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CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Fbio Medina Osrio


Ex-Promotor de Justia no RS
Advogado
Doutor em Direito Administrativo (Universidade Complutense de Madri)
Mestre em Direito Pblico (Universidade Federal do Rio Grande do Sul)

INTRODUO
Nos seus 20 (vinte) anos de vigncia, a Lei 8.429/92 tem suscitado
numerosas controvrsias. Inegavelmente, trata-se de uma das grandes
conquistas da sociedade brasileira. Seu principal protagonista, desde seu
nascedouro, tem sido o Ministrio Pblico, que detm poderes investigatrios e
seguramente quem com maior frequncia tem ocupado o polo ativo destas
aes. Mais recentemente, a Advocacia-Geral da Unio vem organizando
aes significativas nessa rea.
No deixa de ser emblemtico que a crise da Lei de Improbidade possa
representar uma crise para o prprio Ministrio Pblico brasileiro ou, num outro
horizonte, para as instituies que pretendam assumir esse relevante
protagonismo de resgatar a tica pblica e combater ilcitos desta envergadura.
Esta crise pode ter vrias causas, e no se pode ignorar a existncia de
poderosos interesses contrariados por legtimas iniciativas acusatrias.
Todavia, num notrio cenrio de ambiguidade, insegurana e falta de critrios
uniformes no manejo do Direito Sancionador, seguramente a ausncia de uma
estatstica qualificada e criteriosa, para medir a atuao das instituies
fiscalizadoras, no tratamento de uma legislao to ambgua e complexa como
esta, concorre negativamente para um debate superficial sobre a eficcia da lei
e das instituies. Sabe-se, de qualquer sorte, que a legislao em exame
traduz avano no campo do Direito repressivo, pois em matria de improbidade

no se pode abdicar de fortes instrumentos sancionatrios, ainda que solues


mais consistentes signifiquem desafios Cincia da Gesto Pblica, Poltica,
Economia (os incentivos s patologias devem ser encarados corretamente
para que possam ser eliminados) e a outros campos do conhecimento.
Nossa proposta, neste trabalho, a de alinhavar uma reflexo sobre a
essncia

conceitual

da

improbidade

administrativa,

demonstrando

importncia de se perquirir sobre a natureza e o regime jurdico desta matria.


Estas reflexes constituem o substrato de nossa tese doutoral, defendida em
2003 na Universidade Complutense de Madri, sob orientao do Catedrtico
Eduardo Garca de Enterra, cuja banca examinadora foi composta pelos
Catedrticos Jesus Gonzalez Peres, Rubbio Lloriente, Ramn Parada, Lorenzo
Martin Retortillo e Manuel Rebollo Puig.

1.
1.1.

HISTRICO DA TIPIFICAO DOS ATOS DE IMPROBIDADE NO BRASIL


O conceito de improbidade administrativa est ligado a dois pilares
fundamentais da tica pblica na ps modernidade: as noes de grave
ineficincia funcional e grave desonestidade. Na raiz etimolgica da expresso
reside a proteo da honra institucional no setor pblico, sendo que os
fenmenos de m gesto pblica remontam Antiga Roma. De qualquer sorte,
na formao do Estado Moderno que se consolidam pressupostos mais
especficos relacionados responsabilidade dos Governantes, cujos vnculos
com a sociedade demandam prestaes de contas (como algo inerente
confiana)1.

1.2.

O ambiente ps moderno reala o valor da eficincia e dos resultados como um


de seus traos marcantes. Dissolvem-se os valores centrados apenas no
aparato burocrtico e nos procedimentos, alando-se a proeminncia da
prestao de contas, da legitimidade, da transparncia e dos resultados
esperados dentro de pautas objetivas de condutas. verdade que o Brasil, em
muitos aspectos, no superou sequer alguns estgios weberianos na
1 Procedemos esse amplo histrico na obra Teoria da Improbidade Administrativa,
ed.RT, 2 ed, 2010, SP.

consolidao de sua mquina administrativa, o que se percebe pela quantidade


exorbitante de cargos em confiana, critrios esprios nas nomeaes,
patrimonialismo, nepotismo direto ou indireto, e outras tantas patologias.
Ocorre que, de uma forma ou de outra, tornam-se necessrios os desafios ps
modernos referentes s metas, planejamento estratgico, legitimao por
resultados e pautas funcionais conectadas eficincia administrativa.
1.3.

No exame do dever de probidade, e seus elementos tico normativos, deve-se


compreender, a razo pela qual se admitem ilcitos culposos e dolosos. Alm
disso, necessrio aquilatar as distintas instncias de equacionamento das
responsabilidades. Dentre as classificaes possveis, percebe-se que as
instncias poltica e jurdica (judicial) configuram diviso clssica 2.

1.4.

Na medida em que os elementos normativos venham a ser transportados ao


universo do Direito, resultam entrelaados com o regime jurdico aplicvel aos
atos de improbidade, o que deflui tanto do art.37, pargrafo 4, da Constituio
de 1988 (CF), quanto da Lei 8.429/92. Isso, porque o enquadramento de
condutas proibidas, para fins de imposies punitivas, pressupe noes
modernas como a da submisso ao devido processo legal, legalidade,
tipicidade, culpabilidade e presuno de inocncia, todas decorrentes do Direito
Sancionador

incidente

sobre

esta

patologia

chamada

improbidade

administrativa.
1.5.

Com esta premissa, a lei no apanha apenas os atos de corrupo pblica,


aqui entendida como uso de poderes pblicos para fins privados, mas tambm
distores inerentes desorganizao administrativa, ao desgoverno e
ineficincia endmica, temas pouco explorados na jurisprudncia e na doutrina.
certo, ademais, que a tipificao obedece a todo um processo de adequao,
que perpassa estgios formais e materiais, com nfase na tutela do bem
jurdico ou nos valores abrigados nas regras e nos direitos fundamentais das
vtimas dos ilcitos e dos acusados em geral.

1.6.

Para que possamos compreender este panorama conceitual, necessrio,


inicialmente, observar a estreita relao histrica entre o dever de probidade e
os crimes de responsabilidade. Sabe-se que na Inglaterra do sculo XIII que
2 Emblemtica a anlise de COSTA TEIXEIRA, Carla. A Honra da Poltica. RJ.
Ncleo da Antropologia da Poltica. Relume Dumar. 1998. Ela trata da lgica peculiar
que domina os tribunais ou instncias tipicamente polticos.

se encontra a ideia de crime de responsabilidade, como uma frmula de


submisso do governante ao princpio da responsabilidade. No Brasil, vale
notar que a Constituio de 1824, nos arts.38 e 47 (responsabilidade dos
Ministros do Rei), assim como a Lei Complementar de 15.10.1827 j
contemplavam a responsabilidade de altos mandatrios da Nao por crimes
de

responsabilidade.

Todas

as

Constituies

brasileiras

republicanas

contemplaram a improbidade como crime de responsabilidade do presidente da


repblica e dos altos mandatrios da nao (1891, art.54, 6; 1934, art.57, f;
1937, art.85, d; 1946, art.89, V; 1967, art.84, V; EC 01/1969, art.82, V; 1988,
art.85, V ). 3
1.7.

Essa previso contnua e permanente da improbidade como modalidade de


crime de responsabilidade indicativo seguro de que a violao a esse dever
constitucional de probidade ilcito grave. No fosse assim, no seria crime de
responsabilidade. Os crimes de responsabilidade so os mais altos crimes
cometidos contra um Estado ou uma Nao. Apenas o diferencial da natureza
de seu julgamento a instncia poltica, os espaos discricionrios, a extrema
ambiguidade dos elementos normativos dos tipos remete a uma lgica
peculiar na formulao das condutas proibidas, as quais nascem do mbito
poltico muito mais do que do mbito jurdico stricto sensu.

1.8.

Novidade histrica constitui, portanto, como sabido, o tratamento da


improbidade no art.37, pargrafo 4, da CF, a qual prev que os atos de
improbidade podero configurar-se independentemente das responsabilidades
civis, penais e administrativas. A Lei 8.429/92 regulamentou esse dispositivo,
04 anos depois, sob o influxo de importantes contribuies de lideranas do
Ministrio Pblico brasileiro e tendo por parmetro Lei 3.502, de 21.12.1958,
cuja estrutura se reproduz aqui. Por certo que uma previso inovadora como
esta causaria enormes perplexidades, mas no deixa de ser curioso o fato de
que, mesmo passados 20 (vinte) anos de vigncia, permaneam obscuros
aspectos essenciais sua compreenso, especialmente no Supremo Tribunal
Federal. Que natureza jurdica teriam os atos de improbidade definidos nesta
3 BROSSARD, Paulo. O Impeachment, 3 edio, Saraiva, SP, 1992.

nova Lei e tambm na prpria CF de 1988, particularmente no art.37, pargrafo


4, da Magna Carta? Quais seriam as garantias dos acusados em geral, em
tais processos? Quais seriam as condutas proibidas na Lei 8.429/92,
considerando a enorme extenso semntica daqueles tipos? Haveria
autorizao para juzos discricionrios dos magistrados e das autoridades com
legitimao ativa para as aes de improbidade?
1.9.

A natureza poltica dos crimes de responsabilidade e do dever de probidade foi


rompida com este novo tratamento constitucional em 1988 e posteriormente
ratificada em 1992. O problema que, no regime anterior, dos crimes de
responsabilidade, a tipicidade poderia efetivamente ser ampla, eis que os tipos
comportavam julgamentos polticos, circunstncia que, como j referido,
envolve chancela aos espaos discricionrios das autoridades julgadoras.

1.10. O problema dos espaos discricionrios que podem abrir margem ao arbtrio
e uma lgica no jurdica de apreciao dos fatos e pressupostos de
responsabilidade. Na poltica, o que importa um conjunto de relaes de
sustentabilidade governamental, institucional ou pessoal. Pode-se ver o perigo
do arbtrio no uso de expresses vagas em nossa trajetria institucional: basta
notar que o discurso de combate corrupo ou ao enriquecimento ilcito, na
raiz da questo da improbidade, j mereceu duras reprimendas no regime
ditatorial militar de 1964. Veja-se que a CF de 1967 contemplava a suspenso
de direitos individuais para os que abusassem ou agredissem a ordem
democrtica ou cometessem atos de corrupo, e no art.150, pargrafo 11,
dizia que a lei deveria dispor sobre perda de bens por danos causados ao
errio ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio das funes. O
discurso de combate corrupo no novo e talvez o fenmeno, em si, tenha
sido amplificado pela liberdade das instituies fiscalizadoras e da prpria
mdia.
1.11. Sabe-se que a Lei da Ao Popular teria se revelado insuficiente para conter os
abusos contra o errio e mesmo a Lei Bilac Pinto foi insuficiente.
Ressarcimento no sano, de modo que a importncia de um sistema
repressivo mais vigoroso inafastvel, conquanto o tema em discusso

comporte abordagens muito mais amplas no campo da gesto pblica e da


economia. Da o destaque da Lei 8.429/92, que previu novas sanes, na
esteira do mandamento constitucional, tais como suspenso de direitos
polticos e interdies de direitos (proibio de contratar com o Poder Pblico),
algumas das quais inclusive de natureza extremamente grave.
2.
2.1.

GRAVE INEFICINCIA E GRAVE DESONESTIDADE FUNCIONAIS


Uma das premissas conceituais, provenientes do campo tico normativo, a
de que a improbidade no pode confundir-se, necessariamente, com ilcitos
apenas dolosos ou intencionais nem com ilegalidades em geral.

2.2.

A lei no pune to somente os atos desonestos stricto sensu. No plano


infraconstitucional, desde o Decreto nmero 30, de 08 de janeiro de 1892 a
improbidade, na categoria de crime de responsabilidade, abarcava, alm de
uma srie de desonestidades, a inaptido notria ou desdia habitual no
exerccio das funes. Parece relevante sublinhar tais caractersticas, inclusive
para que se explorem potencialidades mais profundas desta categoria jurdica,
observados seus pressupostos. Isso revela a vocao histrica do dever para
abarcar deveres correlatos e vinculados eficincia e honestidade funcionais.
Poder-se-ia traar um histrico ainda mais amplo da expresso probitas para
mostrar que, mesmo na origem mais remota, o dever em exame guardaria uma
relao com a honra funcional do setor pblico.

2.3.

Ainda que se admitam modalidades culposas de improbidade, imperioso


reconhecer que os agentes pblicos tem direito ao erro juridicamente tolervel.
No se pode aniquilar com o direito ao erro, que fomenta, indiretamente, a boa
gesto pblica pela assuno responsvel de riscos, pela ousadia e pela
complexidade que a Administrao Pblica exige na tomada de decises.
4 Para um histrico sobre corrupo pblica, fundamental a obra de PERELLI, Luciano.

La corruzione
poltica nellantica Roma Tangenti, mal-versazione, malcostume, illeciti, raccomandazioni. 3. Ed. Milano:
R.C.S. Libri S. p.A., 1999 Superbur Saggi. Na Itlia, quem pe claramente a estreita relao entre
desorganizao administrativa e corrupo CASSESE, Sabino. Cirisis y transformaciones Del derecho
administrativo. Documentacin Administrativa, n. 250-251, ene.-ago.1998; Le basi dei diritto
amministrativo. 4. Ed. Nuova edizione rivista e aggiornata. Milano, 1997.; CASSESE, Sabino (org.). Le
disfunzione dei controlli amministrativi. I controlli nella pubblica amministrazione. Bologna: Il Mulino, 1993.;
CASSESE, Sabino. Maladministracion e rimedi. Il Foro Italiano, n. 9, 1992.

2.4.

Para alm do reconhecimento do direito ao erro, tambm importante


assinalar que existe um catlogo hierrquico de transgresses, desde aquelas
juridicamente tolerveis at outras que simplesmente so absorvidas por outras
categorias jurdicas. Nem toda ilegalidade configura improbidade e as infraes
devem ser classificadas de acordo com critrios hierrquicos. A a dimenso
fragmentria do Direito Punitivo em geral.

2.5.

A Lei 1.079, de 10.04.1950, no art.4, V, e logo nos arts.9 e seguintes, previu a


improbidade

como

elemento

normativo

de

determinados

delitos

de

responsabilidade, tais como o descumprimento doloso da Constituio e das


Leis, ou a conduta incompatvel com a dignidade, honra e decoro das funes.
Novamente no h falar-se num condicionamento necessariamente doloso
referente a esta espcie de ilcito, e tampouco de confuses entre ilegalidades
e ilcitos superiores.
2.6.

A Lei 3.502, de 21.12.1958, chamada Lei BILAC PINTO, fonte de inspirao


direta para a Lei 8.429/92, tratou do enriquecimento ilcito. Previram-se
medidas como perda dos bens havidos ilicitamente e ressarcimento ao errio.
O que esta lei no cuidou foi de alargar o espectro sancionatrio, mas
seguramente o embrio mais direto da Lei 8.429/92, denotando sua
inspirao nos Cdigos de Conduta j em voga nos Estados Unidos da
Amrica, desde os anos 50, onde o saudoso Bilac Pinto, um dos mais
destacados homens pblicos do seu tempo, buscou subsdios.

2.7.

Visualizamos a Lei 8.429/92 como Cdigo Geral de Conduta de todos os


servidores

pblicos

brasileiros,

com

alcance

singularmente

amplo. A

peculiaridade deste Cdigo, que trabalha dentro de um microsistema, sua


juridicidade e seu regime jurdico.

5 Sobre a nova codificao nas famlias romano-germnicas, consulte-se a excelente obra de GARCA
DE ENTERRA, Eduardo. Justicia y seguridad jurdica em um mundo de leyes desbocadas. Cuadernos
Civitas. 1. Ed. Reump. Madrid: Civitas, 1999.; Democracia, jueces y control de La administracin. 4. Ed.
Madrid: Civitas, 1998.; Revolucin francesa y administracin contempornea. Madrid, Civitas, 1998.; La
lengua de ls derechos. La formacin Del derecho pblico europeo trs La Revolucin Francesa. Madrid:
Alianza, 1994.

2.8.

A tipificao de comportamentos proibidos, na matriz dos Cdigos de Conduta


ou da legislao dos crimes de responsabilidade, permitiria, insista-se no
ponto, juzos amplos e discricionrios das autoridades julgadoras. Significa
dizer que o bero do dever de probidade est em duas vertentes
aparentemente distintas (crimes de responsabilidade e cdigos de conduta),
mas convergentes nesse especial aspecto: a vinculao aos espaos
discricionrios. Todavia, no conceito de Cdigo de Conduta que adotamos
relativamente Lei 8.429/92, que tambm chamamos Lei Geral de
Improbidade Administrativa, no se pode tolerar uso expansivo e abusivo de
tipos abertos, sob pena de ferir garantias constitucionais relativas ao Direito
Administrativo Sancionador, includo o princpio democrtico.

2.9.

A Lei 8.429, 02.06.1992, ao regulamentar o art.37, par.4, da CF, contemplou


ilcitos culposos e dolosos, de modo ostensivo. Os tipos sancionadores
mostraram-se desde logo extremamente abertos, tanto quanto as clssicas
estruturas tico normativas dos crimes de responsabilidade ou dos cdigos de
conduta. Seu regime jurdico mostrou-se nebuloso prima facie, oscilando
entre o cvel (natureza da ao ordinria) e o crime (natureza das penalidades).
Quer dizer: apesar de tratar-se de uma ao civil pblica, as sanes aplicadas
seriam muito prximas do Direito Penal e os poderes das instituies
fiscalizadoras aparentemente seriam do mesmo porte daquelas que julgam
crimes de responsabilidade, no que diz respeito extenso poltica e
discricionria6.

2.10. No obstante a nebulosidade inerente a esta legislao consubstanciada na Lei


8.429/92, o princpio da independncia das instncias teria sido fortalecido,
desde a dico constitucional expressa. E a voz de um constituinte, em
homenagem ao princpio democrtico, deve ser respeitada. Ademais, a no
delimitao da gravidade das infraes e a criao de tipos abertos
caracterizaram a tcnica legislativa em exame, de modo que seu compromisso,
6 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana,

atualizado por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira


Mendes. 28 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 215. (" inegvel que a chamada ao de improbidade
administrativa tem cunho civil (ressaltados, obviamente, os aspectos criminais da Lei n 8.429/92, a serem
perseguidos em ao penal prpria, que no se confunde com a ao civil de improbidade, aqui
abordada). (...) tais caractersticas no entanto, fazem da ao de improbidade administrativa uma ao
civil de forte contedo penal, e com inegveis aspectos polticos.").

aparentemente, com a segurana jurdica, no teria sido elevado. Ao contrrio,


a ideia de eficincia punitiva estaria referenciada na abertura dos tipos
sancionadores, para evitar o engessamento dos operadores jurdicos e,
sobretudo, das instituies fiscalizadoras. Com certeza essa tcnica foi produto
de uma histria de vinculao dogmtica dos crimes de responsabilidade, de
um lado, e de outro dogmtica dos Cdigos de Conduta, mas a lei deve ser
interpretada em conformidade com a Constituio. As distores que
semelhante estrutura ocasionaria no seriam triviais, se admitssemos sua
aplicao sem um regime jurdico definido. Trata-se de uma aparente revoluo
no sistema jurdico contemporneo: um Direito Punitivo judicial com espaos
manifestamente poltico discricionrios. O que ocorre, no entanto, algo
diverso: a lei merece uma interpretao em consonncia com o princpio do
devido processo legal punitivo.
2.11. O que deve ser considerado evidente que, seja pelo histrico do dever de
probidade ligado constitucionalmente aos crimes de responsabilidade, seja pela
magnitude das sanes previstas tanto no art.37, pargrafo 4, da CF, quanto
na prpria Lei 8.429/92, certo que um ato mprobo revela-se de extrema
gravidade. Tambm indicativo seguro nessa direo o fato de que direitos
fundamentais so agredidos pela improbidade administrativa. E por isso
mesmo as sanes cominadas na Lei de Improbidade atingem direitos
fundamentais dos acusados em geral, exigindo limites para o poder punitivo
estatal.
2.12. Se o ato mprobo h de ser grave, certamente deve atender ao princpio da
fragmentariedade do Direito Sancionador. Balizado pelos princpios da
legalidade e tipicidade, o carter fragmentrio do Direito Sancionador da
improbidade exige uma hermenutica restritiva, at para evitar alcance
irrazovel, teratolgico ou absurdo dos tipos abertos previstos na lei. Essa
mesma hermenutica, em suas razes, deve conduzir ao reconhecimento de
um especfico regime jurdico para os atos previstos na Lei 8.429/92.
2.13. Para completar esse quadro de limitao do arbtrio judicial, no nos parece
possvel

autorizar

espaos

discricionrios,

polticos,

autoridades

fiscalizadoras, no manejo de uma legislao punitiva do porte da Lei 8.429/92.


No se trata apenas de vedar a criao de condutas proibidas por
interpretaes que, na essncia, revelam criao de normas retroativas. O
problema o nvel de insegurana jurdica e de deteriorao da legitimidade
das instituies fiscalizadoras para propositura de juzos puramente polticos ou
incontrolveis num modelo que exige fundamentao isonmica para os
jurisdicionados e racionalidade democrtica na criao de proibies desse
padro.
3.

REGIME JURDICO DA LEI 8.429/1992. DIREITO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR.
3.1. Por todas as consideraes antes alinhavadas, evidencia-se a singular
urgncia na definio do regime jurdico da Lei 8.429/92, o que constitui
proposta defendida em nossa doutrina desde 1999. Nesse sentido,
sustentamos que os crimes de responsabilidade e atos de improbidade so
figuras distintas a partir da Constituio de 1988, conquanto um ato de
improbidade possa caracterizar modalidade de crime de responsabilidade.
Repousa no princpio democrtico - liberdade de conformao legislativa dos
ilcitos essa distino conceitual necessria. Ainda que se reconheam todas
as aproximaes histricas entre tais institutos, no nos parece admissvel
pretender confundi-los. Por certo que a orientao que ainda prevalece, neste
tpico, no STF, como veremos algumas linhas adiante, no sentido da
absoro da lei de improbidade pela lei dos crimes de responsabilidade, nas
hipteses constitucionais. E acreditamos que a doutrina a instncia crtica por
excelncia da jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
3.2. Todavia, h questes atinentes aos princpios da proporcionalidade e non
bis in idem em termos sancionatrios que podem, em tese, ser suscitadas,
mesmo admitindo-se as diferenas entre tais espcies de ilcitos. H tambm
questes envolvendo competncias jurisdicionais e prerrogativa de foro que
normalmente tm sido confundidas com o debate sobre o duplo regime
sancionatrio.

3.3. O STF, na Rcl 2138 - DF, Rel. Min Gilmar Mendes, j.13.06.2007,
consolidou a doutrina da absoro da Lei de Improbidade pela Lei dos Crimes
de Responsabilidade, sob fundamentos ideolgicos relacionados prerrogativa
de foro dos agentes polticos. Na matriz motivacional deste julgado est a
perplexidade dos Ministros com a possibilidade de que o Presidente da
Repblica pudesse perder o cargo por deciso de um juiz de primeiro grau, o
mesmo valendo para outros agentes polticos, tais como Ministros de Estado
ou dos Tribunais Superiores. Ou seja, na perspectiva axiolgica, o peso da
questo residiria nas graves distores relacionadas usurpao de
competncias constitucionais atinentes matria penal que, notoriamente,
guarda ntima relao com a descrio e o sancionamento dos atos mprobos.

3.4. Pensamos que a jurisprudncia do STF sobre improbidade e crimes de


responsabilidade deve ser revisitada pela prpria Corte, na medida em que
viola o princpio democrtico e afronta a natureza e o regime jurdico aplicveis
aos atos tipificados na Lei 8.429/92. O texto constitucional claro ao delimitar
as diferenas entre tais ilcitos e, no ponto, o STF parece julgar fora dos
marcos da Magna Carta. E a absoro proposta pela Suprema Corte no
encontra o menor respaldo no princpio democrtico, vale dizer, violenta o
sistema constitucional e mesmo a vontade do legislador mximo do pas. No
entanto, tambm entendemos que resulta invivel suprimir garantias prprias
7 Da ementa do referido acrdo, destaca-se o seguinte trecho: (...)Improbidade administrativa. Crimes
de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de
responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2.Distino entre os
regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o
regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no
admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes
polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c",
(disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade
(CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a
regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I,
"c", da Constituio. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem
regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se
submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa
(Lei n 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal Federal.
Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos polticoadministrativos, na hiptese do art. 102, I, "c", da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar
Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do
cargo ou a suspenso de direitos polticos. II.5.Ao de improbidade administrativa. Ministro de Estado
que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda da funo
pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal - Seo Judiciria do Distrito Federal.
Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade
administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal
Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. (...)

do Direito Penal aos acusados de improbidade, dentre elas, muito


especialmente, a da prerrogativa de foro. Aqui, o princpio democrtico autoriza
uma hermenutica expansiva das competncias constitucionais envolvendo
prerrogativa de foro.
3.5. O STF, na ADI 2797 e 2860 - DF, Rel. Min Seplveda Pertence,
j.15.09.2005, declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP,
ali introduzidos pela Lei 10.628/2002 que criou prerrogativa de foro para a ao
de improbidade administrativa diretamente no CPP. Neste julgado, pensamos
que o STF apenas define que o legislador ordinrio no pode inovar no plano
da criao de prerrogativa de foro, sem que haja deliberao do constituinte
sobre este tpico, o que realmente correto. 8 Obviamente, nada impede que o
prprio STF reconhea competncias implcitas em matria de prerrogativa de
foro, o que veio a ocorrer no MS 31234, Rel. Min, Luiz Fux, j. 22.03.2012,
ocasio em que se consagrou a tese de prerrogativa de foro a partir da Teoria
das Competncias Implcitas. Repare-se no teor desta importante deciso:
8 Em relao referida ADI 2797, importante salientar o excerto abaixo: Inconstitucionalidade do 1 do
art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do 2 do mesmo
artigo, que manda estender a regra ao de improbidade administrativa. IV. Ao de improbidade
administrativa: extenso da competncia especial por prerrogativa de funo estabelecida para o
processo penal condenatrio contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L.
10.628/2002): declarao, por lei, de competncia originria no prevista na Constituio:
inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da
Unio so as previstas na Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando
esta mesma remeta lei a sua fixao. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competncias
dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justia da Unio especial em relao s dos Estados,
detentores de toda a jurisdio residual. 3. Acresce que a competncia originria dos Tribunais , por
definio, derrogao da competncia ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre que,
demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar. 4. Como mera
explicitao de competncias originrias implcitas na Lei Fundamental, disposio legal em causa
seriam oponveis as razes j aventadas contra a pretenso de imposio por lei ordinria de uma dada
interpretao constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ao de improbidade
administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, 4), ao penal contra os mais altos dignitrios da
Repblica, para o fim de estabelecer competncia originria do Supremo Tribunal, em relao qual a
jurisprudncia do Tribunal sempre estabeleceu ntida distino entre as duas espcies. 6. Quanto aos
Tribunais locais, a Constituio Federal -salvo as hipteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou
explicitamente s Constituies dos Estados-membros a definio da competncia dos seus tribunais, o
que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinria. V. Ao de improbidade
administrativa e competncia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O
eventual acolhimento da tese de que a competncia constitucional para julgar os crimes de
responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ao de improbidade, agitada na
Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, no prejudica nem prejudicada pela
inconstitucionalidade do novo 2 do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competncia originria dos tribunais para
julgar crimes de responsabilidade bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns:
afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment da competncia dos rgos polticos a cogitada competncia dos tribunais no alcanaria, sequer por integrao analgica, os membros do
Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituio, no se pode
atribuir a prtica de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrrio do que sucede com os
crimes comuns, a regra que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da
investidura do dignitrio acusado.

Cuidam os autos de Mandado de Segurana impetrado por Ministro de Estado


da Fazenda, com pedido de medida liminar, contra ato praticado pelo
Procurador-Geral da Repblica que reconheceu no possuir atribuio para a
apreciao de representao feita por Senadores da Repblica noticiando a
suposta prtica de improbidade.
Em seu ato, a autoridade coatora determinou o exame da representao pela
Procuradoria da Repblica no Distrito Federal, compreendendo que a
competncia para processar e julgar seria da Justia Federal de primeiro grau.
Sustenta-se a ilegitimidade do ato coator, tendo em vista os precedentes da
jurisprudncia, inclusive do STF, no sentido de que a competncia para o
julgamento de Ministro em ao de improbidade tambm deveria ser pautada
pela prerrogativa de foro.
o breve relatrio.
Decido.
Assiste razo ao impetrante quanto ao pedido de liminar formulado. Sob o
prisma da fumaa do bom direito, a deciso da autoridade coatora ofende o
entendimento desta Suprema Corte exteriorizado na QO da Pet n 3.211, no
sentido de que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar atos de
improbidade contra autoridades que gozem de prerrogativa de foro no seu
mbito.
No referido julgado, foi decidido o seguinte:
EMENTA Questo de ordem. Ao civil pblica. Ato de improbidade
administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade.
Competncia da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas
infraes penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar
ao de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ao
quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juzo de 1
grau de jurisdio no tocante aos demais. ACRDO Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia da Sra. Ministra Ellen
Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas,
por maioria de votos, em conhecer da competncia do Supremo Tribunal
Federal para julgamento do feito e em determinar o arquivamento da
petio quanto ao Ministro da Suprema Corte e a descida dos autos ao
Juzo da 9 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal com relao aos
demais. Braslia, 13 de maro de 2008. MINISTRO MENEZES DIREITO
Relator p/ o acrdo
Em seu voto na QO da Pet. 3.211, o saudoso Min. Menezes Direito pontificou
que: tambm meu convencimento que distribuir competncia ao Juiz de 1
grau para o julgamento de Ministro da Suprema Corte quebraria, pelo menos
na minha compreenso, o sistema judicirio como um todo.

O Min. Ricardo Lewandovski acompanhou a divergncia inaugurada pelo


Min. Menezes Direito no processo acima destacado e afirmou o seguinte:
Acompanho o entendimento do eminente Ministro Carlos Alberto Direito, neste
aspecto, para dizer que no se coaduna com a sistemtica adotada pela nossa
Constituio o julgamento de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, para o
fim da perda de cargo, por um juiz de primeiro grau.
No mesmo sentido, o Min. Cezar Peluso asseverou que: Se, pela
Constituio, Ministro do Supremo Tribunal Federal s pode ser processado,
nas infraes penais comuns, por esta Corte e, nos crimes de
responsabilidade, pelo Senado Federal, no concebvel que ao por ilcito
de menor gravidade, entre cujas sanes esta a mesma perda do cargo, possa
ser atribuda competncia de outros rgos. Insisto em que, se, pelos mais
graves ilcitos da ordem jurdica, que so o crime comum e o crime de
responsabilidade, Ministro do Supremo Tribunal Federal s pode ser julgado
pelos seus pares ou pelo Senado da Repblica, seria absurdo ou o mximo do
contra-senso conceber que ordem jurdica permita que Ministro possa ser
julgado por outro rgo em ao diversa, mas entre cujas sanes est
tambm a perda do cargo. Isto seria a desestruturao de todo o sistema que
fundamenta a distribuio da competncia, para julgamento dos ilcitos mais
graves atribudos a Ministro da Suprema Corte, entre o Supremo Tribunal
Federal e o Senado da Repblica. Razo por que, pedindo maxima venia ao
eminente Relator, assento a competncia desta Casa.
Cumpre rememorar que o precedente acima transcrito tem sido adotado como
parmetro pela jurisprudncia ptria, consoante se extrai do seguinte julgado
do c. Superior Tribunal de Justia:
CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. AO DE IMPROBIDADE
CONTRA
GOVERNADOR
DE
ESTADO.
DUPLO
REGIME
SANCIONATRIO DOS AGENTES POLTICOS: LEGITIMIDADE. FORO
POR
PRERROGATIVA
DE
FUNO:
RECONHECIMENTO.
USURPAO DE COMPETNCIA DO STJ. PROCEDNCIA PARCIAL
DA RECLAMAO. 1. Excetuada a hiptese de atos de improbidade
praticados pelo Presidente da Repblica (art. 85, V), cujo julgamento se
d em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), no h norma
constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a crime
de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade
previstas no art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual
preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa
natureza. 2. Por deciso de 13 de maro de 2008, a Suprema Corte, com
apenas um voto contrrio, declarou que compete ao Supremo Tribunal
Federal julgar ao de improbidade contra seus membros (QO na Pet.
3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto,
que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema
de competncias estabelecido na Constituio, que assegura a seus
Ministros foro por prerrogativa de funo, tanto em crimes comuns, na

prpria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal.


Por isso, "seria absurdo ou o mximo do contra-senso conceber que
ordem jurdica permita que Ministro possa ser julgado por outro rgo em
ao diversa, mas entre cujas sanes est tambm a perda do cargo.
Isto seria a desestruturao de todo o sistema que fundamenta a
distribuio da competncia" (voto do Min. Cezar Peluso). 3. Esses
mesmos fundamentos de natureza sistemtica autorizam a concluir, por
imposio
lgica
de
coerncia
interpretativa,
que
norma
infraconstitucional no pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento
de ao de improbidade administrativa, com possvel aplicao da pena
de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos
Ministros do STF, tambm tem assegurado foro por prerrogativa de
funo, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de
responsabilidade (perante a respectiva Assemblia Legislativa). de se
reconhecer que, por inafastvel simetria com o que ocorre em relao aos
crimes comuns (CF, art. 105, I, a), h, em casos tais, competncia
implcita complementar do Superior Tribunal de Justia. 4. Reclamao
procedente, em parte. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que
so partes as acima indicadas, decide a Egrgia CORTE ESPECIAL do
Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, julgar procedente em parte
a reclamao, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Castro Meira, Nilson Naves, Fernando Gonalves, Felix Fischer,
Aldir Passarinho Junior, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Laurita Vaz,
Luiz Fux e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Gilson
Dipp e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Francisco Falco e Nancy
Andrighi. O Sr. Ministro Gilson Dipp foi substitudo pelo Sr. Ministro Castro
Meira. Sustentou oralmente, pelo reclamante, o Dr. Ronei Danielli.
Braslia (DF), 02 de dezembro de 2009. MINISTRO TEORI ALBINO
ZAVASCKI Relator
In casu, o impetrante Ministro de Estado e, nessa condio, responde
originariamente perante o Supremo Tribunal Federal pelas infraes penais
comuns e por crimes de responsabilidade (art. 102, inciso I, alnea c da
Constituio da Repblica), processos que podem acarretar, por exemplo, a
perda do cargo pblico.
No seria coerente com a unidade normativa do texto constitucional, consoante
j reconhecido nos precedentes acima transcritos, que Ministro de Estado
respondesse como ru em ao de improbidade em trmite no primeiro grau
de jurisdio, medida que o referido feito tambm pode acarretar a perda da
funo pblica.
Dessume-se, portanto, que, a despeito da ntida oscilao jurisprudencial
pretrita sobre o tema, o entendimento de que agentes polticos podem
responder como rus em ao de improbidade, mas com observncia da
prerrogativa de foro, tem se consolidado mais recentemente na jurisprudncia

ptria, e em particular, no mbito desta Suprema Corte, o que impe a


desconstituio do ato impugnado neste writ.
No que tange ao periculum in mora, o atraso na prestao jurisdicional pode
acarretar prejuzos irreversveis autoridade da Repblica brasileira que
dispe de prerrogativa em matria de improbidade, e que teria de responder
perante juzo incompetente em ao de gravidade mpar.
Ex positis, DEFIRO, com alicerce no art. 7, inciso III, da Lei n 12.016/09, a
liminar pretendida, a fim de suspender o ato sub judice praticado pela
autoridade coatora (despacho do Procurador-Geral Repblica nos autos do
Processo MPF/PGR n 1.00.000.002056/2012-95), e determinar que a
representao sobre a suposta improbidade praticada pelo Impetrante seja
examinada pelo Procurador-Geral da Repblica.
Publique-se. Intime-se a autoridade coatora para o cumprimento desta liminar.
Notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias, preste as
informaes (art. 7, inciso I, da Lei n 12.016/09). Cientifique-se a AGU nos
termos do art. 7, inciso II, da Lei n 12.016/09. Aps, ao Ministrio Pblico
Federal para parecer (art. 12 da Lei n 12.016/09).
Braslia, 22 de maro de 2012.
Ministro Luiz Fux Relator.
3.6. Sabe-se que posio do STJ AgRg na Rcl 2115 - AM, Rel.Min Teori
Albino Zavascki, j.18.11.2009, o reconhecimento das competncias implcitas, a
partir da natureza sancionatria da Lei 8.429/92, subordinada a normas de
Direito Administrativo .9 E o STJ consolidou, efetivamente, essa orientao, de
modo pacfico e, ao que nos parece, com tcnica apurada 10.
3.7. A tese das competncias implcitas, em matria de prerrogativa de foro, h
de ser debatida em maior profundidade no cenrio nacional, especialmente no
STF, que tem a misso de definir conceitualmente o tema. Entendemos que o
regime jurdico aplicvel improbidade desenhada na Lei 8.429/92 viabiliza a
aplicao dos princpios penais ao Direito Sancionador da improbidade, por
9 Destaca-se do julgado: A prerrogativa de foro (...) decorre diretamente do sistema de competncias
estabelecido na Constituio, que no se compatibiliza com a viabilidade de conferir a juiz de primeira
instncia competncia para processar e julgar causa promovida contra ministro do Supremo Tribunal
Federal cuja procedncia pode acarretar a sano de perda do cargo. Esse precedente afirma a tese da
existncia, na Constituio, de competncias implcitas complementares, deixando claro que, inobstante
a declarao de inconstitucionalidade do art. 84 e pargrafos do CPP, na redao dada pela Lei 10.628,
de 2002 (ADI 2.860-0, Min. Seplveda Pertence, DJ 19.12.2006), a prerrogativa de foro, em aes de
improbidade, tem base para ser sustentada, implicitamente, na prpria Carta Constitucional. luz dessa
orientao, impe-se a reviso da jurisprudncia do STJ sobre o tema. Com efeito, as mesmas razes
que levaram o STF a negar a competncia de juiz de grau inferior para a ao de improbidade contra
seus membros, autorizam a concluir, desde logo, que tambm no h competncia de primeiro grau para
julgar ao semelhante, com possvel aplicao da pena de perda do cargo, contra membros de outros
tribunais superiores ou de tribunais de segundo grau, como no caso.

simetria, dado o alcance da clusula do devido processo legal em Direito


Administrativo Sancionador e no Direito Penal. E, por isso mesmo, correto
alcanar a garantia institucional da prerrogativa de foro s aes de
improbidade administrativa, em toda sua extenso. Questo muito diversa e
no menos importante diz respeito a um debate mais amplo sobre todo o
sistema de prerrogativas de foro no Brasil, suas disfunes, ineficincias e
problemas, um diagnstico sociopoltico que poderia conduzir eliminao
desta espcie de prerrogativa institucional. Ora, se eliminarmos, por
deliberao democrtica do Constituinte derivado, o modelo de prerrogativas
de foro, certamente seria legtimo que todos os processos flussem no primeiro
grau de jurisdio. No se pode pretender aniquilar com todo um sistema
proposto na CF de 1988 atravs de interpretao meramente literal ou lgico
gramatical, banindo prerrogativas relacionadas s aes de improbidade.
3.8. O ilcito previsto no art.37, pargrafo 4, da CF, e logo detalhado na Lei
8.429/92, definido pelo Direito Administrativo. Eis aqui a fonte de uma srie
de confuses, pois no se indaga, normalmente, qual o ramo jurdico que
disciplina infraes e sanes da lei de improbidade e, com isso, segue o
estril debate sobre natureza cvel ou penal. At parece que esses ramos
jurdicos dividem todo o universo normativo. E com esta simplificao errnea,
sustenta-se, frequentemente, que a improbidade seria uma categoria cvel,
quando resulta notrio que no o Direito Civil que disciplina tal matria. Em
realidade, no se trata de ilcito civil ou penal, mas de ilcito administrativo num
10 Igualmente importante o posicionamento firmado pelo STJ na Rcl 2790: (...) Por deciso de 13 de
maro de 2008, o STF, com apenas um voto contrrio, declarou que compete ao Supremo Tribunal
Federal julgar ao de improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ
27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do
sistema de competncias estabelecido na Constituio, que assegura a seus Ministros foro por
prerrogativa de funo, tanto em crimes comuns, na prpria Corte, quanto em crimes de
responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o mximo do contra-senso conceber
que ordem jurdica permita que Ministro possa ser julgado por outro rgo em ao diversa, mas entre
cujas sanes est tambm a perda do cargo. Isto seria a desestruturao de todo o sistema que
fundamenta a distribuio da competncia" (voto do Min. Cezar Peluso). Esses mesmos fundamentos de
natureza sistemtica autorizam a concluir, por imposio lgica de coerncia interpretativa, que norma
infraconstitucional no pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ao de improbidade
administrativa, com possvel aplicao da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a
exemplo dos Ministros do STF, tambm tem assegurado foro por prerrogativa de funo, tanto em crimes
comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assemblia
Legislativa). de se reconhecer que, por inafastvel simetria com o que ocorre em relao aos crimes
comuns (CF, art. 105, I, a), h, em casos tais, competncia implcita complementar do Superior Tribunal
de Justia. (Rcl 2790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, j. 02/12/2009, DJe
04/03/2010)

sentido mais largo desta expresso.

Nesse sentido o conceito que

ofertamos, desde 1999, sobre sano de Direito Administrativo, ou sano


administrativa lato sensu. 11
3.9. O STJ, em vrios julgados, a exemplo do que ocorreu no RESP 895530
PR, Rel.Min Luiz Fux, j.18.11.2008, consagrou o regime de direito punitivo e
direito administrativo sancionador tutela da probidade administrativa.

12

J o

STF, na AC 2032 QO SP, Rel.Min Celso de Mello, j.15.05.2008, consagrou a


tese do devido processo legal punitivo, com uma abrangncia notvel. H
indicativos seguros de que os Tribunais Superiores no abdicam de um regime
jurdico slido e garantista para os acusados de improbidade, percebendo mais
profundamente o impacto daquelas sanes nos direitos fundamentais, porque
o rtulo ao civil pblica indiferente para perquirio do regime jurdico.

13

11 " o contedo do ato sancionador, jurisdicional ou administrativo, consistente no mal ou castigo


imposto ao administrado ou jurisdicionado, em carter geral e pro futuro, conforme as regras e princpios
do direito administrativo, como consequncia da prtica de um ilcito administrativo por omisso ou ao,
traduzindo-se como privao de direitos ou imposio de deveres, excluda a liberdade de ir e vir
(prerrogativa do direito penal - e excepcionadas as penas disciplinares militares), no interior do processo
administrativo ou judicial, tendo por finalidade a represso da conduta ilegal, como reao jurdica
ocorrncia de um comportamento proibido". (MEDINA OSRIO, Fbio. Corrupcin y mala gestin de la
"res publica": el problema de la improbidad administrativa y su tratamiento em el derecho administrativo
sancionador brasileo. Revista de Administracin Publica, v. 149, pp. 487/522, 1999.)

12 Salienta-se: 2. As sanes do art. 12, I, II e II, da Lei n. 8.429/92 no so necessariamente


cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; alis, como deixa entrever o pargrafo nico do
mesmo dispositivo.
(...)
Deveras, in casu, a aferio acerca da prtica de atos de improbidade, para fins de imposio das
penalidades previstas no art. 12, II, da Lei n 8.429/92, luz do conjunto ftico-probatrio carreado aos
autos, consoante se infere de excerto do voto condutor do acrdo hostilizado, impede o exame do
recurso especial, neste particular, ante a incidncia da Smula 07/STJ.
A promulgao da Constituio Federal de 1988 alargou o campo de atuao do Parquet , legitimando-o
a promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do
meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos (ratio essendi do art. 129, III, CF/88).
Consectariamente, o Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais, quais
sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogneos.
O inciso IV do art. 1. da Lei n. 7.347/85 legitima o Ministrio Pblico propositura da ao
civil pblica em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, abarcando nessa previso o
resguardo do patrimnio pblico, mxime diante do comando do art. 129, inciso III, da Carta Maior,
que prev a ao civil pblica, agora de forma categrica, como instrumento de proteo do
patrimnio pblico e social (Precedentes: REsp n. 686.993/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de
25/05/2006; REsp n. 815.332/MG, Rel. Min. Francisco Falco, DJU de 08/05/2006; e REsp n.
631.408/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 30/05/2005)
Ademais, o nomem juris indiferente nessas hipteses de improbidade em que
se segue o inter procedimental da Lei 8429/92, aduzindo-se ao civil pblica,
to-somente pela natureza difusa que eclipsa a tutela do patrimnio pblico.

3.10 A improbidade uma espcie de ilcito administrativo, ilcito submetido aos


princpios e regras do Direito Administrativo Sancionador. Nosso enfoque parte
do Direito material que disciplina infraes e sanes descritas na Lei 8.429/92.
Alguma dvida de que estamos diante do Direito Administrativo? A
superficialidade desta discusso decorre de um conceito tradicional e defasado
de sano administrativa, pois seria exigvel que a Administrao Pblica
estivesse no polo sancionador

para caracterizar uma sano como

administrativa. Se olharmos o histrico do Direito Sancionador, observaremos


que sua configurao no depende do elemento subjetivo relacionado
presena da Administrao Pblica no plo sancionatrio.

A Lei de

improbidade

e,

define

ilcitos

relacionados

funo

pblica

assim,

substancialmente, adentra o chamado Direito da Funo Pblica, que pertence


ao Direito Administrativo no plano material.

Preconizamos uma definio

substancial de direito administrativo, pois h bens jurdicos tutelados direta e


primariamente por esse ramo jurdico que o Direito Administrativo 14.
3.11 Por tais razes, vale reiterar este tpico, parece-nos que existe perfeita
compatibilidade entre o regime especial de responsabilizao poltica e o
regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/92, cabendo,
apenas e to-somente, restries em relao ao rgo competente para impor
as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae nas
Constituies Federal e, quando for o caso, tambm na Estadual, hiptese

13 Inevitvel destacar a abrangncia da deciso: LIMITAO DE DIREITOS E NECESSRIA


OBSERVNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIO, DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. A Constituio da Repblica estabelece, em seu art. 5, incisos LIV e LV,
considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditrio, que
ningum pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo
legal, notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposio, a determinada
pessoa ou entidade, seja ela pblica ou privada, de medidas consubstanciadoras de limitao de direitos.
A jurisprudncia dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a
essencialidade do princpio da plenitude de defesa, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que,
instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de
sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no mbito poltico-administrativo, sob
pena de nulidade da prpria medida restritiva de direitos, revestida, ou no, de carter punitivo. Doutrina.
Precedentes.

14 O histrico do direito administrativo sancionador que permite essa leitura est tanto
em NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, 1994, 2 ed, Tecnos,
Madrid, quanto em DELLIS, Georges. Droit penal et droit administratif linfluence
des prncipes du droit penale sur le droit administratif rpressif. Paris, L.G.D.J, 1997.

dos Prefeitos Municipais, por exemplo.

15

Tal prerrogativa se sustenta por

inafastvel simetria com o que ocorre em relao aos crimes comuns, porque
da ao de improbidade podem resultar, entre outras sanes, a suspenso de
direitos polticos ou a perda do cargo.

16

4. PRINCPIOS APLICVEIS ESTRUTURA DA INFRAO (DIREITO


MATERIAL) E AO PROCESSO SANCIONADOR (DIREITO PROCESSUAL).
4.1. Aplicam-se aos atos de improbidade os princpios do Direito Punitivo e,
muito especialmente, os do Direito Administrativo Sancionador. Da a incidncia
do devido processo legal como garantia dos acusados e condicionante dos
atos estatais punitivos. Dele decorrem os princpios da Legalidade, Tipicidade e
Culpabilidade. Tambm nele se percebe o princpio da Presuno de Inocncia.
E a razo muito singela: sendo assegurado um devido processo legal, no h
que se negar a evidncia de que somente a lei pode fixar procedimentos,
infraes e sanes, tal como ocorre no Direito Penal, admitindo-se apenas os
matizes do Direito Administrativo (por exemplo, no h uma reserva de lei
formal federal nesse campo). O devido processo garante uma perspectiva
razoavelmente isonmica aos jurisdicionados e administrados no campo do
Direito Sancionador. Da legalidade decorre, modo muito especfico, a garantia
da tipicidade, que significa diretamente a funo de separar o proibido do
15 Competncia. Ratione muneris. Foro especial, ou prerrogativa de foro. Perda superveniente. Ao de
improbidade administrativa. Mandato eletivo. Ex-prefeito municipal. Cessao da investidura no curso do
processo. Remessa dos autos ao juzo de primeiro grau. Ofensa autoridade da deciso da Rcl 2.381.
No ocorrncia. Fato ocorrido durante a gesto. Irrelevncia. Reclamao julgada improcedente. Agravo
improvido. Inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, introduzidos pela Lei 10.628/2002. ADI
2.797 e 2.860. Precedentes. A cessao do mandato eletivo, no curso do processo de ao de
improbidade administrativa, implica perda automtica da chamada prerrogativa de foro e deslocamento da
causa ao juzo de primeiro grau, ainda que o fato que deu causa demanda haja ocorrido durante o
exerccio da funo pblica." (Rcl 3.021-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3-12-2008,
Plenrio, DJE de 6-2-2009.)ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES
POLTICOS. COMPATIBILIDADE ENTRE REGIME ESPECIAL DE RESPONSABILIZAO POLTICA E A
LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) 2. Esta Corte Superior admite a possibilidade de
ajuizamento de ao de improbidade em face de agentes polticos, em razo da perfeita compatibilidade
existente entre o regime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa
previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e to-somente, restries em relao ao rgo competente
para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da
Repblica vigente. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte provido.
(REsp 1282046/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/02/2012, DJe 27/02/2012)

permitido atravs das descries legais. No se pode rechaar normas dotadas


de conceitos indeterminados ou normas em branco. Mas a conduta proibida
deve conter uma previso mnima na lei, que legitima o poder punitivo estatal
luz do princpio democrtico. E precisamente nesta direo que o princpio da
culpabilidade igualmente encontra funcionalidade e razo existencial: ningum
pode evitar comportamentos proibidos se no houver responsabilidade
subjetiva. A evitabilidade do fato depende da exigibilidade de conduta diversa.
o chamado poder agir de outro modo. Aqui, no bastasse, observe-se que a
prpria CF indica essa viso sistmica, eis que, para os servidores pblicos,
16 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLTICO
ELEITO PARA O CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. AO QUE PODE ENSEJAR A PERDA DO
MANDATO. FORO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE ESPECIAL DO
STJ. AUSNCIA DE OMISSO OU EQUVOCOS. 1. Os embargos de declarao so cabveis quando o
provimento jurisdicional padece de omisso, contradio ou obscuridade, consoante dispe o art. 535, I e
II, do CPC, bem como para sanar a ocorrncia de erro material. 2. No caso, no se verificam omisso ou
equivoco a serem sanados, porquanto o acrdo ora embargado, de forma fundamentada, clara e
coerente, externou o entendimento de que o foro privilegiado tambm deve ser aplicado aes civis
pblicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade
investigada perder o cargo ou o mandato.3. Conforme fundamentao externada, em voto vista, pelo
Ministro Teori Albino Zavascki, "por imposio lgica de coerncia interpretativa, a prerrogativa de foro em
ao penal perante o STF, assegurada aos parlamentares federais, se estende, por inafastvel simetria
com o que ocorre em relao aos crimes comuns (CF, art. 53, 1 e art. 102, I, c), ao de
improbidade, da qual pode resultar, entre outras sanes, a suspenso de seus direitos polticos e a
prpria perda do cargo. Considerando que o fato superveniente, que determinou a modificao da
competncia, se deu aps a interposio do recurso especial e do prprio agravo de instrumento ora em
exame (protocolizado em 27/09/2010), de se considerar, tambm por analogia com a ao penal, que
so legtimos os atos processuais at ento praticados, cabendo a remessa dos autos ao STF para
apreciar os recursos interpostos". 4. Embargos de declarao rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag
1404254/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe
09/03/2012)ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL
PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLTICO ELEITO PARA O CARGO DE
DEPUTADO FEDERAL. AO QUE PODE ENSEJAR A PERDA DO MANDATO. FORO PRIVILEGIADO.
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE ESPECIAL DO STJ. REMESSA DOS AUTOS AO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Trata-se de agravo regimental interposto por Anthony William
Garotinho Matheus de Oliveira contra deciso que negou provimento a seu agravo de instrumento. 2. A
Primeira Turma do STJ, acolhendo questo de ordem apresentada pelo Ministro Teori Albino Zavascki, na
sesso de julgamento realizada em 27/09/2011, entendeu declinar da competncia para o julgamento do
presente recurso e determinar sua remessa, no estado em que se encontra, ao Supremo Tribunal
Federal, em razo de o agravante, que ru em ao de improbidade administrativa, ter sido eleito,
supervenientemente ao ajuizamento da ao, como deputado federal. 3. A Corte Especial do STJ, aps
alterao do entendimento jurisprudencial at ento prevalecente no mbito do STJ, vem entendendo, de
forma pacfica, que o foro privilegiado tambm deve ser aplicado s aes civis pblicas por ato de
improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou
o mandato. A respeito, vide: Rcl 4.927/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29/06/2011;
AgRg na Sd 208/AM, Rel. Ministro Joo Otvio De Noronha, Corte Especial, DJe 12/05/2010; Rcl
2.790/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04/03/2010. 4. Remetam-se os autos
ao STF. (AgRg no Ag 1404254/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 27/09/2011, DJe 17/10/2011)

nas meras aes de regresso, consoante previsto no art.37, pargrafo 6,


exige-se dolo ou culpa. Com maior razo o rigor ainda mais intenso em se
tratando de pessoas em geral, pois o estatuto dos servidores pblicos no
pode criar privilgios neste campo, diferenciando uma categoria exposta
diretamente ao dever de probidade de outros que seriam os particulares, estes
apenas indiretamente ligados ao mesmo dever constitucional. E se para aes
no punitivas exigvel dolo ou culpa, obviamente que para as aes punitivas
a mesma exigncia se faz presente, numa perspectiva mais aprofundada.
4.2. A noo material de bem jurdico ou do valor protegido pela vigncia da
norma fundamental na estruturao das proibies e do alcance dos tipos
sancionadores. H uma relao estreita entre o dever de probidade e os
direitos fundamentais conectados ao princpio da boa governana pblica.
Cuida-se de direitos fundamentais ligados s polticas pblicas honestas e
eficientes. Pela sua gravidade, a improbidade impacta diretamente direitos
fundamentais.
4.3. Exige-se uma graduao proporcional das respostas estatais no direito
punitivo. A proteo a direitos fundamentais, que legitima restrio a outros
direitos fundamentais, deve ocorrer de modo razovel e proporcional, o que
projeta efeitos nas teorias do ilcito e da tipicidade em Direito Sancionador.
4.4. Existem, nesse contexto, excludentes legais ou supralegais da tipicidade,
ilicitude e culpabilidade, aplicveis ao campo das aes sancionadoras da
improbidade administrativa, as quais devem ser reconhecidas.
5. TEORIA DA TIPICIDADE. ELEMENTOS DA INFRAO AO DEVER DE
PROBIDADE ADMINISTRATIVA. ESTRUTURA NORMATIVA DA CONDUTA
ILCITA.
5.1. Uma primeira caracterstica fundamental da Lei 8.429/92, que decorre do
regime jurdico de Direito Administrativo Sancionador, que tal diploma cria
normas sancionadoras em branco. A observncia do princpio democrtico
determina esta consequncia hermenutica, na medida em que a Lei deve

definir, com pautas mnimas de clareza, segurana jurdica e previsibilidade, o


alcance dos comportamentos proibidos. Trata-se de consequncia dos
princpios da legalidade e da tipicidade. Assim, evitam-se juzos puramente
discricionrios dos operadores jurdicos, eis que a intermediao legislativa
densa torna-se obrigatria na estruturao dos comportamentos proibidos, para
assegurar, inclusive, a potencial conscincia da ilicitude dos destinatrios das
normas. E, precisamente, em decorrncia de exigncias imanentes ao Estado
Democrtico de Direito, as condutas no podem ser qualificadas como
proibidas de modo retroativo ou arbitrrio. No pode existir improbidade por
meio da mera violao direta a princpios ou regras da Lei 8.429/92, porque,
fosse assim, haveria uma delegao intolervel do legislador aos juzes, sem
limites bsicos, sem possibilidade de rastreamento da conduta vedada na
legislao. Percebe-se a necessidade de prvia intermediao legislativa na
articulao e construo dos ilcitos definidos na Lei 8.429/92. necessria
violao s regras e princpios para que se reconhea um ato mprobo, vale
dizer, sem essa simultnea violao no h falar-se na improbidade. E, pela
gravidade deste ilcito, a violao comea pela Constituio de 1988, que h de
ser atingida pelo ato mprobo. Relembre-se que o grau decisrio da regra
maior quando comparada com a ambio decisria de um princpio jurdico.
Sua proximidade na definio da conduta proibida atende o postulado da
segurana jurdica. Por isso mesmo que as regras devem ser consideradas
na delimitao de um ilcito. E, quanto aos princpios, cumprem funes de
embasamento do ordenamento jurdico, de modo que todo ato mprobo h de
agredir princpios constitucionais da Administrao Pblica. Uma das
consequncias mais notveis desta premissa, no entanto, aparentemente
pouco compreendida de um modo geral, que os ilcitos estruturados
primariamente nas regras do art.11 da Lei 8.429/92 no podem descartar
tipificaes integradoras que conduzam modalidade culposa (culpa grave).
Nada impede a tipificao de ilcitos formais baseados na culpa grave.
5.2. A existncia de aes ou omisses de agentes pblicos no desempenho
de suas atribuies ou em razo delas outro requisito para configurao da
improbidade. Coautoria e participao so figuras aplicveis matria da
improbidade, evidentemente. Toda a teoria do concurso de pessoas

pertinente ao Direito Administrativo Sancionador, em especial na tutela da


probidade. Como estamos diante de uma conduta tpica, as teorias da ao, ou
seja, da conduta, tambm encontram ressonncia neste campo. Atos mprobos
pressupem violao a deveres pblicos. A ilicitude demarcada pela
ilegalidade (tipicidade). Imperioso, assim, verificar as atribuies do sujeito e os
deveres que correspondem ao seu cargo ou funo. Inadmissvel a
responsabilidade objetiva.
5.3. Desvalor do resultado e da ao (conduta) constitui outro dos requisitos
basilares do conceito de improbidade. Exigibilidade da conduta diversa em
momento de adequao tpica uma das conquistas mais relevantes do Direito
Punitivo. H uma tendncia de antecipao do juzo de ilicitude no tipo.
Princpio da insignificncia ou da adequao social constituem ferramentas
indispensveis compreenso das figuras tpicas. Admite-se a excluso
material da tipicidade. A verificao da compatibilidade da conduta com normas
culturais poltico-administrativas integra o processo hermenutico. Dolo e culpa
so facetas da responsabilidade subjetiva.
5.3.1. Dolo abrange elementos factuais e jurdicos da conduta proibida. Desvio
de finalidade e de poder podem ensejar reconhecimento de atuao dolosa.
Nem todo desvio de finalidade ou desvio de poder h de configurar,
necessariamente, improbidade. Persecuo de finalidade pblica diversa
daquela prevista na regra de competncia tambm pode integrar suporte ftico
da improbidade. Estilo autoritrio de um administrador que atropela o Estado
de Direito pode configurar suporte para o dolo. Abuso de autoridade
emblemtico nesse sentido: pode caracterizar improbidade, ainda que no
traduza desonestidade funcional especfica em relao ao errio. Gravidade da
conduta deve ser percebida no desvalor da ao e do resultado. Imperioso

observar a conexo com a teoria dos direitos fundamentais e valores abrigados


nas normas protetivas tipificatrias. 17
5.3.2. Culpa a inobservncia de deveres objetivos de cuidado em relao a
evitar certos comportamentos considerados nocivos aos bens jurdicos
protegidos. Culpa grave, erro grosseiro, so requisitos da improbidade culposa.
Gravidade da intolervel ineficincia funcional outra espcie de patologia,
mas igualmente implicada na improbidade. Incisos dos arts.10 e 11,
dependendo da estrutura redacional especfica, comportam, ao nosso ver,
enquadramento na categoria da culpa grave. Pode haver improbidade culposa
nos ilcitos que no dependem de resultados. Registre-se, no entanto, que, na
esteira do entendimento do STJ, de que ilustrativo o caso relatado pelo Min.
Mauro Campbel, ERESP -875.163 RS, j.23.06.2010, 1a Seco, o elemento
subjetivo requisito indispensvel configurao da improbidade e est
pacificada esta matria, inclusive a exigncia de dolo para o art.11. J veremos
quo

equivocada

pode

resultar

uma

generalizao

desta

vertente

jurisprudencial, como se disse antes, porque da estrutura redacional de normas


integradoras de outras espcies de improbidade, como a ambiental ou
urbanstica, pode ser compatvel com a culpa grave nos ilcitos formais. E o
art.11 da Lei de Improbidade apenas define um conjunto de ilcitos formais.
5.4. A ideia de responsabilidade subjetiva, que permeia toda a aplicao do
regime jurdico de Direito Sancionador, incluindo Direito Administrativo
17 Relevante o entendimento do RESP 1190740 / MG, de relatoria da Min. Eliana Calmon, datado de
03.08.2010, que estabelece que atos ancorados em interpretao jurdico administrativa razovel excluem
elemento subjetivo da conduta, ainda que objetivamente o comportamento do agente pblico afronte a
legalidade: RECURSO ESPECIAL - ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA - RESSARCIMENTO
POR DANOS CAUSADOS AO ERRIO DECORRENTES DE PAGAMENTO DE VANTAGEM
PECUNIRIA INDEVIDA SERVIDORAS APOSENTADAS - INTERPRETAO EQUIVOCADA DA LEI ILEGALIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO AGENTE
PBLICO NO CARACTERIZADA - AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE DOLO OU CULPA DESCABIMENTO DA IMPOSIO DE OBRIGAO SOLIDRIA DE RESSARCIR OS COFRES
PBLICOS - IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIO PELAS RS DOS VALORES RECEBIDOS
INDEVIDAMENTE - BOA-F. 1. O tipo caracterizador do ato de improbidade descrito no art. 10 da Lei
8.429/92, exige, para sua configurao, alm da prova da leso ao errio, conduta dolosa ou culposa do
agente. 2. Na espcie, com base nas circunstncias descritas no acrdo recorrido, dando conta que os
atos praticados foram ancorados em interpretao administrativa do departamento jurdico da autarquia e,
especialmente, pelo fato de a norma que dava suporte ao ato impugnado na ao civil pblica comportar
interpretao em sentidos diversos, de se concluir que a conduta do agente pblico, inobstante contrria
lei, no se deu por dolo ou culpa. 3. A jurisprudncia desta Corte tem flexibilizado a obrigao de
reposio aos cofres pblicos do que foi pago de forma equivocada, por inadequada interpretao e
aplicao da lei, nos casos em que reste evidenciada a boa-f do servidor.

Sancionador, envolve um juzo sobre a imputabilidade geral do sujeito. No


mesmo vis segue a noo obrigatria de causalidade normativa adequada.
Esta causalidade remete ao vnculo entre o desvalor da conduta e o resultado
normativamente esperado, vnculo que h de ser comprovado e narrado, ao
menos em tese, na prpria inicial acusatria. Da porque a lei apanha atos
decisrios e requer uma ampla compreenso sobre a teoria das competncias
administrativas. Tambm os atos de opinio so eventualmente alcanados
pela Lei 8.429/92.

A responsabilidade dos pareceristas medida que se

impe em termos de princpio republicano.

Porm, entende-se que a

responsabilidade somente cabvel quando a pea opinativa configure um


instrumento dolosamente elaborado para o ato ilcito. Outra categoria de atos
tipificados na lei a dos atos materiais, os quais integram uma categoria
autnoma. Tais atos mantm uma relao indireta com as atribuies do
servidor, eis que no traduzem o exerccio propriamente dito das atribuies.
Trfico de influncia ou pode ser uma situao emblemtica nesse sentido,
da mesma forma que a advocacia administrativa. Servidores pblicos que
obtm vantagens ilcitas em razo de suas funes alinham-se no rol dos que
praticam atos materiais expostos categoria da improbidade. Finalmente, os
atos de terceiros ensejam responsabilizao luz da Lei 8.429/92. Aplica-se,
como j se disse alhures, plenamente a teoria do concurso de pessoas,
observando-se os pressupostos dos sujeitos ativos e passivos definidos na lei.
Incabvel propositura de ao de improbidade apenas com o particular no plo
passivo. Repare-se no julgado do STJ - RESP 414697 - RO, Rel.Min Hermann
Benjamin, j.25.10.2010. Edital de licitao publicado no dirio oficial, mas no
em jornal de grande circulao. Omisso no imputada ao prefeito, que apenas
homologou o procedimento licitatrio. No houve dano, tanto que sequer
cogitado o ressarcimento.
6. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Como buscamos apresentar em obra doutrinria, as seguintes caractersticas
so inerentes aos atos de improbidade e delimitam sua dimenso conceitual:

1. Os fenmenos de graves desonestidades e ineficincias funcionais dos


homens pblicos, dentro da m gesto pblica, apresentam dimenses
sociolgicas, ticas e histricas que se perdem nos tempos, mas que se
transformam e adquirem novos significados a partir da formao do
Estado Moderno e, sobretudo, a partir dos paradigmas da psmodernidade, demandando remdios diferenciados e proporcionais,
embora numa perspectiva crescentemente unitria e coerente.
2. A categoria tico-normativa designada como corrupo

frequentemente utilizada no direito internacional e na literatura


especializada como o uso indevido de atribuies pblicas para
obteno de benefcios privados no abrange a complexidade e os
matizes das desonestidades e ineficincias intolerveis no setor pblico,
mas apenas de uma faceta da m gesto pblica, possivelmente a
menos frequente, ou seja, aquela que engloba as gravssimas
desonestidades, alm de revelar-se incapaz de assinalar fenmenos
que, embora no se encaixem na ideia de podrido moral do homem
pblico, indicam altos nveis de reprovao tico-social. De modo que
resulta aconselhvel inserir o tratamento da corrupo como espcie de
outra patologia, esta tida como mais ampla; a corrupo, ao revs, deve
situar-se num nvel de detalhamento das desonestidades funcionais
mais graves.
3. A categoria tico-normativa que se designa como improbidade j
utilizada no direito comparado e na literatura estrangeira, conquanto
revestida de matizes guarda relaes com a ideia de honra no setor
pblico, no marco de uma moralidade institucional republicana,
abrangendo as patologias de graves desonestidades e graves
ineficincias funcionais dos homens pblicos, como espcie de m
gesto pblica. A honra profissional pode ser afetada no apenas por
atos dolosos, mas tambm por atos culposos. Desonrado, no setor
pblico, pode ser tanto o desonesto, quanto intoleravelmente ineficiente.
4. O fenmeno que designamos como improbidade administrativa, no
direito administrativo brasileiro, desenhado no art. 37, 4, da CF, no
marco da Lei 8.429/92, define-se como a m gesto pblica gravemente
desonesta ou gravemente ineficiente, por aes ou omisses, dolosas
ou culposas, de agentes pblicos no exerccio de suas funes ou em

razo delas, com ou sem a participao dos particulares, observados os


pressupostos gerais de configurao tpica e de imputao. A
improbidade espcie do gnero m gesto pblica. A corrupo
espcie do gnero improbidade. A compreenso desses fenmenos a
partir dessas relaes fundamental para perceber suas caractersticas
e peculiaridades. A abordagem com o foco na ineficincia, quando
sinalizada com a nota da gravidade, tambm pode aproximar-se da
prpria corrupo, na medida em que ambas traduzem nveis distintos
de m gesto pblica e ambas constituem espcies de improbidade
administrativa. O prprio histrico da improbidade como elemento dos
crimes de responsabilidade denuncia sua funcionalidade repressiva em
relao

atos

culposos.

Da

porque

resulta

admissvel,

constitucionalmente, a improbidade culposa, dando-se densidade ao


princpio da eficincia.
5. A improbidade uma categoria de ilcito que traduz a ltima ratio no
direito administrativo sancionador brasileiro, j que sua configurao
exige a violao de deveres pblicos em nveis especialmente altos e
intensos, de modo que ao agente mprobo se lhe deve deixar de
reconhecer a honra de servir ao coletivo ou, como mnimo, impondo-lhe
sano que v alm da mera reparao de danos.
6. As sanes previstas para os atos de improbidade tm natureza jurdica
de sanes administrativas, j que, no direito brasileiro, o conceito de
sano administrativa deve ser visto desde perspectivas formais e
materiais, sendo possvel que autoridades judiciais imponham sanes
de direito administrativo aos ilcitos de improbidade e, assim, o regime
jurdico aplicvel do direito administrativo sancionador brasileiro, com
todas as suas garantias derivadas do devido processo legal.
7. A Lei 8.429/92 um Cdigo Geral de Conduta dos agentes pblicos
brasileiros, alcanando inclusive os agentes polticos e, como Lei Geral,
ostentando alcance nacional, compondo-se de normas de direito
administrativo e processual, no permite que nenhum agente poltico
escape sua incidncia. Suas normas espelham direito nacional, dando
densidade aos princpios constitucionais que dominam a Administrao
pblica brasileira, em qualquer de suas esferas e tambm em sua
dimenso funcional. O fato de ser um Cdigo Geral no torna a Lei de

Improbidade infensa s peculiaridades das legislaes setoriais que a


integram, permitindo que sua incidncia seja isonmica, dizer, trate
desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A
descentralizao se d, nesse caso, pela via das leis setoriais e da
hermenutica dos juristas e operadores jurdicos. Alteraes ou criaes
de novos tipos sancionadores, por seu turno, por meio de legislao
extravagante, se integram Lei Geral, submetendo-se ao seu imprio,
respeitadas as peculiaridades normativas setoriais pertinentes.
8. As graves desonestidades e ineficincias funcionais dos agentes
pblicos resultam da violao, dolosa ou culposa, de normas legais e
constitucionais que regem as funes pblicas, com grave agresso a
direitos fundamentais e normas de cultura administrativa vigentes,
dentro do esquema tpico da estrutura do ato mprobo. O dolo ou a culpa
se observam de acordo com a estrutura textual de cada dispositivo, no
se podendo presumir que os atos culposos estejam circunscritos ao art.
10 da Lei Geral, porque o direito administrativo sancionador mais
flexvel nesse aspecto e porque uma hermenutica constitucionalmente
adequada conduz a essa concluso, em face do silencio eloquente em
prol do alargamento do espectro punitivo.
9. A improbidade administrativa, no marco da Lei Geral brasileira, est
tipificada em trs grandes blocos normativos de condutas dolosas e
culposas, exigindo-se que o agente pblico sujeito ativo viole textos
legais subjacentes aos tipos sancionadores, os quais constituem normas
punitivas em branco. No admissvel cogitar-se de improbidade em
razo da pura violao a princpios, sendo imprescindvel que ocorra
violao a regras completivas. Tampouco se tolera configurao de
improbidade administrativa a partir de vulnerao direta aos dispositivos
da Lei Geral, sendo necessrio constatar agresso a outros dispositivos
complementares, inclusive com assento constitucional.
10. A crise da Lei Geral de Improbidade Administrativa tem mltiplas facetas
e expressa, em ltima anlise, uma crise global das instituies
fiscalizadoras. H que se resgatar uma hermenutica geral em torno ao
fenmeno da improbidade e bem assim fomentar postura comprometida
com a eficincia e resultados por parte das instituies de controle.
Adotar critrios razoveis, seguros e previsveis, na compreenso dos

atos mprobos, equivale a percorrer o caminho institucional do controle


eficiente sobre a m gesto pblica, sem descurar dos mecanismos
preventivos, to ou mais importantes.

O conceito de improbidade administrativa, tal como desenhado na Carta


Magna, art. 37, 4, e disciplinado na Lei 8.429/92, resulta estruturado
de forma analtica a partir do somatrio das seguintes assertivas:
a) Categoria tico-normativa ligada ideia de honra institucional, no
marco de uma moralidade institucional republicana, que abarca
patologias e transgresses normativas consubstanciadas em graves
desonestidades e ineficincias funcionais dos agentes pblicos, nas
flutuaes pertinentes proporcionalidade enquanto postulado
normativo e exposta ao processo hermenutico institucionalizado
num marco de razoabilidade.
b) Espcie de m gesto pblica, em que podem existir mltiplas
categorias, revestindo-se das notas da desonestidade ou ineficincia
graves, passvel de cometimento por aes ou omisses, dolosas ou
culposas, de parte de agentes pblicos no exerccio de suas funes,
ou em razo delas, com ou sem a participao de particulares.
c) Exige vulnerao de regras legais e princpios (ou princpios e
regras) constitucionais que presidem as funes pblicas, com grave
agresso

direitos

fundamentais

normas

de

cultura

administrativa vigentes.
d) Perfectibiliza-se a partir de normas sancionadoras em branco, que se
integram e complementam por outras normas, e no pela simples
violao a princpios e muito menos pela direta incidncia da Lei
8.429/92.