LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO

1.
INTRODUCCIN
La aparicin de la contratacin masiva como un nuevo sistema en el intercambio de
bienes y servicios en la contratacin privada. Recordemos que el sistema de
contratacin privada fue concebido sobre la base de la contratacin paritaria o clsica,
la misma que en la actualidad ha perdido la hegemona que tuvo antao.
Nuestra finalidad se avoca a demostrar como la contratacin masiva como nuevo
sistema de contratacin- ha ocasionado la crisis de la teora clsica del contrato.
Como esta labor implica una labor ardua, buscaremos puntualizar cmo la
contratacin masiva es el factor que ha originado la crisis de la teora clsica del
contrato.
La crisis del contrato" debe entenderse como una mutacin, una evolucin de la
1

institucin contractual . Hoy en da constituye la excepcin que se contrate bajo el

esquema tradicional o paritario, la regla es, la contratacin masiva; y, en este sentido,
el legislador no puede dejar de lado las necesidades y las exigencias de la sociedad;
por el contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un divorcio entre la
realidad y la ley.
Ante los avances tecnolgicos y los cambios en las estructuras sociales,
polticas, econmicas lleva a que en primer trmino el legislador, y en segundo, el
operador del derecho, este alerta a estos cambios y no darles la espalda.
2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El creciente capitalismo en stos ltimos tiempos ha originado un cambio en las
estructuras econmicas y sociales, siendo la causa de este fenmeno la produccin en
masa o en serie de los bienes y servicios. Estos hechos han ocasionado un trnsito en
la produccin e intercambio de bienes y servicios -de la actividad "artesanal" a
la "empresarial". En el otro extremo tenemos a una sociedad de masas que
consume o utiliza los bienes y servicios.

Sobre las diferentes acepciones del trmino "crisis" puede consultarse el trabajo de los profesores Atilio
Anbal ALTERINI Y Roberto LOPEZ CABANA. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 12-16. Para estos autores, la crisis del contrato no es tal, sino es
una crisis de la autonoma de la voluntad.

DEZ-PICAZO
seala que este fenmeno "ha determinado un trfico
econmico, cada vez ms acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que
3

rigurosamente puede llamarse "trfico en masa"" . Pero para que productores y

adquirentes (consumidores o no) satisfagan sus necesidades e intereses (productores
que distribuyan y personas que adquieran o consuman los bienes o servicios) y
se vinculen jurdicamente, necesitan de un canal o instrumento que brinde
seguridad a sus relaciones y que est permitido por el ordenamiento jurdico. Este es
4

el contrato .
Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada instante y
que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro de la
estructura del contrato tradicional o clsico.
En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurdicas nacen de un
consentimiento libre y autnomo entres dos o ms partes perfectamente identificadas
(oferentes y aceptantes), y donde existe la colaboracin de ellas en el diseo o
configuracin del contrato. En las nuevas relaciones jurdicas masificadas, los sujetos no
estn claramente identificados, son annimos y no existe la participacin o
colaboracin de una parte en la elaboracin del esquema o diseo del contrato, no
pudiendo negociar su contenido y encontrndose su libertad contractual, por ende,
limitada o anulada. Limitada en caso de los contratos concertados en base a clusulas
generales de contratacin; y anulada en los contratos por adhesin. Esta parte
contratante est colocada ante la disyuntiva de "lo tomas o lo dejas".
En esta perspectiva, no le falta razn a Luigi FERRI cuando dice que "[] la
moderna economa, caracterizada por la produccin 'standarizada" y en masa de
bienes y servicios y del vasto consumo de ellos, ha favorecido la difusin de un tipo
particular de negociacin orientada a permitir la rapidez de la circulacin de los
productos a travs de la predisposicin de los esquemas contractuales uniformes
y la consiguiente simplificacin del iter formativo del contrato. Tal tipo de
contratacin no satisface solamente la exigencia de la produccin y del comercio,
sino que adems se adecua tambin al rpido ritmo de la vida moderna, a la
necesidad de 'no perder el tiempo' comn tambin al consumidor, el cual si de un
lado debe estar sujeto a una especie de
2

El jurista espaol naci en Burgos. Se doctor en la Universidad de Madrid con la tesis El arbitrio de un
tercero en los negocios jurdicos. Discpulo de Federico de Castro y Bravo, Garca de Enterra, Alonso
Olea, Joaqun Garrigues y de Jaime Guasp. Fue Magistrado del Tribunal Constitucional (1980-1989). Autor
de varios libros y ensayos.
DEZ-PICAZO. Derecho y masificacin social. Tecnologa y Derecho privado (Dos esbozos). 2 ed., Madrid,
Civitas, 1987, p. 42.
CDIGO CIVIL. Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,

modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.

'diktat' del otro contratante, por otro lado est garantizado de ser las condiciones
generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su
aplicacin uniforme, en orden al mismo tipo de relacin, igualdad de tratamiento
5

[...]" .
En efecto, cuando contratamos existen modelos, formatos, formularios, tickets,
boletos o plantillas impresas o grabadas en las memorias de las computadoras;
es decir, contratos predeterminados o predispuestos y elaborados con anterioridad
a la celebracin del contrato. Demos un vistazo a la contratacin de seguros,
las operaciones bancarias, la compraventa de determinados bienes (vehculos,
artefactos, computadoras, entre otros artculos), el transporte terrestre, y
podramos seguir enumerando la variedad de relaciones jurdicas contractuales en las
que es una parte contratante la que unilateralmente elabora ntegra o
parcialmente el contenido del contrato y es la otra la que manifiesta su voluntad
de contratar o no bajo estas condiciones.
La doctrina ha optado por denominar a este fenmeno jurdico "contratacin
masiva", "contratacin en masa", "contratos en masa" o "contratos en serie". El
eje central de ellos es que las partes ya no negocian el contenido del contrato. La
etapa previa del contrato, la negociacin o las tratativas, no existe en sentido lato, ya
que los contratantes no se renen y empiezan a negociar el contenido del
contrato que pretenden concertar.
Nuestro Cdigo Civil de 1984 ha enfrentado este fenmeno incorporando, al
interior de las normas relativas al Consentimiento en el Libro VII: Fuentes de la
Obligaciones; Seccin Primera: Contratos en general; Ttulo II sobre el Consentimiento,
instituciones como el contrato por adhesin, las clusulas generales de contratacin,
los contratos de hecho y la oferta al pblico. Podemos deducir, entonces, que lo ms
importante para el legislador sigue siendo el acuerdo de voluntades, resaltando la
autonoma privada, manteniendo la teora tradicional del contrato, donde existe
oferentes y aceptantes que negocian su contenido. Sin embargo, parece que el
legislador olvid que actualmente la mayor parte de las relaciones de las personas
que se traducen en contratos se realizan dentro del esquema de la "contratacin
masiva", donde no hay negociacin y la concertacin es despersonalizada, annima; y
la libertad contractual -e inclusive algunas veces la libertad de contratar- no existe o
se encuentra reducida a su mnima expresin.

112.

FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto: corso di diritto civile. 2 ed. 6 rist., Bologna, Zanichelli, 1987, p.

Frente a esta perspectiva, Alfredo BULLARD opina que "... el diseo del contrato
6

aludido esta hecho para responder a un liberalismo de corte "artesanal" ;

agregando que "... la contratacin en masa ha rebasado por completo los marcos de
la concepcin tradicional de "contrato" con lo que quedan dos posibles salidas:
o le damos al concepto "contrato" un contenido distinto al de ser un simple
acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada "contratacin en
masa", o creamos una nueva terminologa que permita explicar a cabalidad este
7

nuevo fenmeno" .
Resulta ineludible plantearnos una serie de interrogantes al encarar esta realidad, y
pensarla en trminos jurdicos. En efecto, estas nuevas relaciones jurdicas
contractuales masivas o estandarizadas en el intercambio de bienes y servicios traen
como consecuencia una gama de efectos no slo en el plano econmico, sino en el
orden de las estructuras jurdicas. As, nos cuestionamos si la tradicional teora
del contrato se mantiene indemne, o si se encuentra en ignorada crisis,
merced al surgimiento de la contratacin masiva. De enfocarse la respuesta en torno
a la eficacia, validez y vigencia del contrato tradicional, nos preguntamos si las
reglas de ste solucionan el fenmeno de la contratacin masiva. Finalmente, de no
encontrar salidas o respuestas satisfactorias, sera necesario regular el nuevo
fenmeno de la contratacin masiva?.
Estos cuestionamientos, que forman parte de un mismo problema, tienen como
origen el desarrollo, as como los cambios econmicos y tecnolgicos que se
traducen en el progreso del mundo moderno, encontrndose cada vez ms
inmersos en un dinamismo econmico que no dudamos tiende a una revisin de
las instituciones jurdicas vigentes en nuestro Sistema Civil, y en especial del Contrato.

3.
CONSIDERACIONES GENERALES
Es necesario conocer la relacin del contrato con el acto jurdico, pues de no
hacerlo podramos incurrir en serios problemas de concepto.
Por ello, antes de entrar a estudiar la relacin que existe entre el contrato y el
acto jurdico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema
que ha surgido con la introduccin del concepto de negocio jurdico.

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratacin en masa. Contratacin?. En su Estudios de Anlisis

Econmico del Derecho. Lima, ARA Editores, 1996, p. 54.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Lima, Cultural Cuzco, 1983, T.I., p.
42.

As, no puede escapar a la atencin de cualquier estudioso del Derecho civil la

orientacin de la doctrina a sustituir la tradicional teora del acto jurdico por la
relativamente moderna del negocio jurdico.
sta ltima, producto de la elaboracin abstracta de los pandectistas alemanes del
siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por el autores italianos y ms
recientemente por los espaoles, difundindose a travs de ellos a la doctrina
moderna neolatina. El panorama actual del Derecho revela, pues, una marcada
tendencia a abandonar la sencilla teora del acto jurdico, de origen
francs, articulada fundamentalmente en la diferencia entre hecho jurdico y acto
jurdico, y sustituirla por la teora del negocio jurdico.
8

En la doctrina francesa, los MAZEAUD definen al acto jurdico como toda

manifestacin de voluntad hecha por una o varias personas con la intencin de
crear, modificar o extinguir un derecho. Por su parte, el art. 1 del Proyecto de textos
relativos a los actos jurdicos adoptado por la Comisin Reformadora del CC. francs,
9

presidida por JULLIOT de la MORANDIERE , establece en trminos muy similares,

que el acto jurdico es una manifestacin de una o varias voluntades, que tiene por
efecto, crear, modificar o extinguir un derecho.
Entre las definiciones de negocio jurdico que dan los autores alemanes puede citarse
10

la de ENNECCERUS (1843-1928), que dice que es un supuesto de hecho que

contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurdico
reconoce como base para producir el efecto jurdico querido. En la doctrina italiana
que, como se sabe, ha acogido casi sin reservas la teora del negocio jurdico,
11

STOLFI define dicho negocio como la manifestacin de voluntad de una o ms

personas con miras a producir un efecto jurdico, es decir, el nacimiento, la
modificacin de un derecho subjetivo o bien su garanta o extincin.
El factor que puede crear un elemento de confusin es que en la teora del
negocio jurdico se contempla la existencia del acto jurdico (en sentido
restringido), entendindolo como aqul que produce efectos jurdicos por la actividad
del hombre,

10
11

MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho civil. Buenos Aires, EJEA, 1960, Parte Segunda, Vol.
I., p. 69.
COMMISSION DE RFORME DU CODE CIVIL. Travaux de la Comission de Reforme du Code Civil. Anne
1946-1947. Paris, Recueil Sirey, 1960, p. 339.
ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho civil. Barcelona, Bosch, 1954, T.I., Vol.II, p. 64.
STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 1.

pero independientemente de su voluntad. Por ello, se dice, con razn, que en la

teora del negocio jurdico el acto jurdico es distinto del negocio jurdico.
12

Ya en 1967 el jurista espaol Federico de CASTRO y BRAVO daba la primera

campanada de alarma al decir: Se ha preguntado si la figura del negocio jurdico
es uno de los grandes descubrimientos de la ciencia o si, por el contrario, es ms bien
una aberracin. La posible malicia de la interrogante no debe ocultarnos su
oportunidad. La respuesta puede ser la de uno cualquiera de los cuernos del dilema,
segn y respecto en qu ordenamiento se utilice el concepto. Las reglas sobre el
negocio jurdico se obtienen generalizando las ya muy amplias sobre los contratos,
de modo que sean aplicables tambin a los actos mortis causa y a cualquiera
intervivos; las que todava se estiran ms, hasta referirlas a cualquier acto expresivo
de una voluntad o a los que se atribuye tal carcter. Con tal proceder se explica, y
resulta hasta natural, que se construyan esos cielos de conceptos de los que hablara
13
IHERING - en los que se condena como hertica cualquier referencia a la realidad.
No se niega, en general, su utilidad porque es posible que tal mtodo convenga a un
derecho en el que domina la abstraccin y el formalismo. Lo que hay que tener
muy en cuenta, es que tal concepcin del negocio jurdico puede ser
incompatible con los principios de otros ordenamientos. De ah el especial riesgo
que se corre cuando se recibe el concepto de negocio jurdico. Al darse entrada a tal
concepto, producto del pandectismo alemn, aceptado y mimado por la doctrina
italiana, es fcil que con l se d entrada a construcciones hechas por las
correspondientes legislaciones, pero ajenas y hasta repugnantes, del Derecho
espaol. La simpata hacia lo extrao y lo nuevo, el brillo espectacular del
malabarismo y de la prestidigitacin con los conceptos jurdicos, puede seducir y
llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistema extraosa, a
costa de forzar la interpretacin de las leyes y de violentar el sentido de las
instituciones fundamentales.

12

13

DE CASTRO y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos,
1971, p. 23.
Rudolf von IHERING (Aurich in East Friesland, 22.08.1818 Gottingen, 17.09.1892). Estudi en las
universidades de Heildelberg, Munich, Gotinga y Berln, donde se laure con Homeyer, en el perodo en
que dominaba la Escuela histrica. En 1842 con la Dissertatio de hereditate possidente, docente libre en
Berln. Dos aos despus, desarrolla de su tesis de doctorado, una serie de disertaciones, ms
exactamente monografas dogmticas sobre el derecho civil comn. Es profesor ordinario en Basilea
(1845), en Rostick (1846), en Kiel (1849) y en Giessen (1851). Obras: Abreviatura de El espritu del
derecho romano. 2 ed., Madrid, Revista de Occidente, 1962; El espritu del derecho romano en las
diversas fases de su desarrollo. Granada, Comares, 1998; El fin en el derecho. Buenos Aires, Omeba, 1960;
Jurisprudencia en broma y en serio. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933; La lucha por el derecho.
Madrid, Civitas, 1985. Para ver ms sobre la vida del jurista alemn recomendamos ver la obra de Dino
PASINI. Ensayo sobre Ihering. Buenos Aires, EJEA, 1962.

14

Aos ms tarde (1992), el jurista italiano Francesco GALGANO expres: Entre

nosotros hablamos todava de negocio jurdico, aunque cada vez hablamos menos; nos
referimos al negocio jurdico sabiendo que se trata de una expresin que pertenece a
un dialecto jurdico usado en algunas subreas del actual mundo jurdico. Hablemos
de acto y de contrato si nos queremos hacer entender en un ms vasto
circuito internacional.
Advertimos que la mayora de Cdigos no ofrece una definicin de acto jurdico
sino que se define simplemente al contrato como Fuente de Obligaciones.
Las razones expuestas llevaron al codificador peruano a conservar la nocin del
acto jurdico, cuyos alcances precisos estn contenidos en la definicin que da el art.
140
15
CC peruano, asumido de la legislacin extranjera y recogido por otros cdigos
16

civiles .
En atencin a lo antes expuesto, conviene entrar a establecer la situacin del
contrato con relacin al acto jurdico.
Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definicin, es un acuerdo
de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial conforme reza el art. 1351 CC. peruano, asumido de la
legislacin extranjera y recogido por otros cdigos civiles
lo diga, este
14
15

17

y aunque la definicin no

GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Valencia, Tirant to blanch, 1992, p. 12.

CDIGO CIVIL. Artculo 140.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- Fin lcito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
16

17

Concordado con los Cdigos: CODE CIVIL FRANCS. Article 1108. Quatre conditions sont essentielles
pour la validit d'une convention:
Le consentement de la partie qui s'oblige;
Sa capacit de contracter;
Un objet certain qui forme la matire de l'engagement;
Une cause licite dans l'obligation.
Tambin puede consultarse los siguientes artculos de los Cdigos Civiles: 125 BGB; 224 y 280
portugus;
944 y 953 argentino; 104 del Novo Cdigo Civil del Brasil. Lei n 10.406, vigente desde el 11.01.2003; 296 y
299
paraguayo y, art. 250 y 251 del Proyecto de Cdigo Civil Argentino.
Concordado con los Cdigos: CDIGO CIVIL FRANCS. Article 1101. Le contrat est une convention
par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou
ne pas faire quelque chose. CODICE CIVILE ITALIANO. Articolo 1321 Nozione. Il contratto l'accordo di
due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Tambin

el art.
1325 refente a la indicazione dei requisiti. CDIGO CIVIL ESPAOL. Artculo 1.254. El contrato existe
desde
que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o
prestar algn servicio. Tambin art. 1261 referente a los requisitos. Legge federale di complemento
del

acuerdo de dos o ms partes es el acuerdo de las voluntades de stas y debe

exteriorizarse mediante la declaracin respectiva.
En tales condiciones, el contrato es una manifestacin de voluntad destinada a
crear, modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurdico.
Asimismo, sabemos que los actos jurdicos se clasifican, en atencin al nmero de
partes que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales.
Definido el contrato en el art. 1351 CC. peruano se tiene que concluir que el
contrato es un acto plurilateral.
4.

TEORA GENERAL DEL CONTRATO.

18

Es todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, vicios y modalidades .

19

MESSINEO (1886-1974) seala que existen principios comunes a todos los

contratos que, adems, poseen una naturaleza y estructura anloga. Igualmente,
existen reglas aplicables slo a un grupo determinado de contratos (por
ejemplo, contratos con prestaciones recprocas). Y por ltimo, hay normas
particulares de cada contrato en particular, que slo rigen para ste y no para
otros (como el pacto de retroventa, en la compraventa).
En efecto, cuando se analiza un contrato en particular (una compraventa), se
debe recurrir primeramente a los principios o reglas comunes, como su
obligatoriedad y el
CODICE CIVILE SVIZZERO (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (Stato 25 giugno

2002). Art. 1. 1 Il contratto non perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato
concordemente la loro reciproca volont. 2 Tale manifestazione pu essere espressa o tacita. Tambin
en los artculos de los Cdigos Civiles de los siguientes pases: 420 ruso; 1792, 1793 y 1794 mexicano;
1481 y 1488 ecuatoriano;
450 y 452 boliviano; 2435 y 2447 nicaraguense; 669 y 673 paraguayo; 1247 y 1261 uruguayo; 1438 y
1445
chileno; 1133 y 1141 venezolano; 1206 y 1213 puertorriquense; 1495 colombiano y, 899.a del Proyecto de
CC. argentino.
18
19

DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 42.

MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. 3 ed., Buenos Aires, EJEA, 1986, T.I., p. 1. Jurista
italiano e importante investigador de Derecho privado; naci en Calabria el 02.06.1886 y muri el
01.03.1974. Se dedic a la docencia universitaria en materia de Derecho civil y Derecho comercial en las
Universidades de Mesina, Miln y Macerata. Instalado definitivamente en Miln, imparti enseanzas de
Derecho civil tanto en la Universidad Catlica (1926-1950) como en la estatal (1950-61) de aquella
ciudad. Tuvo una destacada participacin en la Comisin para la Reforma del Cdigo Civil y en la
redaccin del proyecto del nuevo Cdigo de Comercio. Enclavado en el formalismo jurdico,
Messineo se muestra defensor de una tcnica jurdica autosuficiente que sirva de mtodo especfico en
el campo del Derecho, y de una construccin dogmtica elaborada a posteriori, esto es, a partir del
propio ordenamiento jurdico positivo.

10

efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar las reglas aplicables a este
contrato tpico dentro de un grupo determinado, como su reciprocidad,
onerosidad, entre otras caractersticas; finalmente, se le debe aplicar las normas
particulares que han sido diseadas exclusivamente para esta figura jurdica.
Por ltimo, esta Teora General del Contrato, que podemos denominarla Clsica o
Tradicional, descansa en los siguientes principios reconocidos por la doctrina civilista:
la autonoma privada, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y
20
el efecto relativo. En este sentido, DEZ-PICAZO
es claro al indicar que la
teora tradicional o clsica del contrato "[] considera al contrato como "un
acuerdo de voluntades de dos o ms personas (duorum vel plurium consensus)
dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem)".
Es en la teora clsica o tradicional que encontramos al contrato paritario o
discrecional, concebido como la declaracin conjunta de la voluntad comn de dos
o ms partes y donde existe la colaboracin en el diseo o configuracin del
mismo, destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas
21

patrimoniales . En esta lnea de pensamiento conforme a lo sealado en el art.

1351 CC. no hay duda que estamos ante una definicin tradicional o clsica.
Ante las crticas de la doctrina respecto a una innecesaria repeticin de conceptos y
la falta de sistemtica entre el acto jurdico y el contrato, la Subcomisin de
Contratos Parte General de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano
presidida por el Dr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE propuso la modificacin
del art. 1351 con la siguiente redaccin: "El contrato es un acto jurdico plurilateral
22
referente a una relacin jurdica obligacional de carcter patrimonial" .
El Cdigo Civil peruano desarrolla la Teora General del Contrato en la Seccin
Primera del Libro VII -Fuentes de las Obligaciones-, comprendiendo las disposiciones
generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los
20

21

DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis M. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introduccin. Teora
del Contrato. 2 ed., Madrid, Civitas, 1996, Vol. I., pp. 93-96.
En relacin al concepto de contrato paritario o discrecional la doctrina es uniforme. Vase DE LA
PUENTE Y LAVALLE. op. cit., pp. 50 y ss.; tambin en su El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1993, T.I., p. 52; DEZ-PICAZO. op. cit., p. 96; JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1950, T.II., Vol.I., p. 31; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil.
Contratos. Buenos Aires, Depalma, 1984, Vol. I., p. 222.

22

Vase Congreso de la Republica. Propuestas de Reformas al Cdigo Civil elaboradas por las
Subcomisiones.
Lima, 1997. Tambin puede consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigacin JurdicoNotarial "INDEJ" intitulado Reforma del Cdigo Civil peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurdica
Editores, 1998.

11

contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recprocas, la cesin de

posicin contractual, la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin, el contrato en
favor de tercero, la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, el contrato
por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractacin y las
obligaciones de saneamiento.
23

No le falta razn a Guillermo A. BORDA cuando seala que la libertad y la

igualdad de las partes, pilares fundamentales de la teora liberal del contrato,
subsisten hoy en el plano jurdico, pero tienden a desaparecer en lo econmico.
En nuestro medio, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE ha destacado que, al existir
una desigualdad econmica, se genera un abuso de la contratacin, por lo que el
Estado ya no puede continuar concediendo a los particulares tanta libertad para
regular entre ellos sus relaciones, decidiendo intervenir ms de cerca en la
relacin contractual a fin de intentar equilibrar las posiciones de los contratantes,
24
estrechando as el campo de la autonoma privada .
25

En consecuencia, la autonoma privada ya no impera soberanamente como antes ,

porque el Estado interviene en las relaciones contractuales, modificando las clusulas
del contrato mediante la intervencin legislativa o judicial; forzando a veces- a
celebrar determinados contratos a pesar de la voluntad contraria de los contratantes;
o dispensando a los contratantes en algunos casos- a que ejecuten sus prestaciones.
A este fenmeno de intervencin y dirigismo del Estado en las relaciones
contractuales, un sector de la doctrina lo ha calificado como la crisis o decadencia
del contrato. La conocida frase "crisis de contrato" entiende el peruano Carlos
SOTO es como una mutacin y evolucin del contrato, en sntesis, una
transformacin de la institucin contractual. Sobre el particular, Jos Luis DE LOS
MOZOS seala que no se puede decir que el contrato est en crisis, cuando se
habla de una sociedad contractual como modelo de la sociedad postindustrial,
26
ms all del mbito estrictamente jurdico, o incluso de una poltica contractual . El
mismo autor refiere que antes de pretender

23

BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. 18 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p.

15.
24

DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p.

36.
25

26

Un anlisis crtico de la autonoma privada, as como una visin particular de los cambios en el derecho
contractual moderno puede encontrarse en la obra de Ricardo Luis LORENZETTI. Las normas
fundamentales de derecho privado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pp. 461-481.
DE LOS MOZOS, Jos L. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos en

12

el
Cdigo Civil espaol. En: Atilio A. ALTERINI, Jos L. DE LOS MOZOS y Carlos A. SOTO Instituciones de
Derecho Privado Contratacin Contempornea. Temis, y Palestra, Bogot y Lima, 2000, Vol. I, p. 195.

13

reconstruir el contrato, so pretexto de una supuesta crisis, es preferible emprender

27

con toda humildad una paciente relectura del Cdigo Civil .

MARTN-BALLESTERO afirma que "el concepto clsico, el concepto terico del
contrato se sigue manteniendo por inercia o por pereza mental y se sigue formulando
28

en los textos y enseando en las aulas" . Marco Aurelio RISOLA por su parte
afirma que "La crisis del contrato alcanza tanto a su formacin como a sus efectos y
repercute en los dos grandes principios que rigen la institucin en los cdigos
liberales: 1) La libertad contractual; 2) La fuerza obligatoria del vnculo"

29

Es sabido que en el campo jurdico y an en el econmico es imposible prever todas

las formas de contratacin, ya que el progreso de la sociedad, el avance de la ciencia
y la tecnologa, as como la produccin estandarizada de los bienes y servicios,
han generado que la contratacin privada no sea nica y uniforme en el tiempo. Sin
lugar a dudas, desde hace varias dcadas somos partcipes de un nuevo
sistema de contratacin: la contratacin masiva o predispuesta. En este sistema de
contratacin las partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el contenido del
contrato: ste es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por
una de ellas con anticipacin a la celebracin del contrato. Por tanto, el
contrato tradicional, este sistema contractual, denominado tambin paritario o
discrecional, es el llamado contrato por negociacin, producto de tratativas,
negociaciones y conversaciones preliminares. En forma particular, el Cdigo Civil de
Qubec denomina a esta forma de contratar, de gre a gre. El contrato tradicional
crea relaciones jurdicas obligacionales producto de un consentimiento libre entre
dos o ms partes perfectamente identificadas y donde existe la participacin de
ambas en la elaboracin del contenido contractual, es una forma de contratacin
excepcional; la regla, hoy en da, es la contratacin en masa, donde los contratos
estn predispuestos por una de las partes contratantes. Y con el auge del
comercio electrnico estaremos ante la presencia, siguiendo a Alvin TOFFLER, de
una cuarta ola, donde la contratacin electrnica o por medios electrnicos
constituir un mecanismo importante para el intercambio de bienes y servicios.
Con el surgimiento de la era informtica o digital resulta indispensable
revisar y replantear los paradigmas de la sociedad actual, como su

27
28

29

DE LOS MOZOS. op. cit., p. 192.

MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis. La manifiesta intencin de obligarse y el Derecho nuevo.
Montecorvo, Madrid, 1963, pp. 30-31.
RISOLA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato. En nuestra legislacin civil. Buenos Aires,
Abeledo- Perrot, 1958, p. 124.

14

organizacin social, la libertad, la contratacin, y por qu no decirlo, de la

30

concepcin del Derecho .

En sntesis, mayoritariamente el contrato ya no es el producto de la libertad
contractual de ambos contratantes; por lo general, es la adhesin a la predisposicin
contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el contrato por negociacin
ha sido ampliamente rebasado por la contratacin masiva o predispuesta.
31

Relata MOSSET que existen tres posiciones legislativas respecto al rol que juega,
en la codificacin civil, la teora general del contrato con relacin a la teora general
del acto jurdico.
1) Aqulla que regula la teora general del contrato y, por remisin, la hace
aplicable a los actos jurdicos en general, posicin que es la adoptada por el Cdigo
32

Civil suizo (art. 7), por el Cdigo Civil italiano

33

(art. 1324) y por el Cdigo Civil

34

boliviano (art. 451).

35

Esta posicin ha sido observada por MIRABELLI

diciendo que las normas
sobre contratos, que son actos jurdico entre vivos con contenido patrimonial, no
pueden ser aplicadas a los actos a causa de muerte, aunque tengan contenido
patrimonial, ni a los actos entre vivos sin contenido patrimonial, que quedaran
hurfanos de regulacin legal.
2) La que desarrolla la teora general del acto jurdico y declara que las
reglas generales sobre los actos jurdicos se aplican a los contratos, que segn
MOSSET no ha
30

31
32

Sobre el desarrollo y la influencia de la informtica en el Derecho de contrato recomendamos la obra de

Ricardo Luis LORENZETTI. Tratado de los Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, T.III., pp. 814868.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, p. 36.
CODE CIVIL SUISSE. Art. 7.- Les dispositions gnrales du droit des obligations relatives la

conclusion, aux effets et lextinction des contrats sont aussi applicables aux autres matires du droit
civil.
33

CODICE CIVILE ITALIANO. Art. 1324.- Norme applicabili agli atti unilaterali

Salvo diverse disposizioni di legge le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili,
per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (1334, 1414).
34

CDIGO CIVIL BOLIVIANO. Art. 451.- Normas generales de los contratos. aplicacion a otros actos.

I. La normas contenidas en este ttulo son aplicables a todos los contratos, tengan o no denominacin
especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros
cdigos o leyes propias.
II. Son aplicables tambin, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales
contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos as como a los
actos jurdicos en general. (Arts. 584, 749, 955 del Cdigo Civil)

15

35

MIRABELII, Giuseppe. Delle obligazioni Dei contratto in generale (art. 1321 1469). 3 ed., Torino, UTET,
1980, p. 38.

16

recibido consagracin legislativa hasta el momento, pero s acogida en el campo de

la doctrina.
En el seno de la Comisin Reformadora del Code Civil francs se suscit una
importante polmica respecto a si deba redactarse una teora general del contrato y
hacer referencia a ella cuando se trata de los dems actos jurdico, o si, por el
contrario, deba estructurarse una teora general del acto jurdico, a la cual deba
36

remitirse cuando se legislara el contrato. Henri MAZEAUD (1900-1993) sostuvo

ardorosamente la conveniencia de establecer las reglas generales del contrato y
remitirse a ellas en la medida que fuera compatible con la naturaleza del acto.
37

Len JULLIOT de la MORANDIERE

replic que siendo el contrato una
variedad del acto jurdico, era poco lgico obligar a buscar en el contrato las reglas
de los otros actos jurdicos y que, por ello, era ms satisfactorio construir una
teora general del acto jurdico. La Comisin se pronunci por este ltimo
planteamiento.
38

Piensa AGUILAR que la falta de una teora general del contrato dificulta el
estudio de los contratos en particular, por ignorarse los principios e instituciones de
carcter contractual que le son aplicables.
3) La postura que opta por legislar separadamente la teora general del acto
jurdico, en la que se consignan las reglas generales aplicables a los actos jurdicos,
sean stos unilaterales o plurilaterales, patrimoniales o no patrimoniales y la teora
general del contrato, que contiene las normas aplicables exclusivamente a los
contratos en general, o sea considerados como una categora abstracta.
El Cdigo Civil peruano ha adoptado la tercera posicin, pues en su Libro II trata
del acto jurdico, regulando sus disposiciones generales sobre el mismo, su
forma, la representacin, la interpretacin del acto jurdico, sus modalidades, la
simulacin, el fraude del acto jurdico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto
jurdico y su confirmacin, o sea los principios aplicables a todos los actos
jurdicos, inclusive los contratos.
Este Libro est ubicado inmediatamente despus del Libro I dedicado al Derecho
de las Personas y antes de los Libros III, IV, V, VI y VII que versan sobre el Derecho
de

36

MAZEAUD, Henri. Algunas consideraciones sobre la unificacin internacional del Derecho civil y el
proyecto de reforma del Cdigo Napolen en el campo de las obligaciones. Revista Jurdica del Per (III),
1952, p. 11.

17

37
38

COMMISSION DE RFORME DU CODE CIVIL. op. cit., p. 242.

AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Mxico, Porra, 1977, p. 3.

18

Familia, el Derecho de Sucesiones, los Derechos Reales, el Derecho de las

Obligaciones y las Fuentes de las Obligaciones, respectivamente. Por su parte, en la
Seccin Primera de su Libro VII (Fuente de las Obligaciones) se desarrolla la
Teora General del Contrato, cuyo contenido ya se ha sealado.
4.1
EL CONTRATO: EVOLUCIN HISTRICA DEL PENSAMIENTO JURDICO
El contrato, como una declaracin conjunta de la voluntad comn de dos partes, es
decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto
39

moderno, fruto de una confusa y larga evolucin histrica del pensamiento jurdico .
Los juristas romanos no fueron proclives a realizar abstracciones conceptuales. En el
Digesto de Justiniano encontramos un texto de JAVOLENO que no puede expresar de
una mejor forma el pensamiento de la poca: en Derecho Civil toda definicin
40
es peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada . Dentro de esta
ptica, los jurisconsultos romanos no concibieron una teora general del contrato y
evidentemente no definieron al contrato como hoy lo conocemos. Lo que conoci el
Derecho romano fue la existencia de convenciones, en las cuales una de las partes
daba alguna cosa o haca algo para luego recibir a cambio algo que la otra parte
prometa a su vez dar o hacer (do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut
facias). Al lado de las figuras mencionadas, el Derecho romano tambin conoci los
llamados pactos como acuerdos
de voluntades, pero que no generaban obligacin alguna y ciertamente no
otorgaban accin para exigir su cumplimiento.
En el Derecho romano haba contrato cuando se contraa una obligacin por medio
de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripcin de un
documento o por realizar un determinado comportamiento. En cambio, el
simple acuerdo de voluntades era por s solo constitutivo de un pacto desprovisto de
accin.
Segn Guido ASTUTI (1910-1980), hasta el siglo XV el sistema de contratos
continu siendo un sistema de causas o de figuras tpicas reconocidas como fuentes
de obligaciones.

39

Sobre el desarrollo histrico del concepto del contrato en las distintas sociedades antiguas, as como una
aproximacin comparada del contrato en los distintos sistemas jurdicos, recomendamos la obra de
Jorge LPEZ SANTA MARA. Los Contratos. Parte general. 2 ed., Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile,
1998, T.I., pp. 25-94.

19

40

Digesto, 50, 17, De regulis iuris,

202.

20

La teora del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue elaborada con
posterioridad a esa poca, siendo necesaria la confluencia de diversas corrientes
de pensamiento. En primer lugar, al desarrollo del Derecho cannico, donde faltar a
una promesa es una mentira, un engao y, por consiguiente, un pecado (mendacium
est si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina cannica confiri un valor
fundamental al consenso, imponiendo a las personas el deber de fidelidad a la
palabra empeada y el deber de veracidad en todas sus relaciones. La segunda lnea
de pensamiento que contribuy al desarrollo del concepto moderno de contrato
fue el Voluntarismo Jurdico. Para esta corriente jurdica, cualquier persona que
deseara obligarse, lo haca por su sola voluntad. Hay que destacar que esta
escuela jurdica contribuy enormemente al desarrollo y auge del trfico comercial
de la poca. La ltima corriente de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural,
desarrollada en los siglos XVII y XVIII, donde por primera vez se sancion el aforismo
jurdico: solus consensus obligat, siendo Hugo GROCIO (1583-1645) y Samuel
PUFFENDORF (1632-1694) los padres directos del consensualismo contractual.
As llegamos al concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades, por
medio del cual las personas se obligan. Este concepto de contrato, a su vez, tiene
su fundamento en presupuestos ideolgicos y sociolgicos imperantes en esa
poca. Siguiendo a Luis DEZ-PICAZO, el primero de los presupuestos es el
econmico, que en una economa liberal se funda en el lema laissez faire, laissez
passer, le monde va de lui mme y en la idea que las leyes del mercado y el egosmo
individual, actuando en el inters de cada persona, son los mejores motores de la
felicidad y la prosperidad de las naciones. El segundo presupuesto se encuentra en la
idea sustancial de la igualdad de las partes contratantes. En efecto, el contrato es
el mejor medio de arreglo de los intereses privados, ya que es la obra comn de dos
contratantes que se encuentran en igual situacin de negociacin; es un arreglo
entre igual. Finalmente, el tercer
41
presupuesto se encuentra en la exaltacin de la libertad individual de las personas .
Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT

42

43

y POTHIER , se edific el primer gran Cdigo Civil, el Code Civil francs o

Code Napolen, cuya filosofa no tardara en extenderse a los Cdigos Civiles
decimonnicos.
41
42

43

DEZ-PICAZO. op. cit., pp. 121-122.

Jean DOMAT (Clermont-Ferrand, 30-11-1625 Paris, 16-03-1696) abogado, jurista y amigo de Blas Pascal.
Su obra Les loix civiles dans leur ordre naturel; Le droit public, et Legum delectus. Avignon, P. De Laire,
1766. 2v., consagra su obra a la clarificacin del derecho civil, derecho pblico de su poca. Luis XIV
public su trabajo. Fue el jurista ms grande de su siglo.
Robert Joseph POTHIER (Orlans, 09.01.1699 id. 02.03.1772) hijo de magistrado. Estudia Derecho en
1715 en Orlans y obtiene su Licenciatura en 1718. Es nombrado consejero del rey. Aborda el estudio

21

del derecho romano y publica en 1748 una reedicin de las Pandectas. En 1761 aparece su Trait
des

22

Respecto al gran DOMAT, los MAZEAUD han escrito que es el ms grande y el

ms clsico de los juristas franceses del antiguo derecho y los redactores del Cdigo
Civil le deben mucho a l y a su obra, principalmente a: Les loix civiles dans
44

leur ordre naturel . El objetivo de DOMAT al escribir su obra, como dicen los
MAZEAUD, "no fue solamente el de proponer una presentacin de las reglas
jurdicas ordenadas segn el plan lgico, sino tambin el de hacer penetrar la
45

moral cristiana en el derecho romano de las obligaciones" .

Respecto a POTHIER, "el contrato encierra el concurso de voluntades de dos
personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra, y la otra acepta la
46
promesa que se le ha hecho" , por lo tanto los contratos son promesas obligatorias,
47
donde uno o ambos se obligan frente a la otra parte contratante. MESSINEO ,
comentando la evolucin del contrato moderno, seala que el contrato es un
pacto, un acuerdo de voluntades, capaz de dar vida a una obligacin. Y agrega:
Este resultado aparece ya clarsimo en el jurista francs POTHIER; a travs de l
pasa al Code Civil francs y, despus, al cdigo italiano de 1865".
Para el gran POTHIER, un contrato es una especie de convencin y sta, el
consentimiento
de dos o ms personas, para formar entre ellas algn
48

compromiso, resolver uno existente o modificarlo . Por su parte el Code francs

expresa en el art.
1.101 que el contrato es una convencin por la cual una o varias personas se
obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y, en el art.
49

1.134 , establece que las convenciones legalmente formuladas tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes que las han celebrado.

Obligations. As, ve DUPPIN en esta obra de POTHIER, el ms bello libro de Derecho salido de manos
de los hombres, una obra de todos los tiempos, de todos los pases, de todas las naciones; un libro al
que en la antigedad slo se le puede comparar con los Oficios, de CICERN, y que no tiene ms
superior que el Evangelio, porque el Evangelio es la palabra misma de Dios (Antonio HERNNDEZ-GIL.
Metodologa del Derecho. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945, p. 55).
44

MAZEAUD. op. cit., Parte Primera, Vol. I., p.

75.
45

MAZEAUD. op. cit., 1960, Parte Segunda, Vol. I., p.

52.
46

POTHIER, Robert J. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires, Heliasta, 1993, p.

13.
47
48
49

MESSINEO. op. cit., p. 51.

POTHIER. op. cit., p. 12.
CODE CIVIL FRANCS. Article

23

1134.
Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont
faites.
Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi.

24

Como podemos observar, para esa poca, el contrato no slo es considerado

como un acuerdo de voluntades fruto de la autonoma privada y el consentimiento
de los contratantes, sino que adems es elevado a la categora de ley privada.
Como es sabido, el principio de la autonoma privada entendido como el poder
o facultad para crear relaciones jurdicas y la libertad para determinar el contenido
de lo que se quiere crear- constituy, y an sigue constituyendo, la piedra
angular del contrato. Pero este principio contractual no ha sido inmune a las
crticas que se han formulado al pensamiento liberal imperante a fines del siglo XVIII
y a todo el siglo XIX. Una de las principales crticas estuvo referida al abuso de
unos contratantes sobre otros, debido a la desigualdad econmica al momento de
negociar los contratos. Por esta razn, la doctrina jurdica del siglo XX consider
necesario imponer severas limitaciones al principio de la autonoma privada con la
finalidad de corregir el abuso en la contratacin, generado por la evidente
desigualdad econmica en algunos casos, social- con el consiguiente desequilibrio
en las negociaciones contractuales.
4.2

EL CONTRATO
50

51

Tal como dicen acertadamente MESSINEO y GARCA AMIGO , hay que

distinguir entre el contrato y la relacin obligacional que nace del contrato.
El contrato, como acto jurdico, es una manifestacin de voluntad cuya razn de
ser es crear la relacin jurdica. Una vez cumplido este cometido, que se
alcanza plenamente con la sola manifestacin de voluntad (al menos en los
contratos consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.
Lo que subsiste es la relacin obligacional nacida del contrato, que es la que
vincula a las partes y la que debe ser cumplida. En este sentido, lo que obliga, lo
que se cumple, lo que se resuelve, es la relacin obligacional nacida del contrato
y no del contrato mismo que, repito, deja de existir en el momento en que se
perfecciona. Sin embargo, est tan difundido el concepto que el contrato es lo que
obliga a las partes, que se identifica el contrato con la relacin jurdica creada
por l y se habla generalmente, como he dicho, de resolucin del contrato o
de cumplimiento del contrato.

50
51

MESSINEO. op. cit., p. 42.

GARCA AMIGO, Miguel. La cesin del contrato en el Derecho espaol. Madrid, Revista de Derecho Privado,
1964, p. 26.

25

52

DEZ-PICAZO describe esta posicin diciendo: Los sujetos de toda relacin

jurdica son siempre las personas entre quienes la relacin se traba o se establece. Una
relacin jurdica es siempre una situacin en la cual se encuentran dos o ms personas.
No es admisible, en buena tcnica, utilizar la idea de relacin jurdica para aludir a
la situacin en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona
respecto a un lugar o varias cosas entre s. La relacin jurdica es siempre
relacin entre personas.
53

Tratndose de la situacin jurdica, afirma GARCA AMIGO que sta sera la

situacin en que se encuentra cada uno de los sujetos de la relacin jurdica: sera la
polarizacin subjetiva de la relacin jurdica. De ah que, el derecho de crdito u
obligacin es una relacin jurdica entre acreedor y deudor, mientras que en el
derecho real es una situacin jurdica de la persona con respecto a la cosa.
54

En el contrato afirma Marcel PLANIOL

(1853-1931)- la voluntad de las
partes forma la obligacin: es la fuerza creadora de ella, y quien determina a la vez su
objeto y su extensin; el legislador no interviene sino para sancionar la obra de
las partes, dndole una accin, o para vigilarla, estableciendo lmites a su libertad
por medio de prohibiciones y de nulidades

55

Por otra parte, -escribe Emmanuel GOUNOT- es posible obligarse con quien uno
quiere y para todo lo que se quiere; todo lo que se ha querido libremente es justo.
Las voluntades que contratan no tienen que plegarse a una justicia superior, sino que
ellas

52
53
54

55

DEZ-PICAZO. op. cit.,p. 49.

GARCA AMIGO. Instituciones de Derecho civil. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979, T.I., p. 224.
Marcel PLANIOL (Nante, 1853 Pars, 1931). Desde 1880 fue agregado de la Facultad de Derecho,
enseando consecutivamente en las Universidades de Grenoble, Rennes y Pars, ciudad esta ltima
donde desempe la ctedra de Derecho civil. En 1879 se doctor con la tesis: Droit romain. des
bnfices accords aux hretiers. Droit (rancais: du bnfice d'inventaire. A ella seguirn ms tarde una
serie de obras demostrativas de su inters por la Historia del Derecho francs: L'Assise au Cte. Geffroi
(La pesquisa en el Condado de Geffroi; 1888); Les appropiances par bannis (Las apropiaciones
por desterrados; 1890); L'esprit de la coutume de Bretagne (El espritu de la costumbre de Bretaa; 1891)
y La trs ancienne coutume de Bretagne (La muy antigua costumbre de Bretaa; 1896). Pero junto a
todas estas monografas es indudable que la obra ms representativa de Planiol es su Trait
lmentaire de Droit civil en 3 vol. (10 ed. 1925-1927). Ha dirigido tambin un Trait practique de Droit
civil (rancais en 14 vol. (1925-1934). Se caracteriz por romper con el mtodo utilizado por la Escuela de
la exgesis, elabora un verdadero sistema superador del exclusivismo de la lgica y en donde tuviera
cabida la consideracin de los antecedentes histricos, las opiniones doctrinales, la jurisprudencia, los
factores sociales y la legislacin comparada. Estos rasgos, caractersticos de un miembro de la
Escuela cientfica francesa como es Planiol, coinciden en parte con los de Gny y denotan, en cuanto a
su finalismo, la influencia de Ihering.
cit. p. Manuel BORJA SORIANO. Teora General de las Obligaciones. 5 ed., Mxico, Porra, 1966, T.I., p.
100.

26

mismas crean lo justo. La ley suprema consiste, pues, en que la voluntad de los
56

individuos se cumpla" .
El medio que el Derecho proporciona para la expresin de la voluntad es el
contrato, sus lmites se amplan desmesuradamente, para dar cabida al mayor nmero
posible de actos voluntarios y slo la fuerza de los hechos obliga a introducir,
como categora accesoria, la de ciertas obligaciones que sin participar del todo
de la naturaleza contractual deben reputarse nacidas "quasi ex contractu". La idea
del contrato es un concepto omnipresente, mediante ella se explican no slo ya las
realidades del derecho privado sino tambin las del derecho pblico. La euforia del
contrato conoce en el siglo XIX su mximo apogeo.
En contraste con lo que sucede en otras fuentes de las obligaciones, la nocin de
contrato permanece como un medio general de obligarse, y as quienes desean por
mutuo acuerdo producir a su cargo derechos y obligaciones no tienen que ceirse a
los moldes de aquellos tipos especiales que las leyes regulan, sino que pueden
libremente pactar y estructurar el contenido de sus convenciones, sin ms lmites
que el orden pblico. En este sentido puede afirmarse que el enunciado clsico del
principio de la autonoma de la voluntad -"todo lo que no est prohibido, est
permitido"- tiene en el derecho moderno plena vigencia.
Hoy en da, nos encontramos con los grandes debates de la teora contractual. El
estatus jurdico de la autonoma privada ha desvelado a la doctrina durante
57

muchos aos .
58

En los fundamentos filosficos se han sealado los siguientes modos de ver el

problema:
La soberana de la voluntad es un principio de derecho natural, previo incluso a
la organizacin del Estado. Esta preestatalidad no impide un mnimo control,
pero se reconoce que todo est librado a la autorresponsabilidad.

56

57

58

GOUNOT, Emmanuel. La Libertad de los Contratos y sus Justos Lmites. En Hctor GONZLEZ URIBE
Libertad y Sociedad. Mxico, JUS, 1947, p. 93.
ALTERINI y LPEZ C. op. cit., p. 12; STIGLITZ, Rubn. Autonoma de la voluntad y revisin del contrato.
Buenos Aires, Depalma, 1992. Ha ejercido gran influencia la obra de Luigi FERRI. La autonoma
privada. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969.
CALAMARI, John D. & PERILLO, Joseph M. Contracts. 4 ed., Minnessota, West Publishing Co., St. Paul,
1990, p. 7.

27

5.

No hay una soberana preestatal, sino una delegacin del Estado a la

autonoma privada, y en consecuencia puede ser controlada en sus excesos. El
control es slo formal.
No hay un fundamento en la voluntad, sino en el intercambio, en las
expectativas creadas y la confianza depositada. Esto implica examinar
la causa, la correspondencia entre las prestaciones.
El contrato es un instrumento para el orden social y econmico. Aqu es
relevante el estudio de la eficiencia de esa herramienta para cumplir los
objetivos, sobre todo desde una visin utilitarista.
LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO
59

Sobre la crisis de la Teora Tradicional o Clsica del Contrato el profesor RISOLA

seala que: "Parecera paradjico hablar de crisis en un tiempo en que la
multiplicacin de los contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concludo en
mayor nmero y por intereses patrimoniales tan elevados [] La gama de
categoras contractuales se enriquece con nuevas figuras, su formacin se auxilia de
nuevos recursos tcnicos, y la institucin en s alumbra nuevas obligaciones, antes
ignoradas".
Ante ello, de inmediato surge la inquietud, cmo hablar de la crisis del contrato
cuando acrece su nmero, se diversifican sus especies y se abulta su contenido
obligatorio?.
Enfticamente, RISOLA afirma que "[] segn la concepcin clsica, el contrato
supone el acuerdo de dos o ms voluntades autnomas, acuerdo
"metafsicamente incontestable", al decir de GNY; quimrico en opinin de
WORNS; tan slo inteligible en la lgica de KANT, que tambin en este caso debi
acudir al expediente socorrido de los postulados de la razn pura. Es cierto tambin
que la doctrina clsica nos habla de acuerdo de dos voluntades equivalentes, sin
privilegio ni calidad que encumbre a una sobre otra. Parece ser exacto, asimismo,
que de ms en ms el hombre se obliga sin quererlo, que de ms en ms se
debilita su fuerza obligatoria a expensas de doctrinas que, de distintos modos,
llevan ataques a esa construccin lgica, abstracta, individualista, geomtrica -tantos
60
calificativos se le atribuyen- resumida en obras fundamentales del siglo pasado."

59
60

RISOLIA. op. cit., pp. 116-117.

Ibd, p.

28

80.

29

As, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la autonoma de la

voluntad, de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurdica de las partes contratantes,
todos ellos pilares fundamentales de la teora clsica del contrato.
Dotndole de un contenido ms amplio, el distinguido profesor Guillermo A.
61

BORDA
seala que la crisis del contrato se debe a cuatro causas:
econmicas, polticas, de filosofa jurdica y de orden moral.

Causas econmicas, en razn que la evolucin del capitalismo ha ocasionando la

concentracin de la riqueza en manos de unos cuantos que son los que
deciden con quin y cmo contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad
(supuestos bsicos del contracto) slo subsisten en el plano jurdico.
Causas polticas, las que se presentan cuando el Estado interviene en el mbito
de los contratos por inters social o pblico. No olvidemos que en la
postura individualista el contrato era intocable e irrevisable. No obstante, esta
filosofa ha cedido el paso a una concepcin ms social y humana del contrato
62

61

62

(art. 1355
CC, hoy tcitamente derogado por el art. 62 de la Constitucin Poltica de
1993), en la que el Estado se preocupa por los problemas sociales y como tal,
interviene para lograr una justicia contractual. Esta ha sido la evolucin de
nuestro derecho civil; empero, ltimamente parece que nuevamente el
individualismo campea nuestras tierras. Si bien nuestro Cdigo Civil incorpor
la teora del 'dirigismo contractual' o intervencin del Estado en el art. 1355
dentro de una concepcin social; con la dacin de la Constitucin Poltica de
1993, especficamente su art. 62 se declara la santidad de los contratos.
Causas de filosofa jurdica, en tanto se ha puesto en duda el poder jurgeno de
la voluntad; sin embargo, no se explica cmo los contratos siguen obligando.
Pero cuando la voluntad que dio origen a la relacin contractual ya no existe,
se debe recurrir a la idea de necesidad y la seguridad econmico-sociales. No se
trata slo de la voluntad, existe adems una cuestin de inters general
comprometido en el respeto de los contratos.
Causas de orden moral, que hoy en da tienen una mayor sensibilidad, pues los
contratos deben ser instrumento de realizacin del bien comn. Hay un
trnsito de una moral individual a una ms social. Sin embargo, ello no quiere
decir que los contratos no sean obligatorios entre las partes; por el
contrario, deben

Vase su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. 8 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, T.II., pp. 122131; y su Manual...cit., pp. 15-22.
CDIGO CIVIL. Artculo 1355.- La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede

30

imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

31

respetarse y cumplirse, pero deben buscar la justicia y la equidad antes que lo

deseado individualmente.
Podemos citar como dos las causas de la crisis del contrato, primero el
intervensionismo del Estado en la contratacin privada y, segundo, la contratacin
masiva.
Para efectos de nuestra tesis, solamente nos vamos a referir al primero, ya
que respecto al segundo, ya hemos hecho algunos comentarios.
5.1
LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA CONTRATACIN PRIVADA
DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que para enfocar el rol del intervencionismo del
Estado en la contratacin privada, se debe tener presente el principio de la
autonoma privada. Este autor prefiere utilizar la denominacin de "autonoma
privada" en lugar de "autonoma de la voluntad". En razn de que "[] la autonoma
deba recaer en el elemento que daba lugar a la existencia del acto jurdico, que no
era necesariamente la voluntad sino el podero privado de crear (regular, modificar
o extinguir) relaciones jurdicas, cualquiera que fuera el criterio que hiciera efectivo
ese podero. Por ello, se consider ms apropiada la expresin de "autonoma
63
privada" .
Para el profesor DE LA PUENTE, la crisis del contrato depender de la postura que
adopte el legislador sobre la autonoma privada. Si aceptamos la teora
64

individualista , entonces la subsistencia del contrato es frontalmente atacada, a

tal punto que el contrato no slo estara en crisis o decadencia sino en una agona,
65

pronta a morir. En cambio, si nos adherimos a la tesis normativista , la situacin es

radicalmente distinta, ya que el rol del contrato no ha cambiado pues continua
siendo la fuente de relaciones jurdicas patrimoniales.
En relacin a la intervencin del Estado en la autonoma privada, el citado autor
(adherido a la posicin normativista) sostiene que "la esencia del contrato (su efecto
obligatorio) no ha variado. Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el
contrato
63

64

65

DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., pp. 260-261. En la doctrina italiana, FERRI es de igual parecer (Vase
FERRI. op. cit., p. 5).
La teora individualista "sostiene que los derechos subjetivos no derivan de un derecho objetivo
primordial sino de la esencia misma del hombre, por lo cual ste es totalmente autnomo para regular
sus intereses, que es lo que justifica la autonoma privada" (Ibd, p. 265).
La teora normativista sanciona que "la autonoma privada le es concedida a la persona por expresa
delegacin del ordenamiento jurdico, el cual, para no entorpecer el trfico econmico-jurdico, confa a
los particulares la autorregulacin de sus intereses, dentro de los cauces que le seala dicho

32

ordenamiento" (Ibd).

33

produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de

confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino el
estrecho del siglo XX, que constat la realidad de la desigualdad econmica de los
66

contratantes y la importancia determinante de los principios socio-econmicos." . Por

ello, creemos que la crisis del contrato debe entenderse como una mutacin
importante en su desarrollo.
Al respecto, debemos
aclarar que la intervencin del Estado en la
contratacin privada no es nica; por el contrario, es cambiante, variada. Cuando el
legislador del siglo XIX estructur la teora general del contrato, lo hizo en funcin
de una ideologa imperante: la concepcin liberal e individualista. El Estado, investido
del ius imperium y teniendo la potestad de regular todas las relaciones de los
particulares consider ms apropiado y conveniente -en esos tiempos- delegar a los
particulares esta potestad para que libremente contraten dentro de los lmites
que crey necesarios. As, podemos constatar que los nicos lmites que el Estado
consider necesarios imponer a la autonoma privada fueron el respeto de las normas
imperativas, a los principios de orden pblico y a las buenas costumbres.
Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez ms complejas, al extremo de
llegar a un abuso de la autonoma privada de unos contratantes sobre otros, as
como el debilitamiento de la concepcin liberal e individualista cedi el paso a una
corriente de contenido ms social y humano. En este contexto, el Estado, titular de
la potestad de regular las relaciones de los particulares, decidi intervenir para
lograr la igualdad jurdica entre los contratantes y proteger a la parte ms dbil, con
lo cual no hizo otra cosa que reducir y limitar la autonoma privada. Un ejemplo
del ius imperium del Estado puede encontrarse en la admisin de los contratos en
favor de tercero, donde los efectos de los contratos no slo afectan a las partes
contratantes, sino que pueden beneficiar y an perjudicar a terceros. El aforismo
romano res inter alios acta alios nocere neque prodesse potest (los contratos no
pueden beneficiar ni perjudicar a
terceros) es derogado
por la
67
Ley .
Esta intervencin del Estado en la autonoma privada se incorpor en el art. 1355
del Cdigo Civil peruano de 1984. Sin embargo, con la promulgacin de la
Constitucin Poltica de 1993 se ampli nuevamente la base de autonoma
privada con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica contractual.

66

Ibd, p.

309.

34

67

DE LA PUENTE Y LAVALLE. Estudios... cit., pp. 197 y

ss.

35

Entonces, como se han presentado -y estn- las cosas, no consideramos que la

intervencin del Estado genere una crisis o decadencia del contrato. En efecto,
depender mucho la voluntad poltica -por no decir todas las veces- del Estado para
decidir si interviene o no en las relaciones de los particulares. En este sentido, la
teora clsica del contrato puede pasar por momentos de estabilidad y hegemona y
luego por situaciones de crisis y viceversa, y as sucesivamente, entendiendo todo
este proceso como una evolucin y desarrollo del contrato.
Para nosotros, la situacin denominada como crisis del contrato no se
encuentra fundamentalmente en la intervencin del Estado a travs del dirigismo
contractual, sino en la aparicin de un nuevo sistema de contratacin: la contratacin
masiva.
5.2
EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMA DE MERCADO
Los contratos en una economa de mercado son los instrumentos indispensables
para que el intercambio de los recursos se produzca en forma eficiente
logrando la maximizacin de los beneficios de las partes contratantes. DEZPICAZO considera preferible entender hoy en da como contrato "[...] a todo
instrumento de relacin econmica entre las partes que es obra de su iniciativa
privada, que tendencialmente debe aspirar a que sea obra de la voluntad libre y de
68

sujetos en pie de igualdad; pero slo tendencialmente se debe aspirar a ello" . Juan
TORRES LPEZ expresa que "el derecho de contratos no es otra que la
maximizacin total del valor conjunto del cambio a travs de la reduccin de
los costos de transaccin asociados a los intercambios de prestaciones no
simultneas, a las diversas contingencias que puedan aparecer a lo largo de la vida de
69

la promesa y a la incompleta informacin de la que se dispone" . En este sentido,

expresa el profesor ALTERINI que es indudable que el derecho y la economa son
disciplinas que se correlacionan e interpenetran. Empero, este autor expresa que "No
parece discutible que la interrelacin entre el Derecho y la economa debe privilegiar
70

el perfil axiolgico" .
Compartimos plenamente la posicin del profesor ALTERINI, en tanto el
Derecho Contractual debe estar diseado por los legisladores de una forma tal que
contemple soluciones que no slo reduzcan los costos de transaccin en la
contratacin, sino que
68
69

DEZ-PICAZO. Derecho...cit., p. 11.

TORRES LOPEZ, Juan. Anlisis econmico del derecho: panorama doctrinal. Madrid, Tecnos, 1987, pp. 5960 y POLINSKY A., Mitchell. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Barcelona, Ariel, 1983, pp. 3944.

36

70

ALTERINI, Atilio A. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teora general. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, p. 45

37

adems logren un mayor beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente
y brinden seguridad jurdica a las relaciones de las personas.
6.
LA AUTONOMA PRIVADA
Preferimos utilizar el trmino de autonoma privada, por ser el ms apropiado en
el campo del derecho contractual.
6.1
ANTECEDENTES
En la historia del Derecho de las distintas sociedades vemos cmo se le dio
distinta importancia a la voluntad como artfice principal de las relaciones
jurdicas; en la concepcin aristotlica, construida sobre el concepto del synalagma,
71
la voluntad no tiene ciudadana. Su mtodo, segn lo expresa Michel VILLEY ,
no consiste en construir la ciencia jurdica sobre ideas tal como la del hombre
aislado o del producto de acuerdo de voluntades individuales ni sobre la soberana
absoluta de la ley. Lo que Aristteles tiene en cuenta son las operaciones de
cambio, las conmutaciones; el synalagma est caracterizado por el desplazamiento
de un bien de un patrimonio a otro lo que da lugar a la restitucin de un valor
igual. De esta manera vemos que el contrato no tiene su fundamente en unin de
voluntad alguna, sino en un principio de
justicia correctiva que tiende a equilibrar lo que el desplazamiento
desequilibr.
En Roma exista una amplia brecha entre el Estado y el individuo, en el cual la
72
voluntad era el presupuesto de derechos y obligaciones. SALAS , comentando el
clsico prrafo de POMPONIO, nos dice que los contratantes tenan la facultad de
regular el precio en la forma mas conveniente para sus intereses. Ello va a
cambiar durante el Imperio donde aparece una fuerte injerencia del Estado en lo
privado, generalmente vinculado a los temas econmicos como el comercio o la
produccin, fijando precios mximos a los productos.

71

VILLEY, Michel. En torno al contrato, la propiedad y la obligacin. Buenos Aires, Ghersi, 1981, p.

32.
72

SALAS, Acdeel. Voz autonoma contractual. Enciclopedia jurdica Omeba (A), Buenos Aires, Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1954, T.I., pp. 962-968, all cita a Pomponio que dice: in pretio emptionis et
venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumveniere (D.,IV. 4, 16, 4); No comparte este criterio
VILLEY sosteniendo que.. nuestros manuales prefieren exponer la soluciones del derecho romano en el
lenguaje del Cdigo Civil, ya sea con el fin pedaggico de no sobrecargar las meninges de los
estudiantes, ya sea porque ello exigira demasiado esfuerzo por parte del profesor que debera modificar
sus categoras de rutina. Y agrega ...los juristas romanos elaboraron su ciencia del derecho sin
proceder a la construccin, al modo de los geometras, sobre la base de ciertos axiomas como el de la
libertad primitiva del individuo o sobre la soberana de la ley. Sino, como Aristteles, observan lo
dado natural; su jurisprudencia gira en torno al conocimiento de las cosas ..... la ciencia jurdica

38

se esforzara por determinar en que consisten esas relaciones de negocios que influyen en la existencia
de obligaciones.

39

En la Edad Media, por influencia del cristianismo, aparecen otras limitaciones a

la voluntad privada de orden moral en lo que se refiere fundamentalmente a la teora
del prstamo usurario y a la equivalencia prestacional, todas ellas basadas en el
concepto de equidad. Lo mismo ocurra en Inglaterra donde, dada la rigidez del
Common Law, que no permita la modificacin de lo pactado, se utilizaba la regla de
equity que era aplicada por la Corte de Cancillera. GUTTERIDGE en su La revisin de
los contratos por el juez en el derecho ingls, dice que despus de una larga lucha
esta Corte afirm su derecho de hacer caso omiso a los procedimientos seguidos
en los tribunales reales cuando afectaban la regla de la equity. En consecuencia,
la jurisprudencia de la cancillera es la fuente principal en los casos de actos viciados
por lesin.
En la poca Feudal las restricciones se manifestaban en la libertad de trabajo y en
el derecho de propiedad. La tierra no poda enajenarse sin permiso del seor
feudal, ni cultivarse; existi tambin la prohibicin de exportar los productos,
venderlos a quien se quisiera o a determinado precio.
El derecho de las obligaciones durante el siglo XIX, aparece dominado por el
principio de la autonoma de la voluntad. Su raz es de esencia individualista y liberal.
Sus ligas con la filosofa del siglo XVIII y con la teora poltica y econmica del
liberalismo, son manifiestas. La tcnica jurdica de esa poca construye sus sistemas e
instituciones tomando como cimiento la idea que la voluntad humana, por s misma
y sin necesidad de ms elementos, es susceptible de producir efectos de derecho.
Pero el principio de la autonoma de la voluntad va a recuperar todo su
esplendor con el individualismo y el triunfo de la revolucin francesa. El cual va a
considerar al contrato como lo conocemos hoy en da: como el producto de la
voluntad coincidente, libremente otorgada, de dos sujetos.
La voluntad de los contratantes, supuesto fundamental en el negocio jurdico, no
concurre en igual grado en el contrato, que no existe el mismo grado de
conocimiento y que la libertad est tambin limitada, cuando no es inexistente. Pero
no por ello se debe intentar dejar de lado a la voluntad como poder jurgeno
diciendo que en la actualidad sta no est presente en el contrato. S que existe,
afirmar lo contrario es negar al hombre mismo; negar la voluntad en el hombre es
"cosificarlo" (en el peor sentido de la palabra); adems ello tiene como consecuencia
la negacin del Derecho que en su esencia es, como lo deca el gran
73
PORTALIS , voluntad. Jos
73

Jean-tienne-Marie PORTALIS (Beausset, 01.04.1746 Pars, 25.08.1807) filsofo, poltico, orador y jurista.

40

Fue Ministro de Cultura en 1804 y tambin del Interior en el mismo ao. Participa en la redaccin del

41

74

INGENIEROS
(1877-1925), escriba en 1918 de esta manera: Por el
pensamiento medimos, en toda empresa, nuestras fuerzas ante los obstculos,
equivocarse es una culpa. Una vez pronunciado el s! - claro, recto, como un rayo de
luz- la voluntad debe ser inflexible. Vacilar en la mitad del camino es traicionar el
pensamiento: desfallecer es repudiarlo. La voluntad sana jams traiciona ni repudia;
cuando falla, el hombre es una escoria. Sin la firmeza de conducta no hay moral; no
puede haberla....los hombres sin voluntad se proponen volar y acaban
arrastrndose, persiguen la excelencia y se enlodazan en cinagas, conciben poemas
y ejecutan criticas, suean vivir intensamente y se agitan en perpetua agona.
Estas agudas palabras muestran al hombre como ser moral, donde la voluntad y
la libertad son intrnsecas a l como principios orientados a la accin. Nadie me
puede decir qu contrato y sobre qu contrato, mientras ello no ataque la moral,
el orden publico y al prjimo; cuando mi acto no ataca ninguna de estas cosas no
puede serme restringido porque es la misma Constitucin la que lo garantiza al
reconocer el derecho fundamental a la libertad.
75

SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274) ensea que toda actividad responde a

un fin; el fin es el que determina al agente, el que lo mueve y el que lo inspira:
agens non movet nisi intentionem finis. Sin dicho fin, es decir si la actividad del
agente no estuviera encaminada por el propsito de obtener algn efecto, no obrara.
Es por ello que el hombre obra movido por la razn y la razn se determina en
todos los casos, por un fin; de este juego de lo conocido y lo determinado es la
voluntad, en el orden de lo psicolgico, la que impulsa hacia el fin del acto; la
inclinacin se concreta en la voluntad.
Pero esta voluntad, libremente determinada, no es apta, todava, para crear
derecho ya que ella no puede desconocer al orden jurdico; este establece el mbito
donde la voluntad se va a desarrollar y es el marco donde ella tiene realidad. En
76
el orden psicolgico, AGUIAR , nos muestra cules son las distintas etapas por
la cual la voluntad nace y se manifiesta; ellas son: la concepcin, la
representacin, la deliberacin, la decisin y la ejecucin; las cuatro primeras en el
orden interno (en las cuales existe lo querido informado por lo conocido) y la quinta
en el externo (en la cual
Cdigo de Napolen. Obra: Discurso Preliminar del Proyecto del Cdigo civil francs. Valparaso, Edeval,
1978.
74

INGENIEROS, Jos. Las fuerzas morales. Buenos Aires, Losada, 1968, p.

23.
75

Santo Tomas de Aquino, Summa Theologica, I, 2, g. I,

Art.2.

42

76

AGUIAR, Henoch D. Hechos y Actos jurdicos en la doctrina y en la ley. Buenos Aires, Tipogrfica
Editora
Argentina, 1951, p. 32.

43

existe lo decidido -el acto imprime su carcter en la realidad-). Cuando todas

estas fases se cumplen podemos decir que estamos ante un acto voluntario que
procede de la libertad de quien lo realiza. Pero esta voluntad no es jurdica, sino solo
psicolgica. En este punto no podemos mas que discrepar con el maestro. Nosotros
pensamos que la voluntad necesaria para formar el acto no es la "voluntad
psicolgica" sino la "voluntad jurdica". La una difiere de la otra en que la
primera es producto de un proceso psicolgico que se da en el hombre, el cual,
ejerciendo su libertad natural o moral, se determina de un modo u otro. Ello seria
valido solo en un mbito naturalista, mas no en uno jurdico; la segunda es mucho
ms que ello. Es la voluntad que pasa por el tamiz del derecho objetivo: no cualquier
voluntad es apta para crear derecho, sino solo aquella que fue "filtrada" por el
ordenamiento. La voluntad psicolgica responde a la incitativa privada; la jurdica a la
autonoma privada.
FERRI cree que la autonoma privada es un poder normativo (al cual no le
corresponde una funcin que no se puede contraponer a la ley; la primera limita
necesariamente a la segunda: no puede pensarse en la existencia de una voluntad
absoluta en el hombre para crear relaciones jurdicas; tampoco puede prescindirse de
ella, ello es quitar al hombre del derecho.
La voluntad por si sola no crea derecho, debe estar subordinada a la ley. Ella
acta en el mbito jurdico subordinada a la norma y es ella la que le reconoce
fuerza obligatoria; puede ser mayor o menor la injerencia del Estado en el
negocio, pero siempre est presente: ello no podra ser de otra manera ya que
de esta manera cumple su funcin de tutelar, con el debido respeto a la
personalidad humana, el inters de la comunidad. El negocio que no es creado de
conformidad a la ley no puede ser reconocido como fuente de derecho; de
obligaciones, en el caso del contrato. FERRI dice que la norma general habilita a los
individuos para crear derecho objetivo, y por ello son stos quienes crean derecho
objetivo en cuanto habilitados por la norma general, y el derecho as creado es
expresin de su querer.
La accin moral del Estado, la cual regula el desarrollo de las convenciones de los
particulares me parece que no es posible combatirla, pero, en dicha accin existe
la obligacin de reconocer y amparar la misin creadora de la voluntad como
77
poder y libertad jurdicas. Con magnificas palabras dice IHERING : La
personalidad, con su derecho a la libre actividad creadora, se realiza tanto por la
gracia de Dios como por la del Estado. No es solamente un derecho, sino un
deber sagrado para el individuo reivindicar y ejercer esta actividad. Pero al mismo
tiempo la personalidad no existe
44

77

IHERING. El Espritu... cit., p.141.

45

solamente por si sola, sino que proviene de un organismo moral ms elevado, el

que descansa, ni ms ni menos que el suyo, en la institucin divina, habiendo
recibido igualmente su misin de Dios: tal es el Estado. Ambos se limitan pero no se
excluyen. No reciben sus derechos el uno del otro; ni el Estado los toma del
individuo como lo enseaba antiguamente la doctrina del derecho natural, ni el
individuo los recibe del Estado.
Las formas en el Derecho son una manera de restringir la autonoma privada en
la manera de determinar el acuerdo; es un mal necesario ya que no nos es
posible apartarnos de las formas porque la tcnica del Derecho hace
indispensable una expresin cualquiera de la voluntad, ergo: un mnimo de
formalismo es indispensable.
La forma "supone libertad y seguridad" porque es enemiga de la arbitrariedad y de
78
la imposicin sorpresiva. IHERING , en el trabajo ms serio sobre el formalismo que
se conoce, dice que las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y
por consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques exteriores:
podrn romperse pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la
libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es
un yugo exterior, sino el viga de su libertad.
La forma puede ser libre o no; la primera es al mismo tiempo individual, se
resume por completo en tal acto determinado, nace y muere con l; la forma no
libre es estereotipada y abstracta. Aunque solo aparece unida a un acto
concreto tiene existencia independientemente abstracta, que no resulta de ese acto
jurdico aislado, y que no nace con l sino que es impuesta fuera de l como una cosa
79
que le es superior y sustancial .
80

Fue Louis JOSSERAND quien denomina la intervencin del poder pblico en

el contrato como "dirigismo contractual".
78

79

Ibd, pp.178-401; en este trabajo el maestro alemn desarrolla la esencia de las forma en el derecho: su
importancia en el derecho romano antiguo y su evolucin posterior.
Ibd, p.

185.
80

JOSSERAND. op. cit., II-II., pp. 281 y ss. Jurista francs y destacado investigador en materia de
Derecho civil. Naci en Lyon en 1868 y comienza su docencia universitaria como profesor de Derecho
en 1898. Pasa a la Universidad de Lyon en 1903, llegando a desempear en este centro el cargo de
Decano de la Facultad de Derecho y posteriormente el de Decano Honorario. En 1931, su obra "Cours de
droit civil positif franais" es galardonada con el Prix Chevalier. Fue miembro fundador de la
"Asociacin de juristas de Lengua Francesa" y Consejero del Tribunal de Casacin desde 1935. Sus
mritos acadmicos le valieron ser recibido como Doctor Honoris Causa por las Universidades de
Bruselas, Coimbra, Lisboa y Montreal. La aportacin cientfica de J. al Derecho civil se inicia en 1892

46

con la monografa Les succesions entre poux. Posiblemente, el rasgo ms destacable en la

produccin de J. sea el relieve dado al Derecho

47

Pero la intervencin parece ms criticable cuando dicha finalidad tuitiva no es clara y

es un medio de manipular la libertad de los ciudadanos solo por un acto de
autoridad. Esta no es la finalidad de la ley. Marco Aurelio RISOLIA cita a PORTALIS
que en su discurso dice: "Las leyes no son meros actos de autoridad; son, sobre
todo, actos de sabidura, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce
menos una autoridad que un sacerdocio. En consecuencia no debe jams olvidar
que las leyes son hechas para los hombres y no los hombres para las leyes; que
stas deben adecuarse al carcter, a los usos, a la realidad humana e histrica
del pueblo para el cual son dictadas; que cuando se legisla es preciso ser sobrio
en novedades, ya que, si bien siempre cabe calcular las ventajas tericas que la
creacin ofrece, no es posible, en cambio, conocer de antemano todos sus
ocultos inconvenientes que tan solo la prctica habr de evidenciar; que debe
mantenerse lo bueno cuando se duda lo que puede ser mejor; que puestos a
corregir un abuso, debe tambin tomarse en cuenta los peligros que la misma
correccin es susceptible entraar; que es absoluto entregarse a ideas de perfeccin
absoluta cuando se trata de cosas en las cuales no es posible lograr mas que una
bondad relativa; que casi siempre es mas til que cambiar las leyes es dar a los
hombres nuevos motivos para que amen las ya existentes........
En el Estado moderno el legislador tiene una mayor responsabilidad para con el
hombre; su intervencin no debe ser a tal grado de aniquilar su personalidad, ni
favorecer la mala fe, ni el desprecio de la palabra empeada que, diga lo que se diga,
el hombre tiene necesidad de este principio. Aceptamos las restricciones a la
autonoma de la voluntad, mas no su supresin; as como no debe eliminarse los
automviles porque algunos conductores abusen de la velocidad y causen
accidentes, tampoco debe eliminarse la voluntad porque ella, en determinados casos,
pueda ser un factor de desigualdades.
6.2

ACERCA DE LAS DEFINICIONES

La "autonoma privada" es la facultad concedida a los particulares para
regular, dentro del marco que el ordenamiento jurdico establece, sus propios
intereses y crear, regular, modificar o extinguir libremente relaciones jurdicas
81

patrimoniales entre s .
entendida como un

No obstante, la autonoma privada debe ser

comparado, caracterstica que, unida a la importancia doctrinal de algunos de los temas por l tratados
(por ejemplo, la teora sobre el abuso del derecho), presta a su obra todava un especial inters.
81

Sobre el tema puede consultarse: SPOTA. op. cit., p. 20; DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato... cit., pp.

48

259 y ss.

49

presupuesto, un pilar o un principio que puede ser cuestionado y aun

82

modificado, mas no un dogma intocable.

El concepto de la autonoma privada se encuentra presente en todos los
contratos privados a travs del "poder, facultad o voluntad para crear
relaciones jurdicas" y la "libertad para determinar el contenido de lo que se
quiere crear". As, podemos
notar que la libertad se encuentra
intrnsecamente unida a la autonoma privada, por lo que sta importa
83
dos clases de libertades : la libertad de contratar y la libertad contractual.
Sin embargo, ellas constituyen derechos y no obligaciones y, como tales,
depende de las personas si las ejercen o no. Tampoco son requisitos que se
deben observar al momento de contratar.
La libertad de contratar, conocida tambin libertad de conclusin, es el derecho
o facultad que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares para
que puedan contratar o no. La Constitucin peruana otorga a esta
libertad la categora de "derecho fundamental de la persona", consagrndolo
as en su art.
84
2, inciso 14 . SPOTA es ms claro cuando afirma que la libertad de contratar
sanciona que se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona
85

porque as se desea .
La libertad contractual, tambin denominada por la doctrina como libertad de
configuracin interna, es la potestad que permite a las partes determinar
libremente la forma (siempre que no sea ad solemnitatem y bajo sancin de
nulidad del contrato) y el contenido del contrato; es decir, la configuracin y la
normatividad de la relacin jurdica contractual que estn creando. El
86

Cdigo Civil peruano la ha consagrado en el art. 1354 ; igualmente esta

libertad se encuentra proclamada y garantizada por la Constitucin Poltica de
87

1993 en su art. 62 .
82

83
84
85
86

Un dogma es una "[] Proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una
ciencia. [] Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia. []
Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religin." (Cfr. Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Espaola. Vigsima primera edicin. Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A., p.
545).
Sobre la distincin entre "Libertad de Contratar" y "Libertad Contractual", Vase MESSINEO. op. cit., pp. 13
y ss.
Constitucin Poltica de 1993. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: [] 14. A contratar con fines
lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. [].
SPOTA. op. cit., p. 22.
CDIGO CIVIL. Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.

50

87

CONSTITUCIN POLTICA DE 1993. Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes puedan
pactar validamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no

51

pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede
establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de
la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

52