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Esta Monografia foi examinada pelos professores abaixo relacionados e aprovada com
nota final ______,______ (_____________________________)
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FERES RIBEIRO, Dbora Queiroz Oliveira. Adoo da pessoa maior e capaz: direito
autonomia da vontade, liberdade e a dignidade humana na familia socioafetiva. Osasco
SP, 2011 [Dissertao para obteno do Ttulo de Mestre Centro Universitrio FIEOOsasco].
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................... 01
1.
1.1
2.
2.1
2.1.1
2.1.2
2.1.3
Dignidade Humana.................................................................................................... 32
2.1.4
2.2
2.3
2.4
2.6
2.7
2.7.1
2.7.2
2.7.3
Famlia Homoafetiva..................................................................................... 57
2.7.4
3.
DA FILIAO............................................................................................... 73
3.1
3.2
Presuno de paternidade............................................................................ 74
3.2.1
3.2.2
3.3
Poder familiar................................................................................................ 79
3.3.1
4.
DA ADOO................................................................................................ 87
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6
4.6.1
4.6.2
Adoo pstuma...........................................................................................118
4.6.3
4.6.4
4.6.5
4.6.6
5.
5.1
5.2
5.2.1
5.3
capaz ......................................................................................................................140
5.3.1
5.3.2
5.5
5.6
para compor o plo passivo na adoo de maior e capaz foram proferidas .............172
CONCLUSO ...........................................................................................................175
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................178
AGRADECIMENTOS
Agradeo imensamente a todos queles com quem convivi e que com todo
apoio me trouxeram at aqui, por isso os tenho como amigos. Em especial nossa querida
amiga Alessandra Gomes de Faria que incondicionalmente auxiliou todos os mestrandos
durante o curso.
Exprimo meu respeito e estima a Professora Doutora Anna Candida da Cunha
Ferraz, por seu talento em trazer excelncia ao curso de Mestrado.
Ao Professor Doutor Paulo Salvador Frontini, pelos momentos de saber regados
a cappuccino.
Sou grata a todos os Professores que ofereceram seus saberes a fim de formar
no apenas Mestres, mas, cidados dignos e seguros para continuarem suas caminhadas.
Com especial carinho Professora e Orientadora Dbora Gozzo, pelos grandes
ensinamentos e por sua absoluta dedicao. Sou-lhe grata por utilizar como mtodo de
ensino no apenas o conhecimento, mas, a generosidade.
Enfim, a todos da famlia UNIFIEO, pois cada integrante possuiu extrema
importncia em nossa formao. Obrigada!
Esperana
L bem no alto do dcimo segundo andar do
Ano
Vive uma louca chamada Esperana
E ela pensa que quando todas as sirenas
Todas as buzinas
Todos os reco-recos tocarem
Atira-se
E
delicioso vo!
Ela ser encontrada miraculosamente
inclume na calada,
Outra vez criana...
E em torno dela indagar o povo:
Como teu nome, meninazinha de olhos
verdes?
E ela lhes dir
( preciso dizer-lhes tudo de novo!)
Ela lhes dir bem devagarinho, para que
no esqueam:
O meu nome ES-PE-RAN-A...
(Mrio Quintana)
INTRODUO
Constituio
brasileira
ordenou,
em
seu
artigo
227,
quais
os
comportamentos que todos devem ter em relao aos filhos. Dentre estes
mandamentos, a igualdade entre filhos recepcionada no artigo 1.593 do Cdigo
Civil. Independentemente de sua origem, se naturais ou adotivos, a legitimidade que
possuem idntica, sem discriminaes.
Tendo-se presente as novas formaes familiares, o parentesco entre seus
integrantes, ao mesmo tempo, se transforma. Por vezes, quando um casal se
separa, aps certo tempo, resolve reconstruir sua vida amorosa com outra pessoa,
levando cada qual seus filhos junto a si, reconstituindo-se a famlia. Por
consequncia, todos recebem uns aos outros como parentes: padrasto ou madrasta
estimado como pai ou me; surge apego entre os filhos de cada um, e em meio a
toda esta organizao, avs, tios, primos etc., se aderem a esse novo ncleo
familiar.
Desta relao pautada no afeto, dedicao e responsabilidade construdos
durante anos de convivncia, nasce um sentimento paterno/filial to intenso entre
padrasto e enteado que, s vistas dos parentes e da sociedade, so reconhecidos
como pai e filho.
So muitos os casos em que, aps a separao do casal, um daqueles que
de fato genitor (a), se ausenta totalmente da vida do filho, fazendo com que se
tornem estranhos entre si. Por outro lado, aquele padrasto ou madrasta que sempre
esteve presente, contribuindo para a formao moral do seu enteado resolve adotlo como filho, e este, por sua vez, manifesta sua vontade de igual maneira, tendo-se
1 A FAMLIA: CONSIDERAES
unidas pelo afeto e mtua assistncia. Ultimamente, cada famlia possui sua frmula
na busca da felicidade.
De tal modo nascem as novas famlias: nuclear, composta por pais e filhos;
monoparental, constituda por um dos pais com seus filhos; parental, que se
caracteriza pela convivncia entre irmos; homoafetiva a unio de duas pessoas
do mesmo sexo, envolvidas pelo amor, com o desgnio de constituir uma famlia com
ou sem filhos; reconstituda ou pluriparental, a que decorre de novos matrimnios
ou unies estveis do casal, e que trazem seus filhos de outro relacionamento e
esses se vinculam com parentes deste novo ncleo familiar.3 exatamente neste
ltimo caso que poder ocorrer a adoo unilateral do filho socioafetivo j maior de
idade, tema central do estudo.
Certamente, a segurana e a harmonia familiar decorrem da entidade
estruturada pelo amor, em consecutivo comprometimento dos seus entes, para
alcanar o bem-estar de cada um, com o objetivo de atender o pleno
desenvolvimento da personalidade do indivduo. Porm, isso no bastaria se no
houvesse a acolhida pelo Estado.
A famlia eudemonista identificada pelo afeto e pela busca da felicidade
individual, vivendo um processo de emancipao de seus membros.4
Extrai-se das lies de Maria Berenice Dias, que sempre conferiu um trato
especial ao direito das famlias, a definio da famlia eudemonista:
A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitria da solidariedade
ensejam o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de definio
da famlia e de preservao da vida. Esse, dos novos vrtices sociais, o
mais inovador.5
O Artigo 226 da Constituio de 1988 dispe, no pargrafo 4, que Entende-se, tambm, como
entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ainda reza o
pargrafo 7: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel,
o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituies oficiais ou privadas. Por fim: 8 O Estado assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de
suas relaes.
4
WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da unio estvel. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 2003,. p. 32.
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias / Maria Berenice Dias. 7. ed., ver. atual. Ed.
Ver. Atual. E ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 54.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 65.
Na esteira dessa evoluo, o direito das famlias instalou uma nova ordem jurdica para a famlia,
atribuindo valor jurdico ao afeto. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed., ver.
atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 71.
8
BRASIL. Constituio Federal (- CF 1988). -Ttulo VIII - Da Ordem Social - Captulo VII - Da
Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso.
7
Por tais motivos, isto , por este hiato legal, ao operador do direito caber
socorrer-se da analogia, da doutrina e da jurisprudncia, como no caso das novas
constituies familiares que se formaram no Brasil.
Estas
razes
conduzem
necessidade
de
fragmentar
algumas
O grande mrito de Morgan o de ter descoberto e restabelecido nos seus traos essenciais esse
fundamento pr-histrico da nossa histria escrita e o de ter encontrado, nas unies gentlicas dos
ndios norte-americanos, a chave para decifrar importantssimos enigmas, ainda no resolvidos, da
histria antiga da Grcia, Roma e Alemanha. A sua obra no foi trabalho de um dia. Levou cerca de
quarenta anos a elaborar os seus dados, at conseguir dominar inteiramente o assunto. E o seu
esforo no foi em vo, pois o seu livro , atualmente, um dos poucos que fazem poca. ENGELS,
Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio Primeira Edio/
1884. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro
Mioranza. So Paulo: Escala, s.d. p. 14
Nesta poca primitiva existiam outras formas de matrimnio, nas quais vrios
homens tinham em comum vrias mulheres, inclusive mantendo-se relaes sexuais
entre consanguneos.
A excluso progressiva, primeiro dos parentes prximos, depois dos parentes
distantes e, por fim, at das pessoas vinculadas apenas por aliana, torna
impossvel, na prtica, qualquer matrimnio por grupos; no fica seno o casal,
unido por vnculos ainda frgeis, essa molcula cuja dissociao origina no
matrimnio em geral.
A partir do momento em que a sociedade humana primitiva, formada por
pequenos grupos, se amplia e se desenvolve, inicia-se uma nova maneira de
organizao social.
Com o passar da vida humana, homens e mulheres, por costume viviam
juntos, ou um homem e vrias mulheres, ou uma mulher e vrios homens, para que
cultivassem relaes sexuais, criassem os filhos nascidos destas relaes e se
ajudassem mutuamente.11
Esta passagem foi estudada por grandes filsofos como Friedrich Engels,12 e
por Sigmund Freud (psicanalista), aproveitando-se das pesquisas do antroplogo
10
O volumoso tomo de Bachofen estava escrito em alemo, isto , na lngua da nao que menos se
interessava, ento, pela pr-histria da famlia contempornea. Por isso, permaneceu ignorado. O
sucessor mais imediato de Bachofen, nesse campo, revelou-se em 1865, sem nunca ter ouvido falar
dele. Trata-se de J. F. Mac Lennan, a anttese do seu predecessor. ENGELS, Friedrich. A origem da
Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio Quarta Edio/ 1891. Coleo Grandes
Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo:
Escala,s.d. p.19 e 21.
12
CAHALI, Yussef Said. Famlia e Casamento: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002,
p. 302.
12
12
[...] Em A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado: Friedrich Engels, atravs dos
sculos e dos milnios, a famlia foi mudando de feies, suas regras de constituio foram-se
alterando que, acrescidas de outros fatores, surgem outros grupos que vo alm do grupo familiar,
dando origem agricultura voltada para o comrcio, a indstria e um contato, forado, com outros
povos, por meio da expanso do territrio e da guerra, e a um decorrente sistema de troca, de
compra e venda, que chega at nossos dias como uma atividade comercial. ENGELS, Friedrich. A
10
Curioso destacar que estes cls se constituram como unidades matriarcais, em contradito com
nossa evoluo por seleo sexual e distino entre macho e fmea, das hordas primevas.. Freud
notava que uma causa para o cl ter se dirigido a ser matriarcal foi exatamente pelo papel do
predomnio na fase mais primitiva de um macho sobre diferentes fmeas, o que conferia ao grupo a
prevalncia de um pai, por meio da agressividade. Uma questo primordial para a sobrevivncia das
11
espcies a possibilidade de troca de gens entre seres sem parentesco prximo. Esta caracterstica
foi selecionada como vantajosa para a nossa espcie tambm (Freud se ope a este argumento
porque poca em que escreveu Totem e Tabu, incio do sculo XX, no era comprovado
cientificamente que a consanguinidade era prejudicial aos humanos). MARCUSE, Herbert. Eros e
civilizao: uma interpretao filosfica do pensamento de Freud. 7. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1978;.; DARWIN, Charles. A origem das espcies e a seleo natural. So Paulo: Madras, 2004. e
DARWIN, Charles. A origem do homem e a seleo sexual. Belo Horizonte: Itatiaia, 2004.
17
HEGEL, G. F. F e saber. So Paulo: Hedra, 2007, p. 53 e HEGEL, G. F. Introduo Histria
da Filosofia. So Paulo: Rideel, 2005, p. 72.
18
MARX, Karl. O capital. Crtica da Economia Poltica. Livro 1. So Paulo: DIFEL, 1987, p. 184.
19
[...] Por meio do casamento monogmico, resgata-se e preserva-se o patriarcado, o poder
masculino sobre a sociedade e o expande, atravs do controle dos instintos e do desenvolvimento da
base material da sociedade. Agora, os bens acumulados pelos homens ficam por herana para seus
descendentes diretos e no mais com o cl. A monogamia no aparece na histria, portanto,
absolutamente, como uma reconciliao entre o homem e a mulher e, menos ainda, como a forma
mais elevada de matrimnio. Pelo contrrio, ela surge sob a forma de escravizao de um sexo pelo
outro, como proclamao de um conflito entre os sexos, ignorado, at ento, na pr-histria. Num
velho manuscrito indito, redigido em 1846 por Marx e por mim, encontro a seguinte frase: A primeira
diviso do trabalho a que se fez entre o homem e a mulher para a procriao dos filhos. Hoje posso
acrescentar: o primeiro antagonismo de classes que apareceu na histria coincide com o
desenvolvimento do antagonismo entre o homem e a mulher, na monogamia; e a primeira opresso
de classes, com a opresso do sexo feminino pelo masculino. A monogamia foi um grande progresso
histrico, mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravido e as riquezas privadas, aquele
perodo, que dura at nossos dias, no qual cada progresso simultaneamente um retrocesso relativo,
e o bem-estar e o desenvolvimento de uns se verificam custa da dor e da represso de outros. a
forma celular da sociedade civilizada, na qual j podemos estudar a natureza das contradies e dos
antagonismos que atingem seu pleno desenvolvimento nessa sociedade. ENGELS, Friedrich. A
origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento
Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d. p.. 75.
20
[...] Assim, institui-se o casamento monogmico e com ele o controle da sexualidade feminina, onde
esta se volta apenas para a procriao e a preservao da descendncia masculina. A abrangncia
patriarcal surge com a afirmao de Aristteles de que no podem por natureza, ficar separados um
do outro, (homem e mulher), mas que, a mulher dependente do homem, pois que, esta sozinha no
capaz de procriar, nem subsistir e muito menos comandar uma cidade ou um exrcito, como no
poderia sozinha criar os filhos. [...] A cidade precede assim a famlia e at o indivduo, porque
responde a impulso natural. ARISTTELES. tica a Nicmaco. tica e poltica. So Paulo: Martin
Claret, 2006, p. 14.
12
Dez gens formavam uma frtria, que aqui se chamava cria e tinha atribuies mais importantes
que as de sua correspondente grega. Cada cria tinha suas prticas religiosas, seus santurios e
sacerdotes; estes ltimos, constitudos num organismo, formavam um dos colgios sacerdotais
romanos. De dez crias se compunha uma tribo, que originalmente, como as demais tribos latinas,
deve ter tido um chefe eleito supremo comandante na guerra e gro-sacerdote. O conjunto das trs
tribos era o povo romano, o populus romanus. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da
Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2
Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala,s.d. p.139.
22
Sabina, Sabinium, em latim, uma regio da Pennsula Itlica habitada desde os tempos pr-histricos e povoada pela tribo dos Sabinos, Sabini, em latim. GIORDANI, Mario Curtis. Histria de
Roma. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 38.
23
ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Coleo
Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So
Paulo: Escala,s.d. p. 139.
24
A palavra latina gens, que Morgan usa para designar esse grupo de consanguneos, procede,
como a palavra grega de idntico significado (genos), da raiz ariana comum gan (em alemo onde,
segundo a regra, o g - ariano substitudo pelo k kan), que significa engendrar. Da mesma forma,
significam linhagem ou descendncia as palavras gens, em latim; genos, em grego; dschanas, em
snscrito; kuni, em gtico (consoante a regra j referida); kyn, no antigo escandinavo e anglo-saxo;
kin, em ingls; e knne, no mdio-alto-alemo. Contudo, gens em latim e genos em grego empregam-se especialmente para designar esse grupo que se jacta de constituir uma descendncia comum (do
pai comum da tribo, no presente caso) e que est unido por certas instituies sociais e religiosas,
formando uma comunidade particular, cuja origem e natureza permaneceram at agora, apesar de
tudo, obscuras para todos os nossos historiadores. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da
Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2
Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.p.118.
25
[...] Pelo menos nos primeiros tempos da cidade, a gens romana tinha a seguinte constituio:
1.Direito de herana recproco entre os gentlicos; a propriedade permanecia na gens. Dada a
vigncia do direito paterno, na gens romana, da mesma forma que na grega, os descendentes por
linha feminina eram excludos na herana. Segundo a Lei das Doze Tbuas - o mais antigo
monumento conhecido do direito romano - em primeiro lugar herdavam os filhos, como herdeiros
diretos que eram; no havendo filhos, herdavam os agnados (parentes por linha masculina); e, na
falta destes, os demais membros da gens. Em caso algum, a propriedade saa da gens. Aqui
observamos a gradual infiltrao nos costumes gentlicos de novas disposies legais, criadas pelo
crescimento da riqueza e pela monogamia; o direito de herdar, a princpio igual para todos os
membros de uma gens, restringiu-se, em um tempo bastante remoto, aos agnados, e depois aos
filhos e netos por linha masculina. Na Lei das Doze Tbuas essa ordem aparece invertida,
naturalmente; [...] 4.- Obrigao de no casar dentro da gens. Em Roma, parece que jamais se
chegou a defini-Ia em lei escrita, mas era estabelecida como costume. Dos inmeros casais romanos
cujos nomes chegaram aos nossos dias, no conhecido um nico caso em que o marido e a mulher
tenham o mesmo nome gentlico. Outra prova dessa regra a do direito de herana, na forma com
que era adotado: a mulher saa da gens ao casar-se, perdia seus direitos agnticos, nem ela nem os
filhos que tivesse poderiam herdar de seu pai (dela) ou dos irmos deste. A gens no podia perder os
gens dos seus membros que morressem, como aconteceria fatalmente se outras leis de herana
prevalecessem. E essa regra no teria sentido se a mulher no fosse impedida de casar com um
13
Jos Carlos Moreira Alves29 esclarece que a posio de uma pessoa dentro
da famlia romana muito importante para determinar-se a amplitude de sua
capacidade jurdica, no campo do direito privado. Asseverando que na acepo de
membro da sua gens; [...]. 8. Direito de adotar estranhos na gens. Era a adoo por uma famlia
(como entre os ndios americanos), que trazia com ela a adoo pela gens. masculina.. ENGELS,
Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do
Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.
p.133-136.
26
Este termo (famulus) foi criado na Roma Antiga para designar um novo grupo social que surgiu
entre as tribos latinas, ao ser introduzido agricultura e tambm escravido legalizada. ALVES, Jos
Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1977,. II vol. p. 82.
27
E, quando a propriedade privada se sobreps propriedade coletiva, quando os interesses da
transmisso por herana fizeram nascer a preponderncia do direito paterno e da monogamia, o
matrimnio comeou a depender inteiramente de consideraes econmicas. Desaparece a forma de
matrimnio por compra, mas, em essncia, continua sendo praticado cada vez mais, e de modo que
no s a mulher tem seu preo, como tambm o homem, embora no segundo suas qualidades
pessoais e sim conforme a importncia de seus bens. Na prtica, e desde o princpio, se havia
alguma coisa inconcebvel para as classes dominantes era que a inclinao mtua dos interessados
pudesse ser a razo por excelncia do matrimnio. Isto s se passava nos romances ou entre as
classes oprimidas - que no se contavam para nada. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da
Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2
Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.p.89, 90.
28
MEIRA, Raphael Correia de. Direito Romano. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 122.
29
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p. 114.
14
30
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p. 607.
A sociedade gentlica e o Estado criam a diviso entre membros de gens privilegiados e no
privilegiados, gerando a oposio entre as duas classes de filhos adotivos e naturais. Princpio das
leis romanas: Direito de herana recproco entre os gentlicos; a propriedade permanecia na gens.
Dada a vigncia do direito paterno, na gens romana, da mesma forma que na grega, os
descendentes por linha feminina eram excludos na herana. Segundo a Lei das Doze Tbuas o
mais antigo monumento conhecido do direito romano em primeiro lugar herdavam os filhos, como
herdeiros diretos que eram; no havendo filhos, herdavam os agnados (parentes por linha
masculina); e, na falta destes, os demais membros da gens. Em caso algum, a propriedade saa da
gens. Aqui observamos a gradual infiltrao nos costumes gentlicos de novas disposies legais,
criadas pelo crescimento da riqueza e pela monogamia; o direito de herdar, a princpio igual para
todos os membros de uma gens, restringiu-se, em um tempo bastante remoto, aos agnados, e depois
aos filhos e netos por linha masculina. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade
Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed.
Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.p.134.
31
15
BARROS, Srgio Resende de. Matrimnio e patrimnio. In: Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n.08 -Jan-Fev-Mar/2001, p. 5.
33
BARROS, Srgio Resende. Trajetria da Famlia. Fonte : http://www.srbarros.com.br/pt/trajetoriada-familia.cont. Acesso em 10/01/2011.
34
O que existia, no Brasil em todo seu espao sob domnio portugus, era o costume de muitos
casarem sem nem conhecerem o consorte. Na maioria dos casos, o amor era algo inexistente,
bastava a vontade dos pais para unir seus filhos e os acordos estavam selados, sendo rarssimas as
excees. Receber o sacramento matrimonial, o selo religioso e o reconhecimento social de casados
era algo que estava facultado em muitos casos aos interesses particulares. Os contratos entre
famlias foram firmados e tiveram sua confirmao com o registro de casamento, um papel, ou
melhor, um documento que ainda hoje guardado pelos que o possuem e serve para conquistar ou
dar acesso a algumas benesses e direitos que s os casados desfrutam: ANDRADA, Diogo Paiva.
Casamento perfeito. Lisboa: Livraria S da Costa, 1944, p. 41.
35
MINUCHIN, Salvador. Famlias: funcionamento & tratamento. Porto Alegre. Artes Mdicas, 1990,
p. 30.
36
[...] O Cdigo Civil Francs, posto a lume em 1804, foi rebatizado Cdigo Napoleo, a partir de
1807, voltando a ser conhecido apenas como Cdigo Civil aps o Congresso de Viena, em 1815.
Em todo o mundo, especialmente no Novo Mundo, os juristas se mantinham fieis ao ttulo
personalista, at que, por um Decreto de 1852, se restabeleceu, por questo de elementar justia, o
nome oficial de Cdigo Napoleo, em unnime homenagem ao seu idealizador e artfice. SOUZA,
Sylvio Capanema de. Conferncia proferida na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
em 4 de junho de 2004, sob o ttulo A influncia do Cdigo Civil Francs no Direito Brasileiro, por
ocasio das festividades de comemorao do bicentenrio do Cdigo Civil Francs. In: Revista
da Emerj Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 7, n. 26, 2004, p.47.
16
37
17
Por sua vez, a famlia passa a ser considerada dentro dos padres
humanitrios, e a intimidade e privacidade familiar incitam sua preservao como
bem jurdico tutelado.
separao. Prefcio/ Waldir Grisard Filho; prefacio Eduardo de Oliveira Leite. 2. ed., rev., atual.Ed.
Ver. Atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 61.
41
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1972, v. 5,
p. 27.
42
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Fonte: Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 307, 10/ maio/ 2004. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5201>.
Acesso em: 21/ maio/ 2011.
43
GRIZARD FILHO, Waldir. Famlias reconstitudas: novas unies depois da separao. Prefcio
Eduardo de Oliveira Leite. 2. ed., rev., atual. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 60.
18
"No Afeganisto, mulher apaixonada tabu. proibido pelos conceitos de honra rigorosos do cl e
pelos muls. Os jovens no tm o direito de se encontrar para amar, no tm o direito de escolher.
Amor tem pouco a ver com casamento, ao contrrio, pode ser um grave crime, castigado com a
morte. Pessoas indisciplinadas so mortas a sangue-frio. Caso apenas um dos dois tenha de ser
castigado com a morte, invariavelmente a mulher. Mulheres novas so, antes demais nada, um
objeto de troca e venda. Um casamento um contrato entre famlias ou dentro de uma famlia. A
vantagem que o casamento pode ter para o cl que determina tudo - sentimentos raramente so
levados em considerao. In: SEIERSTAD, Asne. O livreiro de Cabul, 15. ed. edio, Rio de
Janeiro: Record, 2007,. p. 55.
45
Nesta concepo psmoderna, verificar: BITTAR, Carlos Alberto. O direito de famlia e a
Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 53-81; BITTAR, Eduardo C. B. O direito na psmodernidade. 2. ed., ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 116-117;
GHERSI, Carlos Alberto. Manual de posmodernidad jurdica y tercera via. Buenos Aires: Gowa,
2001, p. 55 e 56; GRIZARD FILHO, Waldir. Famlias reconstitudas: novas unies depois da
separao. Prefcio Eduardo de Oliveira Leite. 2. ed., rev., atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 64.
46
BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade: 2. ed. rev., atual. e. Ver. Atual. E ampl.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 116.
47
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. In: Direito de famlia na
Constituio de 1988. BITTAR, Carlos Alberto. (Org.) So Paulo: Saraiva, 1989, p. 67-71.
19
48
FABRIS, Sergio Antonio. O novo Direito de Famlia., Porto Alegre, 1984, p. 26.
[...] A unio estvel no concorre com o casamento, como uma forma superior ou inferior de
entidade familiar, mas representa, sim, apenas mais uma opo a ser tomada. In: OLIVEIRA, Jos
Sebastio de. Fundamentos constitucionais do Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 211.
50
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 6.
49
20
Como lembra Luiz Edson Fachin52, aps a Constituio, o Cdigo Civil perdeu
o papel de lei fundamental do direito de famlia.
O Cdigo Civil de 11 de janeiro de 2002 tentou se amoldar Constituio
Federal de 1988, que prestigiou fundamentalmente o Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana no artigo 1, inciso III. Contudo, ainda apresenta inmeras falhas e,
para corrigi-las, passou por vrias emendas para suprir as necessidades da
sociedade atual.
Maria Berenice Dias chama ateno ao fato de sua desordem estrutural
decorrer da incluso retalhada da nova concepo do direito das famlias e, alm
disso, critica sua elaborao, nos seguintes termos:
Foram inseridas, sem tcnica alguma, na fase final de sua elaborao,
certas regras de direito material preexistentes. Assim, o novo Cdigo,
embora bem-vindo, chegou velho. Por isso, imprescindvel que os
lidadores do direito busquem aperfeio-lo: proponham emendas
retificativas, realizem, quem sabe, at verdadeiras cirurgias plsticas, para
que adquira o vio que a sociedade merece.53
Paulo Netto Lbo concorda que houve falhas na lei civil e apresenta os
seguintes motivos:
O legislador, infelizmente, tambm cometeu inconstitucionalidades. Ao
tratar desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e
da unio estvel, gerou o Cdigo Civil diferenciao sem respaldo
constitucional. A Constituio no estabelece qualquer hierarquia entre as
51
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. rev., atual ed. Ver. Atual. e ampl..So Paulo. Revista dos Tribunais, 2010, p. 31.
52
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996,
p. 83.
53
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed., rev., atual. ed. Ver. Atual. E ampl..So Paulo. Editora Revista dos Tribunais,. 2010, p. 31.
21
54
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas para alm do numerus clausus.
In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.
Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacacio legis. Belo Horizonte. Del Rey, 2002,. 89-107, p. 95.
55
VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil, Direito de Famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 25 e 26.
56
LUDWIG, Celso Luiz., Para uma Filosofia Jurdica da Libertao: Paradigmas da Filosofia,
Filosofia da Libertao e Direito Alternativo, 2006, Florianopolis.Conceito Editorial, 2006,. p. 183-185.
57
Os conceitos de famlia utilizados no Cadnico e na PNAD no so equivalentes. A Pesquisa
Nacional por Amostra de Domiclios - PNAD entende por famlia as pessoas residentes em uma
mesma unidade domiciliar, que partilham laos de parentesco, dependncia domstica ou normas de
convivncia, assim como a pessoa que more sozinha em uma unidade domiciliar (IBGE: 2008). J o
Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal - Cadnico define famlia como a
unidade nuclear composta por um ou mais indivduos, eventualmente ampliada por outros indivduos,
que contribuam para o rendimento ou tenham suas despesas atendidas por aquela unidade familiar,
todos moradores em um mesmo domiclio (Decreto n. 6135/2007, art. 4, inciso I).
22
23
58
24
jurdicos. Em uma palavra: nossas disposies morais (ou carter) nascem de atividades
semelhantes a elas. Por exemplo, negar a adoo de uma criana a um casal homossexual pode
estar de acordo com as concepes morais do juiz, mas no tico deixar a criana sem famlia
porque isto contraria aquelas convices morais [...]. CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios
fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo Horizonte:. Del Rey, 2005, p. 71.
Sobre moral Aristteles cuidava. por esta razo que devemos atentar para a qualidade dos atos
que praticamos, pois nossas disposies morais correspondem s diferenas entre nossas
atividades. ARISTOTELES. tica a Nicmaco. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo. Martin Claret.
2006, p. 41.
63
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Das relaes de parentesco. In: DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito da famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, (p. 101-132), p.106.
64
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. rev., atual. ed. Ver. Atual. E ampl.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,. 2010, p. P. 36.
65
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p. 40.
25
66
26
Ao se fazer uma anlise do caput do art. 226, que assegura A famlia, base
da sociedade, tem especial proteo do Estado, o conceito apresentado traz uma
clusula geral de incluso. Dessa forma, o cotidiano, as necessidades e os
avanos sociais que se encarregam da concretizao dos tipos. E, uma vez
formados os ncleos familiares, merecem igualmente proteo legal.70
Os princpios regentes do direito de famlia possuem prestgio de fundamental
valor social, j que so eles que organizam conceitos e orientam todo o sistema
jurdico.
Da famlia, h direitos que garantem a infraestrutura fsica, como o direito
moradia e ao bem de famlia. H direitos que lhe promovem a estrutura
social, como o direito ao parentesco, o direito de contrair casamento ou de
permanecer em unio estvel, o direito igualdade entre os cnjuges, o
direito ao planejamento familiar, o direito ao poder familiar, o direito
obedincia filial, o direito paternidade, maternidade e adoo. H
direitos cujos objetos se voltam para a estrutura econmica da famlia,
como o condomnio patrimonial, a herana, a sucesso, os alimentos, as
penses. H direitos pertinentes superestrutura cultural, como o direito
vivncia domstica e convivncia familiar, o direito ao apoio da famlia.
Enfim, h direitos que zelam pela intraestrutura psquica da famlia: o
direito a conhecer o pai ou a me, o direito ao respeito entre os familiares,
e outros mais.71
68
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 228.
69
FERRAZ FILHO, Jos Francisco Cunha. Comentrios ao artigo 1 da Constituio Federal.
Constituio Federal Interpretada artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. COSTA
MACHADO, Antonio Claudio da (Org.); FERRAZ, Anna Candida da Cunha (Coord.). Barueri: Manole,
2010, p. 05.
70
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVELD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 37.
71
BARROS, Srgio Resende de. O direito ao afeto. Belo Horizonte: Del Rey, ano IV, n. 8, maio
2002.
27
72
Este autor ainda subdivide, dentro do princpio da igualdade: igualdade e independncia; igualdade
e violncia invisvel; igualdade e idade; a terceira idade e o regime de bens; o idoso e a alterao do
regime de bens; o idoso e os alimentos; a solidariedade alimentar do idoso; o idoso e o devedor de
alimentos; o idoso e a efetividade das decises judiciais e a efetividade e priso do idoso por dvida
alimentar. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 17-67.
7373
. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVELD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2008,(resumo das pgs. 37-43).
74
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. v. VI. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. VI, p.
62.
75
TARTUCE, Flavio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Artigo especialmente escrito
para o seminrio virtual Temas atuais do Direito de Famlia, Fonte: www.ambitojuridico.com.br,
Acesso 14/05/2011.
28
76
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. rev., atual Ed. Ver. Atual. e ampl..So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, (resumo das pgs. 61-70).
77
essa tica que impulsionou Lacan (1937) a construir, buscando na antropologia de Claude Levi
Strauss, um conceito da famlia que pode ser visto e entendido acima de qualquer valor moral e em
qualquer tempo ou espao: a famlia uma estruturao psquica em que cada membro ocupa um
lugar, uma funo. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de Famlia: uma abordagem
psicanaltica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 13.
29
78
CRUZ, Sebastio. Direito Romano I. Coimbra: Slivros, 1984, p. 197 et seq.;e ss; Vide tambm
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 13 ed., vol. I, 13. ed., 2002,
p. 98.
79
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p.98.
MORAES, Walter. Concepo Tomista de Pessoa um contributo, Um Contributo para a Teoria
do Direito da Personalidade.in Memria do Direito Privado. Revista do Direito Privado. So
Paulo:Ed. Revista dos Tribunais,. So Paulo. 2000. p. 191.
80
30
81
FORTE, Bruno. Para uma teologia da histria. Teologia da Histria Ensaio sobre a revelao,
o incio e a consumao. So Paulo: Paulus, 1995, p. 13.
82
CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia Jurdica Prtica. Editora Frum. Belo Horizonte. 2009, p. 262.
83
CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia Jurdica Prtica. Editora Frum. Belo Horizonte. 2009, p. 262.
84
CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia Jurdica Prtica. Editora Frum. Belo Horizonte. 2009, p. 263.
85
CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia Jurdica Prtica. Editora Frum. Belo Horizonte. 2009, p. 264.
86
OLIVEIRA, Manfredo. A Filosofia na crise da modernidade. So Paulo: Loyola, 1992, p. 23.
31
87
Apenas para esclarecer, so inmeras as expresses para traduzir o conceito de direitos humanos.
A Constituio Federal do Brasil de 1988, trata-os, em vrios artigos, de diferentes formas, a saber:
Artigo 4, inciso II, refere-se a direitos humanos; Ttulo II direitos e garantias fundamentais;
Artigo 5, inciso XLI -= direitos e liberdades fundamentais; Artigo 5, LXXI -= direitos e liberdades
constitucionais;; Artigo 17 -= direitos fundamentais da pessoa humana; .
Artigo 34 -= direitos da pessoa humana; Artigo 34, VII, b -= direitos e garantias individuais; ADCT,
Artigo 7 -ADCT = direitos humanos. Enquanto que nos EUA, na afirmada como: Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, afirmada como utiliza o termo direitos do
homem e direitos essenciais do homem..
A Carta da Organizao das Naes Unidas emprega a expresso direitos humanos no prembulo,
bem como, liberdades fundamentais.
88
A expresso direitos fundamentais (droit fondamentaux) foi originariamente utilizada na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 1789. Enquanto a expresso
direitos humanos costuma ser empregada em referncia aos direitos reconhecidos pela ordem
jurdica supranacional, a expresso direitos fundamentais passou a se relacionar aos direitos
32
33
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos entrou em vigor em 1976, quando atingido o
nmero mnimo de adeses de 35 Estados. No Brasil, o Pacto foi ratificado, entrando em vigor em
1992.
93
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado y Constitucin. Madrid: Tecnos,
1999, p. 30.
94
ARENDT, Hanna. Origens do Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das
Letras, 1997, p. 74.
95
Celso Lafer, fazendo uma anlise sobre a filsofa Hannah Arendt, que tratou dos direitos humanos
como construo da igualdade: Ns no nascemos iguais: ns nos tornamos iguais. A igualdade no
um dado ele no physis, nem resulta de um absoluto transcendente externo comunidade
poltica. Ela um construdo, elaborado convencionalmente pela ao conjunta dos homens atravs
da organizao da comunidade poltica. E mais adiante: [...] justamente para garantir que o dado
da existncia seja reconhecido e no resulte apenas do impondervel da amizade, da simpatia ou do
amor no estado de natureza, que os direitos so necessrios. [...] por essa razo que Hannah
Arendt reala, a partir dos problemas jurdicos suscitados pelo totalitarismo, que o primeiro direito
humano o direito a ter direitos. In LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um
dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia da Letras, 1988, p. 150,
153 e 154.
96
BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos e Direito de Famlia. Texto bsico da palestra
proferida no dia 29 de agosto de 2003, na XII Jornada de Direito de Famlia, realizada no Auditrio da
Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, sob patrocnio do Instituto dos Advogados
do Rio Grande do Sul. http://www.srbarros.com.br/pt/direitos-humanos-e-direito-de-familia.cont.
Acessado em 18/02/2011.
34
O direito vida importa no direito da famlia, por ser ele o responsvel por
iniciar a pessoa na ordem jurdica, a partir das entidades familiares, at a
capacidade civil e, por isso, a famlia o mais fundamental dos direitos humanos,
pois que possui como base o afeto.
Em outra ocasio, reflete Srgio Resende quanto ao valor do afeto nos
direitos humanos:
Eis um elenco de direitos humanos familiais. Todos, postos e dispostos em
funo da solidariedade humana, que comea na solidariedade interna
famlia. A humanidade se constri pela fora maior da solidariedade
humana, em cuja origem est a solidariedade familiar, fomentada pelo
afeto culminando no amor. O amor faz do indivduo humano um ser
humano. Identifica uns com os outros e gera em todos ns a solidariedade
entre todos ns. Se a famlia a matriz, a solidariedade a matriz dos
direitos humanos. Um homem trabalhando vinte horas no ergue um peso
que vinte homens erguem trabalhando juntos solidariamente durante
uma hora. A solidariedade gera uma fora maior: a fora da sociedade
humana. a nica fora capaz de construir com dignidade a humanidade
em toda a sociedade humana, o que historicamente partiu e, portanto,
eticamente deve partir do seu ncleo inicial: a famlia. Nesses termos, o
direito famlia se liga ao maior dos direitos humanos: o direito
humanidade.97
97
BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos da famlia: principiais e operacionais.: Texto
bsico da palestra proferida em 3 de dezembro de 2003, no II Encontro de Direito de Famlia do
IBDFAM/AM, realizado em Manaus, sob patrocnio da seccional do Amazonas do IBDFAM Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia. Igualmente, da palestra ministrada no Curso de Direito de Famlia
promovido pelo Instituto dos Advogados de So Paulo, em 25 de novembro de 2003.
35
prembulo
do
texto
constitucional
de
1988,
foram
estatudos
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.
498.
99
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 86-87.
36
Adverte-se que este princpio fundamental est no rol das clusulas ptreas,
presente no artigo 60, pargrafo 4, IV, da atual Constituio brasileira.
Luiz Edson Fachin, em sua definio de dignidade humana como princpio
fundamental, assevera que:
A dignidade da pessoa humana princpio fundamental da Repblica
Federativa do Brasil. o que chama princpio estruturante,
constitutivo e indicativo das ideias diretivas bsicas de toda a ordem
constitucional. Tal princpio ganha concretizao por meio de outros
princpios e regras constitucionais formando um sistema harmnico,
e afasta, de pronto, a ideia de predomnio do individualismo atomista
do Direito. Aplica-se como leme a todo o ordenamento jurdico
nacional
compondo-lhe
o
sentido
e
fulminando
de
inconstitucionalidade todo processo que com ele conflitar. de um
princpio emancipatrio que se trata.101
37
104
38
108
39
110
Regina Beatriz Tavares da Silva. O projeto de Cdigo Civil e o direito da famlia . Publicado em
www.intelligentiajuridica.com.br
em
outubro
de
2006.
Fonte:
http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=176. Acesso em 20/06/2011.
111
CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana: conceito fundamental do direito
civil. In: MARTINS COSTA, Judith (org.) A reconstruo do Direito Privado: reflexos dos
princpios, diretrizes e direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 260 e
261.
40
112
Declarao Universal Dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da
Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948.
Prembulo
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos
brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os
homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da
necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum,
Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para
que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania e a opresso,
Considerando essencial promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes,
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos
humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos
homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida
em uma liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperao com
as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a
observncia desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreenso comum desses direitos e liberdades da mais alta
importncia para o pleno cumprimento desse compromisso [...].
113
CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia.
Belo Horizonte. Del Rey, 2005, p. 98.
41
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. In: CUNHA
PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia
e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, IBDFAM, 2002, p. 334.
115
Anna Candida da Cunha Ferraz ensina que a doutrina costuma estabelecer a diferena entre
reforma constitucional e mutao constitucional. A primeira consistente em modificaes
constitucionais previstas no prprio texto da Constituio (acrscimos, supresses, emendas), pelos
processos por ela estabelecidos para sua reforma; j a segunda, refere-se alterao do significado
da norma, mas no do texto expresso, por meio da interpretao judicial. In FERRAZ, Anna Cndida
da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio: mutaes inconstitucionais. So
Paulo: Max Limonad, 1986, p. 9.
116
O autor aponta as trs fases da histria constitucional brasileira: a) a primeira, influenciada nos
modelos francs e ingls do sculo XIX, teve sua realizao com a Constituio de 1824; a segunda,
inaugurada pela Constituio de 1891, representa uma aproximao com o exemplo norte-americano;
a terceira, ainda em curso, baseia-se na presena dos traos inerentes ao perfil alemo do sculo
XX, cujo incio fora marcado pela Constituio de 1934. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 288.
117
Antonio Junqueira Azevedo afirma que o princpio da dignidade como fundamento de um Estado
Democrtico exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana. AZEVEDO, Antnio
Junqueira. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da.
(Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania. O novo
CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, IBDFAM, 2002, p. 334.
118
Interessante a leitura de Ivo Dantas ao afirmar que os princpios fundamentais formam o ncleo
central da Constituio, a irradiar o seu contedo sobre esta como um todo, ostentando hierarquia
42
43
122
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Das relaes de parentesco. In: DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito da famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 105.
123
Dentre inmeros autores que tratam do afeto: BARROS, Srgio Resende de. O direito ao afeto;
DIAS, Maria Berenice. Sociedade de afeto: um nome para a famlia; PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil; FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relao
biolgica e afetiva; LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem
gentica: uma distino necessria; NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: o
reconhecimento do afeto como valor jurdico. Entre outros.
124
Interessante colacionar, a ttulo exemplar, uma das inmeras decises proferidas com base na
afetividade: Indenizao Danos Morais Relao Paterno-Filial Princpio Da Dignidade Da Pessoa
Humana Princpio Da Afetividade. Dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o
privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro
no princpio da dignidade da pessoa humana (Tribunal de Alada de Minas Gerais, 7 Cmara de
Direito Privado, Apelao Cvel 408.555-5. Deciso de 01/042004. Relator Unias Silva, v.u.).
44
125
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre:Sntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 8, jul./set. 2002.
126
A relao processual dos avs no direito de famlia: direito busca da ancestralidade, convivncia
familiar e alimentos. In: BIRCHAL, Alice de Souza. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 54.
127
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios Constitucionais de Direito de Famlia. So
Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 82.
128
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.
45
A afetividade como princpio fundamental pode ser encontrada no Projeto de Lei n. 2285/2007,
elaborado pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia), artigo 5, que tramita no
Congresso Federal, objetivando instituir o "Estatuto das Famlias" e demonstrando a sua
importncia como alicerce para as mesmas. Importante transcrever os cinco primeiros artigos do
mencionado projeto: [...] Art. 1.1. Este Estatuto regula os direitos e deveres no mbito das
entidades familiares. Art. 2.2. O direito famlia direito fundamental de todos. Art. 3.3.
protegida como famlia toda comunho de vida instituda com a finalidade de convivncia familiar, em
qualquer de suas modalidades. Art. 4.4. Os componentes da entidade familiar devem ser
respeitados em sua integral dignidade pela famlia, pela sociedade e pelo Estado. Art. 5.5.
Constituem princpios fundamentais para a interpretao e aplicao deste Estatuto a dignidade da
pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gneros, de filhos e das entidades
familiares, a convivncia familiar, o melhor interesse da criana e do adolescente e a afetividade..
130
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia In: FACHIN, Luiz
Edson (coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998, p. 296.
131
MAY, Rollo. O homem procura de si mesmo. Trad. de urea Brito Weissenberg. Petrpolis:
Vozes, 2004, p. 29.
132
[...] porque a grande sabedoria pag no pode ser supressa da tradio humanista, devemos ser
advertidos em qualquer caso em no definir o humanismo pela excluso de toda ordenao ao superhumano e pela abjurao de toda transcendncia. Para deixar as discusses abertas, digamos que o
humanismo (e tal definio pode ser desenvolvida segundo linhas muito divergentes) tende
essencialmente a tornar o homem mais verdadeiramente humano, e a manifestar sua grandeza
original fazendo-o participar de tudo o que o pode enriquecer na natureza e na histria (concentrando
46
verdadeiro fim da humanidade est em realizar uma vida comum terrena, um regime
temporal de acordo com a dignidade humana e o amor, sendo este, sem dvida, um
trabalho rduo e heroico e que exige fora de vontade, pacincia e, sobretudo, f de
cada pessoa.
Giselle Cmara Groeninga traz uma considerao singular ao afeto:
Primeiramente dentro da famlia, e no seio das instituies, aprendemos a
interpretar os afetos, a realidade e a lei. Assim tambm se aprende a
balizar a agressividade e desenvolvemos formas de dar e receber amor, as
quais vo se transformar em solidariedade um capital essencial para o
exerccio da cidadania [...] O afeto um valor, inerente formao da
dignidade humana, tal como o direito herana gentica, guardadas as
propores. Relaes de fato em que se envolvem as pessoas na poca
atual.133
A importncia do afeto foi destacada por Rolf Madaleno nos seguintes termos:
O afeto a mola propulsora dos laos familiares e das relaes
interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo
dar sentido e dignidade existncia humana.135
o mundo no homem, como dizia mais ou menos Scheler, e dilatando o homem ao mundo); ele exige
ao mesmo tempo em que o homem desenvolva as virtualidades nele contidas, suas foras criadoras
e a vida da razo, e trabalhe por fazer das foras do mundo fsico instrumento de sua liberdade.
MARITAIN, Jacques. Humanismo integral. Traduo de Afrnio Coutinho. Rio de Janeiro:
Companhia Editora Nacional, 1945 (introduo sem n. de pgina).
133
O amor est desfazendo o crculo neurtico institudo por aquela formao familiar, como
escreveu Giselle Cmara Groeninga, e passa a ocupar outra posio nessa nova estrutura, unindo
pessoas por laos abstratos e num fim fraterno comum: o desenvolvimento pessoal, por meio do
ncleo familiar. GROENINGA, Giselle Cmara. O direito a ser humano: da culpa responsabilidade.
In: Direito de Famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003,
p. 102.
134
ALMEIDA,
Guilherme
Assis
de.
O
valor
do
amor.
Disponvel
em:
<http://www.mundodosfilosofos.com.br/ guilherme23.htm>. Acesso em: 20/03/2010.
135
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.65.
136
NETTO LBO, Paulo Luiz. Cdigo civil comentado, So Paulo: Atlas, coord. AZEVEDO, lvaro
Villaa, 2003. vol. XVI. p. 43-47.
47
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. ver. atual. e ampl.- So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2010, p.70, 71.
138
FACHIN, Luiz Edson. Contribuio critica teoria das entidades familiares extramatrimoniais.
coord. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LAZZARINI, Alexandre Alves In: Repertrio de
jurisprudncia e doutrina sobre Direito de Famlia,. So Paulo: RT, 2003, p.317, 318.
48
VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes de familia. In: Anais da XV Conferncia Nacional da
OAB. Foz do Iguau, set. 1994, p.645.
140
FERRAZ FILHO, Jos Francisco Cunha. Comentrios ao artigo 5 da Constituio. In:
Constituio Federal Interpretada artigo por artigo, pargrafo por pargrafo/ COSTA
MACHADO, Antonio Claudio da (organizador); FERRAZ, Anna Candida da Cunha (coordenadora).
Barueri, SP: Manole, 2010, p. 16.
49
141
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Rio de Janeiro. Elos, 1961, p. 28.
Exemplos de efetivao desta igualdade (material) so os textos normativos que concedem s
mulheres um tempo menor de trabalho para a aposentadoria; a licena maternidade maior que a
licena paternidade etc. CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios fundamentais norteadores para o
direito de famlia. Belo Horizonte. Del Rey. 2005, p.46
143
LBO, Paulo Luiz, Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito
brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/ IBDFAM, n 26, out.
nov./2004.
144
Prev o Enunciado n. 99 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil,
que "O art. 1.565, 2, do Cdigo Civil no norma destinada apenas s pessoas casadas, mas
tambm aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, 3 e 7, da
Constituio Federal de 1988, e no revogou o disposto na Lei 9.236/96". O art. 1.565, 2, do
Cdigo Civil o dispositivo que prev que o planejamento familiar de livre deciso do casal.
145
No Cdigo Civil de 2002, o princpio da igualdade pode ser aplicado no que se refere aos incisos
III e IV do art. 1.556. Vez que, so deveres do casamento a assistncia mtua e o respeito e
142
50
Para Flvio Tartuce, esse exerccio de forma igualitria tambm consta do art.
1.634 do Cdigo Civil, que traz as suas atribuies, como:
a) dirigir a criao e a educao dos filhos; b) ter os filhos em sua
companhia e guarda; c) conceder aos filhos ou negar-lhes consentimento
para casarem; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou se o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar; e) representar os filhos, at aos 16 anos,
nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que
forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclam-los de quem
ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obedincia, respeito e
os servios prprios de sua idade e condio.147
atitudes
considerao mtua, ou seja, prestados por ambos os cnjuges, de acordo com as possibilidades
patrimoniais e pessoais de cada um.
146
Conhece o artigo 1.631 do Cdigo Civil que durante o casamento ou unio estvel o poder familiar
compete aos pais. Na falta ou impedimento de um deles, o outro exercer esse poder com
exclusividade. Em casos de eventual divergncia dos pais quanto ao exerccio do poder familiar,
assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para a soluo do desacordo.
147
TARTUCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Jus Navigandi, Teresina,
ano 11, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8468>. Acesso em: 30
mar. 2011.
148
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. ver. atual. e ampl.- So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2010, p.65.
51
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. ver. atual. e ampl.- So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2010, p.66.
150
BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos da famlia: principiais e operacionais in: II
Encontro de Direito de Famlia do IBDFAM/AM 2003.
151
BRASIL. Novo Cdigo Civil brasileiro: Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo
com o Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal, legislao codificada extravagante. In: obra
coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais; prefacio do Prof. Miguel Reale. 4 ed. Ver.
Atual. E ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.619, 620.
52
atendidos como tais. filiao civil, que aquela resultante da adoo, deu-se o
mesmo status de filho consanguneo,152 bem assim para efeitos sucessrios.
Por isso, a norma constitucional cotejada no artigo 227 6 levou,
nomeadamente, revogao das regras de Direito Civil que atribuam melhores
direitos sucessrios aos filhos legtimos em relao aos ilegtimos, ou que
limitavam o reconhecimento de certas categorias de filhos ilegtimos.
Neste sentido, cite-se Pedro Belmiro Welter:
A primeira, a Constituio Cidad de 1988, ao reconhecer a igualdade da
filiao, no discrimina os filhos havidos, ou no, na constncia do
casamento, da unio estvel ou da comunidade formada entre o pai e/ou a
me e o filho, pelo que os filhos tm o direito constitucional paternidade e
maternidade biolgica ou socioafetiva.153
Cdigo Civil Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou
outra origem. Constituio Federal artigo 227, 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do
casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
153
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre a filiao biolgica e socioafetiva, In: Revista Brasileira
de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, n. 14, ano IV, jul./ago./set. 2002. p. 158 e159
154
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.66
155
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.66
53
no
ambiente
familiar
para
compartilhamento
de
afetos
156
157
54
55
163
Roborando o assunto, Rolf Madaleno: Desde as mais distantes origens, os alimentos prestados
por quem tem capacidade e dever de prove-los aos seus dependentes carregam sua natureza
jurdica a funo vital da sobrevivncia do ser humano enquanto em processo de crescimento e de
desenvolvimento fsico e mental. Os alimentos tambm servem de suporte ao dependente que,
embora civilmente capaz, ainda prossegue com os estudos de concluso de sua formao
profissional. Ainda quele que, por enfermidade grave, apresenta intransponvel obstculo e absoluta
impossibilidade de prover seu sustento com o resultado financeiro de seu prprio trabalho. In:
MADALENO, Rolf. Direito de Famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed, 2004, p.
127.
56
165
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p.188.
166
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia no novo milnio. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p.147.
167
GOMES, Orlando. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 23
168
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher.
57
58
169
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.05.
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Poder familiar nas famlias recompostas e o art. 1.636 do
CC/2002. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.) .Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Afeto, tica e famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2004, p.
162.
170
59
171
COSTA, Demian Diniz. Famlias monoparentais, reconhecimento jurdico, Rio de Janeiro: Aide,
2002, p. 24.
172
Foram construdos os seguintes tipos de famlia, de acordo com a ordenao dos residentes
em relao pessoa de referncia no domiclio, para a PNAD 2006, e ao responsvel pela unidade
familiar (RUF) no Cadastro nico: (i) unipessoal: pessoa morando s, independentemente do sexo;
(ii) monoparental feminino: famlias compostas somente por pessoa de referncia/RUF do sexo
feminino e filhos; (iii) monoparental masculino: famlias compostas somente por pessoa de
referncia/RUF do sexo masculino e filhos; (iv) s casal: famlias formadas somente por pessoa de
referncia/RUF e cnjuge/companheiro; (v) casal com filhos: famlias compostas por pessoa de
referncia/RUF, cnjuge/companheiro e filhos; (vi) biparental e outros parentes: famlias compostas
por pessoa de referncia/RUF, cnjuge/companheiro e outros parentes, tenham ou no filhos; (vii)
monoparental feminino e parentes: famlias compostas por pessoa de referncia/RUF do sexo
feminino, sem cnjuge/companheiro, com filhos e outros parentes; (viii) monoparental masculino e
parentes: famlias compostas por pessoa de referncia/RUF do sexo masculino, sem
cnjuge/companheiro, com filhos e outros parentes; (ix) sem parentesco: arranjos em que a pessoa
de referncia/RUF no possui relao de parentesco com nenhum dos demais moradores (pessoa de
referncia e agregado(s) na PNAD 2006, responsvel legal e sem parentesco no Cadnico); e (x)
outros: os arranjos no abarcados nas categorias anteriores. Fonte: formulrio de cadastramento
nico para programas sociais.
IBGE.
Pesquisa
Nacional
por
Amostra
de
Domiclios.
Fonte:http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/nupcialidade_fecundidade/censo
2000_fecundidade.pdf
173
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.6.
60
maioridade
dos
descendentes
no
descaracteriza
178
61
179
ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A ao buscou a declarao de
reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, tambm, que
os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis fossem estendidos aos
companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo.
J na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o governo do Estado do
Rio de Janeiro (RJ) alegou que o no reconhecimento da unio homoafetiva contraria preceitos
fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o princpio da
dignidade da pessoa humana, todos da Constituio Federal. Com esse argumento, pediu que o STF
aplicasse o regime jurdico das unies estveis, previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil, s unies
homoafetivas de funcionrios pblicos civis do Rio de Janeiro. Notcias STF Quinta-feira, 05 de maio de
2011.
Supremo
reconhece
unio
homoafetiva.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931&caixaBusca=N.
20/05/2011.
180
acesso
Fonte:
em
LEITE SAMPAIO, Jos Adrcio. Crise e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey.
2004, p. 277.
62
181
63
Portanto, atualmente inadmissvel que tais unies, por serem formadas por
pessoas do mesmo sexo, sejam tratadas como meras sociedades de fato, sem a
possibilidade de equiparao ao companheirismo.182
O legislador constituinte tomou, ainda, o princpio da igualdade de direitos,
sendo tranquilo na doutrina que, dependendo das inmeras diferenas existentes
entre as pessoas e situaes, poder haver tratamento desigual para elas, desde
que essa diferenciao seja fundada em justificativa racional.
Prenunciadora do reconhecimento da unio homoafetiva como entidade
familiar, Maria Berenice Dias advoga que:
Felizmente, comea a surgir uma nova postura. Reconhecidas as unies
homoafetivas como entidades familiares, as aes devem tramitar nas
varas de famlia. Assim, nem que seja por analogia, deve ser aplicada a
legislao da unio estvel assegurando-se partilha de bens, direitos
sucessrios e direito real de habitao.183
182
A igualdade estabelecida na Declarao Universal dos Direitos Humanos nos artigos I e II, sendo
que, afirma Joo Baptista Herkenhoff quanto ao artigo II: "O artigo consagra assim a absoluta
igualdade de todos os seres humanos para gozar dos direitos e das liberdades que a Declarao
Universal assegura. O artigo II, neste seu primeiro pargrafo, completa o artigo I. [...] A clusula "sem
distino de qualquer espcie", no incio do pargrafo, e a clusula "ou qualquer outra condio", no
final do pargrafo, so clusulas generalizadoras da maior importncia. Essas clusulas, a meu ver,
probem todas as discriminaes, mesmo aquelas no enunciadas no texto. Assim, atentam contra os
Direitos Humanos as discriminaes contra o homossexual, contra o aidtico, [...] Todas as
discriminaes, mesmo veladas, que visem a rotular pessoas afrontam os Direitos Humanos.
Nenhuma excluso ou marginalizao de seres humanos pode ser tolerada." In: HERKENHOFF,
Joo Baptista. Direitos Humanos: uma idia muitas vozes. 3 ed., Aparecida/SP: Santurio, 1998
p. 84 - 85.
183
DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito e a justia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 178.
184
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 2007, p.65
64
185
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Sociologia geral. 7. ed. So Paulo: Atlas,
1999, p.321.
186
A doutrina brasileira traz varias denominaes referentes famlias, tais como: recompostas,
reconstitudas, tentaculares, mosaica, complexa e multinucleares.
65
187
GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstitudas. Novas relaes depois das separaes.
Prefacio Eduardo de Oliveira Leite 2. Ed. Ver. E atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.
85.
188
GLANZ, Semy. A famlia mutante - sociologia e direito comparado: inclusive o novo Cdigo
Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 157-158.
190
177 - Se uma viva, cujos filhos so ainda crianas, quer entrar em uma outra casa, ela dever
entrar sem cincia do juiz. Se ela entra em uma outra casa, o juiz dever verificar a herana da casa
do seu precedente marido. Depois se dever confiar a casa do seu precedente marido ao segundo
marido e mulher mesma, em administrao, e fazer lavrar um ato sobre isto. Eles devero ter a
casa em ordem e criar os filhos e no vender os utenslios domsticos. O comprador que compra os
utenslios domsticos dos filhos da viva perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu
proprietrio. In: BOUZON, E. O Cdigo de Hammurabi. 2ed.Rio de Janeiro: Vozes, 1976, p.79,80.
66
que um quarto da populao havia sido confiada durante a infncia aos cuidados de
um padrasto ou de uma madrasta.191
O decreto n 181/1890, que regulamentou o casamento civil no Brasil aps a
Proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889, conferia viva o ptrio
poder (hoje poder familiar) sobre os filhos do casal extinto, cessando esse direito,
porm, se convolava novas npcias. Neste caso, ao filho era dado um tutor, embora
a me pudesse continuar com a guarda do menor.
Oportuno se torna dizer que apenas em 1962, com o advento da Lei n. 4.121,
versada como o Estatuto da Mulher Casada, alterou-se o que dispunha o artigo 393
do Cdigo Civil de 1916: A me que contrai novas npcias no perde, quanto aos
filhos de leito anterior, os direitos ao ptrio poder, exercendo-os sem qualquer
interferncia do marido.
A Constituio Federal do Brasil de 1988 traz consigo a possibilidade de
formao das segundas famlias, reconstrudas pelo afeto, conquistado pela
convivncia entre pessoas vindas de outra relao e que se encontram vinculadas
pela identidade.
Livre de preconceitos deve a sociedade, junto ao Judicirio, reconhecer as
novas formaes familiares em prestgio do bem-estar humano, garantindo,
principalmente s crianas e aos adolescentes tidos como enteados, um futuro que
lhes promova segurana emocional.
A respeito do preconceito, Maria Berenice Dias profere que:
No bastam os vocbulos disponveis para diferenciar o par formado por
quem egresso de relacionamentos anteriores. A prole de cada um
tambm no dispe de uma palavra que permita identificar quem seja, por
exemplo, o companheiro da me; o filho da mulher do pai diante de seu
prprio filho, e ainda o novo filho desta relao frente aos filhos de cada
um dos pais. Claro que termos madrasta, padrasto, enteado, assim como
as expresses filho da companheira do pai ou filha do convivente da me,
meio-irmo e outras no servem, pois trazem uma forte carga de
negatividade, ainda resqucio da intolerncia social, por lembrarem
vnculos pecaminosos.192
191
BURGUIRE, A. Historia de la Famlia. In: GROSMAN, Ceclia P.; ALCORTA, Irene Martinez.
Famlias ensambladas. Buenos Aires: Universidad, 2000, p. 45
192
DIAS, Maria Berenice. Sociedade de afeto: um nome para a famlia. In: Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. I, n. 1, abr./jun. 1999, p. 34.
67
193
Art. 1.636 do CC/2002 - O pai ou me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no
perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem
qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro.
Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que
casarem ou estabelecerem unio estvel.
68
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma
distino necessria. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Afeto, tica, famlia e o novo
Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 510.
198
DIAS, Maria Berenice. Sociedade de afeto: um nome para a famlia. In: Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. I, n. 1, abr./jun. 1999, p. 34.
199
BITTENCOURT, Edgard Moura. Segundas npcias. Revista Forense, n. 206, fasc. 730-731-732,
p. 431-432.
69
Decorre
das
famlias
reconstitudas
anseio
de
seus
integrantes
(especialmente os filhos) de se sentirem parentes uns dos outros neste novo ncleo,
alm dos laos de afeto daqueles que j possuem com seus parentes naturais.
O parentesco a vinculao entre as pessoas da famlia, suscitando efeitos
jurdicos em diferentes ramos do Direito, o que para Paulo Luiz Netto Lbo significa:
para alm do direito, uma das razes de ser do parentesco se funda no fato de
pertencer a determinado grupo familiar.201
Ao acompanhar-se o esprito do Direito de Famlia, que prestigia a cada dia
mais o vnculo afetivo, apropriado ser atender a socioafetividade como requisito
primordial ao estado paterno/filial na famlia reconstituda.
Com a evoluo da sociedade e da famlia, modificou-se o conceito de
filiao, que atualmente se estabelece independentemente da origem
gentica dos filhos, mas a partir da relao de afetividade e querer
externado (posse de estado de filho) entre pais e filhos de qualquer
origem.202
200
70
Ademais, este artigo bem decidiu que a afinidade uma forma de parentesco.
Ao mesmo tempo, no segundo pargrafo do referido, assegurou que esse
parentesco no se extingue na linha reta, previso essa j existente no antigo
Cdigo.
Clvis Bevilaqua204 utilizava alm do parentesco consanguneo e o afim,
ainda a expresso parentesco civil, aplicado ao parentesco por adoo. Este
parentesco estabelecido por pessoas alheias consanguinidade e formado a partir
de uma sentena constitutiva prevista nos artigos 1.593 do Cdigo Civil205 e 47 do
ECA.206
Luiz Edson Fachin admite que o contido no artigo 1.593 do Cdigo Civil de
2002 permite a construo da paternidade socioafetiva, ao referir-se a diversas
origens do parentesco.207
Posta assim a questo, de se dizer que os pais/mes e enteados so
parentes atrelados pela socioafetividade, o que se acolhe na entonao outra
origem.
Paulo Luiz Netto Lbo afirma que a afetividade possui fundamento
constitucional; no sendo petio de princpio, nem fato exclusivamente sociolgico
ou psicolgico, dado que a natureza da famlia est fundada essencialmente nos
laos de afetividade, encontrando-se na Constituio Federal brasileira seus
fundamentos essenciais do princpio da afetividade, a saber:
[...] artigo 227, 5 e 6 (todos os filhos so iguais, e adoo como
escolha afetiva); artigo 226, 4, que trata da famlia monoparental e
204
BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Atual. Achilles
Bevilaqua. 12 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1960. Vol. 2, p.232.
205
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
206
Art. 47. O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil
mediante mandado do qual no se fornecer certido.
207
Do mesmo modo lembra este autor que o Cdigo Civil de 1916 j propiciava esse entendimento na
exegese do inciso II do artigo 349. FACHIN, Luiz Edson. Boletim IBDFAM, n 19. Ano 3, maro/abril
2003, p.3.
71
208
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil Comentado: Direito de Famlia, Relaes de
Parentesco, Direito Patrimonial: Arts 1591 a 1693, volume XVI. Coordenao lvaro Villaa
Azevedo So Paulo: Atlas, 2003. p. 43.
209
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Trad. Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 245.
210
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. Ed. Ver. Atual. E ampl.- So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2010, p.69, 70.
211
Maria Berenice assim elucida: Por exemplo, todas as omisses da lei, deixando de nominar a
unio estvel quando assegura algum privilgio ao casamento, devem ser tidas por inexistentes.
Quando a lei no fala na unio estvel, necessrio que o interprete supra essa lacuna. Assim onde
se l cnjuge, necessrio passar-se a ler cnjuge ou companheiro. E quando a lei trata de forma
diferente a unio estvel em relao ao casamento, de se ter simplesmente tal referencia como no
72
73
74
213
75
214
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62-63.
215
HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. In: Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 1, n. 1, p. 7-17, abr./jun. 1999.
216
TIBA, Iami. Adolescentes, quem ama educa. 8 ed. So Paulo: Integrare, 2005, p. 147.
76
217
77
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Reflexos jurdicos da filiao afetiva decorrentes do padrastio e do
madrastio. In: Direito de famlia no novo milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro
Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando; FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO, Silmara Juny
de Abreu; ZUCCHI, Maria Cristina, organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p.515.
78
220
ALMEIDA Jos Luiz Gavio de. Reconhecimento da filiao. In: Direito de famlia no novo
milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando,
FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu, ZUCCHI, Maria Cristina,
organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p.532.
221
VILLELA, Joo Baptista. Desbiologizao da paternidade. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, maio 1979. p. 409.
222
ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiao luz da dignidade humana. Livraria do
Advogado: Porto Alegre, 2003, p. 177, 178.
223
BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade: posse de estado de filho:
paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1999. p. 53, 54.
79
80
227
228
Em relao aos efeitos jurdicos ressalta-se o artigo 1.584 do Cdigo Civil de 2002:
(...) Pargrafo nico: Verificando que os filhos no devem ficar sob a guarda do pai ou da me, o juiz
deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia
levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o
disposto em lei especfica.
Seguido pela seguinte orientao legislativa: Apelao Cvel. Guarda de menor postulada pelo
padrasto. Pai biolgico ausente e me em pleno exerccio do poder familiar. O marido da me quer
assumir a condio de guardio da criana. Se um cnjuge pode adotar o filho do outro, no h razo
para no estender e ele a guarda da criana. Essa medida tem carter protetivo. O cidado adotou a
criana como filho socioafetivo, o pai que essa criana tem. O pai biolgico e registral, ao que
consta, uma pessoa afastada do ncleo familiar. de todo razovel deferir o exerccio da guarda ao
companheiro da me, sem afastar, claro, a guarda materna que continua subsistindo, pois o casal
convive sob o mesmo teto TJRS, Ap. Cvel n. 70015987100, 7 CC, Des. Rel. Luiz Felipe Brasil
Santos, julg. 23/08/2006. Sobre alimentos tambm j aceito pelos Tribunais brasileiros: Direito De
Famlia - Alimentos - Pedido Feito Pela Enteada - Art. 1.595 Do Cdigo Civil - Existncia De
Parentesco - Legitimidade Passiva. O Cdigo Civil atual considera que as pessoas ligadas por vnculo
de afinidade so parentes entre si, o que se evidencia pelo uso da expresso "parentesco por
afinidade", no pargrafo 1 de seu artigo 1.595. O artigo 1.694, que trata da obrigao alimentar em
virtude do parentesco, no distingue entre parentes consangneos e afins. TJMG, Ap. Cvel n.
1.0024.04.533394-5/001(1), 4 CC, Des. Rel. Moreira Diniz, pub. 25/10/2005. Amparado pelo artigo
1696 do CC.2002 - O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a
todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Direito hereditrio entre me e filha afins: Direito Processual Civil - Direito de Famlia - Ao de
Investigao de Maternidade, cumulada com retificao de registro e declarao de direitos
hereditrios - impossibilidade jurdica do pedido - art. 267, inc. VI, do Cdigo de Processo Civil extino do processo sem resoluo do mrito. D-se a impossibilidade jurdica do pedido, quando o
ordenamento jurdico abstratamente vedar a tutela jurisdicional pretendida, tanto em relao ao
pedido mediato quanto causa de pedir. Direito Civil - Apelao - Maternidade Afetiva - atos
inequvocos de reconhecimento mtuo - testamento - depoimento de outros filhos - parentesco
reconhecido - recurso desprovido. A partir do momento em que se admite no Direito Ptrio a figura do
parentesco socioafetivo, no h como negar, no caso em exame, que a relao ocorrida durante
quase dezenove anos entre a autora e a alegada me afetiva se revestiu de contornos ntidos de
parentesco, maior, mesmo, do que o sanguneo, o que se confirma pelo contedo dos depoimentos
dos filhos da alegada me afetiva, e do testamento pblico que esta lavrou, trs anos antes de sua
morte, reconhecendo a autora como sua filha adotiva. (TJMG, Ap. Cvel n. 1.0024.03.186.459-8/001,
4 CC, Rel. Des. Moreira Diniz, publicado em 23/03/2007). Art. 1697 - Na falta dos ascendentes cabe
a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim
germanos como unilaterais.
81
229
TJRS, 7 Cm. Civ. Agln 599296654, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 18.08.1999,
www.tj.rs.gov.br,10/02/2010.
230
Parte da Deciso: (...) Direito Civil - Apelao - Maternidade Afetiva - atos inequvocos de
reconhecimento mtuo - testamento - depoimento de outros filhos - parentesco reconhecido - recurso
desprovido. A partir do momento em que se admite no Direito Ptrio a figura do parentesco
socioafetivo, no h como negar, no caso em exame, que a relao ocorrida durante quase dezenove
anos entre a autora e a alegada me afetiva se revestiu de contornos ntidos de parentesco, maior,
mesmo, do que o sanguneo, o que se confirma pelo contedo dos depoimentos dos filhos da
alegada me afetiva, e do testamento pblico que esta lavrou, trs anos antes de sua morte,
reconhecendo a autora como sua filha adotiva. (TJMG, Ap. Cvel n. 1.0024.03.186.459-8/001, 4 CC,
Rel. Des. Moreira Diniz, publicado em 23/03/2007).
231
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3 ed. RT: So Paulo, 2006. p.316.
82
Jornada de Direito Civil / Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia : Conselho da
Justia Federal, 2007,p. 691.
83
233
STJ - 4. Turma - Relator Ministro Luiz Felipe Salomo - REsp 945283/RN - Data Julgamento
15/09/2009 - Dje 28/09/2009.
234
Em 1979, a desbiologizao foi objeto de estudo, quando Joo Baptista Villela escreveu o artigo
"A Desbiologizao da Paternidade"; uma obra precursora na popularizao do vocbulo no meio
jurdico por denominar a relao entre pais e filhos verdadeiramente conviventes, noconsangneos, parentais ou no-parentais: [...] A desbiologizao da paternidade, que , ao mesmo
tempo, um fato e uma vocao, rasga importantssimas aberturas sociais. Em momento
particularmente difcil, quando o mundo atravessa aguda crise de afetividade, e dentro dele o pas
sofre com seus milhes de crianas em abandono de diferentes graus e espcies, a conscincia de
que a paternidade opo e exerccio, e no merc ou fatalidade pode levar a uma feliz aproximao
entre os que tm e precisam dar e os que no tm e carecem receber".[...] A famlia deixou de ser
unidade de carter econmico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de
afetividade e companheirismo, o que imprimiu considervel reforo ao esvaziamento biolgico da
paternidade. VILLELA. Joo Baptista. Desbiologizao da Paternidade. In: Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n 21, 1979, p.404.
84
235
O Art. 393 no Cdigo de 1916 possua a seguinte redao:A me, que contre novas npcias,
perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos de ptrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os
recupera. Ao artigo 380 do Cdigo Civil de 1916, foi acrescentado pela Lei 4121/62, conhecida como
Estatuto da Mulher Casada o pargrafo nico: Divergindo os progenitores quanto ao exerccio do
ptrio poder, prevalecer a deciso do pai, ressalvado me, o direito de recorrer ao juiz para a
soluo da divergncia. Atualmente, o Cdigo Civil de 2002 assim se expressa, no art. 1636:O pai
ou a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto aos filhos do
relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do
novo cnjuge ou companheiro.
236
NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da Criana e do Adolescente e
o Novo Cdigo Civil Luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal.
In: NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (Coords.). Revista de Direito Privado, n.
12. So Paulo: Revista dos Tribunais out./dez. 2002, p. 17.
85
237
86
244
O artigo 17 do ECA determina que "o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade
fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da
identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais".
87
245
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009., p. 392.
88
246
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. v.5, 24 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 539.
247
89
III Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
249
BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil, 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1984,
vol. I. p. 60.
250
Para a psiquiatria a capacidade abrange trs os critrios norteadores da sua obteno: critrio biopsicolgico, pelo qual se observa a idade e maturidade psicolgica da pessoa, critrio psicopatolgico puro que leva em conta as condies e as situaes psicolgicas e patolgicas das
pessoas e critrio objetivo-excepcional que trata das diversas formas de aquisio da capacidade
pela via da emancipao. Purificao Fernandes (2002), a propsito desta dificuldade em definir o
processo de envelhecimento com exactido, prope quatro conceitos diferentes a ponderar: idade
cronolgica, correspondente idade oficial presente no Bilhete de Identidade, determinada pelo
calendrio, pelo passar do tempo; idade biolgica, correspondente ao estado orgnico e funcional dos
vrios rgos, aparelhos e sistemas, isto , posio do indivduo no seu ciclo de vida, e que pode
no coincidir com a idade cronolgica, implicando a observao das capacidades funcionais do
organismo; idade social, que se refere aos papis e hbitos do indivduo em relao ao seu grupo
social, podendo ser avaliada atravs de padres de comportamento, como por exemplo o
desempenho de funes sociais; e idade psicolgica, que no depende da idade nem do estado
orgnico, e se refere s capacidades de o indivduo se adaptar ao meio ambiente. FERNANDES,
Purificao, A Depresso no Idoso. 2 ed, Coimbra, Quarteto. 2002, p. 134.
90
252
Nelson Godoy Bassil Dower prescreve que se costuma distinguir ato jurdico, de negcio jurdico,
entendendo que, neste ltimo, h o propsito da vontade de obter um efeito jurdico imediato, ou seja,
a vontade do agente dirigida a determinado fim lcito, ao passo quem, naquele, o seu autor adquire
o direito independente da vontade. DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de direito civil.
2 ed. So Paulo: Nelpa, 1996, 1 vol.pg. 179
91
4 DA ADOO
Ser aludido, no presente capitulo, um dos direitos mais nobres que tem
acompanhado a pessoa pelo tempo: o direito adoo. Mesmo que no existisse o
afeto como condio nas relaes; que as codificaes que o ordenasse fossem
apenas por um interesse religioso ou patrimonial, ou que a famlia tivesse sido vista
apenas como uma imagem, a adoo j existiria.
A adoo acentuada como direito de personalidade, atado ao direito
primordial pessoa humana, como uma condio de direito natural do homem, ou
seja, aquele existente pelo fato de ser uma pessoa, ainda que no fosse positivado,
que se faz necessrio retroceder alguns sculos para o exame de como foram
ajustadas a famlia e a filiao.
A Constituio Federal de 1988 trata da adoo no artigo 227, pargrafos 5
e 6:
Art.227 [...];
5. A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que
estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros.
6. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
92
Nesse contexto, surge a Antropologia, que teve o evolucionismo como princpio orientador.
Dividindo a evoluo em estgios, os etnlogos abandonaram o uso convencional do tempo e se
utilizaram de etapas construdas logicamente para referenciar o homem. Na escala evolutiva. Morgan,
em sua obra Ancient Society, descreve trs estgios que seriam aplicveis na explicao da escala
de evoluo humana: selvageria, barbrie e civilizao. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia,
da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio Primeira Edio/ 1884. Coleo Grandes Obras do
Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.
p.31.
254
93
34
:
[...] as razes mais profundas da adoo esto na ndia. Persas, rabes
egpcios, receberam dos hindus, com as crenas religiosas, as prticas e
costumes da adoo. Tais crenas impuseram a necessidade de deixar um
filho para que, com suas oraes, sacrifcios e flagelaes, pudesse abrir
as portas do cu a seus ascendentes. No havia outro meio de procurar-se
o repouso na tumba e a libertao na outra vida. Isto determinou o
costume to generalizado entre os antigos de proporcionar uma segunda
mulher ao homem que no havia tido descendncia com sua esposa
legtima. Ressalte-se que a prpria esposa escolhia a segunda,
culminando por proporcionar ao marido mulher de inferior beleza ou
condio. O filho nascido da segunda esposa era considerado nascido da
mulher de seu pai. Se a segunda mulher tampouco proporcionava ao
marido o filho desejado, permitia-se uma outra escolha. Se a terceira
tambm no lograsse conceber, a falta de descendentes se atribua ao
marido, caso em que estava livre para autorizar a conceber com outro
homem, cuja eleio s a ele incumbia. Se nenhum dos dois esposo e
esposa podia ter descendentes, dois caminhos se abriam, para
assegurar-se uma morte tranquila e posterior felicidade: a adoo ou a
vida cenobtica. A adoo, por outro lado, entre os povos antigos, fez
cessar o costume ultrajante dignidade conjugal, que permitia a
substituio do marido por um irmo, ao mesmo tempo que assegurava a
perpetuao do culto domstico.
256
CHAVES, Antnio. Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo: Julex Livros, 1988.
Pg. 40
257
GARCS CISNEROS, Jos, La Adopcin. In: Revista Cubana de Derecho N.34, Ao XVII, p.82.
258
As leis de Manu estabelecia para os hindus: -Art. 543. Aquele que no tem filho macho pode
encarregar sua filha de maneira seguinte de lhe criar um filho dizendo: que o filho macho que ela
puser no mundo seja meu e cumpra em minha honra a cerimnia fnebre. - Art. 544. Foi dessa
maneira que outrora o prprio Prajapati Dkacka destinou suas cinqenta filhas a lhe darem filhos para
o crescimento de sua raa. - Art. 557. Quando um filho dotado de todas as virtudes foi dado a um
homem de maneira que ser exposta, esse filho, ainda que sado de uma outra famlia, deve recolher
a herana inteira, a menos que haja um filho legtimo; porque nesse caso, s pode ter a sexta parte. Art. 558. Um filho dado a uma pessoa no faz mais parte da famlia de seu pai natural e no deve
herdar de seu patrimnio; o bolo fnebre segue a famlia e o patrimnio; para aquele que deu seu
filho no h oblao fnebre feita por esse filho. - Art. 590. O menino que um homem desejoso de ter
filho que cumpra o servio fnebre em sua honra, compra ao pai ou me, chamado filho
comprado; que ele lhe seja igual, ou no, em boas qualidades; a igualdade sob a relao da classe,
sendo exigida para todos esses filhos. - Art. 593. O filho que perdeu seu pai e sua me ou que foi
abandonado por eles sem motivo, e que se oferece motu proprio a algum, se diz dado por si
mesmo.
94
Se um homem adotar uma criana e der seu nome a ela como filho,
criando-o, este filho crescido no poder ser reclamado por outrem diz o
art. 185 do Cdigo de Hamurabi (institutos contidos em oito dispositivos
185 a 193).259
95
[...] Por isso a adoo era realizada por uma cerimnia sagrada, que
parece ter sido muito semelhante que assinalava o nascimento de um
filho, pela qual o adotado era admitido ao lar e se associava religio do
pai adotivo. Deuses, objetos sagrados, ritos, preces, tudo se tornava
comum entre ambos. Diziam-lhe ento: In sacra transiit (Passou para o
culto de sua nova famlia).263
Explica Jos Carlos Moreira Alves que a adoo em Roma era o ato jurdico
pelo qual se ingressava como filius em uma famlia e, conforme o adotado fosse um
alieni juris ou um sui juris, distinguiam-se dois tipos de adoo: a adoptio
propriamente dita e a ad rogatio.264
D.1.7.1.1: o nome da adoo, na verdade, genrico porque se divide em
duas espcies, das quais uma semelhantemente se diz adoo e a outra
ad-rogao (arrogao). Os filhos-famlias so adotados; os que so sui
iuris so ad-rogados.265
263
Valrio Mximo, VII, 7. Ccero, Pro domo, 13. COULANGES, Numa Fustel de. A cidade antiga.
So Paulo: Editora das Amricas, 1961, p.45.
264
A "adrogatio" implica a absoro de uma famlia por outra. O "adrogatus", que era um sujeito "sui
juris", sofre uma "capitis diminutio", que o converte em "alieni juris". O arrogado, bem como todos os
que esto sob o seu poder, entram sob o poder do adrogante, que adquire tambm o seu inteiro
patrimnio, em uma sucesso universal entre vivos. Inicialmente a "adrogatio" se fazia "per populum",
ou seja, "ex populi auctoritate", quer dizer, mediante a autoridade do povo reunido nos "comitia
curiata" em Roma (comcios curiados = assemblias das crias familiares componentes do povo
romano). Depois, na fase imperial, a "adrogatio" veio a fazer-se "per principalem rescriptio" ou
"imperatoris auctoritare", ou seja, mediante prescrio por intermdio do prncipe ou, ento, pela
autoridade do imperador. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro:
Forense. 2010, p.613.
265
Quod adoptionis nomen est quidem generale, in duas autem species dividitur, quarum, altera
adoption similiter dicitur, altera adrogatio. Adoptantur filii familias, adrogantur qui sui iuris sunt.
JUSTINIANO 11, Imperador do Oriente. Digesto de Justiniano, Liber Primus: introduo ao direito
romano/ imperador do Oriente Justiniano 1: traduo de Hlcio Maciel Frana Madeira 3 ed. ver.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Osasco, SP: Centro Universitrio FIEO-UNIFIEO. 2002.
266
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p.613.
96
Alm disso, Fustel de Coulanges ensina que a inteno da adoo era para
que o filho dedicasse oferendas aps a morte do pater:
O homem (nas sociedades antigas de um modo geral) aps a morte se
considerava um ser feliz e divino, necessitando da oferenda de
banquetes fnebres em sua homenagem pelos seus descendentes vivos,
sem as quais ele (o falecido), decairia para uma esfera inferior, logo
passando para uma categoria de demnio desgraado e malfazejo.269
CHAVES, Antnio. Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo: Julex Livros, 1988,
p.42.
269
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Editora das Amricas, 1961, p. 45.
270
Fustel de Coulanges salienta que a unio da famlia ocorria graas religio praticada: havia em
cada casa um altar e em torno dele a famlia se reunia toda manh para dirigir ao fogo domstico
suas primeiras oraes e toda noite para invoc-lo pela ultima vez. Durante o dia, junto a ele era
compartilhado o repasto. Fora da casa, mas muito prximo a ela, havia um tumulo; a segunda
morada da famlia, onde repousam varias geraes de ancestrais, que permanecem agrupados nesta
97
Durante a Idade Mdia, influenciada pelo Direito Cannico (que apreendia ser
a famlia crist exclusivamente aquela proveniente do sacramento matrimonial),272 a
adoo desapareceu, pois que ningum mais a praticava.
J submergidos os requisitos histricos relacionados famlia romana,
sobreveio a medieval, germnica, em termos estritos, na qual a adoo era mal
vista, determinando os parentescos civis, fictos, oposto ao lao de sangue, conforme
lies de Claudio Vianna de Lima:
A prpria Igreja no simpatizava com a adoo, em que via um meio de
substituir a constituio da famlia legtima pelo casamento, uma
possibilidade de reconhecimento oblquo de filhos adulterinos e
incestuosos.273
98
99
278
CHAVES, Antnio Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2008, p.34.
279
MORENO, Alessandra Zorzetto "Criando como filho": as cartas de perfilhao e a adoo no
imprio luso-brasileiro (1765-1822) tese de doutorado Fapesp. "Uma prtica de assistncia
infncia rf e exposta: o acolhimento domiciliar na cidade de So Paulo (1765-1824)", p.468.
280
Apesar das restries e da prpria lacuna legislativa concernente adoo, a incorporao de
filhos alheios nos arranjos domsticos parece ter sido uma prtica comum na Amrica Portuguesa e
no Reino. Essa incorporao podia ser feita de maneira informal, onde indivduos solteiros, casados
ou vivos acolhiam, alimentavam e educavam bebs, crianas e jovens oriundos de outras famlias.
Por outro lado, havia as adoes legais que se traduziam na transformao de filhos de criao em
filhos adotivos por meio de Cartas de Adoo, as quais tambm foram denominadas Cartas de
PerfilhaoNos sculos XVIII e incio do XIX, o termo perfilhao tambm foi utilizado nos casos de
reconhecimento de filhos sanguneos ilegtimos. Por sua vez, entre os historiadores brasileiros,
poucos se dedicaram ao estudo da prtica da criao de filhos alheios. Entre as excees, cf.
BACELLAR, Carlos. Famlia e sociedade em uma economia de abastecimento interno (Sorocaba,
sculos XVIII e XIX). Tese de Doutorado, USP, 1994, especialmente os captulos 7-9.
Contrariamente, o tema esteve presente na antropologia, tanto na Europa quanto no Brasil. Cf., entre
outros, GOODY, Jack. Adoption in Crosscultural perspective. Comparative Studies in Society and
History, vol. 11, 1969, pp.55-78; LALLEMAND, Suzanne. La circulation des enfants en socit
traditionnelle: prt, don, change. Paris, Harmattan, 1993; FONSECA, Claudia. Caminhos da Adoo,
So Paulo, Cortez, 1995
281
Sobre a competncia do Tribunal do Desembargo do Pao em relao s emisses das Cartas de
Adoo e Perfilhao, cf. Ordenaes Filipinas, Lisboa, Fundao C. Gulbenkian, 1985 (reimpresso
fac-similiar de 1870), Livro 1, Titulo 3, 1. No Arquivo Nacional da Torre do Tombo, os processos
100
Maria Luiza Marclio, como parte dos historiadores brasileiros, enfatizou que:
[...] sem o estatuto da adoo que surgiu na legislao brasileira apenas
no sculo XX s se podia adotar uma criana informalmente, como filhos
de criao sem direito sucesso. De maneira semelhante, Renato
Venncio argumentou que a prpria legislao desencorajou a adoo ao
garantir a manuteno do ptrio poder dos pais biolgicos em casos de
apresentados ao Tribunal do Desembargo do Pao de Lisboa (sculos XVIII e XIX) foram
organizados por regies geogrficas (sees) do Imprio Portugus e por tipo de despacho: deferido
ou indeferido. Identificamos os processos deferidos pela seo Corte/Estremadura e Ilhas, (que
abrangia os casos provenientes da Amrica) entre 1765 e 1822. Portanto, resta uma vasta
documentao
a
ser
pesquisada
pelos
historiadores.
Disponvel
em
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9619-9618-1-PB.pdf Acesso em: 10/03/10
282
MORENO, Alessandra Zorzetto. Criando como filho": as cartas de perfilhao e a adoo no
imprio luso-brasileiro (1765-1822). Fonte: www.scielo.br/scielo.php Acesso em: 11 de maro de
2010.
283
COSTA, Mario J. A. A Adopo na histria do direito portugus. Separata da Revista Portuguesa
de Histria, tomo 12, Coimbra, Tip. Atlntica, 1965; S, Isabell G. A circulao de crianas na
Europa do sul: O caso dos expostos do Porto no sculo XVIII. Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995, p.87.
101
284
MARCILIO, Maria L. Histria Social da Criana Abandonada. So Paulo, Hucitec, 1998, p.301;
VENNCIO, Renato P. Famlias abandonadas: a Assistncia criana de camadas populares no Rio
de Janeiro e em Salvador sculos XVIII e XIX. Campinas, Papirus, 1999, p.137.
285
GAGER, Kristin E. Blood Ties and Fictive Ties: adoption and family life in Early Modern
France. Princeton: Princeton University Press, 1996. Para uma anlise sobre a literatura envolvendo
expostos e abandonados, cf. BOSWELL, John. La Misericrdia Ajena. Barcelona, Muchnik Editores,
1999, pp.25-8; 114-121; 142-9. [Trad.: Marco Aurlio Galmarini de The Kindness of Stranger: The
Abandonment of Children in Western Europe from Late Antiquity to the Renaissance.] Sobre a
esterilidade como um pecado e a fecundidade como uma graa divina na tradio crist, cf.
ALEXANDRE-BIDON, Danile e LETT, Didier. (orgs.) Les enfants au Moyen Age Ve sicles. Paris,
Ed. Hachette, 1997, pp.24-26.
286
GAGER, Kristin E. Blood Ties and Fictive Ties: adoption and family life in Early Modern
France. Princeton: Princeton University Press, 1996. Para uma anlise sobre a literatura envolvendo
expostos e abandonados, cf. BOSWELL, John. La Misericrdia Ajena. Barcelona, Muchnik Editores,
1999, pp.25-8; 114-121; 142-9. [Trad.: Marco Aurlio Galmarini de The Kindness of Stranger: The
Abandonment of Children in Western Europe from Late Antiquity to the Renaissance.] Sobre a
esterilidade como um pecado e a fecundidade como uma graa divina na tradio crist, cf.
102
ALEXANDRE-BIDON, Danile e LETT, Didier. (orgs.) Les enfants au Moyen Age Ve sicles. Paris,
Ed. Hachette, 1997, pp.24-26.
287
Com a secularizao do saber, da moral, da poltica e do direito fomentada pela capacidade de
livre investigao, levando o homem moderno a opor a f e a revelao, o poder da razo de
entender, diferenciar e comparar. Assim ensina Valdir Sznick [...] Ocorrendo essa nova forma de
pensar ressurge o instituto da adoo em trs legislaes, no Cdigo dinamarqus em 1683
promulgado por Cristiano V, no Cdigo Prussiano, conhecido tambm como Cdigo de Frederico na
Alemanha em 1751, e no Codex Maximilianus da Bavria em 1756. O Prussiano, de inspirao
romana foi promulgado como lei por Frederico II, em 1794, regulamentando a adoo, tendo como
requisitos, o contrato por escrito submetido ao Tribunal, diferena mnima de idade, direito do
adotado a herana e por ltimo a irrevogabilidade da adoo. SZNICK, Valdir. Adoo. So Paulo:
Leud, 1993, p. 22.
288
SZNICK, Valdir. Adoo. So Paulo: Leud, 1993, p. 23.
289
CHAVES, Antnio. Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980, p.34.
103
290
104
Desse modo, o filho adotivo no dissolvia o vnculo com sua famlia biolgica,
mantendo a faculdade de permanecer com o nome originrio, assim como os
direitos e deveres alimentcios face aos pais consanguneos.
No formato do Cdigo de 1916, existiam limitaes conferidas queles que
apresentassem a vontade de adotar, dentre estas, de que o adotante no tivesse
filhos, pois que a adoo possua a funo essencial de oferecer a oportunidade
quele de adotar uma criana, j que no poderia gerar um filho, assim,
conservando-se a finalidade da adoo desde sua origem.
Ainda, somente poderiam adotar os maiores de cinquenta anos, e ao menos
dezoito anos mais velhos que o adotado, que no possussem prole legtima ou
legitimada.
Neste diapaso, Rosngela de Morais Souza afirma que:
[...] a adoo ainda possua o cunho de soluo dos problemas do
adotante, ou seja, de dar filhos ao casal que no os tivesse biologicamente
e, para a perpetuao do nome da famlia, distinto dos dias atuais, quando
predomina o carter humanitrio e protetor do direito da criana e do
adolescente, fazendo da adoo um dos institutos mais nobres do
mundo.291
SOUZA, Rosngela de Morais. Evoluo histrica da adoo. In: Revista Humanidades, Braslia.
UNB. n 27, 1992, p. 45.
105
292
106
293
107
108
109
2002, que o Instituto da Adoo passou a ser considerado com outro enfoque: de
direitos fundamentais humanos.
Lei n. 10.406/2002 Cdigo Civil de 2002, artigos 10, III e artigos 1.618: Art.
1.618. A adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pela Lei
no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente. (Redao
dada pela Lei n 12.010 de 2009) Este Cdigo diferentemente do que dispunha o
Cdigo Civil de 1916, probe a adoo por escritura publica advertindo que deve
haver a homologao pelo juiz da escritura que institui a adoo restrita,
reconhecendo-se que a dispensa de homologao poderia dar lugar a abusos.
Por isso, o Cdigo Civil de 2002 eliminou a adoo contratual, extrajudicial,
por escritura pblica, dentro do que dispunha o artigo 1.623, pargrafo nico, ou
seja, deveria passar pelo crivo do Poder Judicirio, efetivando-se por sentena
constitutiva, ainda que a Escritura de adoo de maior de dezoito anos tivesse sido
formalizada antes da entrada em vigor do Cdigo de 2002.
Contudo, ainda no previa de forma clara como deveria ser realizada a
adoo da pessoa maior e capaz, pois que assentava o artigo 1.623 que: A adoo
obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo.
Pargrafo nico. A adoo de maiores de dezoito anos depender, igualmente, da
assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva.
Porm, a pedra angular da adoo se encontrava no artigo 1.625 do
ordenamento civil brasileiro, que assegurava que a adoo s seria permitida se
esta constitusse efetivo benefcio ao adotando.
Deste modo, ao Magistrado caberia analisar o pedido de adoo promovendo
um estudo acerca da convenincia, e no da declarao de filiao pelo meio
adotivo.
Ainda este requisito deveria ser interpretado conjuntamente ao artigo 43 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que consagra o princpio do melhor interesse
do menor.
Houve a necessidade de ser instituda a Lei n. 12.010, de 3 de agosto de
2009, que dispe sobre a adoo, alterando as Leis n. 8.090/90 (Estatuto da Criana
110
deste
modo
que
excepcionalmente
diante
das
ocorrncias
296
111
SCHETTINI, FILHO, Luiz. Compreendendo o filho adotivo. Recife: Bagao, 1998. p.91
112
Para melhor perceber o motivo pelo qual as pessoas optam pela adoo,ser
preciso antes refletir sobre os aspectos que conceituam este ato, s assim que se
alcanar o ponto principal do tema, que se concentra na adoo da pessoa j maior
e capaz, advinda ou no de uma segunda relao familiar.
113
302
114
Assinala Luiz Edson Fachin que a adoo no mero conceito jurdico, mas
sim, um instituto pautado no afeto:
Conceitos assim ditados, de pura conotao jurdica, fundados
exclusivamente na letra da lei, perseguem somente as razes legais de
seus efeitos e representam uma face apenas deste instituto, a menor
delas.308
306
115
adotado,
chamado
de
civil,
mas
em
tudo
equiparado
ao
312
consanguneo.
Ainda este autor, de acordo com a lei lembra que a adoo promove a
integrao completa do adotado na famlia do adotante, na qual ser recebido na
310
Presidncia da Repblica Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos LEI N 12.010, DE 3 DE
AGOSTO DE 2009.
Vigncia Dispe sobre adoo; altera as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana
e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 - Cdigo Civil, e da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e d outras providncias.
311
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 24. ed. Ed. So
Paulo, Saraiva.. 2008 p. 429
312
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VII. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
358.
116
313
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VII. 3. ed. So Paulo: Saraiva: 2008, p.
358.
314
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VII. 3. ed. So Paulo: Saraiva: 2008,
p.361
117
Por isso, quanto aos alimentos, tambm no se importa a lei com a origem
consangunea, os pais, avs, tios, ou quem se encontrar em condies, dever
prestar alimentos no mesmo teor que prevem os artigos 1.694, 1.696 e 1.697 do
Cdigo Civil Brasileiro.
Enquanto o adotante mantiver o exerccio do poder familiar, tem a obrigao
de sustentar o adotado, pois isto um dever dos pais, sejam eles biolgicos ou
adotivos (artigo 1.634 do Cdigo Civil de 2002).
315
ABRO, Paulo de Tarso Siqueira. Comentrios ao artigo 227 da Constituio. In: Constituio
Federal Interpretada: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. COSTA MACHADO, Antonio
Claudio da Costa Machado (organizador); FERRAZ, Anna Candida da Cunha Ferraz (coordenadora).
Barueri, SP: Manole, 2010, p. 1221.
118
119
fcil se tornaria a esta ltima burlar a disposio testamentria, bastandolhe realizar o ato de adoo.316
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 35. ed. Atualizao de Ana Cristina
de Barros Monteiro Frana Pinto. So Paulo: Saraiva, 2003. v.6.pg. 44.
317
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil. Coordenao de
Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2003. v.20. pg.93.
318
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica da Constituio.
2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, pg. 80.
120
A este respeito, pode ser que o testador profira sua vontade enquanto o
processo de adoo ainda se encontre em tramitao judicial. Se acaso este falea
antes da convalidao da adoo, ter o adotado seus bens reservados.
A herana, ento, ser destinada s pessoas s quais o testador teve a
inteno de incluir como beneficirias.
O rompimento do testamento, disposto no artigo 1.973 do Cdigo Civil, se
estende ao adotado, visto que o filho adotivo equiparado ao filho natural. Este
rompimento ocorre quando, na poca da elaborao do testamento, o filho que no
existia ou no era conhecido fica como nico descendente sucessvel, ao sobrevir o
falecimento do testador.
O adotado, como sendo herdeiro necessrio do adotante, ter direito de haver
os bens deixados pelo de cujus, ento fiducirio,320 no caso de existir fideicomisso
(artigos 1.951 a 1.960 do Cdigo Civil).321
atribudo ao adotado o direito de revogar as doaes feitas por seu
adotante, em razo de ser herdeiro necessrio, tendo a prerrogativa de dispor
livremente apenas de metade do patrimnio, tendo a adoo se constitudo antes ou
aps a doao.
319
MATOS, Andressa da Costa; OLIVEIRA, Emellin Layana Santos de et al. Adoo e direito das
sucesses. Art. 1.799, I, do Cdigo Civil de 2002 e princpio da isonomia da filiao. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
13,
n.
1816,
21
jun.
2008.
Disponvel
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/11400>. Acesso em: 31 jan. 2011.
320
121
Registrem-se
as
lies
de
Joo
Baptista
Villela
baseadas
na
122
123
326
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
(Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia [...] 2o Para adoo conjunta, indispensvel
que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade
da famlia. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia
124
Art. 242 - Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recmnascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - recluso, de 2
(dois) a 6 (seis) anos. (Alterado pela L-006.898-1981). Pargrafo nico. Se o crime praticado por
motivo de reconhecida nobreza: Pena deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de
aplicar a pena. Parto suposto (1 figura do caput): - Objeto jurdico: Estado de filiao. - Sujeito ativo:
S mulher -Sujeito passivo: Os herdeiros prejudicados. - Tipo objetivo: Dar parto alheio como prprio
(no incluindo o oposto: dar o prprio parto como alheio). necessrio que haja a criao de situao
em que prenhez e parto so simulados e apresentado recm-nascido alheio como se fosse prprio;
ou ento o parto real com natimorto substitudo por filho de outrem independentemente do falso
registro civil. -Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de dar parto alheio
como prprio. Quanto ao elemento subjetivo do tipo finalidade inscrita no final do artigo (suprimindo
ou alterando direito inerente ao estado civil) refere-se to s s duas ltimas figuras (ocultao e
substituio) ou alcana, tambm as duas primeiras (parto suposto e registro de filho alheio). Duas
correntes: a) A finalidade exigida para todas as figuras do art. 242 (Beni Carvalho, Crimes contra a
Religio, os Costumes e a Famlia, 1943, p. 355). b) a finalidade s se refere s figuras de ocultar e
substituir (Magalhes Noronha, Direito Penal, 1995, v. III, p. 316; Romo Crtes de Lacerda,
Comentrios ao Cdigo Penal, 1959, v. VIII, p. 391). No existe punio a ttulo de culpa.Consuma-se
com a situao que altera efetivamente a filiao da criana; ou com a supresso ou alterao dos
direitos. Admite-se tentativa. Admite-se a co-autoria e participao de outras pessoas, parentes ou
no. Este crime absorve a eventual falsa inscrio no registro civil, hiptese em que sobre o termo
inicial da contagem do prazo prescricional h duas orientaes na doutrina: a) o termo inicial segue a
regra do art. 111, IV-CP, ou seja a partir da data em que o fato se tornou conhecido (H. Fragoso e
125
inteno nobre do ato pode impedir que o agente condenado venha a cumprir a
pena:
So, em verdade, registros de falsidade ideolgica, tipificados, em tese,
como crime no ordenamento jurdico brasileiro, conforme artigo 242 do
Cdigo Penal, mas cujo mote de dar afeto e ascendncia prole rejeitada
constri a paternidade ou maternidade socioafetiva e retira por sua
inteno altrusta a conotao pejorativa e ilcita, porque trata dos pais de
corao.328
Magalhes Noronha); b) obedece a regra geral cujo incio a partir da data da ocorrncia do fato.
Ao penal: Pblica incondicionada. O fato de ser nobre o motivo do parto suposto ameniza a pena e
permite a aplicao do perdo judicial, mas no descaracteriza o crime (TFR, RCr 1.113, DJU 2.4.87,
p. 5639).Registro de filho alheio (adoo brasileira) 2 figura do caput. - Objeto jurdico: O estado
de filiao. - Sujeito ativo: Qualquer pessoa. - Sujeito passivo: O Estado e as pessoas prejudicadas
pelo registro. - Tipo objetivo: Registrar com o sentido de declarar o nascimento, providenciar sua
inscrio no registro civil. A ao incriminada registrar como seu filho de outrem. Declarar-se pai ou
me de uma criana que na verdade no seu filho, mas de uma terceira pessoa. Houve o
nascimento, a criana existe, porm sua filiao diferente da que oficializada. - Tipo objetivo: o
dolo na vontade livre e consciente de registrar. Consuma-se com o efetivo registro (ou com a
supresso ou alterao, na hiptese de reconhecer-se o elemento subjetivo do tipo). Admite-se
tentativa. A retroatividade ou irretroatividade depende de que seja considerada a nova figura deste
artigo que substitui o falso da adoo brasileira, beneficia o agente ou, se ao contrrio, incrimina
agora quando antes ficava atpico pela falta do elemento subjetivo do tipo quando era em benefcio
da criana. [...] Absolve-se quem registra filho alheio como seu com a inteno de salvar a criana, e
agindo sem o intuito de alterar a verdade nem de prejudicar direito ou criar obrigao (TACrSP, RT
600/355; TJSP, RT 698/337, RJTJSP 162/303). [...] A nova redao do art. 242 no mais benigna,
de modo que no pode ser aplicada aos registros ocorridos antes de sua vigncia (STF, RT 591/410,
TJSP, RJTJSP 80/395). Fonte: www.loveira.adv.br/material/estado_de_filiacao.doc. Acesso em
17/06/2011.
328
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 485.
329
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. ver. atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p.486.
126
330
127
334
Notcias STF Quinta-feira, 05 de maio de 2011. Supremo reconhece unio homoafetiva. Fonte:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931&caixaBusca=N.
Acesso
em
20/05/2011.
336
A deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) que equiparou a unio de pessoas do mesmo sexo
s unies estveis heterossexuais j surtiu efeitos, servindo como base para julgamento proferido
pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJ-MG) que concedeu a casal homoafetivo o direito de
adotar uma criana. Ao concederem, por unanimidade de votos, a adoo de um beb para um casal
de homossexuais, os desembargadores da 1 Cmara Cvel de Belo Horizonte mais uma vez
pensaram no melhor interesse da criana, como demandam casos envolvendo menor. Para
fundamentar a deciso, embasaram-se nos princpios constitucionais da igualdade, liberdade e
igualdade da pessoa humana, na recente deciso do Supremo Tribunal Federal (STF), que equiparou
128
os direitos dos homossexuais aos dos heterossexuais, considerando aquela unio como mais uma
unidade familiar, em pesquisas de especialistas no assunto, e na lei de Registros Pblicos, que no
probe o registro de nomes de pessoas do mesmo sexo na certido.[...] O desembargador Alberto
Vilas Boas afirmou que "pessoas do mesmo sexo que desejam se reunir para constituir famlia podem
ser diferentes para a tica de quem assim no o , mas, na essncia, so pessoas iguais a cada um
daqueles que compe a sociedade". Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?clippings&clipping=4722.
Acesso em 14/06/2011.
337
"Na Califrnia, h pesquisadores que, desde meados de 1970, vm estudando famlias formadas
por lsbicas e gays. Concluram que crianas com dois pais do mesmo sexo so to ajustadas
quanto as crianas com os pais dos dois sexos. Nada h de incomum quanto ao desenvolvimento do
papel sexual dessas crianas". DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual aspectos sociais e
jurdicos. In Revista brasileira de direito de famlia, n. 4, jan-fev-mar/2000, p. 9.
338
OLIVEIRA, Baslio de. Concubinato: novos rumos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1997, s.d.,p.
319.
129
339
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul em deciso indita e unnime reconheceu
o direito adoo a um casal formado de pessoas do mesmo sexo. A partir da outras aes
semelhantes tm recebido decises favorveis. TJRS, AC 70013801592, 7 Cm. Civ., j. 05.05.2006,
rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos.
340
Analisando-se o Direito estrangeiro observam-se trs princpios reitores da Conveno das
Naes Unidas sobre os Direitos da Criana e da Conveno de Haia de Direito Internacional Privado
relativa Proteo de Crianas e Colaborao em Matria de Adoo, de 29 de maio de 1993 o
superior interesse do menor, o princpio da excepcionalidade e a instituio da autoridade central e
entidades autorizadas encontraram acolhimento quase unnime no Direito interno mais recente de
diversos pases. O interesse do menor, por exemplo, reconhecido como principal objetivo da
adoo no Brasil (Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 43), Bolvia (Cdigo do Menor, art. 63),
Colmbia (Cdigo de Menores, arts. 88 e 93), Equador (Cdigo de Menores, arts. 1, 8 e 9), Peru
(Cdigo das Crianas e Adolescentes, art. 8), Albnia (Lei 7.650/82, arts. 1, 2, 3, 4, 5 e 48), Romnia
(Lei de 5 de julho de 1991, arts. 6, 66, 81 e 85), Polnia (Cdigo de Famlia, arts. I 14, 119, 127), El
Salvador (Decreto 677/93, art. 16S) e
Honduras (Decreto-lei de 19 de outubro de 1992, Cap. II). CALUENTO, UbaIdino Solaci. Legislacin
atinente a la niez em las americas. Buenos Aires: Depalma, 1995. In, A Famlia na Travessia do
Milnio, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM, Belo Horizonte, 2000,
pgs. 270.
341
COSTA, Tarcsio J.M. Adoo Transnacional: um estudo scio-jurdico comparativo da
legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1988, p. 44.
130
342
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.480, 481.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Reflexos jurdicos da filiao afetiva decorrentes do padrastio e do
madrastio. In: Direito de famlia no novo milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro
Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando Simo, FUJITA, Jorge Shiguemitsu Fujita; CHINELLATO,
Silmara Juny de Abreu Chinellato, ZUCCHI, Maria Cristina, organizadores. So Paulo: Atlas, 2010,
p. 513.
344
Antes do advento da lei do divorcio, o madrastio ou o padrastio somente ocorria nos casos de
viuvez, anulao ou decretao de nulidade do casamento, hipteses que permitiam novo
casamento, denominando-se madrasta a mulher que se casava com o homem anteriormente casado
343
131
132
aquele que cria a criana, aquele que d o seu sobrenome, aquele que
reconhece a criana legal ou ritualmente, aquele que faz a adoo...,
enfim, aquele que exerce uma funo de pai.
133
350
GRISARD FILHO, Waldir. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral? In: Revista Brasileira
de Direito de Famlia, Porto Alegre, vol. 11. P. 31-45, out-dez. 2010.
351
o Estado Democrtico de Direito reclama a outorga ao filho afetivo de todas as formas de (re)
conhecimento voluntrio e judicial da paternidade e da maternidade. [...] o direito perfilhao tem
todo aquele, a quem falte o pai juridicamente estabelecido. Por pai jurdico entende-se o biolgico
e/ou o afetivo, em vista da igualdade constitucional entre a biologia e a afetividade, pelo que a
declarao do estado de filho no to-s biolgica, mas, principalmente, afetiva. Logo, os pais
afetivos, para obterem o registro do filho, no precisam de processo de adoo, podendo ajuizar ao
de investigao de paternidade socioafetiva (tendo o afeto como causa de pedir) ou admitir,
voluntariamente, a paternidade e/ou a maternidade, por escritura pblica, escrito particular,
testamento, manifestao direta e expressa perante o juiz (art. 1.609 do CC) exercendo os mesmos
direitos da filiao gentica. [...] H, pois, razo jurdico-social para agasalhar a manifestao
consensual ou judicial da paternidade e da maternidade socioafetiva, nos exatos termos deferidos
filiao consangunea, garantindo, assim, a igualdade entre as filiaes gentica e sociolgica e a
finalidade do instituto da adoo, que a de acolher a criana e o adolescente em uma famlia
socioafetiva natural. WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo
judicial. Revista dos Tribunais, ano 93, v. 829, p. 53, nov. 2004. p. 53
134
interesses do menor. Nada mais justo que resguardar o que escolheu para
ser seu verdadeiro pai.352
352
Tribunal de Justia do Estado de Gois Noticias - Maria Luiza Pvoa: direito de ter nova
assinatura leva em conta a afetividade. A juza Maria Luiza Pvoa Cruz, da 2 Vara de Famlia,
Sucesses e Cvel, concedeu nesta sexta-feira (31) menor H.D.G.E.S., de 17 anos, o direito assinar
o sobrenome do padrasto, O.D.E.B., com quem sua me casada h cinco anos. Em sua deciso, a
juza levou em conta a Lei 11.924/09, que alterou a Lei de Registros Pblicos e permitiu ao enteado
ter o sobrenome do padrasto ou madrasta. TJGO. Menor ganha direito de ter sobrenome do padrasto.
Fonte: http://www.tjgo.jus.br/bw/?p=15862. Acesso em 27/04/2011.
353
135
Este tema ser mais bem tratado no momento oportuno, sobre a adoo da
pessoa maior e capaz, no item que se refere ao procedimento de adoo e
desnecessidade de citao do genitor.
Partindo destas observaes, desde a histria at a atualidade, os direitos da
adoo a que se prope este estudo, consistiro queles vinculados dignidade
humana em sua forma mais legtima, isto , ao direito humano inerente pessoa
pelo simples fato de ser humana. E a partir daqui a pesquisa seguir seu
verdadeiro rumo, conectando os direitos humanos fundamentais aplicados famlia,
para enlaar-se ao instituto da adoo, tudo num s elo.
354
Assim atendidos os demais requisitos legais, bem como o art. 5, respectivos incisos e o art.6 da
Resoluo 9/2005 do STJ, entendeu-se no haver restrio impeditiva para a homologao da
sentena estrangeira de adoo. Precedente citado: REsp 100.294-SP, DJ 19.11.2001 (STJ, SEC
259-HK, rel. Min Joo Otavio de Noronha, j. 04.08.2010).
136
137
demanda
diante
ao
caso
concreto,
demonstrando
maior
no
desenvolvimento
destes
aspectos
principiolgicos,
que
138
Explana ainda Paulo Luiz Netto Lbo que a afetividade, como princpio
jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, porquanto
pode ser presumida quando este faltar na realidade das relaes.
355
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo civil comentado, So Paulo: vol. XVI., AZEVEDO, lvaro Villaa
(coord.). So Paulo: Atlas, p. 48.
356
[...]. Se todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem, porque a Constituio
afastou qualquer interesse ou valor que no seja o da comunho do amor ou do interesse
afetivo como fundamento da relao entre pai e filho. A fortiori, se no h qualquer distino entre
filhos biolgicos e filhos adotivos, porque a Constituio os concebe como filhos do amor, do afeto
construdo no dia-a-dia, seja os que a natureza deu seja os que foram livremente escolhidos
[...].(grifos do autor). LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares constitucionalizadas: Para
alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 12, jan./fev./mar. 2002 p. 4647.
139
140
357
141
Fundamentalmente,
ser
pertinente
analisar
as
premissas
142
359
ABRO, Paulo de Tarso, Siqueira. Comentrios ao artigo 227 da Constituio. In: Constituio
Federal Interpretada artigo por artigo, pargrafo por pargrafo/ COSTA MACHADO, Antonio
Claudio da Costa Machado (organizador); FERRAZ, Anna Candida da Cunha Ferraz (coordenadora).
Barueri, SP: Manole, 2010, p.1221.
360
A descodificao pode ser de dois tipos: uma descodificao dita ascendente e outra chamada
descendente. A razo principal da descodificao ascendente a perda de centralidade do Cdigo,
por migrao de suas funes para a constituio do Estado e a conseqente submisso daquele a
este. CAMPOS MONACO, Gustavo Ferraz de. Novo regramento da adoo no direito brasileiro:
codificar o mesmo ou um exemplo de codificao a droit Constant? In: Direito de famlia no novo
milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando,
143
FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu, ZUCCHI, Maria Cristina,
organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p.551, 552.
144
361
Usos e costumes. Na reiterada aplicao de certo costume pela sociedade que se pode originar
a norma legal. MARTINS Srgio Pinto, Instituies de Direito Pblico e Privado, 8 Edio So
Paulo: Atlas, 2008, fls.11 a 19.
362
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. So Paulo, Saraiva, 1999, pg. 147.
363
Afirma Lenio Luiz Streck: [...] Assim, partindo de Gadamer, Hesse mostra como o momento da prcompreenso determina o processo de concretizao: a concretizao pressupe a compreenso do
contedo do texto jurdico a concretizar, a qual no cabe desvincular nem da pr-compreenso do
intrprete nem do problema concreto a solucionar. O intrprete no pode captar o contedo da norma
desde o ponto de vista quase arquimdico situado fora da existncia histrica, seno unicamente
desde a concreta situao histrica na qual se encontra, cuja elaborao (maturidade) conformou
seus hbitos mentais, condicionando seus conhecimentos e seus pr-juzos [...] O mtodo concretista
de Konrad Hesse parte da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer. Para Hesse, o teor da
norma s se completa no ato interpretativo. A concretizao da norma pelo intrprete pressupe um
compreenso desta; essa compreenso pressupe uma pr-compreenso. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica Jurdica (em) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, pg. 244.
364
Lus Roberto Barroso enumera quatro singularidades das normas constitucionais: a) superioridade
hierrquica; b) natureza da linguagem; c) contedo especfico; d) carter poltico.[...] A superioridade
hierrquica expressa a supremacia da Constituio e a nota mais essencial do processo de
interpretao constitucional. ela que confere Lei Maior o carter paradigmtico e subordinante de
todo o ordenamento, de forma tal que nenhum ato jurdico possa subsistir validamente no mbito do
Estado se contravier seu sentido; a natureza da linguagem refere-se veiculao, no texto
constitucional, de normas de ndole principiolgica que apresentam maior abertura, maior grau de
abstrao e, conseqentemente, menor densidade jurdica; normas de carter poltico "quanto sua
origem, quanto ao seu objeto e quanto aos resultados de sua aplicao. BARROSO, Lus Roberto.
Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional
transformadora. So Paulo, Saraiva, 1999, pg. 107.
365
[...] A teoria garantista apresenta-se como um saber crtico e questionador, como instrumento de
defesa radical e intransigente dos direitos humanos e da democracia contra todas as deformaes do
145
Miguel Reale escolhe a expresso teoria do modelo jurdico por fonte formal.
Esta a estrutura normativa que ordena os fatos segundo valores, numa
qualificao tipolgica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas
consequncias.370
So fontes do Direito: a Constituio, as leis, os decretos, os atos do Poder
Executivo, os contratos, as convenes e os acordos coletivos. A Lei Maior d
146
371
147
Sustenta
Saulo
Ramos
que:
no
Brasil
se
lei
no
diz
375
[...] unificado o status jurdico de crianas e adolescentes, tanto no plano constitucional como no
da legislao infraconstitucional com a conseqente reunificao material do direito de famlia nas
relaes jurdicas envolvendo crianas e adolescentes , no plano infraconstitucional ficou mantida a
dualidade tcnico-estrutural, representada pela vigncia simultnea de dois diplomas legais (ECA e
Cdigo Civil), em relao ao tratamento de alguns institutos tpicos do clssico direito de famlia
(como poder familiar, guarda, tutela, adoo etc.), embora sem sobreposio completa do regramento
especfico a cada instituto [...]. NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da
148
ou
por
adoo,
tero
os
mesmos
direitos
149
150
(grifos nossos)
e 1 -
151
O instituto da adoo deve ser estudado com especial acuidade quando tratar
da adoo da pessoa maior e capaz: aquela que, antes de tudo, deseja ser adotada
por quem lhe proporcionou afeto e ateno, como modelo real de dignidade
humana.
Durante sculos, o sistema da adoo privilegiou apenas oferecer filhos aos
casais que no os podiam ter; pouco importava a vontade dos filhos adotivos, pois a
lei no estabilizava o direito destes.
Da tradio antiga, que trazia o exclusivo desgnio de perpetuar o culto
domstico aos deuses-lares, at o advento da Constituio Federal de 1988, que
visa o melhor interesse da criana e do adolescente, a legislao passou por
inmeras modificaes at que se chegasse prevalncia, dos direitos do adotado
acima de qualquer outro.
378
152
379
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3 ed. So Paulo Revista dos Tribunais:,
2006. p.53.
380
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil, in:
Temas de Direito Civil. 4 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 395.
381
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial: in Direitos
Fundamentais do Direito de Famlia, coord. WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.64.
153
Constituio vigente de 1988, [...] sob pena de revisitar a odiosa discriminao, que
seria, sem dvida, inconstitucional.382
Por estes motivos, e combinados aos direitos da personalidade, que se
localizam as bases que norteiam a adoo, em especial da pessoa maior, que
possui plena capacidade de escolher sua famlia, amparada pelos direitos
fundamentais ao nome, identidade, autodeterminao e autonomia da vontade
privada.
A partir da anlise dos princpios fundamentais assecuratrios pessoa que
se baseia esta forma de adoo, visto que o embasamento percebido em sua
vontade determinante ao ato de adotar, e o desejo em ser adotado por aquele com
quem conviveu.
5.3.2 Princpios emanados do direito da personalidade: identidade familiar:
nome como elemento essencial da personalidade
Definir o direito de personalidade tem sido tarefa rdua aos doutrinadores e
aos jusfilsofos,383 tendo-se em vista que a proteo a esse direito deve ser
correspondente importncia que possui a pessoa em sua singularidade.
De acordo com Adriano De Cupis:
Existem, deve-se dizer, certos direitos sem os quais a personalidade seria
apenas uma situao completamente insatisfeita, esvaziada de qualquer
valor concreto; direitos, sem os quais todos os demais direitos subjetivos
perderiam qualquer interesse para o indivduo: a ponto de se poder dizer
que, se estes direitos no existissem, a pessoa no poderia entender-se
como tal. So estes os chamados direitos essenciais, com os quais
identificam-se justamente os direitos da personalidade. Que a
denominao de direitos da personalidade seja reservada aos direitos
essenciais, justifica-se atravs da considerao de que estes se
constituem o ncleo mais profundo da personalidade.384
382
154
385
155
388
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p.130.
Quanto terminologia do direito da personalidade Rosa Maria de Andrade Nery faz meno
concluso de Walter Moraes na seguinte ordem:
Concluindo o pensamento de Walter Moraes, o homem (substancia independente = suposto =
hipstase = pessoa) sempre sujeito de direito. Os objetos bsicos dos direitos de personalidade
(que no esto no sujeito) so os componentes da natureza individual do homem, estando na
natureza do homem (humanitas = humanidade) e no na pessoa: a) o corpo (substancia
dependente); b) a alma (substancia dependente; c) as potncias (dnamis) (vegetativa, sensitiva,
locomotiva, apetitiva, intelectiva); d) os atos (potencia realizada). Da por que conclui a respeito da
impropriedade da terminologia direito da personalidade, eis que esses objetos de direito no so
inerentes a personalidade, mas humanidade de cada um NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes
Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 134.
390
MORAES, Walter Concepo tomista de pessoa Um contributo para a teoria do direito da
personalidade, RT 590/19.
389
156
anterior,
so
direitos
inerentes,
extrapatrimoniais,
relativamente
391
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das Leis Civis. Braslia: Senado Federal,
2003.p.26.
392
LIMONGI FRANA, R. Manual Limongi. Instituies de Direito Civil, 3 ed. Direito Civil. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 567 e Direito da Personalidade. Coordenadas fundamentais:
So Paulo. Saraiva, 1999, p. 6-9.
393
NERY, Rosa Maria de Andrade Apud DE CUPIS, A. I diritti della personalit, p.13, in CicuMessineo, tratadto de diritto civile e comerciale. Traduo Rosa M. A. Nery. In: NERY, Rosa Maria de
Andrade. Noes Preliminares de Direito Civil/ Rosa Maria de Andrade Nery. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.p143.
394
ALMEIDA, Silmara J. A.Juny de Abreu Chinelato e. Tutela civil do nascituro. Prefacio Carlos
Alberto Bittar, Mario Emilio Bigotte Choro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 293.
395
MOTA PINTO, Paulo. O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, In: Portugal-Brasil
ano 2000. Coimbra Editora. 1999, p.152.
157
Assim que a parte geral do novo Cdigo Civil Brasileiro inseriu um captulo
prprio, a versar sobre os direitos da personalidade, nos artigos 11 a 21,396 visto que
a proteo da pessoa converge ao Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa
Humana, e por esse motivo tutelada como clusula geral397.
O artigo 1 inaugura os dispositivos do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, com o
texto que determina a igualdade entre as pessoas, a fim de serem amparadas pela
lei: toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
A partir de todas estas transformaes sofridas pelo direito civilconstitucional, os juristas e operadores do direito buscaram reestudar o
direito civil, inserido ou no no Cdigo, retomando as razes ideolgicas
que estavam praticamente abandonadas. Assim, surge a tutela publicstica
dos direitos da personalidade, no sendo limitada apenas ao Cdigo Civil
ou outras normas classificadas como civis privadas. Desta forma, devido o
modo pelo qual as vrias expresses de direitos personalssimos so
protegidas e tratadas, encontramos a personalidade como um valor
fundamental do ordenamento jurdico cuja base encontra-se no princpio
da dignidade da pessoa humana.398
O legislador assim dividiu os 11 artigos que tratam dos direitos da personalidade no novo CC: nos
artigos 11 e 12, trata-se da natureza e da tutela destes direitos, enquanto todos os demais artigos
referem-se a especficos direitos da personalidade: o direito integridade psicofsica (arts. 13 a 15), o
direito ao nome e ao pseudnimo (arts. 16 a 19), o direito imagem (art. 20) e o direito privacidade
(art. 21).
397
Pode-se dizer que a pessoa humana, configura-se no mundo do Direito que a individualiza, como
sujeito de direitos e obrigaes, de modo que, se considerada no mbito do direito privado, ser
resguardada a sua dignidade, e na esfera do direito pblico, ser respeitada sua cidadania (ou no
exerccio desta em razo de suspenso legal).
398
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da Personalidade e Autonomia Privada. 2 ed..
So Paulo: Saraiva, 2007, p. 13.
158
399
FIUZA, Cesar. Cdigo Civil Anotado. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre:
Sntese, 1 Edio, 2004, p. 23.
400
Nascituro: o que h de vir ao mundo: est concebido (conceptus), mas cujo nascimento ainda no
se consumou continuando pars ventris ou das entranhas maternais: aquele que dever nascer,
nascere, de timo latino. Quer designar, com expressividade, o embrio (venter, embrio, foetus) que
vem sendo gerado ou concebido, no tendo surgido ainda a luz como ente apto (vitalis), na ordem
fisiolgica. Sua existncia infra-uterina (pars viscerum matris) no ventre materno (no uterus),
adstrita a esta contingencia at que dele se separe, sendo irrelevante se por parto natural ou artificial,
concretizando-se o nascimento com vida, existncia independente e extra uterina para a aquisio do
atributo jurdico de pessoa MAIA, Paulo Carneiro. Nascituro, in Enciclopdia Saraiva do Direito,
dirigida por R Limongi Frana, Saraiva, So Paulo. 1980, v. 54. p.126.
401
TARTUCE, Flvio. Os direitos da personalidade no novo Cdigo Civil.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
10,
n.
878,
28
nov.
2005.
Disponvel
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/7590>. Acesso em: 8 fev. 2011.
159
402
NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.142.
403
NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.p.135.
404
ASCENSO, Jos de Oliveira. Pessoa, Direitos Fundamentais e Direito da Personalidade. In:
Novo Cdigo Civil Questes Controvertidas Parte Geral do Cdigo Civil. Serie Grandes
Temas de Direito Privado v. 6. So Paulo. Mtodo. p. 117-118.
405
Em apndice, sobre o art. 12 do Cdigo Civil, foi acatado enunciado na III Jornada de Direito Civil,
realizada pelo mesmo Conselho da Justia Federal, em dezembro de 2004, na seguinte acepo: "a
primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de
ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado
extensivo". Assim de todo plausvel a fixao de preceito cominatrio, multa diria (astreintes), para
fazer cessar a leso aos direitos da personalidade.
160
Define Adriano de Cupis: Todos os direitos, na medida em que destinados a dar contedo
personalidade, poderiam chamar-se direitos da personalidade. No entanto, na linguagem jurdica
corrente, esta designao reservada queles direitos subjectivos cuja funo, relativamente
personalidade, especial, constituindo o minimum necessrio e imprescindvel a seu contedo. Por
outras palavras, existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade
completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros
direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivduo o que equivale a dizer que, se eles
no existissem, a pessoa no existiria como tal. So esses os chamados direitos essenciais, com os
quais se identificam precisamente os direitos de personalidade. Que a denominao de direitos da
personalidade seja reservada aos direitos essenciais justifica-se plenamente pela razo de que eles
constituem a medula da personalidade. Esse conceito tido como essencial por Adriano de Cupis.
NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o
Novo Cdigo Civil Luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal. In:
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (Coords.). Revista de Direito Privado, n. 12,
out./dez. 2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 19.
161
dos outros
indivduos do
grupo, no
407
407
Noscere ou gnoscere (conhecer ou ser conhecido), a palavra nome deriva do latim e em sentido
amplo, significa designao ou denominao que dada a uma pessoa, coisas, animais e plantas,
para que sejam reconhecidas. Desta forma, o nome de uma pessoa o sinal principal e visvel da sua
individualizao por isso considerado um dos principais direitos da personalidade, pois individualiza
a pessoa durante sua vida e tambm aps a morte. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil
brasileiro Parte geral. 4 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 127.
408
Os direitos da personalidade so irrenunciveis e intransmissveis, conforme descrito no art. 11 do
Cdigo Civil de 2002. E o art. 12 do novo Cdigo Civil traz o princpio da preveno e da reparao
integral nos casos de leso a direitos da personalidade.
409
CECCONELLO, Fernanda Ferrarini G. C. Direitos da Personalidade: Arts. 11 a 21. In: Revista
Panorama da Justia n 38, ano VI, 2003, p. 31.
410
FRANA, R. Limongi. Do nome civil das pessoas naturais. 3 ed. So Paulo: RT, 1975, p.28.
162
Os estudiosos acreditam que esse sistema vigorou na Lusitnia parte da pennsula ibrica
conquistada pelos romanos at a invaso dos godos. Posteriormente passou-se a adotar o nome
de santos ou do padrinho, no ato do batismo, donde o costume de chamar o nome prprio de nome
de batismo. Mais tarde, nas famlias nobres, acresceu-se ao nome prprio o nome do genitor: Afonso
Henriques, filho de Henrique, Afonso Sanches, filho de Sancho, Loureno Marques, filho de Marcos.
Assim, os filhos de Nuno, Mendo, Gonalo, Rodrigo, Pero, Fernando, Estvo e Lopo chamavam-se,
respectivamente, Nunes, Mendes, Gonalves, Rodrigues, Peres, Fernandes, Esteves e Lopes.
MENDES, Clvis. O nome civil da pessoa natural. Direito da personalidade e hipteses de
retificao. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2178, 18 jun. 2009. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/13015. Acesso em: 11/05/2011.
412
PERLINGIERI, Pietro. La personalit umana nellordinamento giuridico. Napoli: ESI, 1982. In:
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.257.
413
No artigo 16 do Cdigo Civil, o prenome e o sobrenome (denominado nome ou apelido de famlia).
No segundo grupo h o agnome, o cognome (ou alcunha, apelido, hipocorstico, do gr.
hypokoristikn). O pseudnimo pode ser considerado como elemento secundrio. CENEVIVA, Walter.
Lei dos Registros Pblicos Comentada. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.119
163
414
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos Comentada. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 1995,
p.119, 121.
415
PHILOFENO, Geraldo. Temas Atuais de Direito Civil. Revista Jurdica da Faculdade de Direito
PUCCAMP. v. 6, mar/1988, p. 102,103.
416
Fonte: REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. 17.I.2004.
http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acessado em 12/03/10.
417
Por SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Cdigo Civil Comentado, 3 ed. FIZA, Ricardo
(Coord) Saraiva, 2004, pgs. 1429 e 1430 .
164
418
419
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 245.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei dos registros pblicos. 2. Ed. Ver. E
ampl. Rio de Janeiro: Forense. 1979. Vol. I, p.173, 175.
420
LOPES, M. M. de Serpa. Tratado dos registros pblicos. 4. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1960, vol. I p. 168.
421
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Direito de famlia. 2. ed. rev. v. VI, So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 348
165
422
LOPES, M. M. de Serpa. Tratado dos registros pblicos. 4. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1960, vol. I, p. 167.
423
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62-63.
424
Filho de criao -adoo - socioafetividade. No que tange filiao, para que uma situao de fato
seja considerada como realidade social (socioafetividade), necessrio que esteja efetivamente
consolidada. A posse do estado de filho liga-se finalidade de trazer para o mundo jurdico uma
verdade social. Diante do caso concreto, restar ao juiz o mister de julgar a ocorrncia ou no de
posse de estado, revelando quem efetivamente so os pais. [...] (TJ-RS -Ap. Cv. 70007016710 -8
Cm. Cv. -Rel. Des. Rui Portanova, - Julg. Acesso em 13-11-2003)
166
princpio
Como exemplos, alguns casos julgados pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Na
Apelao n 209.101-4, a 1 Cmara de Direito Privado autorizou a mudana do nome de Luiz
Francisco Bordo para Lusa Francisco Bordo, mudando tambm o sexo de masculino para feminino
(JTJ-Lex 251/172, j. 9.4.2002, Rel. Elliot Akel).
426
[...] No estudo do nome, destacam-se o aspecto pblico e o aspecto individual. O primeiro tem
origem no fato de que o Estado tem o interesse em que os indivduos sejam, inquestionvel e
perfeitamente, individualizados no seio da sociedade, atravs do nome; o segundo refere-se ao
direito personalssimo do nome e de ser reconhecido atravs dele. Assim, pelo lado do Direito
Pblico, o Estado encontra no nome fator de estabilidade e segurana para identificar as pessoas;
pelo lado do direito privado, o nome essencial para o exerccio regular dos direitos e do
cumprimento das obrigaes. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. Volume 1. 5. ed.
So Paulo: Atlas, 2005 , p. 212.
427
Art. 226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies
oficiais ou privadas.
167
autonomia diante sua capacidade civil, igualmente apto a eleger como legitimo o
pai ou a me que o amparou durante a vida.
A liberdade no se dissocia da dignidade humana, na medida de ser revelada
na autodeterminao do individuo, na expresso de Andr Ramos Tavares:
[...] A dignidade da pessoa pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua
autodeterminao relativa ao Estado, s demais entidades pblicas e s
outras pessoas [...] um direito absoluto na Constituio e intangvel.428
428
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. atual. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 541-542.
429
a) No suporte ftico de qualquer fato jurdico, de que surge direito, h, necessariamente, alguma
pessoa, como elemento do suporte; b) no suporte ftico do fato jurdico de que surge direito de
personalidade, o elemento subjetivo o ser humano, e no ainda pessoa. A personalidade resulta da
entrada do ser no mundo jurdico. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito
Privado, 3 ed. Rio: Borsoi, 1971, tomo VII, p. 7
430
Vinculados concepo de que ao Estado incumbe, alm da no interveno na esfera da
liberdade pessoal dos indivduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar disposio
os meios materiais e implementar as condies fticas que possibilitem o efetivo exerccio das
liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a prestaes objetivam, em ltima anlise, a
garantia no apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambm da liberdade
por intermdio do Estado, partindo da premissa de que o indivduo, no que concerne conquista e
manuteno de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes pblicos.
MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002.
Disponvel na Internet:<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:05/07/2011.
168
431
SILVA, Luis Renato Ferreira da. Reviso dos Contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do
Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 11.
432
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. In: Os Pensadores. Trad. Valrio Rohden e Udo Valdur
Moosburger. So Paulo: Nova Cultural, 1996. p. 31.
433
[...]"Todos os princpios prticos materiais so, como tais, sem exceo, de uma mesma classe,
pertencendo ao princpio universal do amor a si mesmo, ou seja, felicidade prpria". KANT,
Immanuel. Crtica da Razo Pura. In: Os Pensadores. Trad. Valrio Rohden e Udo Valdur
Moosburger. So Paulo: Nova Cultural, 1996a p.33.
434
Pessoa e personalidade so dados preexistentes ordem legal; porm, no so realidades
meramente ontolgicas. Ao contrrio, o Direito deve trat-las em suas dimenses transcendentais,
notadamente em sua expresso tica-filosfica e axiolgica. No somente como ser
(ontologicamente), seno tambm como valor, inextricavelmente amalgamados. Isto, porque a
personalidade ostenta a caracterstica da unitariedade e da indivisibilidade, na medida em que
consiste na fuso do homo noumenon, dotado de liberdade, poder de auto-determinao (dimenso
169
170
171
coerncia
entre
a
vontade
real
(interna)
e
a
vontade
manifestada/expressada (declarao de vontade), fala-se em um vcio da
vontade, ou, para alguns, vcio no consentimento (erro, dolo, coao etc.),
que pode invalidar o ato ou negcio jurdico feito sob aquela manifestao
viciada. Autonomia privada um princpio mais recente no direito privado,
que decorre do princpio da autonomia da vontade, divergindo dele na
medida em que as pessoas criam normas a partir da vontade (particular),
com o intuito de que elas mesmas executem e respeitem (contrato de
normas autnomas, segundo Bobbio).441
441
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 346
Luis Renato Pereira da Silva ainda assevera que, num primeiro momento, "tratava-se de um
princpio explicativo da realidade, j presumido pela lei ou por seu aplicador"; no segundo momento:
"Aqui sim exerce-se a vontade autonomamente, pois as partes escolhem a lei aplicvel ao caso como
escolhem as demais normas contratuais". SILVA, Luis Renato Ferreira da. Reviso dos contratos:
do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1998.p. 11.
444
MORAES, Maria Celina Bodin. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Estado Direito e
Sociedade, PUC/RJ, v. 1, 1991, p.356.
443
172
BECKER, Verena Nygaard. A categoria jurdica dos atos existenciais. Revista da Faculdade de
Direito de Porto Alegre, ano. 7/8, p. 15-53, 1973/1974, p 28.
446
Fonte: REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. 17.01.2004.
http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acessado em 12/03/10.
447
necessrio recordar que nem sempre foi assim, isto , um Estado no intervencionista como
adverte o Professor Paulo Luiz Netto Lbo: o Estado pode ser dividido em trs fases histricas:
absolutista, liberal e social. O Estado absolutista era marcado pela vontade soberana do monarca. O
liberal antpoda do Estado absolutista -, pela mnima interveno estatal, que se justificava pela
ascendncia da burguesia ao poder e a defesa da cidadania, do respeito dignidade humana e da
liberdade de aquisio, domnio e transmisso de propriedade. Por fim, o Estado Social retomou o
processo intervencionista do Estado absolutista, em que o poder poltico variava da democracia social
ao socialismo. A famlia por obvio, sofreu influencia dessas vicissitudes do Estado. LBO, Paulo
Luiz Netto. A responsabilizao e repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese n 24, p. 136-156, jun./jul. 2004, p. 138.
173
Num outro momento, Luiz Edson Fachin salienta que se est distante de um
notrio processo de privatizao das relaes, com a propagao da interferncia
mnima do Estado no mbito das relaes privadas, notadamente nas relaes de
448
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. Atual. Por Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004. V. 5, p. 3-5.
449
PEREIRA, Rodrigo Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo
Horizonte. Del Rey. 2005.
450
FACHIN. Luiz Edson. Comentrios sobre o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Braslia: Srie
Cadernos do CEJ, 2002, p. 27. Disponvel em: http://daleth.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/vol20.pdf.
Acesso: 28/04/10.
451
FACHIN. Luiz Edson. Comentrios sobre o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Braslia: Srie
Cadernos do CEJ, 2002, p. 27. Disponvel em: http://daleth.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/vol20.pdf.
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organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p. 529.
176
456
Adoo de Maior C. Civil de 1916 ausncia de averbao no Registro de Nascimento ato jurdico
perfeito Tempus Regit Actum. Processual Civil. Adoo civil efetivada sob a gide do Cdigo de 1916.
Ato jurdico perfeito. Pretenso de averbao acolhida por sentena e que se prestigia. Improvimento
ao recurso. I- Escritura pblica de adoo lavrada em 1998, quando bastava a manifestao da
vontade livre das partes para a adoo concretizar-se quando se tratava de adotado maior de idade
concordando com o pedido; II- A despeito de ausente a averbao no registro de nascimento, esse
lapso no significa que a adoo no se completou, porquanto simples ausncia de publicidade do
ato no interfere na manifestao de vontade das partes que se revelou completa, tendo sido
ajuizada a presente ao porque o novo Cdigo Civil estatui em seu art. 1.623 que "a adoo
obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo", explicitando
seu pargrafo nico, que "a adoo de maiores de dezoito anos depender, igualmente, da
assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva"; III- Adoo concluda pela
manifestao de vontade das partes, plenamente capazes para o ato e em perfeita sintonia com a
legislao vigente "tempus regit actum"; IV - Improvimento ao recurso. Fonte:
http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_de_idade.pdf
Acessado em 10/05/2011.
177
457
Lei n 12.010/09 Art. 1.619 A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia
efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da
Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente.
458
As Legislaes pertinentes ao processo de Adoo so: Legislao federal Lei n 12.010, de 3 de
agosto de 2009.Dispe sobre adoo; altera as leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto Da
Criana E Do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da lei no 10.406,
de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil, e da Consolidao Das Leis Do Trabalho - CLT, aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e d outras providncias.
Resoluo n 54, de 29 de abril de 2008 Dispe sobre a implantao e funcionamento Do Cadastro
Nacional De Adoo; Recomendao n 02/2006 do CNJ Recomenda aos Tribunais De Justia a
implantao de equipe interprofissional em todas as comarcas do estado, de acordo com o que
prevem os arts. 150 e 151 do Estatuto Da Criana E Do Adolescente (Lei n 8.069/90); Decreto n
5.491, de 18 de julho de 2005 (na pgina do planalto) Regulamenta a atuao de organismos
estrangeiros e nacionais de adoo internacional; Portaria n 26, de 24 de fevereiro de 2005 Institui
os procedimentos para o credenciamento de organismos estrangeiros que atuam em adoo
internacional no Estado Brasileiro; Portaria n 27, de 24 de fevereiro de 2005 SEDH Institui os
procedimentos para o credenciamento de organizaes nacionais que atuam em adoo
internacional em outros pases; Decreto legislativo n 60, de 1996 Aprova o texto da Conveno
Interamericana sobre conflitos de leis em matria de adoo de menores, celebrada em La Paz, em
24 de maio de 1984 Decreto legislativo n 63, de 1995.
Aprova o texto da Conveno sobre Cooperao Internacional E Proteo De Crianas E
Adolescentes em matria de adoo internacional, concluda em Haia, em 29 de maio de 1993;
Lei n 10.447, de 09 de maio de 2002 Institui o Dia Nacional Da Adoo Resoluo n 03/01 Conselho Das Autoridades Centrais Brasileiras Define regras para a adoo internacional;
Resoluo n 04/01 - Conselho Das Autoridades Centrais Brasileiras Define regras para a adoo
internacional (credenciamento de entidades); Resoluo n. 01/2000 Conselho Das Autoridades
Centrais Brasileiras Define regras e metas para adoo internacional; Resoluo n. 02/2000
Conselho Das Autoridades Centrais Brasileiras Dispe sobre a aprovao do regimento interno;
Decreto n 3.174, de 16 de setembro de 1999. Designa as autoridades centrais encarregadas de dar
cumprimento s obrigaes impostas pela conveno relativa proteo das crianas e
cooperao em matria de adoo internacional, institui o Programa Nacional De Cooperao Em
Adoo Internacional e cria o Conselho Das Autoridades Centrais Administrativas Brasileiras;
Decreto n 3.087, de 21 de junho de 1999. Promulga a conveno relativa proteo das crianas e
cooperao em matria de adoo internacional, concluda na Haia, em 29 de maio de 1993;
Portaria 48/99 Ministrio Da Sade Dispe sobre o Planejamento Familiar e d outras providncias;
Decreto legislativo n 01, de 14 de janeiro de 1999 Aprova o texto da conveno relativa proteo
das crianas e cooperao em matria de adoo internacional (*), concluda em Haia, em 29 de
maio de 1993; Decreto n 2.429, de 17 de dezembro de 1997 Promulga a Conveno Interamericana
Sobre Conflito De Leis Em Matria De Adoo De Menores, concluda em La Paz, em 24 de maio de
1984; Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996.Regulamenta o 7, do art. 126, da Constituio
Federal, que trata do Planejamento Familiar, estabelece penalidades e d outras providncias; Lei n
8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do
casamento e d outras providncias; Decreto n 66.605, de 20 de maio de 1970. Promulga a
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179
460
180
462
O Cdigo de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento pessoal (Art. 342 a 347),
exibio de documentos ou coisa (Art. 355 a 363), prova documental (Art. 364 a 399), confisso (Art.
348 a 354), prova testemunhal (Art. 400 a 419), inspeo judicial (Art. 440 a 443) e prova pericial (Art.
420 a 439).
463
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou
a defesa.
464
Art. 333. O nus da prova incumbe: I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado, Saraiva, 3 ed.,
1997: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo: leis processuais civis extravagantes anotadas/
Antonio Claudio da Costa Machado Barueri, SP: Manole. 2006, p. 339.714
466
O poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em mnus, concebido como
encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas circunstncias, a que se no pode fugir.
O poder familiar dos pais nus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da
circunstncia da parentalidade, no interesse dos filhos. GOMES, Orlando, Direito de Famlia, Rio de
Janeiro, Forense, 1998, p. 389.
Como diz Pietro Perlingieri: "um verdadeiro ofcio, uma situao de direito-dever; como
fundamento da atribuio dos poderes existe o dever de exerc-los". PERLINGIERI, Pietro.
Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio
de Janeiro: Renovar, 1997, p. 129.
465
181
5.5 Caso para anlise: litigncia de adoo de pessoa maior e capaz e outras
decises
Um dos precedentes sobre a adoo de pessoa maior ocorreu quando aps
anos do convvio paterno/filial socioafetivo em uma famlia reconstituda (das
segundas npcias da me da jovem) pautada no mutuo respeito, solidariedade e
carinho com seu padrasto, resolvem ambos se reconhecerem juridicamente como
pai e filha, amparados pela autonomia e livre vontade.
A histria se apresentar na subsequente sinopse:
Aps a separao dos pais da jovem adotanda, no ano de 1990 (na poca
menor impbere), o genitor se ausentou completamente de sua vida. No provendo
alimentos e muito menos sua companhia na vida da filha, jamais participou de datas
comemorativas como aniversrios, Dia dos Pais, Natais etc.
467
182
468
Erich Fromm: [...] O amor uma atividade, no um afeto passivo; ele um manter-se ligado, no
uma simples queda. De um modo geral, o carter ativo do amor pode ser descrito afirmando-se
que amar principalmente dar e no receber. FROMM, Erich. A arte de amar. Trad. Eduardo
Brando. So Paulo: Martins Fontes. 2006, p.28.
469
Ao exigir o processo judicial, o Cdigo Civil extinguiu a possibilidade da adoo mediante escritura
pblica e, por conseqncia unificou seu regime com o j estabelecido no estatuto da Criana e do
Adolescente. Toda e qualquer adoo passa a ser encarada como um instituto de interesse pblico,
exigente de mediao do estado, por seu Poder Pblico. A competncia exclusiva das Varas de
infncia e Juventude quando o adotante for menor de 18 anos, na forma do art. 148, III,do ECA, e das
Varas de famlia, quando o adotando for maior" LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Famlias. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 262 e 263
183
470
O dever de sustento dos pais em relao aos filhos menores (tecnicamente crianas e
adolescentes), enquanto no atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela
legislao, decorre do poder familiar (arts. 229, primeira parte da CF/88; art. 22 da Lei n o. 8.069/90
ECA, arts. 1.630, 1.634 e 1.635, inciso III, do NCC); e, por outro lado, alguns parentes (arts. 1.694,
1.696/1.698 do NCC), cnjuges (1.566, inciso III, 1.694, 1.708 do CC atual) companheiros (arts.
1.694, 1.708, 1.724 do NCC) ou pessoas integrantes de entidades familiares lastreadas em relaes
afetivas.
471
Apenas a titulo de percepo ao tema, digamos que, algum resolve adotar uma pessoa que se v
abandonada por alguma deficincia (fsica ou mental) e algum resolve adot-lo como se filho fosse
porque manteve uma convivncia afetiva criando-se afinidade entre ambos?
Ou ainda quem sabe, se diante uma tragdia os pais que perdem seus filhos j maiores, acham por
bem adotar algum daquela idade para suprir sua dor e oferecer o amor que dariam aos filhos se
estivessem vivos?
Por que diante ao fato de existirem rfos de pai e me, tambm no se poderia aplicar a
terminologia: pais e mes rfos de filhos?
472
PEREIRA, Sergio Gischkow. Estudos de direito de famlia. Livraria do Advogado Editora.1.
2004, p.123, 124.
184
473
Esta foi a critica de Srgio Gischkow contra a afirmao de Antonio Junqueira que sustentou ser a
adoo de pessoa maior alem de ferir a finalidade do instituto (pois inexiste razo para proteger os
maiores por meio da medida de colocao familiar) a adoo normalmente revestida, nesses casos,
de interesse escuso ou duvidoso, de ordem patrimonial ou econmica. CHAVES, Antonio. Adoo
simples e adoo plena. So Paulo. In : Revista dos Tribunais. 1993, p.607.
474
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Direito Civil: famlia. Rio de Janeiro. In: Direito Ponto a Ponto.
Elsevier, 2008 p. 19
475
Ensinou Miguel Reale que trs so os princpios basilares do novo Cdigo Civil: a socialidade, a
eticidade e a operabilidade. REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 7-12
185
outras espcies de relaes jurdicas, inclusive nas relaes de famlia, como critrio
de controle de legitimidade do exerccio da autonomia privada.476
Para Francesco Carnelutti, no seu sentido jurdico, a boa-f definida como:
A vontade conforme ao direito, ou, em termos mais sintticos, vontade do
direito e no apenas, portanto, opinio iuris. Assim se explica que no
constitua boa-f a convico de direito devida a uma vontade deficiente, de
onde procede a conhecida equiparao de m-f com culpa grave.477
Ao mesmo tempo, por se ter descoberto uma deciso sobre o mesmo caso,
ocorrido na Europa, acoplou-se aquela como orientao nas contra razes, dirigido
476
SCHREIBER, Anderson. O principio da boa-f objetiva no direito de famlia. In: PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Porto Alegre,
IBDFAM/Sntese, n 25. (p.127. 2-147, ago.set. 2004), p.12.
477
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. So Paulo: Lejus, 1999, p. 432.
478
MARTINS COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 412.
479
ASCENSO, Jos de Oliveira. Pessoa, Direitos Fundamentais e Direito da Personalidade. In Novo
Cdigo Civil Questes Controvertidas Parte Geral do Cdigo Civil. Serie Grandes Temas de
Direito Privado Vol.6. So Paulo. Mtodo. p.120.
186
187
482
188
483
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena: e outros escritos sobre coisa julgada,
3ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. In: FILHO, Toms Par, Estudo sobre a Sentena
Constitutiva, So Paulo, Lael, 1973, p. 138 -140.
484
Lei 12.010/2009 Art. 199-A. A sentena que deferir a adoo produz efeito desde logo, embora
sujeita a apelao, que ser recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de
adoo internacional ou se houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao adotando. ;
Art. 199-C. Os recursos nos procedimentos de adoo e de destituio de poder familiar, em face
da relevncia das questes, sero processados com prioridade absoluta, devendo ser imediatamente
distribudos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situao, oportuna distribuio, e sero
colocados em mesa para julgamento sem reviso e com parecer urgente do Ministrio Pblico. ;
Art. 1.619. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva do poder
pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069,
de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente. (NR) (grifos nossos).
485
189
487
190
489
Agravo de Instrumento N 70009232174, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 12/08/2004.
490
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 0064207-57.2010.8.19.0000 - Agravo De
Instrumento - 1 Ementa. Des. Luisa Bottrel Souza - Julgamento: 20/12/2010 - Dcima Stima
Cmara Cvel.
Fonte: http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_de_idade.pdf
Acessado em 10/05/2011.
Fonte: http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_de_idade.pdf
491
Processo No: 0043550-94.2010.8.19.0000 TJ/RJ - TER 17 MAI 2011 21:16:54 - Segunda Instncia
- Autuado em 31/08/2010 Classe: Agravo De Instrumento Assunto: Relaes de Parentesco Adoo de Maior rgo Julgador: Segunda Cmara Cvel Relator: Des. Leila Mariano.
191
Fonte: http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_de_idade.pdf.Acessado em
10/05/2011.
192
CONCLUSO
193
194
De fato, aos poucos a justia vem abrindo seus olhos para as modernas
relaes familiares, considerando-se que o afeto e a felicidade so fraes da
dignidade humana, e que a personalidade muito mais do que um direito
juridicamente atribudo pessoa: ela tambm uma condio de segurana
psquica, essencial a sua formao.
195
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Cvel
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Leila
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Fonte:
http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_deidade.pdfAcess
ado em 10/05/2011.
Revistas e Peridicos:
227
228
Filmes:
229
RESUMO
O trabalho a ser desenvolvido volta-se para o exame da importncia da
insero concretizada do filho socioafetivo ao ncleo familiar no qual foi criado
e amado por um padrasto ou madrasta, desde sua infncia at alcanar a fase
adulta. O instrumento adequado sua realizao a adoo. Contudo, cuidase, aqui, da anlise da adoo com vistas, particularmente, ao tratamento
desta quanto ao adotando j maior de idade e civilmente capaz e que, portanto,
titular dos princpios fundamentais da liberdade e autonomia para eleger
aquele que realmente o criou como se fosse filho. Diante inrcia da lei em
vigor no que diz respeito adoo de pessoa maior, a questo se ampara nos
direitos fundamentais, conferindo-se nfase ao princpio da dignidade humana.
PALAVRA-CHAVE: Adoo de pessoa maior e capaz; direto a liberdade,
autonomia da vontade e dignidade humana- famlia socioafetiva.
ABSTRACT
The work to be carried back to the examination of the importance of child
insertion achieved socioafetivo the household in which it was created and loved
by a stepfather or stepmother, from his childhood until adulthood. The
appropriate instrument for achieving its objectives is the adoption. However,
cares, here, an analysis of adoption with views, , particularly when dealing with
this as the age of majority already adopting and civilly capable and which
therefore is the holder of the fundamental principles of liberty and autonomy to
elect one who actually created it as if it were child. On the inertia of the law in
force regarding the adoption of adult person, the question whether to be bolster
on fundamental rights, which gives emphasis to the principle of human dignity.
KEYWORD: Adoption of adult and capable person; right to liberty, autonomy
and dignity-family affective socio