essa a primeira similitude entre a cautelar e antecipada, pois ambas prestigiam o

princpio constitucional da efetividade processual.
Alm disso, as medidas de urgncia se assemelham quanto sumariedade na
cognio*. O magistrado deve se pautar por um juzo de probabilidade quando for conceder
qualquer das duas medidas. Como o clssico ensinamento de Calamandrei (apud,
DINAMARCO, 2004, p.162): Entre fazer bem feito e fazer logo, em situaes de urgncia o
juiz opta por fazer logo, deixando o juzo definitivo do bem ou do mal para sossegadas
investigaes destinadas ao julgamento do mrito da causa.
Em suma: tanto a tutela cautelar quanto a antecipada se fundam em um juzo de
probabilidade, em uma cognio sumria, onde no se buscam provas robustas ou se faz
exaustivo debate sobre a matria, sendo tal postergado ao procedimento que analisar o juzo
de certeza.
Agora, as diferenas entre as medidas urgentes.
A distino mxima entre as tutelas de urgncia corresponde funo que cada uma
desempenha. A tutela antecipada visa (...) prover uma tutela provisria nas hipteses em que,
necessariamente, exista, de plano, uma evidente razoabilidade das alegaes autorais (...) e,
eventualmente, exista um perigo em relao demora da prestao cognitiva final (...) (grifo
do autor) (FRIEDE, 2000, p.27). Alm de possibilidade de sua concesso quando
caracterizado o abuso do direito de defesa/manifesto propsito protelatrio.
Por sua vez, a cautelar apenas garante o resultado eficaz que vir pelo processo
principal. Como assevera Josemar Lopes Santos (1999, p.30), seu elemento especfico a
preveno, pois seu fito (...) preservar o resultado til do processo com a adoo provisria
de determinadas medidas.
Edgard Antnio Lippmann Jr. assim preceitua:
(...) o ponto distintivo bsico entre a tutela antecipatria e cautelar inominada seria o
fato de que aquela antecipa os efeitos (totais ou parciais) do pedido, logo, deve a
deciso guardar estreita correlao com os efeitos decorrentes do pedido formulado
na exordial. Por este aspecto revela-se de cunho irremediavelmente satisfativo, ao
passo que o processo cautelar visaria apenas acautelar, ou instrumentalizar, ou ainda
permitir a efetividade da ulterior deciso de mrito (...) (LIPPMANN JR., apud,
AMARAL, 2001, p.152)
*

Cf. Fredie Didier Jr., Paulo S. Braga e Rafael Oliveira (2009, p. 454): Na cautelar, h cognio exauriente
(suficiente, profunda o bastante) do seu mrito, do seu objeto. A cognio do direito material acautelado que
sumria bastando que se revele plausvel para o julgador (como exige a fumaa do bom direito). Ressalta-se
novamente, sem risco de se tornar repetitivo: o juzo de cognio sumrio da tutela cautelar tomado em face ao
direito material tutelado, pois a cautelar, em si, sendo uma deciso definitiva, se embasa em juzo de cognio
exauriente, como toda medida definitiva. O autor citado considera, ainda, que o objeto da ao cautelar se
compe por um pedido e uma causa de pedir, qual seja, a fumaa do bom direito e o periculum in mora.

46

Da se dizer que a antecipada possui cunho satisfativo, enquanto a cautelar

conservativa*. Sobre a satisfatividade da antecipada, merece destaque o aludido por Luiz R.
Wambier, Flvio R. C. de Almeida e Eduardo Talamini (2008, p.361):
Trata-se de tutela satisfativa, no sentido de que o que se concede ao autor
liminarmente coincide, em termos prticos e no plano dos fatos (embora reversvel e
provisoriamente), com que est sendo pleiteado principaliter.
importante que se observe que a expresso satisfatividade comporta vrios
sentidos. Um deles o que se mencionou acima. Outro diz respeito
irreversibilidade da medida concedida, no plano emprico. Outro, ainda, est ligado
prescindibilidade da ao principal (ou de outra deciso, posterior, que confirme
ou infirme a medida concedida).
S no primeiro sentido que se pode considerar satisfativa a tutela antecipada.

Malgrado a tutela cautelar seja instrumental (ao quadrado), ela autnoma,

disciplinada no Livro do Processo Cautelar, consistindo em uma ao com todos os caracteres
inerentes a esta, pressupondo as condies da ao, pagamento de custas processuais, tendo
ao trmino uma sentena da qual caber recurso.
J a tutela antecipada no goza de autonomia, pois se trata de uma deciso
interlocutria no bojo do processo cognitivo, que deve atender aos requisitos constantes no
codex. Ainda: na antecipatria h coincidncia entre o contedo da medida e a conseqncia
jurdica resultante do direito material afirmando pelo autor (ZAVASCKI, 1997, p.57).
No que concerne legitimidade, a doutrina entende que a cautelar pode ser requerida
por qualquer das partes (autor ou ru), havendo, inclusive, sua possibilidade de concesso ex
officio, de acordo com o art. 797 do CPC: S em casos excepcionais, expressamente
autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes (In:
PLANALTO, 2011).
Quanto antecipatria, a corrente majoritria diz que apenas o autor poder requerla, havendo essa possibilidade ao suplicado apenas em casos especficos, analisados outrora.
Para aqueles autores que atendem ao princpio da igualdade e consideram o ru legitimado a
requerer sempre a antecipatria, inexiste essa diferena entre as medidas de urgncia.
Ressalta-se: no se concede tutela antecipada de ofcio, em virtude da responsabilidade
objetiva do beneficirio da medida.

Cf. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (2006, p.341)
afirmam, com seus grifos, que as tutelas antecipadas no visam, como as cautelares, a conservar meios para que
o processo em si mesmo possa operar de modo eficiente, mas a oferecer diretamente s pessoas algo cuja
demora poderia ser-lhes prejudicial; por isso so satisfativas, o que no ocorre com as cautelares.

47

A tutela cautelar, apesar de ter efeitos temporrios, para corrente doutrinria

minoritria possui carter definitivo. Por sua vez, a medida urgente satisfativa provisria
inconteste.
Finalmente, as tutelas urgentes podem se distinguir em virtude de seus pressupostos. A
cautelar exige dois requisitos bsicos: a) a plausibilidade do pedido (fumus boni iuris); b) o
risco da demora na prestao jurisdicional (periculum in mora).
Enquanto a tutela cautelar se conforma com a simples fumaa do bom direito, sem
exigncia de prova, a antecipada mais rigorosa, pois exige verossimilhana que se funda em
prova inequvoca do direito que dever ser satisfeito antecipadamente *. Nos dizeres de Kazuo
Watanabe: O juzo fundado em prova inequvoca, uma prova que convence bastante, que no
apresenta dubiedade, seguramente mais intenso que o juzo assentado em simples fumaa,
que somente permite a visualizao de mera silhueta sombreada de um direito (...)
(WATANABE, 1996, apud, DOS SANTOS, 2009, p.418)
Como aduz Jos Roberto dos Santos Bedaque:
Prova inequvoca de verossimilhana implicaria, portanto, juzo cognitivo mais
profundo do que aquele exigido no art. 798 para a cautelar, mas inferior cognio
plena e exauriente que antecede a tutela definitiva. A concesso da cautelar geral
dependeria apenas da verossimilhana dos fatos alegados pelo autor, ainda que
inexistente prova a respeito. J para obter antecipao de tutela, necessrio que o
requerente instrua o pedido com elemento probatrio suficiente para formao do
convencimento do julgador (BEDAQUE, 2003, apud, DIDIER JR., BRAGA E
OLIVEIRA, 2009, p.491).

O juiz, ainda, pode antecipar a tutela sem que esteja presente o risco de dano imediato
e irreparvel (ou de difcil reparao), com base apenas no inc. II do artigo 273 do CPC.
Inexiste situao anloga na tutela cautelar, que sempre se sujeitar ao periculum in mora
(THEODORO JR., 2010).
Por esse motivo, Luiz R. Wambier, Flvio R. C. de Almeida e Eduardo Talamini
(2008, p.361) denominam de tutela antecipada mista aquela que se fundamenta no inc. I do
art. 273 do CPC, pois: antecipa-se sob o fundamento de fumus e de periculum in mora. O
mesmo ocorre com os arts. 84, 3, do CDC, e 461 e 461-A do CPC. So casos de tutela
antecipada com ntidas feies cautelares.

Cf. Fredie Didier Jr., Paulo S. Braga e Rafael Oliveira (2009, p.492): (...) na prtica muito difcil para o
magistrado enxergar essas sutilezas. (...) O juiz no dispe de um termmetro ou medidor preciso. Sua anlise
casustica e dotada de alta dose de subjetivismo. Partilha desse entendimento Marcus Vincius Rios Gonalves
(2010, p.274), aduzindo que (...) fica muito difcil estabelecer uma linha divisria entre os dois nveis de
plausibilidade. Ou o que se alega verossmil e suficiente para a concesso de uma tutela de urgncia, ou no.

48

De modo geral, essas so as semelhanas e diferenas principais entre as medidas de

urgncias existentes no Direito Brasileiro que sero abordadas nesse trabalho monogrfico.
Feita as devidas consideraes, partimos para a fungibilidade entre ambas preconizada no 7
do artigo 273 do CPC.
2.2.2 A fungibilidade presente do 7 do art. 273
A fungibilidade entre tutelas de urgncia consta no 7 do art. 273 do CPC, incluso
pela Lei Federal n 10.444/02. O dispositivo assim diz:
Art. 273. (...)
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado (In: PLANALTO,
2011).

Desse modo, fica autorizado ao rgo julgador, uma vez formulado um pedido a ttulo
de tutela antecipada, mas com natureza cautelar, deferir medida cautelar desde que presentes
os pressupostos legais para a concesso desse provimento.
Malgrado o dispositivo em apreo use o termo poder, ressalta-se que o magistrado
dever aplicar a fungibilidade quando a parte tiver direito ao adiantamento. Nesses termos,
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de A. Nery (2003, p.652): O juiz dever aplicar a
fungibilidade, nada obstante a norma aparentemente possa indicar faculdade: presentes os
requisitos para a tutela de urgncia (cautelar ou antecipatria), cabe ao juiz conced-la.
Com a possibilidade de converso ex officio da tutela antecipada em medida cautelar, o
legislador atendeu ao princpio da economia processual, de instrumentalidade e da celeridade,
pois tal medida visa tornar a prestao jurisdicional mais efetiva, impedindo a inconveniente
duplicidade de demandas com os mesmos fins.
Alm disso, o presente pargrafo deu ensejo possibilidade de ser concedidos
provimentos de natureza cautelar no bojo do processo de conhecimento, como enfatizam
Fredie Didier Jr., Paulo S. Braga e Rafael Oliveira (2009, p.469):
No h mais necessidade de instaurao de um processo com objetivo exclusivo
de obteno de um provimento acautelatrio: a medida cautelar pode ser
concedida no processo de conhecimento, incidentalmente, como menciona o
texto legal.

Sobre o tema, assim diz Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.154):

49

Em uma interpretao literal pode ser dito que o 7 do art. 273 pretende somente
viabilizar a concesso, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que
foi chamada de antecipatria. Se a tutela foi batizada de antecipatria, mas a sua
substncia cautelar, ela pode ser deferida no bojo do processo de conhecimento,
desde que haja dvida fundada e razovel quanto sua natureza (grifo do autor).

Nota-se que o autor em questo atribui novos requisitos (alm dos gerais) para se
aplicar a fungibilidade, de modo que a converso s poder ser realizada em casos
especficos: quando houver dvida fundada e razovel sobre qual tutela de urgncia ser
adequada ao caso. O que busca se evitar o uso da fungibilidade quando o erro for grosseiro.
Com a devida vnia ao respeitvel autor, esse entendimento no deve prevalecer.
O processo hodierno caracteriza-se por ser um processo de resultados efetivo no
tendo um fim em si mesmo, vez que serve como instrumento para se alcanar o direito
material. Nisso, as medidas de urgncia representam (...) o postulado mximo do princpio
da efetividade do processo (FUX, 2004, p.57).
Se o legislador construiu uma ponte entre as tutelas emergenciais, com vistas a
tornar o processo mais efetivo, no h razo para se criar pressupostos no existentes no texto
normativo, o que terminaria por mitigar o uso dessa nova ferramenta.
Alm disso, a medida cautelar acabaria por esbarrar em um pressuposto dotado de alta
carga subjetiva: o que dvida razovel? A resposta estaria merc do humor do magistrado
em cada caso concreto.
Urge destacar entendimento esposado por acurada doutrina de que o dispositivo em
apreo se trata, na verdade, de um fenmeno sincrtico, e no de um caso de fungibilidade,
pois naquele a parte formula um pedido correto na essncia, mas errado na forma, enquanto
nesta, formula-se pedido incorreto tanto na essncia quanto na forma, (...) pelo que, na
primeira, o juiz defere o que o autor pediu, e, na segunda, por transformao, o que deveria ter
pedido (FADEL, 2004, p.345).
Portanto, (...) no se trata de aplicao da fungibilidade, pois no se pressupe erro
do demandante; assim, no necessrio que se fala em dvida razovel ou pressupostos
semelhantes (grifo do autor) (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.471).
Nessa posio, mas analisando o tema sob outro prisma, preceitua Alexandre Freitas
Cmara (2009, p.448-449):
Autores h que afirmam que a aplicao do princpio da fungibilidade, nos termos
previstos no 7 do art. 273 do Cdigo de processo Civil, exigiria que se estivesse
diante de um caso em que fosse legtima a confuso feita pelo demandante a respeito
da natureza (cautelar ou satisfativa) da medida de urgncia postulada.
(...)

50

Pessoalmente, no concordo com esta opinio. Estou absolutamente convencido de

que, desde a entrada em vigor do 7 do art. 273 do CPC (...), tornou-se possvel,
por mera opo do demandante, obter-se tutela jurisdicional de urgncia no bojo do
processo de conhecimento ou por processo autnomo. Cabe ao demandante, a meu
juzo, verificar a convenincia de escolher este ou aquele caminho.

Por fim o 7, consolidou definitivamente o sincretismo das tutelas jurisdicionais,

dando ensejo ao uso de tutelas diversas num mesmo processo.
A esse respeito, diz Srgio Sahione Fadel (2004, p.344):
O sincretismo processual traduz a tendncia de combinar formulas e procedimento,
de modo a possibilitar a obteno de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et
de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o
que, alm de evitar a proliferao de processos, simplifica (e humaniza) a prestao
jurisdicional (grifo do autor).

inegvel que, uma vez concedido aos operadores do direito a possibilidade de se

valer do pargrafo em apreo, est se extinguindo lentamente o processo cautelar autnomo,
mormente no que diz respeito ao art. 806 do CPC (que concerne medida cautelar
preparatria), pois agora a medida pode ser requerida no prprio processo de conhecimento.

2.3 TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DA EVIDNCIA NO PROJETO DO

NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
O anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil (NCPC), elaborado por uma
comisso de juristas liderada pelo ento Ministro do STF Luiz Fux, foi apresentado ao Senado
(convertido no Projeto de Lei n 166/10) e aprovado por este no dia 15 de dezembro de 2010,
estando, atualmente, em trmite na Cmara dos Deputados, onde recebeu o n o 8046/10, que
disciplina o Cdigo de Processo Civil.
No concernente s tutelas urgentes, cautelar e antecipada, o projeto do traz
significativas mudanas, analisadas, resumidamente, a seguir.
Acolhendo o entendimento doutrinrio que une ambos os institutos pela nomenclatura
medidas urgentes, o projeto do NCPC em sua parte geral, ttulo IX dispe sobre os
mesmos pelo nome tutela de urgncia e tutela da evidncia, que podem ser requeridas antes
ou no curso do procedimento, sejam elas de natureza cautelar ou satisfativa (art. 269). Seu
Captulo I trata das disposies gerais das medidas urgentes cautelares e satisfativas, alm da
tutela da evidncia, enquanto o Captulo II aborda seus procedimentos.
A mudana mais significativa diz respeito eliminao do livro especfico do processo
cautelar (atualmente constante no Livro III do CPC), que vem regulado juntamente com a

51

tutela antecipada na parte geral. A esse respeito, preceitua Antnio Cludio da Costa Machado
(In: CARTA FORENSE, 2010) que se trata de uma eliminao negativa, vez que o Livro III
ser substitudo (...) por uma disciplina difusa (em termos de procedimentos) e confusa
quanto regulamentao da Tutela de Urgncia e Tutela da Evidncia (arts. 277 a 287), do
anteprojeto.
O art. 270 do projeto do NCPC confere aos juzes o que pode ser chamado de poder
geral de urgncia, vez que lhes permite seja deferida as medidas emergenciais de cunho
conservativo ou satisfativo, (...) segundo se conclui da insero topogrfica do dispositivo
em referncia no captulo afeto s disposies gerais do que denomina tutela de urgncia
(REZENDE, In: HTJ ADVOGADOS, 2010).
Mantendo relao com o 1 do art. 273 do CPC vigente, o art. 271 do projeto do
NCPC preceitua o dever de fundamentao do juiz. Destaque ao seu pargrafo nico, que vai
alm, cobrindo atual lacuna no que concerne tutela antecipada, trazendo expressamente que
da deciso que conceder ou denegar a tutela de urgncia (satisfativa ou cautelar) caber
agravo de instrumento.
So requisitos positivos para concesso das tutelas urgentes (art. 276): (...) elementos
que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstrao de risco de dano
irreparvel ou de difcil reparao (In: CMARA, 2011). Percebe-se que o legislador
abrandou o rigor do atual art. 273 do CPC para a concesso da medida urgente satisfativa,
estendendo os singelos requisitos da tutela cautelar para a tutela antecipada.
A possibilidade de se conceder a tutela antecipada com base nos requisitos da tutela
cautelar tem gerado crtica por alguns. Conforme diz Ester Camila Gomes N. Rezende:
(...) entende-se equivocada a compreenso de que existiria completa identidade entre
tutela antecipada e tutela cautelar, confundindo-as em uma nica espcie de
prestao jurisdicional, como pode aparentar uma leitura descontextualizada do art.
283 do projeto do novo CPC. As diferenas desses dois provimentos foram objeto de
salutar estudo por parte dos processualistas nacionais, no podendo ser
categoricamente desconsideradas eis que, verdadeiramente, o discernimento
necessrio para a consecuo da tutela jurisdicional diferenciada. (...)
Dessa feita, no se pode aquiescer com o deferimento de tutela antecipada com
amparo to somente nos requisitos necessrios para concesso de medida cautelar,
eis que, neste caso, a intensidade do risco de dano e tambm do juzo de
probabilidade distinta (precisamente inferior) exigida para o deferimento de
medida satisfativa (REZENDE, In: HTJ ADVOGADOS, 2010).

Entretanto, em conferncia pronunciada em 26 de junho de 2003, em Campinas, o

professor Jos Carlos Barbosa Moreira j se manifestava no sentido de ser desnecessrio o
excesso de preocupao por parte dos doutrinadores em diferenciar as medidas urgentes:

52

Um ponto merece ressalto: a preocupao, intensa em setores doutrinrios, de

estabelecer critrios rigorosos de distino entre as medidas cautelares e as
antecipatrias. No ser um tanto exagerada tal preocupao? A ela j se
observou permanece praticamente indiferente a doutrina italiana, pouco propensa
a reputar absurda a coexistncia, na mesma medida, de traos de acautelamento e de
traos de antecipao. O fato que nem sempre se consegue riscar com facilidade e
exatido a linha divisria entre os dois terrenos. E, bem pesadas as coisas, talvez
nem sequer valha a pena fazer grandes esforos nesse sentido, sobretudo depois que
a Lei n. 10.444, no 7 que aditou ao art. 273, consagrou autntica fungibilidade
entre providncias cautelares e antecipatrias, autorizando o juiz a conceder quele
ttulo providncia requerida a este outro (MOREIRA, In: REVISTA DO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15 REGIO, 2003) .

Ao lado das tutelas urgentes, o projeto do NCPC traz tutela da evidncia *, que est
ligada a idia de direito evidente, expresso vinculada (...) quelas pretenses deduzidas em
juzo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como no direito lquido e certo que
autoriza a concesso do mandamus ou o direito documentado do exeqente (FUX, 1996,
p.305).
Entretanto, diversamente do que ocorre no mandado de segurana, a tutela em questo
(...) no se trata de ato de autoridade apenas, mas tambm de ato de particular, isto , no
exclui a tutela da evidncia qualquer que seja a pessoa jurdica, quer de direito pblico, quer
de direito privado (FUX, 1996, p.310).
Arruda Alvim assim distingue a tutela de urgncia da tutela da evidncia:
Em suma, a principal diferena entre a tutela de urgncia e a tutela da evidncia
reside no fato de que, em relao tutela da evidncia no h a necessidade de
demonstrar o periculum in mora, tal como ocorre na tutela de urgncia, pois se trata
de situaes em que a evidncia do direito j se encontra configurada nos autos.
Tambm no se h que falar, propriamente, em fumus boni iuris, porquanto a
ausncia de defesa consistente (CPC, art. 273, II) ou de controvrsia sobre o pedido
ou parte dele (CPC, art. 273, 6), denotam, mais que a plausibilidade do direito
autorizada por cognio superficial ou sumria , a prpria verificao de sua
existncia, fundada em cognio judicial exauriente (ALVIM, In: ARRUDA ALVIM
E THEREZA ALVIM ADVOCACIA E CONSULTORIA JURDICA, 2010).

Entendido que para concesso da tutela da evidncia no necessrio demonstrar o

risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, o art. 278 aborda os requisitos para sua
concesso, a saber: a) quando ficar caracterizado o abuso de direito de defesa/manifesto
propsito protelatrio do requerido; b) quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela
deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva; c) caso a inicial seja
*

Cf. Arruda Alvim. Para o presente autor, a tutela da evidncia j possui previso no art. 273, inc. II do CPC,
bem como no seu 6, que concerne tutela antecipada da parte incontroversa do pedido. Em suas palavras:
nesses dois casos, h fundadas opinies no sentido de que no haveria tutela antecipada, propriamente dita, por
tratar-se do prprio provimento final ainda que parcial almejado, o que representa a opinio correta
(ALVIM, In: ARRUDA ALVIM E THEREZA ALVIM ADVOCACIA E CONSULTORIA JURDICA, 2010).

53

instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no
oponha prova inequvoca; ou d) quando a matria for unicamente de direito e houver tese
firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidente de resoluo de demandas
repetitivas ou smula vinculante.
Percebe-se que os dois primeiros requisitos so os mesmos que reclamam a tutela
antecipada no atual CPC, constando, respectivamente, em seu art. 273, inc. II e 6.
Por fim, o pargrafo nico do art. 278 do projeto do Novo Cdigo de Processo Civil
diz: Independer igualmente de prvia comprovao de risco de dano a ordem liminar, sob
cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu
pedido reipersecutrio em prova documental adequada do depsito legal ou convencional
(In: CMARA, 2011).
Em suma, essas so as principais consideraes sobre as tutelas urgentes e a tutela da
evidncia, no projeto do NCPC, que podemos fazer. Desse modo, retornamos nosso estudo ao
codex em vigncia.

CAPTULO 3
A IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO E
SEU POSICIONAMENTO NO PROJETO DO NOVO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL
3.1 PRESSUPOSTO NEGATIVO: a reversibilidade preconizada no 2 do art.
273 do CPC
Preceitua o 2o do art. 273 do CPC que no se conceder a antecipao da tutela
quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (In: PLANALTO,
2011). Conforme demonstrado anteriormente, a reversibilidade uma das caractersticas da
tutela antecipada, de modo que, via de regra, para que ocorra a concesso da medida urgente
de carter satisfativo, o provimento antecipado no pode ser irreversvel.
Irreversvel aquilo que no pode ser revertido, que se efetua numa nica direo,
sem possibilidade de retornar a etapa anterior (HOUAISS, 2001, p.1653). Assim, a regra
geral que, mesmo preenchidos os rigorosos requisitos constantes no caput e incisos do art.
273, caso o provimento antecipado possua feies de irreversibilidade, ou seja, que no possa
ser revertido, o magistrado no poder conceder a medida de urgncia, razo pela qual a
doutrina denomina a irreversibilidade de pressuposto negativo da antecipao da tutela.
Antes de prosseguir, cabe ressaltar que entendimento consolidado pela melhor
doutrina que irreversvel no o provimento em si, nunca irreversvel por se tratar de deciso
provisria e revogvel (NERY JR.; NERY, 2003), e sim os efeitos dele decorrente *, como
assevera Athos Gusmo Carneiro (1999, p.61):
(...) a irreversibilidade no se refere propriamente ao provimento antecipatrio,
mas sim aos efeitos do provimento. O provimento, em si mesmo, como deciso
judicial passvel de recurso e que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo
(art. 273, 4), eminentemente reversvel. Neste ponto convm a maioria dos
processualistas (...) (grifo do autor).

Nessa linha, segue o magistrio de Teori Albino Zavascki (1997, p.97):

*

Cf. Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.229), ao contrrio, apresenta posicionamento um pouco distinto. Para o
autor paranaense, o dispositivo em apreo se refere irreversibilidade do provimento, e no dos efeitos fticos
do provimento. Com seus grifos, no seria preciso dizer que irreversibilidade do provimento e irreversibilidade
dos efeitos fticos do provimento so coisas que no se misturam, se no fosse a confuso, que sempre reinou
nos Tribunais, entre a estrutura e a funo da tutela antecipatria. Assim, o que a lei veda so determinadas
declaraes e constituies provisrias. Entretanto, o autor em questo admite que os efeitos fticos decorrentes
da antecipatria podem ser irreversveis, como veremos adiante.

55

(...) a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento da deciso, e no

com a deciso em si mesma. Esta, a deciso, sempre reversvel, ainda que sejam
irreversveis as conseqncias fticas decorrentes do seu cumprimento.
reversibilidade jurdica (revogabilidade da deciso) deve sempre corresponder o
retorno ftico ao status quo ante. No foi feliz, como se percebe, a redao do
dispositivo citado, ao falar em irreversibilidade do provimento.

Por sua vez, preleciona Luiz Fux (1996, p.351), que a (...) literal percepo do
fenmeno da irreversibilidade pode aniquilar com o novo instituto, haja vista que essa
reverso no pertence ao mundo das normas jurdicas, ou seja, contrario sensu, a reverso
pertence ao mundo ftico*.
Retornando, o que o legislador buscou ao instituir o presente pressuposto negativo
para concesso da medida urgente foi com que fosse observado o direito ao devido processo
legal, com seus consectrios do contraditrio e ampla defesa, ou seja, busca-se preservar o
princpio da segurana jurdica. sabido que a tutela antecipada uma forma de prestigiar a
efetividade da prestao judicial, combalida pela morosidade da justia. Entretanto, esse
instrumento no pode ser usado como pretexto para se aniquilar a segurana jurdica
(THEODORO JR., 2010), vez que as medidas provisrias atuam como ferramenta de
harmonizao dos direitos fundamentais.
Em sntese, inegvel a importncia da reversibilidade aqui estudada, pois sua
justificativa possui, antes de tudo, guarda constitucional, na garantia ao due process of law
consubstanciado no art. 5, inciso LVI da Lei Maior**.
Vale reproduzir o ensinamento de Teori Albino Zavascki (1997, p.97):
No particular, o dispositivo observa estritamente o princpio da salvaguarda do
ncleo essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a prpria vitria
definitiva do autor, sem assegurar ao ru o exerccio do seu direito fundamental de
se defender, exerccio esse que, ante a irreversibilidade da situao de fato, tornarse-ia absolutamente intil, como intil seria, nestes casos, o prosseguimento do
prprio processo (grifo do autor).

De modo que conceder tutela antecipada com efeitos irreversveis significa uma
afronta garantia constitucional do contraditrio e ampla defesa, vez que eliminaria a
possibilidade da parte contrria apresentar sua defesa, preceitua Eduardo Arruda Alvim:

Cf. Entretanto, o atual Ministro do STF reconhece que h determinaes judiciais que podem ser desfeitas,
como, p. ex., a devoluo de um bem determinado antecipadamente ou de um cargo ocupado por fora de uma
liminar (FUX, 1996).
**
Cf. Eduardo Cambi (2001, p.108) explica que o due process of law corresponde ao (...) conjunto de garantias
constitucionais do processo que tutelam os direitos processuais dos litigantes, dando ao processo uma
configurao no apenas tcnica, mas tambm tico-poltica.

56

A reversibilidade est ligada idia de provisoriedade - decorre, tambm, da regra

do art. 5, LIV, da Constituio, pois, se irreversvel fosse, algum restaria
condenado ou fosse privado de seus bens, isto ocorreria sem o devido processo
legal e sem o contraditrio e ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentes (CF, art. 5, LV) (ALVIM, In: ARRUDA ALVIM E THEREZA ALVIM
ADVOCACIA E CONSULTORIA JURDICA, 2010).

Assim, antes de conceder a tutela antecipada, o juiz deve indagar se possvel retornar
situao anterior, (...) na eventualidade de no ter o autor direito pretenso. Pretende-se,
com isso, coibir abusos no uso da medida, preservando o adversrio contra excessos na
utilizao da medida (FIGUEIREDO, 2009, p.211).
Como afirma Jos Roberto dos Santos Bedaque (2003, apud, DIDIER JR.; BRAGA;
OLIVEIRA 2009, p.493): Ao mesmo tempo em que foi ampliada a possibilidade de
antecipao para qualquer procedimento, procurou-se delimitar, com preciso possvel a sua
rea de incidncia. Por se tratar de uma medida que toma por base uma cognio sumria,
no sendo ela confirmada ao trmino do processo, seria o ideal que houvesse a possibilidade
de que se retornasse ao status quo ante, preservando o direito da parte contrria, vitoriosa ao
final do pleito.

3.2 A RELATIVIZAO DO CARTER IRREVERSVEL DA TUTELA

ANTECIPADA
3.2.1 Dos aspectos controvertidos na doutrina
A respeito da relativizao, ou ainda, do abrandamento do dispositivo em foco, tal
entendimento constitui uma opinio abordada pacificamente pela doutrina, que considera que
o pressuposto negativo estudado no momento deve ser analisado com temperamentos, no
correspondendo a um obstculo instransponvel para concesso da tutela antecipada.
Relativizar significa considerar algo sob um ponto de vista relativo, tratar ou
descrever uma coisa negando-lhe o carter absoluto ou independente, considerando-a,
portanto, como de importncia ou valor relativo (HOUAISS, 2001, p.2421). De tal sorte, a
letra fria do 2o do art. 273 do CPC deve ser relativizada, pois, em muitos casos, a aplicao
da tutela antecipada pelo rgo julgador poder constituir um dilema. Deferindo ou
indeferindo a medida, o juiz assumir o risco de prejudicar qualquer das partes. Concedendo a
tutela satisfativa provisria, p. ex, ao autor, o magistrado poder causar prejuzos ao ru, no
concedendo, poder ferir de morte o direito do pleiteante (MEDINA, 2007).

57

No pretendendo esgotar a temtica aqui, a seguir, como sugere o ttulo do presente

tpico, ser exposta a opinio de diversos doutrinadores que tratam da questo.
Srgio Bermudes (apud, FRIEDE, 2000, p.25) entende que a providncia antecipada
no pode produzir resultados irreversveis, correspondente queles que no tornam possvel a
devoluo da situao ao seu estado anterior. Assim dispe o 2, que restringiu o mbito da
tutela antecipada, s a admitindo sem risco de irreversibilidade (grifo do autor).
Porm, mais numerosas e convincentes so as opinies opostas. Araken de Assis
(1997, apud, CARNEIRO, 1997, p.61), em excessiva crtica ao dispositivo em questo, afirma
que o mesmo representa (...) lastimvel retrocesso relativamente aos termos amplos e
confortveis dos requisitos positivos para concesso de tutela antecipada.
Luiz Fux (1996, p.350) considera a irreversibilidade como uma (...) impossibilidade
jurdica odiosa criada pela lei, uma vez que, em grande parte dos casos da prtica judiciria, a
tutela urgente irreversvel sob o ngulo da realizabilidade prtica do direito.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal vai alm, ao comentar sobre o carter
acanhado da tutela antecipada por exigir iniciativa da parte:
Esse acanhamento do legislador foi to longe que retirou praticamente com a outra
mo a sedutora idia da tutela antecipada, ao dispor no 2o do art. 273, que: (...).
No se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos da pratica judiciria,
as situaes de urgncia que reclamam a antecipao de tutela geram,
inexoravelmente, situaes irreversveis, porque encerram casos em que a satisfao
deve ser imediata.
A regra ora in foco melhor disporia se (...) a mantivesse mesmo nos casos de
irreversibilidade, que representam grande parte das demandas de urgncia (FUX,
2004, p.58).

Em caminho no diverso, preceitua Ovdio Baptista da Silva (2000, p.143-144):

O 2 do art. 273 exagerou na prudncia que deve orientar o magistrado na
concesso das antecipaes de tutela, proibindo-lhe de conced-las quando houver
perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Pode acontecer (...) que o
estado perigoso imponha ao juiz uma opo entre alternativas capazes, em qualquer
sentido que a deciso seja tomada, de gerar risco de irreversibilidade dos efeitos
prticos, seja esta reversibilidade decorrente do estado perigoso contra o qual se
busca a tutela, seja uma irreversibilidade anloga provocada pela concesso da
medida. Pode ocorrer que o risco de irreversibilidade seja uma conseqncia tanto
da concesso quanto do indeferimento da medida antecipatria. Se a
verossimilhana pesar significativamente em favor do autor, o magistrado estar
autorizado a sacrificar o direito improvvel, em benefcio do direito que se mostre
mais verossmil, posto que, como disse TOMMASEO, sacrificare limprobabile al
probabile, in questo consiste letica della giurisdizione durgenza (Les mesures
provisoires en procdure civile, p.304).

58

Fredie Didier Jr., Paulo S. Braga e Rafael Oliveira (2009, p.493) comentam que o
pressuposto negativo da reversibilidade deve ser lido com temperamentos, pois, se levado s
ltimas conseqncias, poder tornar intil a medida urgente satisfativa. No seria demais
afirmar que tambm se inutilizaria todo o processo. Dessa feita, deve haver um abrandamento
do dispositivo em estudo, no seguinte termo:
Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo irreversvel a medida antecipatria (...),
o seu deferimento essencial, para que se evite um mal maior para a
parte/requerente. (...). Nesse contexto, existe, pois, o perigo da irreversibilidade
decorrente da no-concesso da medida (grifo do autor).

Na mesma corrente encontramos Misael Montenegro Filho (2007, p.33), que entende
que o dispositivo em apreo no deve ser interpretado de modo meramente gramatical,
devendo o juiz fazer uma interpretao sistemtica, sem se descuidar da aplicao de regras
jurdicas de maior vulto. Nas linhas do doutrinador supra:
Filiamo-nos corrente doutrinria que entende possa (ou at mesmo deva) o
magistrado deferir a tutela antecipada quando, mesmo diante do perigo da
irreversibilidade, mostrar-se do lado do autor situao de evidente dano irreparvel
ou de difcil reparao.

Malgrado Teori Albino Zavascki (1997, p.53) tenha sido bastante objetivo ao dizer que
a reversibilidade observa estritamente o princpio da salvaguarda do ncleo essencial e que os
(...) provimentos antecipatrios irreversveis (...) so incompatveis com as garantias
asseguradas pelo art. 5, LV, da Constituio, ele reconhece que em casos excepcionais podese admitir definitivamente, quando imperativos para que no se perea outro direito
constitucional prevalente, como no caso, v. g., dos alimentos provisionais.
Assim ele preceitua:
(...) a vedao inscrita no (...) 2 deve ser relativizada, sob pena de comprometer
quase por inteiro o prprio instituto da antecipao de tutela. Com efeito, em
determinadas circunstancias, a reversibilidade corre algum risco, notadamente
quanto reposio in natura da situao ftica anterior. Mesmo nestas hipteses,
vivel o deferimento da medida desde que manifesta a verossimilhana do direito
alegado e dos riscos decorrentes da sua no fruio imediata. Privilegia-se, em tal
situao, o direito provvel em relao ao improvvel. Entretanto, impem ao juiz,
nessas circunstncias, prover meios adequados irreversibilidade da situao, como,
por exemplo, exigindo cauo, pelo menos para garantir a reparao de eventuais
indenizaes (ZAVASCKI, 1997, p.97).

Convm mencionar o tratamento que Athos Gusmo Carneiro (1999, p.62) d ao tema.
Para ele, a irreversibilidade corresponde a um (...) requisito negativo que no pode ser

59

aplicado sempre e indiscriminadamente, sendo portanto regra de validade relativa,

principalmente em tema de direito de famlia (grifo do autor). Nas lies do doutrinador
gacho, a irreversibilidade no ser descaracterizada quando houver a possibilidade da
reverso ao status quo ante ser substituda pela prestao de perdas e danos a favor do ru
prejudicado pela tutela urgente sem efeito.
Continua, o autor supra, afirmando que:
Srgio Bermudes foi aqui taxativo: no se admite a antecipao quando a
irreversibilidade s puder ser reparada em dinheiro (...)
Entende Arruda Alvim que a reversibilidade atravs de perdas e danos uma
soluo, regra geral inadmissvel, e que s deve ser assumida naqueles casos em
que isso seja necessrio sobrevivncia da pretenso do autor (...) (CARNEIRO,
1999, p.63).

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de A. Nery (2003, p.651) apresentam um

posicionamento um pouco distinto, preceituando que (...) essa irreversibilidade no bice
intransponvel concesso do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve
indenizar a parte contrria pelos prejuzos que ela sofreu com a execuo da medida. Para os
doutrinadores em questo, havendo real perigo de irreversibilidade ao status quo, a medida
no deve ser concedida, mas se tratando de irreversibilidade de direito, que pode ser resolvida
em perdas e danos, a tutela antecipada pode ser, em tese, concedida.
Na viso de Jos Roberto dos Santos Bedaque (In: MARCATO, coord, 2004, p.798),
em casos de situaes extremas, permite-se a satisfatividade irreversvel da tutela antecipada,
sob pena de perecimento do direito. Se a nica forma de se evitar essa conseqncia e
assegurar a efetividade do processo for antecipar efeitos irreversveis, a medida no poder
ser excluda de plano.
Apesar de Humberto Theodoro Jr. afirmar a importncia da reversibilidade,
preceituando que a parte tem direito de obter o afastamento do periculum in mora que ameaa
seu direito, entretanto no tem a faculdade de deslocar esse risco parte adversa, ao trmino
da questo ele reconhece: o que, a nosso ver, no pode deixar de ser levado em conta a
irreversibilidade como regra da antecipao de tutela, regra que somente em casos extremos,
excepcionalssimos, justificam sua inobservncia (THEODORO JR., 2010, p.678).
Merece destaque a abordagem que Luiz Guilherme Marinoni d ao tema em questo.
Primando por no dar um carter absoluto ao presente pressuposto negativo para concesso da
tutela urgente satisfativa, na qual a irreversibilidade dos efeitos fticos da tutela antecipada
no pode figurar um obstculo para a concesso da medida, assim o autor expe sua viso:

60

No h razo para no admitirmos a possibilidade de uma tutela antecipatria que

possa gerar efeitos fticos irreversveis, pois a tutela cautelar no raramente produz
tais efeitos.
(...) em determinados casos, no s a concesso como tambm a negao de uma
liminar podem causar prejuzos irreversveis. Admitir que o juiz no pode antecipar
a tutela, quando a antecipao imprescindvel para evitar um prejuzo irreversvel
ao direito do autor, o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr
o risco de provocar um dano irreversvel ao direito que justamente lhe parece mais
provvel. Ora, se o autor, alm de ter que demonstrar a probabilidade do direito,
deve frisar o periculum in mora, no h como deixar de tutelar o direito mais
provvel (grifo do autor) (MARINONI, 2004, p.235-236-237).

Ponderando a abordagem acima exposta, temos Cndido Rangel Dinamarco:

preciso receber com cuidado o alvitre de Marinoni, para quem se legitimaria o
sacrifcio do direito menos provvel, em prol da antecipao do exerccio de outro
que parece provvel. O Direito no tolera sacrifcio de direito algum e o mximo
que se pode dizer que algum risco de leso pode-se legitimamente assumir. O
direito improvvel direito que talvez exista e, se existir, porque na realidade
inexistia aquele que era provvel (grifo do autor) (DINAMARCO, 2001, apud,
MARINONI, 2004, p.234).

Entretanto, o autor paulista termina por conceber a flexibilizao da irreversibilidade

da medida urgente em foco, como abaixo se ilustra:
Todo o sistema de medidas urgentes apia-se na convenincia de distribuir riscos.
Por isso, em casos extremos e particularmente graves os juzes antecipam a tutela
jurisdicional apesar da situao de irreversibilidade que possam criar, por que a
negativa poderia permitir a consumao de situaes irremediveis a dano do autor.
Essa flexibilizao se legitima tanto mais, quanto mais elevados forem os valores a
preservar e portanto mais graves forem os riscos a que estiver exposto o demandante
(DINAMARCO, 2003, p.66).

Para findar as disposies doutrinrias sobre o carter no incondicional do requisito

negativo constante no 2 do art. 273 do CPC, temos o magistrio de Alexandre Freitas
Cmara (2009). Compactuando com as opinies expressas acima, diz ele que, interpretando
apressadamente o dispositivo supra, poderia concluir-se que, caso a antecipao de tutela
causasse efeitos irreversveis, sua concesso seria proibida. Porm, essa no a melhor
exegese, pois casos h onde o indeferimento da medida de urgncia poderia causar dano
maior que seu deferimento.
Fica patente, desse modo, que consenso doutrinrio relativizar a irreversibilidade
preconizada, de modo exacerbado, pelo legislador, observadas as breves divergncias
doutrinrias. A seguir, o tema em enfoque ser analisado pelo prisma do choque entre as
garantias e interesses dos litigantes, que consistir, basicamente, em modelos que a doutrina
traz que justificam antecipar a tutela irreversivelmente.

61

3.2.2 A relativizao em face da coliso entre as garantias dos litigantes

Antes de abordar o tema em questo, necessrio se faz destacar que a relativizao do
pressuposto negativo para a concesso da tutela antecipada se justifica apenas para a hiptese
elencada no inciso I do art. 273 do CPC *. De fato, no parece razovel antecipar os efeitos da
medida provisria irreversivelmente nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto
intuito protelatrio da parte adversa, vez que no h risco de dano irreparvel (ou de difcil
reparao) ao direito do pleiteante, (...) ao passo que a parte contrria poder ter sua esfera
jurdica comprometida definitivamente, sem a adequada cognio (BEDAQUE, In:
MARCATO, coord, 2004, p.801).
A exigncia legal da reversibilidade da medida urgente satisfativa jamais poder ser
levada ao extremo, devendo ser tomada cum grano salis, admitindo limites sempre que
houver em jogo um valor (...) igualmente caro ao ordenamento (NEGRO; GOUVA;
BONDIOLI, 2009, p.423). Esse ponto crucial ao qual pretendemos chegar, que confrontar
os interesses em jogo daqueles que litigam em juzo a ponto de se justificar quando a tutela
antecipada poder ser concedida de modo irreversvel (no plano ftico), sacrificando um
interesse em prol de outro.
cedio que a prestao jurisdicional no serve s partes como mero rgo consultivo
ou acadmico, exige-se situaes concretas de litgios a dirimir (THEODORO JR., 2009),
busca-se resultados onde, inevitavelmente, haver o choque entre os interesses dos dois lados
(suplicante e suplicado) e, ao trmino da atividade judicial, via de regra, uma parte sair
vencida, vendo frustradas suas pretenses.
No concernente s situaes que envolvem tutela antecipada, comum haver conflitos
de direitos fundamentais, que ocorrem (...) quando o exerccio de um direito fundamental por
parte de seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular
(CANOTILHO, 1999, p.1191), vez que o contraditrio e ampla defesa so mitigados em favor
de outros direitos, notadamente da efetividade da prestao jurisdicional.
Sobre a coliso dos direitos fundamentais, J. J. Gomes Canotilho (1999, p.1194)
aponta que as regras do direito constitucional de conflitos devem construir-se baseadas na
*

Cf. Flvia Roberta Farias da Costa Assuno (In: REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
DA 13 REGIO, 2003): A problemtica surge quando se trata da tutela antecipada requerida com base no
perigo iminente de dano (art. 273, I, CPC), pois, nesse caso, o juiz pode se deparar com situao, onde verifica
que a ordem antecipatria causar efeitos irreversveis ao ru e a sua no concesso tornar o direito do autor
impraticvel, abrindo-se, deste modo, um conflito de interesses merecedores de proteo jurdica. A opo do
legislador foi em privilegiar sempre o direito do demandado, mas tal afirmativa no quer dizer que seja a soluo
mais acertada.

62

harmonizao de direitos, havendo prevalncia de um em face de outro, caso necessrio.

Entretanto, o doutrinador em questo ressalta que uma eventual relao de prevalncia s
poder ser determinada em situaes concretas, pois s nestas condies legtimo dizer que
um direito tem mais peso que outro (...).
Nesse sentido, Luiz Vicente Cernicchiaro (2005, p.03), para quem, na unidade do
direito, inexiste contradio lgica: em face disso, os princpios convivem harmonicamente.
Importante, outrossim, evidenciar a extenso normativa de cada um. E no mais do que isso,
considerar sempre que os princpios coexistem (grifo do autor).
A esse respeito, vale elucidar os ensinamentos de Teori Albino Zavascki:
(...) considerada a inexistncia de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos
fundamentais previstos no Constituio, a soluo do conflito h de ser estabelecida
mediante a devida ponderao dos bens e valores concretamente colidentes, de
modo a que se identifique uma relao especfica de prevalncia de um deles
(ZAVASCKI, 1995, p.23).

Exemplo clssico abordado pela doutrina onde encontramos choque de direitos

fundamentais o caso da transfuso de sangue de uma criana no autorizada pelos seus pais
por estes serem Testemunhas de Jeov*. O ajuizamento da demanda visando obteno de
tutela jurisdicional capaz de permitir a satisfao do direito vida levaria (...) frustrao do
demandante, que veria seu direito irremediavelmente lesado (com a morte da criana)
(CMARA, 2009, p.442), em virtude da demora normal do processo. Por isso, a concesso de
tutela antecipada seria o meio apto a satisfazer desde j a satisfao do direito substancial,
salvaguardando a vida da criana.
Ocorre que essa hiptese figura uma tutela antecipada concedida irreversivelmente,
pois, realizada a transfuso sangunea, impossvel reverter situao ftica ao status quo
ante. Entretanto, a no concesso da medida tambm configura uma situao irreversvel, pois
causaria a morte da criana. So situaes como essa em que se est diante de uma
irreversibilidade recproca**, pois h (...) dois interesses na iminncia de sofrerem dano
irreparvel (...) (CMARA, 2009, p.445). No exemplo supra, temos o direito fundamental da

Cf. Seguindo os ensinamentos da Bblia Sagrada (2007, p.1086), as Testemunhas de Jeov se recusam a
consumir o sangue humano e animal. So diversas as passagens bblicas que os inspiram a trilhar por esse
caminho, tal como o Livro de Atos 15:29 que diz: Que vos abstenhais das coisas sacrificadas aos dolos, e do
sangue, e da carne sufocada, e da prostituio; e destas coisas fareis bem de vos guardar. Bem vos v (grifo
nosso).
**
Cf. Preleciona Athos Gusmo Carneiro (1997, p.66) que, ante a constatao da recproca irreversibilidade, o
pressuposto da irreversibilidade ficar superado. Em suas palavras: Concedida a AT, e efetivada, cria-se
situao irreversvel em favor do autor; denegada, a situao ser irreversvel em prol do demandado (grifo do
autor).

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vida versus a liberdade religiosa. Por certo, cabe ao juiz decidir qual interesse o mais
relevante, a fim de proteg-lo.
Questo tambm abordada pela doutrina diz respeito liberao de mercadorias
perecveis que ficam retidas na alfndega por razes outras, como diz Teori Albino Zavascki:
Na Justia Federal, por exemplo, no so incomuns pedidos para liberao de
mercadorias perecveis, retidas na alfndega para exame sanitrio que, por alguma
razo (greve dos servidores, por exemplo) no realizado. Nesses casos, a
concesso de liminar de tutela pedida compromete irremediavelmente o direito
segurana jurdica a que faz jus o demandado (liberada e comercializada a
mercadoria, j que no h que se falar em seu exame fitossanitrio); seu
indeferimento torna letra morta o direito efetividade do processo, porque,
deteriorando-se o produto, intil ser sua posterior liberao (ZAVASCKI, 1997,
p.98).

Na hiptese em tela, evidencia-se que o magistrado dever ponderar os valores e bens

colidentes, considerando aquele que dever prevalecer luz do direito. Necessariamente ser
tomada uma atitude que sacrificar um dos direitos em litgio, ultrapassando a barreira da
reversibilidade preconizada pela lei. Com isso, fica patente que o requisito aqui analisado no
(...) se trata, portanto, de pressuposto cuja obedincia inexorvel (DIDIER JR.; BRAGA;
OLIVEIRA, 2009, p.495).
A doutrina rica em exemplos em que a coliso entre os bens e valores tutelados
coloca o magistrado em posies, por vezes, dramticas, devendo ele optar por tutelar um
valor jurdico sabendo que o outro ser sacrificado, criando uma situao ftica irreversvel
com a sua deciso (BEDAQUE, In: MARCATO, coord, 2004).
J. E. Carreira Alvim (1997, p.88-89) ilustra o seguinte modelo:
Pensa-se na hiptese em que, para salvar a vida do paciente, seja a equipe mdica
liminarmente autorizada a amputar-lhe uma perna. Ningum por em dvida que o
provimento ser no caso irreversvel alias irreversibilssimo admitindo,
quando muito, a substituio da perna amputada por outra mecnica. Mas ningum
negar tambm que, para salvar uma vida, no se deva realizar a amputao pelo
simples fato de poder vir mais tarde a revelar-se eventualmente precipitada.

Casos assim revelam aquelas situaes excepcionais mencionadas no tpico anterior

que justificam antecipar a tutela irreversivelmente. Seguindo com nossos exemplos, Luiz
Guilherme Marinoni aborda a questo que ocorre em apreenses de jornais:
O Min. Eduardo Ribeiro, em conferncia anterior reforma do Cdigo, j havia
alertado para as situaes em que o juiz obrigado a correr o risco de causar
prejuzo irreversvel: Uma situao angustiosa em que o juiz pode encontrar-se
exatamente quando isso se lhe depara: as duas solues so irreversveis. o que

64

sucede em apreenses de jornais. Negar a tutela sumria (...) impedir a tutela

jurisdicional adequada para uma sria de casos conflitivos concretos e esquecer que
a prpria doutrina brasileira j admitia o risco de irreversibilidade dos efeitos
fticos da tutela antecipatria (grifo do autor) (MARINONI, 2004, p.237).

A situao conflitiva na hiptese acima expressa uma coliso entre dois direitos
fundamentais, o direito honra (art. 5, inc. X da CF) daquele que requer seja feita a
apreenso dos jornais e o direito manifestao do pensamento (art. 5, inc. IV da CF). Tanto
deferindo como indeferindo o pedido de tutela antecipada os efeitos sero irreversveis no
plano ftico, vez que, concedendo liminar, est sendo satisfeito o direito plenamente, (...)
pois no h como recolher a edio, e no conceder danifica irreparavelmente o direito porque
de nada vale o jornal circular vrios dias depois (...) (ASSUNO, In: REVISTA DO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 13 REGIO, 2003).
Por certo, h ocasies onde a linha que divide o direito de quem pleiteia a medida
urgente e a irreversibilidade do provimento no se mostra ntida, e nessas ocasies a
jurisprudncia, aparentemente, (...) tem ocorrido no sentido da denegao da antecipao da
tutela postulada (MEDINA, 2007, p.57).
Exemplificando o caso, Jos Miguel Garcia Medina (2007) alude s questes sobre
determinados contratos, onde a parte postula que o reajuste das parcelas do preo ou
prestaes seja feito corretamente, ou tenham seus valores modificados, ou, ainda, a
suspenso/prorrogao do vencimento do ttulo executivo. Para tanto, o autor pede que seja
concedida tutela antecipada, mas a parte contrria alega que caso seja deferida a medida, seria
ela irreversvel, pois no poderia executar o contrato, frustrando seu direito de ao.
Trata-se de ocasies em que, deferida a tutela antecipatria, estaria (ao menos em tese)
afastando o direito constitucional de ao do ru. Contudo, o autor em questo aduz que essa
garantia constitucional do ru (credor do autor) no estaria prejudicada, pois tal direito no se
confunde o direito processual de ao, que carece de requisitos para ser exercido: as
condies da ao. Assim, o credor poderia aforar o processo de execuo, havendo uma
adequao procedimental, resolvida pelas normas da preveno/conexo das causas, onde as
duas causas tramitariam perante o mesmo juzo (MEDINA, 2007).
Nas palavras do prprio Jos Miguel Garcia Medina:
Deferida a tutela antecipatria, e enquanto no for modificada, no poder o
executado ser compelido a pagar quantia diferente ou em momento diferente do
estipulado na deciso concedida in limine. No caso, faltar ao ru, se pretender
executar o autor, requisito para o exerccio da ao processual (interesse de agir),
mas nunca para o exerccio da ao constitucional (direito de petio), portanto este
incondicionvel (MEDINA, 2007, p.69-70)

65

Entretanto, no apenas garantias fundamentais em choque colocam o magistrado numa

situao emblemtica de ter de sacrificar um direito em detrimento de outro, superando o
rigor expresso da lei, que probe a concesso de tutela antecipada quando ensejar efeitos
irreversveis. possvel, ante ao pleito, a coliso de direitos diversos que desafiam a atividade
do magistrado*. So situaes de (...) urgncia urgentssima, em que o julgador posto ante a
alternativa de prover ou perecer o direito que, no momento, apresenta-se apenas provvel, ou
confortado com prova de simples verossimilhana (grifo do autor) (DA SILVA, 1996, apud,
THEODORO JR., 2010, p.677).
Para solucionar esses embates que os juzes enfrentam na prtica forense, vale ilustrar
a soluo apontada por Jos Roberto dos Santos Bedaque (2003, apud, TOMAZONI, 2007,
p.100-101):
De qualquer modo, o correto equacionamento dessa questo requer sejam
ponderados os bens e valores em conflito, a fim de se dar preferncia quele que, ao
ver do intrprete, seja superior e merea prevalecer (...). A harmonizao desses
valores conflitantes necessria, visto que ambos so imprescindveis ao sistema.
No se pode pura e simplesmente optar por um deles, em detrimento de outro. O
ideal procurar prestigi-los concomitantemente, ainda que de forma amenizada, ou
seja, com certo abrandamento. Mas no se pode pensar em solues que impliquem
eliminao de um deles, sob pena de comprometimento do prprio sistema.

Desse modo, impossvel estabelecer regras abstratas para solucionar os casos levados
ao judicirio. Apenas a anlise de cada caso em concreto, luz da sensibilidade e dos
conhecimentos do juiz, poder ser encontrado o melhor resultado.
Ao confrontar os valores em conflitos atinentes ao tema em destaque, a doutrina
normalmente alude ao princpio da proporcionalidade para solucionar a questo. Sob o
magistrio de Luiz R. Wambier, Flvio R. C. de Almeida e Eduardo Talamini (2008, p.366), o
princpio em questo recomenda que, ainda que esteja em jogo um interesse (...) no
indenizvel, devam ser ponderados os valores em jogo e, em funo dessa ponderao,
eventualmente conceder-se a antecipao.

Cf. Merece destaque, nessa ocasio, a orientao trazida por boa parte da doutrina sobre a possibilidade de
minimizar os efeitos da concesso de tutela antecipada irreversvel, no plano ftico, com uma reparao
pecuniria. Atente-se, antecipar irreversivelmente apenas se justifica em situaes onde o direito provvel do
pleiteante corre risco de perecer caso no seja acatada a medida. Conforme afirma Fredie Didier Jr. (2009,
p.495): (...) em boa parte dos casos, o juiz pode abrandar os prejuzos segurana jurdica da contraparte,
exigindo uma cauo, para a concesso da tutela antecipada. Com isso prov os meios adequados para a
reversibilidade da situao ainda que seja mediante uma reparao em pecnia. Nessa mesma linha de
raciocino encontramos Misael Montenegro Filho (2007), para o qual, tendo alterao no panorama ftico a
posteriori, no sendo mais possvel reverter medida in natura, a diferena poder ser resolvida em perdas e
danos, onde o autor (beneficiado pela medida urgente, logicamente) dever pagar ao ru o quantum
correspondente ao benefcio experimentado.

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Nesse sentido, Moacyr Amaral Santos (2009, p.138) preleciona que, mesmo havendo
risco de irreversibilidade no plano ftico, devido os bens envolvidos no litgio, pelo princpio
da proporcionalidade poder ser sacrificado o bem de menor valor, (...) numa escala racional
de valores, por estar convencido do perigo da situao. Dessa feita, abre-se espao para
tratarmos da proporcionalidade no processo civil, bem como sua serventia questo da
irreversibilidade ftica causada pela concesso da tutela antecipada.

3.3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

3.3.1 Consideraes gerais sobre a proporcionalidade no direito brasileiro
A proporcionalidade d a possibilidade para o juiz, em face de um caso concreto,
avaliar as situaes em conflito a fim de verificar qual valor dever proteger, mesmo que isso
implique colocar em situao de irreversibilidade o direito da parte adversa. Permite-se que o
magistrado afira qual dos valores jurdicos conflitantes dever se sobrepor, ainda que em
detrimento de outro. Desse modo, (...) no errado comparar a regra da proporcionalidade
balana que comumente vista nas representaes de Tmis, o smbolo da Justia
(BUENO, 2008, p.100).
Pelo expresso acima, nota-se que Cassio Scarpinella Bueno prefere utilizar o termo
regra da proporcionalidade. De fato, a (...) proporcionalidade sempre fonte de dvidas,
quando se indaga se valor, princpio, regra, critrio ou, at mesmo, postulado (GES,
2004, p.65). No h consenso doutrinrio sobre a questo, portanto, por no ser esse o cerne
do presente trabalho de concluso de curso, adotamos a proporcionalidade como princpio,
que norteia as interpretaes e aplicaes dos enunciados jurdicos, estando acima deles
(TOMAZONI, 2007).
O princpio da proporcionalidade no possui previso expressa na Constituio
Federal, mas, como lembra Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.241), (...) os princpios no
precisam estar previstos nos textos normativos. Entretanto, a corrente majoritria o
fundamenta no art. 5, inc. LIV da Lei Maior. Nesse sentido, Raquel Denise Stumm (1995,
apud, GES, 2004, p.74):
A fundamentao do princpio da proporcionalidade, no nosso sistema, realizada
pelo princpio constitucional expresso do devido processo legal. Importa aqui a sua
nfase substantiva, em que h preocupao com a igual proteo dos direitos do
homem e os interesses da comunidade quando confrontados.

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Alm disso, a proporcionalidade alberga trs subprincpios: a adequao, a

necessidade e a proporcionalidade strictu sensu. Pelo primeiro, de acordo com o Ministro
Gilmar Mendes (2001, p.4), exige-se (...) que as medidas interventivas adotadas mostrem-se
aptas a atingir os objetivos pretendidos. A necessidade (...) significa que nenhum meio
menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos
pretendidos (MENDES, 2001, p.4). Por fim, o subprincpio da proporcionalidade em sentido
estrito (...) faz as vezes de uma verdadeira conferncia ou reexame das regras anteriores em
que se viabilize um exame da correspondncia entre os meios e os fins, sopesando as
vantagens e as desvantagens da soluo dada ao caso concreto (BUENO, 2008, p.100).
Em suma, a proporcionalidade * autoriza o juiz a aplicar o que lhe parece, ante o caso
concreto, o mais importante e relevante quando houver choque entre bens jurdicos de valores
diversos (BUENO, 2008). Como preleciona Karl Larenz, (1989, apud, MARINONI 2004,
p.240), sua aplicao ocorrer quando o problema consistir em determinar onde se situa o
limite da satisfao lcita de um interesse custa de outro tambm digno de tutela.
3.3.2 Proporcionalidade e irreversibilidade
Havendo prova inequvoca capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao,
aliada ao risco de danos irreparveis (ou de difcil reparao) em virtude da no satisfao
imediata do direito, tendo este maior relevo ponderado pelo julgador baseado no princpio
da proporcionalidade dever ser concedida a medida urgente satisfativa, mesmo (...) em
prejuzo da segurana da parte adversa, que dever suportar sua irreversibilidade e contentarse, quando possvel, com uma reparao pelo equivalente em pecnia (DIDIER JR.;
BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p.494).
O direito provvel dever ser privilegiado face ao direito improvvel. A esse respeito,
aduz Gisele Santos Fernandes Ges (2004) que o provvel s ser alcanado desde que
considerados os valores em jogo, passando pelos subprincpios da necessidade, adequao e o
da proporcionalidade strictu sensu.
Nas palavras da doutrinadora em questo:
A proporcionalidade a estrela-guia da verossimilhana, pois, ainda que o
direito do autor seja provvel, se levar a um dano irreversvel, o juiz dever
*

Cf. Karl Larenz (1997, p.684) aduz que a proporcionalidade corresponde a um princpio aberto, pois (...) no
indispensvel um valorao adicional. No se trata aqui de outra coisa seno da ideia de justa medida, do
equilbrio, que est indissociavelmente ligada ideia de justia.

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recuar e no antecipar os efeitos da tutela, perante o outro bem jurdico da parte

envolvido (GES, 2004, p.124).

Com isso, v-se que o princpio da proporcionalidade funciona como uma via de mo
dupla, pois tambm pode ser invocado para proteger o direito da parte contra quem se
pleiteia tutela antecipada (ou seja, em favor do direito improvvel), desde que, analisado os
valores in concreto, os desta se mostrem mais relevante*. Em situaes como essas, foroso se
faz valorar os riscos envolvidos, balanceando os dois males a fim de escolher o menor.
Explicando sobre o juzo do mal maior, Cndido Rangel Dinamarco (2003, p.64):
(...) sempre indispensvel observar uma linha de equilbrio com a qual o juiz leve
em conta os males a que o interessado na medida se mostra exposto e tambm os
que podero ser causados outra parte se ela vier a ser concedida.
Tal o juzo do mal maior (...). Quanto mais intensa for a atuao da medida sobre a
esfera de direitos da parte contrria, tanto mais cuidado deve ter o juiz (...).

Ao lado do juzo do mal maior, o doutrinador acima mencionado traz o juzo do

direito mais forte, que deve aconselhar o magistrado a ponderar as repercusses que a medida
por ele proferida pode acarretar, (...) redobrando cuidados antes de determinar providencias
capazes de atingir valores de to elevada expresso econmica, poltica ou humana, que
somente em casos extremos devam ser sacrificados (...) (DINAMARCO, 2003, p.65).
Urge lembrar que a medida urgente satisfativa se baseia em um juzo de cognio
sumria, e a sumariedade inerente a provimento dessa espcie incompatvel com as
garantias de segurana do processo (BEDAQUE, In: MARCATO, coord, 2004, p.800).
Logo, a proporcionalidade se mostra aplicvel em situaes assim, implicando no sacrifcio
de valores menos relevante ao direito.
Em casos onde o magistrado percebe que para tutelar o direito provvel acabar
provocando um risco de prejuzo irreversvel parte contrria, caber a ele verificar se
justificvel correr esse risco. Para superar essa problemtica, o juiz (...) necessariamente
dever estabelecer uma prevalncia axiolgica de um dos bens em vista do outro, de acordo
com os valores do seu momento histrico (MARINONI, 2004, p.243).
Percebe-se a importncia que o princpio da proporcionalidade assume nessas
ocasies, vez que, havendo choque entre os direitos tutelados, a nica sada ser a aplicao

Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque (In: MARCATO, coord, 2004, p.799), compactuando com esse
entendimento, aduz que na soluo do problema devem-se levar em considerao, sempre, os interesses em
conflito. Ainda que provvel o direito do autor, no se admite a antecipao de efeitos que impliquem dano
irreversvel a valores mais relevantes da parte contrria.

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do mtodo da ponderao judicial dos bens conflitantes mediante a anlise dos seus pesos no
caso concreto (grifo do autor) (MARINONI, 2004, p.243).
Enquanto a parte que pleiteia a tutela antecipada possui sua pretenso arrimada na
probabilidade de seu direito aliado ao seu perecimento caso denegada a medida, a parte
contrria conta com a reversibilidade enquanto pressuposto negativo para que no seja
concedida a medida, configurando um verdadeiro embate entre efetividade versus segurana
jurdica. Por certo, apenas a anlise dos valores em jogo no caso concreto poder fornecer a
resposta ao juiz*, no podendo este valer-se apenas da previso abstrata na lei da possibilidade
de se reverter os efeitos da medida ao status quo ante como escusa para no conced-la.
Consoante ensina Jos Roberto dos Santos Bedaque:
O requisito negativo da irreversibilidade pode revelar-se inexigvel no caso
concreto, pois seria ilegtimo negar-se o Estado a tutelar direito verossmil se
presente o risco de seu perecimento. Isso porque, se no houver a antecipao, o
reconhecimento da existncia desse direito passa a ter relevncia puramente terica,
uma vez j verificada sua destruio.
Configurada situao assim imaginada, haver necessidade de concesso de tutela
antecipada, ainda que irreversveis os efeitos causados. Nesses casos excepcionais,
deve o magistrado pautar-se com extremo cuidado, ponderando os valores em
conflitos (BEDAQUE, In: MARCATO, coord, 2004, p.800).

De fato, os valores jurdicos discutidos em juzo devero guiar o juiz em sua deciso,
no se admitindo apenas o acatamento do pressuposto negativo genrico pretendido pelo
legislador para denegao da medida, que pode mostrar-se superado no caso em concreto. A
esse respeito, ressalta-se o magistrio de Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.244):
Definir, na lei, que o juiz no pode conceder a tutela quando ela pode trazer
prejuzos irreversveis ao ru impediria a considerao das particularidades do caso
concreto e comprometeria o juiz com uma deciso que, em certas circunstncias,
poderia no ser a mais adequada (grifo do autor).

Ponderando os valores em jogo no caso in concreto, o Superior Tribunal de Justia

(STJ) j decidiu por relativizar o rigor expresso do 2 do art. 273 do CPC, segue a ementa:
ANTECIPACAO
DE
TUTELA.
Tratamento
mdico. Atropelamento.
Irreversibilidade do provimento. A regra do 2 do art. 273 do CPC no impede o
deferimento da antecipao da tutela quando a falta do imediato atendimento
mdico causar ao lesado dano tambm irreparvel, ainda que exista o perigo da
irreversibilidade do provimento antecipado. Recurso no conhecido (In: STJ, 2011).
*

Cf. Karl Larenz (1997, p.410) ressalta que (...) a tarefa do jurista precisamente a materializao das
valoraes. Incumbe-lhe, por isso, um valorar ligado a princpios jurdicos de um pensamento orientado a
valores (...).

70

Gisele Santos Fernandes Ges (2004, p.126) ilustra um caso (...) em que o Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro confirmou deciso de embargo liminar numa ao de nunciao
de obra nova, onde conflitava o interesse do autor (iminente risco de acidente) e o do ru (a
possibilidade de perda materiais usados na abra). Fazendo uso do princpio da
proporcionalidade, o magistrado preferiu tutelar o direito vida, favorvel ao autor, mesmo
causando dano irreversvel ao ru, com a perda dos materiais empregados na construo.
Logicamente, prevaleceu o bem jurdico de maior valor, superando a reversibilidade
preconizada no CPC. Assim diz a ementa:
Ao de Nunciao de Obra Nova Cdigo de Processo Civil. Artigos 934 e
seguintes Embargo liminar deferido Risco de perda da vida de pessoas, de um
lado, e risco de perda de materiais empregados na obra, de outro Opo do
julgador pelo sacrifcio do bem menor os materiais para salvaguardar do bem
maior a vida das pessoas Princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade
Aplicao. Se os elementos de convico constantes nos autos revelam que h, de
um lado, risco de perda de vida de pessoas e, de outro, h risco de perda de materiais
empregados na obra, cabe ao julgador, ao decidir, aplicar o princpio da
proporcionalidade ou da razoabilidade, optando pelo sacrifcio do bem menor os
materiais para salvaguardar do bem maior a vida das pessoas. Agravo
desprovido. Deciso interlocutria confirmada (GES, 2004, p.126).

A relatora Des. ris Helena Medeiros Nogueira, da Nona Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul (TJRS), em situao onde tambm havia o risco de
irreversibilidade caso deferida a tutela antecipada, ponderou os bens jurdicos em jogo no
caso em concreto e concedeu a medida, denegada na origem:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSS. AUXLIO-DOENA. PLEITO DE
TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDO NA ORIGEM. Presentes os pressupostos
previstos no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, de ser reformada a deciso
que indeferiu a liminar. Os elementos constantes dos autos autorizam o
restabelecimento do benefcio pleiteado pela segurada. O perigo de
irreversibilidade da medida no pode se constituir em obstculo intransponvel
para o deferimento da antecipao da tutela. Cabe ao Magistrado, analisando as
peculiaridades da lide, ponderar os bens jurdicos tutelados. AGRAVO DE
INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE (grifo nosso) (In: TJRS, 2011).

indubitvel que a possibilidade de a tutela sumria causar prejuzo irreversvel a

qualquer das partes requer maior prudncia na atividade desempenhada pelo juiz, entretanto,
(...) ningum est autorizado a confundir prudncia com medo (MARINONI, 2004, p.240).
No se pode olvidar que o processo hodierno (caracterizado por ser um processo de
resultados) (...) deve proporcionar, a quem se encontra em situao de vantagem no plano
jurdico-substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteo.
(BEDAQUE, 2005, apud, THEODORO JR., 2009, p.15). Assim, justificvel a atribuio de

71

maior responsabilidade social ao magistrado, agora consciente de sua maior responsabilidade

face sociedade, pois agora possui mais poder (MARINONI, 2004).
Na busca pelo processo efetivo, de resultados, fundamental (...) que interesses
primrios do ser humano encontrem proteo efetiva em sede jurisdicional (BEDAQUE, In:
MARCATO, 2004, p.800). Assim, bem andou a doutrina e jurisprudncia * ao relativizar o
rigor trazido pelo legislador no 2 do art. 273 do CPC, que no deve ser visto como
elemento intimidador para a concesso da tutela antecipada, instrumento to valioso ao
ordenamento jurdico, vez que prestigia a efetividade e celeridade processual.
Como afirma J. E. Carreira Alvim (1997, p.89):
O perigo de irreversibilidade, diz Fantoni Jnior, no pode servir de desculpa ou
pretexto para que o juiz se acomode diante de situao concreta submetida sua
apreciao, o que traduziria uma postura inteiramente descompromissada com os
princpios constitucionais do direito adequada tutela jurisdicional e do acesso
ordem jurdica justa.

Em arremate final, Fredie Didier Jr., Paulo S. Braga e Rafael Oliveira (2009, p.495)
fazem questo de lembrar que a redao do 3 do art. 461 do mesmo codex, que tambm
aborda regra sobre o poder geral de antecipao, no prev o pressuposto da reversibilidade
para a concesso da medida. O dispositivo assim diz: Sendo relevante o fundamento da
demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru.

3.4 A IRREVERSIBILIDADE NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE

PROCESSO CIVIL
Antes de abordar a questo da irreversibilidade no projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil, urge ressaltar que o anteprojeto de Lei n 13, de junho de 1999, j cuidava de
alterar o 2 do art. 273 do CPC, in verbis:
Art. 1 - Os Artigos a seguir mencionados, da Lei n 5.869, de 11.1.1973, que
instituiu o Cdigo de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao:
(...)
2 A antecipao ser indeferida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos do provimento antecipatrio, exceto se da denegao puder resultar,
manifestamente, maior e irreversvel prejuzo ao autor do que benefcio ao ru (In:
PLANALTO, 2011).
*

Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, ao tratar das tutelas de urgncia, conclui que seria de bom alvitre que o
temperamento fosse consagrado em termos expressos por via legislativa (MOREIRA, In: TRIBUNAL
REGIONAL DO TRABALHO DA 13 REGIO, 2003).

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Diversamente do atual dispositivo, que trata da irreversibilidade do provimento

antecipatrio, a redao acima ilustrada menciona a irreversibilidade dos efeitos do
provimento antecipatrio. Acatando entendimento pacificado na doutrina, o anteprojeto, com
redao do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j tratava de excepcionar o rigor da
irreversibilidade em situaes onde a denegao da tutela antecipada pudesse resultar prejuzo
maior e irreversvel ao pleiteante do que benefcio a parte contrria.
Como preceitua Athos Gusmo Carneiro (1999, p.67), h casos em que negar
antecipar a tutela (...) igualmente susceptvel de ocasionar o perecimento do alegado direito
do demandante, ou dano maior e irreversvel s suas pretenses do que benefcio ao
demandado.
Por sua vez, o projeto do NCPC foi alm no que diz respeito irreversibilidade ftica
do provimento antecipado, vez que no faz meno alguma a esse pressuposto negativo.
Situao idntica a que ocorre no 3 do art. 461 do atual codex, j mencionado outrora.
Entretanto, como forma de preservar os direitos (patrimoniais) da parte adversa, o
pargrafo nico do seu art. 276 aduz que na concesso liminar da tutela urgente (que engloba
tanto a cautelar quanto a satisfativa, logicamente) o magistrado (...) poder exigir cauo real
ou fidejussria idnea para ressarcir os eventuais danos que o requerido possa vir a sofrer,
ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente (In: CMARA,
2011).
Em suma, eliminando textualmente o requisito da reversibilidade, por certo a
avaliao de cada caso concreto, com a ponderao dos valores em jogo, utilizando os
princpios disponveis no ordenamento jurdico, como o da proporcionalidade, ser o melhor
caminho que o magistrado poder tomar para conceder ou denegar as medidas urgentes.

CONSIDERAES FINAIS
Entendido que o ponto principal do presente trabalho de concluso de curso
correspondeu ao estudo pormenorizado do pressuposto negativo para concesso da tutela
antecipada, necessrio se fez analisar, de modo geral, a antecipao dos efeitos da tutela, sem
perder a oportunidade de tratar, sucintamente, de seu posicionamento no projeto do novo
Cdigo de Processo Civil.
Ressaltamos quem em momento algum houve a pretenso de esgotar os estudos sobre
um instituto to polmico no ordenamento jurdico, instrumento de garantia da efetividade.
Antes de chegar ao mago desse trabalho monogrfico, analisamos a tutela
jurisdicional enquanto funo exercida pelo Estado, que deve atuar como terceiro imparcial na
soluo dos conflitos sociais, bem como na pacificao da sociedade, visto ter ele avocado
para si a funo de dirimir os conflitos que antes eram resolvidos de modo rstico pelos
prprios envolvidos nas lides.
Conceituada a tutela antecipada, modalidade de tutela jurisdicional provisria por
excelncia, fez-se um breve retrospecto histrico da mesma, desde o Direito Europeu at sua
chegada ao art. 273 do nosso Diploma Processual Civil. Alm disso, distinguiram-se as
medidas urgentes cautelares, que esto voltadas ao direito processual (so conservativas), das
satisfativas (antecipada), que visam o prprio direito material. Percebeu-se que, diversamente
do ordenamento jurdico do velho continente, o legislador ptrio enveredou por distinguir as
medidas cautelares das satisfativas.
Entretanto, o projeto do novo Cdigo de Processo Civil optou por juntar as medidas
urgentes sob o manto de uma mesma rubrica, somando a elas a tutela da evidncia, que
prescinde do carter urgente.
Destaque maior foi para a anlise dos pressupostos para concesso da tutela
antecipada, estudados detalhadamente luz das mais variadas doutrinas. Alm de reclamar
provocao do interessado, a tutela antecipatria precisa de prova inequvoca que convena da
verossimilhana das alegaes de quem pretende se beneficiar pela benesse, ambos
denominados de pressupostos concorrentes, vez que sempre devero estar presentes, somados,
alternativamente, aos: a) fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; b) abuso
do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio da parte.
Por sua vez, vimos que a tutela cautelar se conforma com requisitos bem mais simples:
a fumaa do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora).

74

Aduziu-se que os requisitos da medida satisfativa so mais rgidos que o da cautelar,

entretanto, sem se olvidar que na prtica forense fica difcil fazer essa distino.
Finalmente, a ltima parte desse trabalho se dedicou nica e exclusivamente ao
requisito negativo para deferimento da medida urgente satisfativa, trata-se do perigo da
irreversibilidade ftica dos efeitos antecipados, nome que est presente no ttulo da
monografia.
Adotando uma sequncia prpria, primeiramente explicou-se o que significa o perigo
da irreversibilidade do provimento antecipado preconizado pelo legislador, bem como que
irreversvel, na verdade, so os efeitos decorrentes da deciso, e no do provimento em si.
Aps, mostramos a importncia que o pressuposto negativo para concesso da medida
urgente satisfativa possui enquanto garantidor do direito de defesa da parte contrria, contra
quem se pleiteia a medida. Tambm ressaltamos como o tema j se encontra pacificado na
doutrina, que acolhe a relativizao da irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada
maciamente, optando pela efetividade da justia, temperando o rigor legislativo. Em seguida,
fez-se a analise da relativizao em face da coliso das garantias (constitucionais ou no) dos
litigantes, que, no caso concreto, pode justificar a antecipao dos efeitos prprios da tutela
irreversivelmente.
Para tanto, foi imprescindvel trazer ao presente trabalho de concluso de curso
exemplos dos mais variados, envolvendo situaes (todas com respaldo doutrinrio) em que
no antecipar irreversivelmente poder acarretar dano igualmente grave a quem pleiteia a
medida. Atente-se que a irreversibilidade funciona como garantia aos direitos da parte contra
quem se pleiteia a medida, entretanto, trata-se de pressuposto que carece de mais ateno na
aplicao prtica, que no pode ser seguido cegamente pelo magistrado.
Com razo, mais condenvel que conceder tutela antecipada com efeitos irreversveis
o juiz proferir sentena definitiva deferindo direito que j havia se mostrado provvel,
passado pelo rigoroso crivo do art. 273 (caput e inciso I), impraticvel, ou seja, que no pode
ser mais exercido por seu titular.
Ainda, demos nfase ao princpio da proporcionalidade enquanto ferramenta apta a ser
empregada para confrontar os interesses discutidos em juzo, sopesando os valores em jogo,
para ento sacrificar-se o bem menos relevante ao direito, justificando, assim, quando
antecipar a tutela pretendida irreversivelmente, superando o que preceitua texto da lei.
Em arremate final, mostramos como o projeto do novo Cdigo de Processo Civil
abordou (ou melhor, no abordou) o requisito da reversibilidade, optando por no fazer
meno ao citado pressuposto negativo.

75

Tratar de tutela antecipada nunca demais, visto a quantidade e qualidade de obras

que abordam a temtica, alm de ser instituto que serve como resposta eficaz aos anseios da
populao, que depende unicamente da atividade jurisdicional para ter atendidas suas
pretenses, mas que muitas vezes deve arcar com o nus do tempo.
Alm disso, a tutela antecipada reclama um amadurecimento de nossos magistrados,
que no pode se guiar unicamente pelo texto legal e devem atuar atentos ao que preceitua a
Lei Maior (na construo de uma sociedade livre, justa e solidria: art. 3, I, CF), afeitos as
peculiaridades que cada caso exige. Lembre-se: os juzes no devem ter medo de aplicar essa
poderosa ferramenta que simboliza a efetividade da justia, pois ningum pode confundir
prudncia com medo.
Assim, a importncia desse estudo foi retratar como o acatamento da letra fria da lei
pode tornar um instituto to til ao ordenamento jurdico incuo, tornando sua aplicao
tmida na prtica, bem como a fora atuante que os princpios exercem sobre as leis, estando
acima destas, guiando sua aplicabilidade em cada caso em concreto. Destaca-se que esse tema
poder ser explorado, de forma mais ampla (englobando as tutelas urgentes cautelares e
satisfativas e a tutela da evidncia), em uma especializao, ps-graduao, entre outros.

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