11 Artículos de La Semana Jurídica PDF

Voces: CODIGO CIVIL ~ DAOS Y PERJUICIOS
Ttulo: Daos por tratos preliminares en el Cdigo Civil

Autor: Barrientos Zamorano, Marcelo
Publicado en: La Semana Jurdica 380, 20/08/2008, 6
Cita: CL/DOC/580/2011
Resumen: El retiro de las negociaciones de un contrato por una persona en la etapa precontractual efectuada
de manera no arbitraria, pura y simple, justificada por razn de negocios o econmica y deducida de las
negociaciones mismas, sigue siendo posible siempre en las tratativas preliminares, ya que la voluntad no est
sometida a negocio jurdico alguno y no pugna con la buena fe in contrahendo.
En la fase de tratos preliminares conseguimos diferenciar dos clases de elementos: uno objetivo y otro
subjetivo. En el primero de ellos se engloban todas las actuaciones de las partes dirigidas a la formacin del
contrato (reuniones, proyectos, viajes, estudios, etc.) y es inseparable de la relacin social que establece el
soporte de las negociaciones precontractuales. El segundo elemento, el subjetivo, es derivacin inmediata de los
"principios rectores del ordenamiento jurdico"; de esta manera quienes acten en esta fase precontractual han
de ajustar su conducta al criterio de la "buena fe".
Si bien es cierto que entre las partes intervinientes en las negociaciones no existe una verdadera relacin
jurdica, sino social (lo que los alemanes llaman "contacto social"), no lo es menos que se hallan vinculadas por
ciertos deberes: han de proceder de buena fe y con la lealtad requerida por las convicciones ticas imperantes en
el momento en que se mantengan los contactos. De la violacin de este segundo componente de los tratos
preliminares se derivar la denominada responsabilidad precontractual.
Existe, de acuerdo a lo expresado, un elemento objetivo de buena fe presente en todo contrato y tambin en
la etapa precontractual, caracterizado por ser una faz de la contratacin de la que no podemos desentendernos y
que tiene un dominio del proceso en su totalidad. Tiene esta etapa de buena fe objetiva, la peculiar caracterstica
de ser comprobable a travs del desarrollo de los tratos, esto gracias a una sucesin de eventos tales como
dilogos, exploraciones, propsitos, valoraciones y todo acto prenegocial en general. Devela en quien desarrolla
los tratos, la intencin de contratar o al menos integrar el proceso conducente al contrato proyectado.
Concurre tambin -en toda la etapa prenegocial- el elemento subjetivo de esa buena fe, tributaria de los
principios directores del ordenamiento jurdico y que es reconocible como aquella que ha de regir en todo
momento la tratativa preliminar. Este elemento subjetivo es el determinante de la responsabilidad precontractual
y corresponde a la conducta desplegada y su mayor o menor cercana con la esperada idealmente en alguien que
acta de buena fe.
Tanto la buena fe objetiva como la subjetiva emanan de los principios recogidos y expuestos por el artculo
1337 del Cdigo Civil Italiano, en el que encuentra consagracin expresa en relacin a los tratos, como de la
interpretacin del artculo 1560 2314 de nuestro Cdigo Civil. La violacin de la buena fe en materia
precontractual no es sino una violacin del principio genrico del "alterum non laedere" que halla su
fundamento en una relacin de carcter social entre dos esferas contiguas de intereses, los futuros contratantes y
actuales tratantes, independientemente de que se instaure una relacin jurdica entre una y otra parte que arribe a
la formacin de un contrato. (1)
Ahora bien, Qu es la buena fe in contrahendo? Es posible, todava hoy, considerar a la buena fe en los
contratos en masa o en aquellos en que slo se ofrece unas determinadas prestaciones a un pblico
indeterminado? No nos resulta fcil responder esto de manera categrica.
Santos Briz, estima que si el empresario ofrece al pblico sus mercancas o servicios, ellas estaran
compuestas por slo propuestas, que nicamente con la adhesin a ellas estaran dentro de la categora de un
negocio jurdico. (2) Por lo tanto, la oferta a una masa de compradores o aceptantes potenciales, sera aquella
etapa in contrahendo ya que "normalmente la iniciacin de esta fase, suele realizarse en el instante en que por
primera vez las partes toman contacto, siempre que ese contacto no se haya establecido a travs de la
formulacin de una oferta, dado que lo que caracteriza la actuacin de las partes en este periodo es que su
actividad no se encamina directamente a la creacin de relaciones obligatorias entre ellas, sino a la elaboracin
de una oferta que, una vez aceptada, constituir el contrato."(3)
La redaccin unilateral de los contratos por parte del oferente, regularmente una poderosa empresa de
servicios, puede convertirse en fuente de graves abusos incluso ya antes de contratar. (4)
El problema que subyace detrs de esta situacin es precisamente la concepcin liberal del contrato, fundada
sobre la igualdad abstracta que permitira a cada una de las partes defender por s misma sus propios intereses,
todo ello basado en un principio elevado a la categora de ficcin jurdica prcticamente en la actualidad: un
contrato no podra nunca ser injusto ni abusivo. Siendo la libertad, la filosofa esencial del Cdigo Civil, el
principio de la autonoma de la voluntad lo regula todo, desde el 1545 en adelante. Se da como regla sagrada el
principio "qui dit contractuel, dit juste", el cual supone que los contratantes, ambos, son siempre los mejores
custodios de sus intereses y que, en la confrontacin recproca de los mismos, el sistema de autotutela privada
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certifica por s sola las soluciones de equilibrio que reclama la justicia distributiva.
A lo anterior, hay que agregar que la visin del hombre del Cdigo Civil de Bello est basada en una
voluntad firme, ntida, que anhela y busca la libertad.
Todos sabemos que esto en la actualidad no ocurre en la generalidad de los casos, resulta claramente
limitado y sesgado pensar en este mundo ideal de voluntades firmes y poderosas y su atencin estricta en las
relaciones contractuales, especialmente a oferentes indeterminados, puede producir iniquidades.
Es por esto que regular las clusulas abusivas, limitando el principio de la autonoma de la voluntad, en la
prctica logra un restablecimiento de la equivalencia contractual, impidiendo los abusos de la autonoma
privada de un contratante fuerte sobre el otro, generalmente ms dbil.
1.- La ruptura de la relacin precontractual: supuestos del dao.
Conectado con todo lo anteriormente expuesto y de alguna manera socorriendo a quien se siente daado en
los tratos rotos sin racional justificacin, hoy en da prcticamente nadie discute que del hecho de haber acuerdo
en iniciar las negociaciones se le impone a las dos partes involucradas en una negociacin la obligacin de
actuar conforme a la equidad comercial y a la buena fe.
Para Larenz, "Segn la doctrina hoy generalmente admitida, con la iniciacin de negociaciones
contractuales o de una relacin negocial en preparacin de las mismas se constituye entre los participantes una
obligacin legal que compromete a stos a una mutua toma en consideracin y a una diligencia esmerada en la
defensa de los intereses de la otra parte en el mbito de la relacin creada con dicha obligacin (...) En caso de
quebrantamiento culposo de tal deber, el infractor responde frente al perjudicado por el resarcimiento de daos,
(...) aun cuando no se llegue a la conclusin del contrato o sea nulo el contrato concluido posteriormente."
Larenz observa que el 122 BGB consagra una hiptesis de responsabilidad basada en la confianza y de ah que
la indemnizacin prevista en el precepto no tenga lugar cuando el destinatario conoci el error ajeno, ya que, en
tal supuesto, la declaracin no suscit en l ninguna confianza. La confianza es, por lo tanto, el elemento
fundamental que debe resultar ultrajado para provocar la obligacin de indemnizar. (5)
Al haber sido expresada la voluntad de entablar las negociaciones preliminares, expresa o tcitamente, se da
a entender que dichos contactos deben seguir su iter hasta la oferta definitiva, a menos de un desacuerdo previo,
el que en todo caso ha de ser justificado por la divergencia de intereses econmicos u otros que ameriten ser
calificados de "justa causa" para abandonar los tratos.
La retirada no arbitraria, pura y simple, justificada por razn comercial y deducida de las negociaciones
mismas, sigue siendo posible siempre en las negociaciones preliminares, ya que la voluntad no est sometida a
negocio jurdico alguno y no pugna con la buena fe in contrahendo.
La libre competencia, en este sentido, en la mayora de los ordenamientos jurdicos actuales, unida al
correcto funcionamiento de la economa de mercado, demanda que las partes que negocian un contrato sean
libres de ponerle trmino a las tratativas preliminares si consideran inconveniente el prospecto de contrato que
discuten perfeccionar en un momento futuro.(6)
Sin embargo, cuestin distinta es si esta retirada unilateral vulnera la buena fe que debe dirigir y reinar
durante las relaciones precontractuales. En este caso, hay responsabilidad de la que ha de responderse. La
responsabilidad para estos supuestos se vertebra a partir de ese trato preliminar que tcita o explcitamente
ofrece una garanta basada en la equidad y que ante la retirada arbitraria e intempestiva de las negociaciones
queda vulnerado o violentado.
El contenido de esta responsabilidad supera lo que Jhering llamaba el "inters contractual negativo", ya que
este no nicamente comprende al dao causado por el hecho de haber contado con la formacin de un contrato
que no ha llegado a concluirse, sino que alcanza adems, todos los gastos preparatorios y la compensacin de
las todas las perdidas a que dieron lugar las negociaciones.
Estamos en presencia de una responsabilidad que halla su justificacin en un principio objetivo, es decir, en
la relacin de causalidad entre la retirada arbitraria de unos tratos libremente iniciados y la produccin de daos
a la otra parte.
Se debe comprender que hay en estos casos una obligacin de indemnizar que se extiende a los gastos y
desembolsos llevados a cabo en vistas a la ejecucin del contrato proyectado.
No quedara comprendida -a nuestro entender- en esta indemnizacin, la prdida de oportunidades u ofertas
ms favorables que en el tiempo intermedio hubiera recibido la persona que reclama una indemnizacin por
retirada intempestiva y arbitraria y que no pueda demostrar en juicio que existieron, porque entendemos que
ellas no son sino propias de los negocios y han de ser asumidas por quien se somete a la disciplina de negociar.
No siempre se gana en todo, hay tambin un costo de oportunidad en negociar.
La mala fe consiste para estas situaciones de ruptura injustificada de la relacin precontractual, en iniciar los
tratos sin intencin seria de contratar o de prolongarlos sin querer concluir las negociaciones o romperlas
unilateralmente sin motivo justificado.
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Los elementos, por tanto, que deben estar presentes en este tipo de responsabilidad civil que para nosotros es
de carcter extracontractual son:
1. La creacin de una razonable confianza en la conclusin o perfeccionamiento del contrato proyectado.
2. El carcter injustificado e intempestivo de la ruptura de los tratos preliminares.
3. La produccin de un dao en el patrimonio de una de las partes, y
4. La relacin de causalidad entre el dao al patrimonio por un lado y la confianza que fue promovida y
result defraudada por el otro negociante.
Nos encontramos en la mala fe in contrahendo ante un propsito definido de fraude, no ante un mero
abandono caprichoso del trato y es indudable que tal conducta, en cuanto produce dao, constituye propiamente
un ilcito civil reparable por ir en contra del principio "alterum non laedere".
La buena fe en la etapa in contrahendo requiere decir las cosas por su nombre, evitar hacer afirmaciones
equvocas o guardar silencio sobre ciertas informaciones que puedan conducir a la otra parte a una errada
representacin de los elementos del contrato. La informacin entregada ha de ser la necesaria para puntualizar
los trminos del futuro contrato y se debe orientar en su entrega por quien negocia bajo los criterios de la
correccin y la lealtad.
Entre los deberes tpicos de la fase previa a la celebracin y que se reconocen como tributarios de la buena
fe precontractual se encuentran los deberes de informacin, lealtad y proteccin. Ellos se manifiestan en los
diversos supuestos que dan lugar a la responsabilidad in contrahendo y han sido reconocidos por nuestra
doctrina y jurisprudencia nacional.
No son slo deberes los que se violan en definitiva, como tampoco todos y cada uno de los perjuicios que
pudiera haber sufrido el que se sienta defraudado por la frustracin del negocio pueden o han de ser
indemnizados. Muy por el contrario, esta responsabilidad se concreta en la obligacin de resarcir o indemnizar
los daos y perjuicios como cualquier otra situacin que haga aplicable el artculo 2314 y siguientes del Cdigo
Civil. Es as que en estos casos al no haber vnculo jurdico o negocio jurdico patrimonial alguno, no concurre
sino una relacin particular donde a las partes no puede obligrseles a contratar en caso alguno porque no se han
sujeto a ningn diseo prestacional.
Las tratativas son instrumentales y si no se concretan en un contrato, a nuestro juicio, la responsabilidad
contractual no tiene cabida alguna en el dao que se ha de reparar en la hiptesis de menoscabo o culpa de quien
se retira intempestivamente o de quien ha inducido a error provocando dilaciones o aplazamientos. Lo que se
indemniza son, en definitiva, los "daos de la confianza" por haber promovido en la otra parte genuinas
perspectivas de que el contrato se ultimara y de que las tratativas eran serias y conducentes a un vnculo
jurdico definitivo entre las partes. No se indemniza lo que las partes habran ganado con el contrato que no
llega a celebrarse, tampoco su probable ganancia, sino ms bien la fe puesta en la futura existencia y validez del
contrato, creencia fomentada por la negociacin misma que se crea seria y veraz. Este es el "id quod interest
contractum initum non fuisse", concepto que comprende los gastos que uno de los tratantes hizo en la creencia
del futuro contrato.
Conclusiones.
1. Est cada vez ms claro que las etapas de formacin del consentimiento han excedido ya la restringida
concepcin de la oferta o la aceptacin del Cdigo de Comercio. Hoy esta fase comprende las negociaciones
preliminares, puntualizacin, tratativas, oferta, cierre de negocios, contrato preparatorio y contrato definitivo.
Estas actuaciones pueden estar en secuencia, como tambin ser prescindidas.
2. Nunca se debe perder de vista el hecho de que la negociacin es un proceso de cimentacin de conductas
reciprocas de confianza entre las partes negociadoras. Es efectivo, en este sentido, que la posibilidad de ser
eventualmente obligado a indemnizar por retiro de las negociaciones de manera injusta instituye una restriccin
a la libertad contractual, sin embargo, creemos que no es justo mirar esta posibilidad de resarcimiento como una
pura y simple restriccin o slo como una limitacin, pues posee un efecto muy positivo tambin cual es el de
desincentivar a las partes a entrar en negociaciones intiles o de escaso xito posible ya que se corre el riesgo de
tener que indemnizar si solo se busca especular con la tratativa preliminar.
3. El deber de respeto y confianza precontractual dice relacin con el comportamiento de las personas que
llevan adelante las tratativas, no con el hecho de que las partes llegarn al momento anterior de firmar un
contrato o una promesa o a dirigir una oferta. Lo que rechaza el Derecho y la justicia es ese desprecio que lleva
implcita la pura y simple ruptura intempestiva y sin motivo, ese maltrato acaece, incluso, sin que las
conversaciones hayan tenido su desarrollo en etapas finales y su ltima etapa positiva o negativa de negociacin
se haya producido, sin perjuicio de que parece haber acuerdo en la doctrina nacional y comparada de que debe
haber habido un "razonable avance". Este agravio de una de las partes intempestivo y arbitrario lleva en l la
violacin del acuerdo, tcito o explicito, de negociar precontractualmente y tal quebrantamiento hace injusta e
intempestiva la ruptura en s misma cuando carece de causa razonable o estimable. Corresponde, en tal caso, la
obligacin de resarcir o indemnizar los daos y perjuicios como cualquier otra situacin que haga aplicable el
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artculo 2314 y siguientes del Cdigo Civil.

Bibliografa.
Larenz, Karl, 1956: "Derecho Civil parte general", (Traducc. y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea,
editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Edersa) pp. 794.
Malaurie, Philippe y Aynes, Laurent 1999: "Cours de Droit civil Les obligations". Tomo VI. Dcima
Edicin (Pars, Editorial Cujas) pp.225.
Moreno Quesada 1956: "La oferta de Contrato", en: Revista de Derecho Notarial Ao IV- numero XIIIXIV, Julio diciembre de 1956, pp. 20.
Santos Briz, J. 1966: "La contratacin privada", (Madrid, Editorial Montecorvo), pp. 408.
Tapia Rodrguez, Mauricio 2005: "Cdigo Civil, 1855-2005, evolucin y perspectivas", (Santiago, Editorial
jurdica de Chile), pp. 471.
Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia, Jose Miguel 2002: "Contrato por adhesin. Ley N 19.496"
(Santiago, Editorial jurdica de Chile), pp. 200.
(1) MANZANARES SECADES, A., 1985, p. 990 y ss.
(2) SANTOS BRIZ, J., 1966, p. 101.
(3) MORENO QUESADA, 1956, p. 20.
(4) TAPIA RODRGUEZ, MAURICIO, 2005, p. 224 y ss.; TAPIA y VALDIVIA, 2002.
(5) LARENZ, KARL, 1956, "Derecho Civil parte general", Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y
Macas-Picavea, editorial Revista de Derecho Privado, Edersa, Madrid, Espaa, pp. 794.
(6) MALAURIE, PHILIPPE Y AYNES, LAURENT, 1999, "Cours de Droit civil Les obligations". Tomo
VI. Dcima Edicin, Pars, Editorial Cujas, pp.225.
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Voces: HUELGA ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~ DERECHO CIVIL ~

DERECHO CONSTITUCIONAL ~ REEMPLAZO DE TRABAJADOR ~ CONSTITUCION POLITICA DE
LA REPUBLICA ~ SINDICATO ~ TRABAJADOR ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES
Ttulo: Derecho del trabajo: Desafos 2013
Autor: Gamonal Contreras, Sergio
El derecho del trabajo chileno se encuentra en un proceso de paradoja. En los ltimos aos se ha efectuado
diversas enmiendas al derecho individual del trabajo, mejorando la tutela del trabajador y adoptando tambin
reformas de flexibilidad. En lo positivo, los avances ms importantes han sido de carcter procesal. Desde la
perspectiva de la flexibilidad, haber reconocido como figura legal al suministro (ley N 20.123) constituy un
avance para la gestin empresarial en desmedro de la estabilidad de los trabajadores. Por otro lado, la
consagracin y tutela de los derechos humanos al interior de la empresa, ha perfilado a nuestro derecho laboral
como uno de los ms avanzados en Sudamrica.
Pero en el balance subsiste un problema de configuracin del sistema. Cada vez los trabajadores chilenos
tienen menos poder.
El antdoto para esta afeccin es el poder sindical. Es en esta perspectiva donde encontramos el gran desafo
del prximo ao 2013. Los desafos son de configuracin, de autonoma y de eficacia.
Desde la ptica de la configuracin, el sindicato de empresa, especie de "sindicatito" nominal y sin real
poder, debe dejar paso al sindicato por rea de actividad. Se debieran potenciar las federaciones o los sindicatos
de rea. Slo de esta forma el movimiento sindical logra distancia y libertad para efectuar sus planteamientos.
Desde la perspectiva de la autonoma, urge reconocer a nivel legal el derecho de huelga como derecho
fundamental. Tanto la libertad de expresin como el derecho de huelga son dos pilares fundamentales en la
democracia del siglo XXI. Chile consagra menos hiptesis de huelga que cualquiera de los pases desarrollados
y su legislacin prohibitiva se asemeja a la de los pases que estuvieron bajo la rbita sovitica hasta 1989. O
sea, en el pas lder del libre mercado, la legislacin en materia de huelga es de pas totalitario. Y qu implica
el derecho de huelga? Una rebelin permanente o el caos? Para nada, salvo que se postule que los pases ms
desarrollados del planeta viven en el caos. Por el contrario, el derecho de huelga le hace un gran favor al
capitalismo, permitiendo un contrapoder de los trabajadores que d rostro humano al mercado salvaje. Con
derecho de huelga de los trabajadores las decisiones deben ser conversadas y no impuestas. La jerarqua
decimonnica queda atrs y se asemeja mucho ms a una moderna sociedad en red.
Desde el punto de vista de la eficacia, el instrumento es la negociacin colectiva por rea de actividad o su
similar: mecanismos de extensin de los acuerdos colectivos de mayor relevancia. De esta forma las
condiciones de trabajo por sobre los mnimos legales pueden negociarse en el nivel adecuado, favoreciendo la
igualdad de trato y evitando que empresas grandes le compitan deslealmente a las ms pequeas con malas
prcticas laborales o pagando el ingreso mnimo.
Despus de reformas como las descritas nos encontraramos frente a un pas ms inclusivo y en sintona con
sus socios del OCDE.
No debiera estimarse que reformas como las descritas son imposibles de efectuar. Nuestro pas ha sido
capaz de hacer grandes transformaciones y salvo los extremistas de siempre (por suerte minoritarios), los
chilenos desean una sociedad ms equilibrada, ms inclusiva, con mayor respeto a las personas. Este desafo
debiera ser un catalizador de mejoras de verdad en el derecho laboral chileno.
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Voces: DISCRIMINACION ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~ DERECHO A LA IGUALDAD ~ PRINCIPIO

DE IGUALDAD ENTRE CONCURRENTES
Ttulo: La ley antidiscriminacin y su posible proyeccin en materia laboral. Una cortina de humo
Autor: Caamao Rojo, Eduardo
Luego de una larga y azarosa tramitacin legislativa iniciada en marzo de 2005, ha visto la luz la ley que
establece medidas en contra de la discriminacin, lo que ha resultado especialmente significativo en un contexto
en que se gener una gran sensibilidad social ante actos de gran violencia, como aquel que le cost la vida al
joven Daniel Zamudio.
A primera vista, llama la atencin que el texto aprobado difiere sustancialmente del proyecto original,
quedando la impresin de que ha sido ostensiblemente suavizado, lo cual plantea una serie de aprensiones
iniciales acerca de las posibilidades de que esta ley pueda convertirse en un mecanismo efectivo de proteccin
frente a los actos de discriminacin, sobre todo, por algunas deficiencias en el procedimiento judicial y por los
medios reconocidos a los jueces para garantizar una tutela plena e integral del derecho fundamental a la no
discriminacin.
Por el carcter amplio del objetivo de la ley (art. 1-1): ". . .instaurar un mecanismo judicial que permita
restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria",
pareciera que esta normativa pudiera llegar a tener tambin una incidencia para el mbito laboral, en concreto,
para enfrentar los actos de discriminacin que puedan presentarse durante los procesos de seleccin de personal,
vale decir, antes de que se formalice una relacin jurdica de trabajo subordinado, en atencin a que la reforma
procesal laboral excluy la competencia de los tribunales laborales para conocer de acciones de tutela de
derechos fundamentales por comportamientos lesivos en esa etapa. En efecto, en la actualidad, una persona
discriminada en un proceso de seleccin, por ejemplo, por sexo u orientacin sexual, no tiene ningn
mecanismo eficaz de tutela, lo que explica la pervivencia de estas prcticas y la absoluta indefensin en que se
encuentran las vctimas de selecciones arbitrarias o de entrevistas psicolgicas que vulneran abiertamente su
intimidad.
A su vez, se debe considerar que la discriminacin golpea a un colectivo importante de personas, como lo
pona de manifiesto el mensaje de este proyecto al sealar que: "Segn las cifras del censo del ao 2002, somos
una sociedad donde la mayora son nios(as), adolescentes y mujeres. Ellos representan el 83,25% de la
poblacin. Los adultos mayores constituyen el 11,4%. Sumando estos grupos, tenemos que el 94% de la
poblacin nacional est conformado por sectores considerados, paradojalmente, como minoritarios', pues se
encuentran en mayor riesgo de ser objetos de alguna forma de violencia o discriminacin". Este dato no deja de
ser ilustrativo del grave problema de ndole cultural que subyace en Chile frente a la discriminacin y de un
serio dficit de tolerancia y respeto frente a la diversidad en sus mltiples dimensiones, todo lo cual genera una
situacin algo desquiciada, pues nos hemos acostumbrado a convivir con estos comportamientos, a tal punto
que muchas personas ni siquiera se dan cuenta de que las estn discriminando, cuando les piden, por ejemplo,
que presenten su CV con foto o que deben contar con buena presencia para postular a ciertos empleos.
Ahora bien, sirve de algo esta ley en materia laboral? La respuesta merece algunas precisiones
preliminares. Si se trata de actos de discriminacin que puedan afectar a un trabajador o trabajadora durante la
relacin laboral o al momento del despido, la respuesta es clara: la nueva ley no sirve de nada, pues el Cdigo
del Trabajo ha establecido luego de la reforma procesal laboral un mecanismo mucho ms completo y efectivo,
como es el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, a cargo de los Tribunales del Trabajo.
Por el contrario, frente a la discriminacin en los procesos de seleccin, ya se ha dicho que la ley laboral no
da ninguna respuesta tutelar efectiva, por lo que esta nueva ley ofrece algunas esperanzas, pero luego de su
examen pormenorizado, estas ilusiones se desvanecen rpidamente. Aun as, la va que propone es mejor que la
del recurso de proteccin, condenado al fracaso desde un comienzo por su estructura y neutralidad frente a la
vulneracin de derechos fundamentales en el mbito laboral.
La ley en comento establece un procedimiento especial que se desarrolla ante un juez de letras con el
reconocimiento de una amplia legitimacin activa (art. 4), pero que proyectado a la situacin de un postulante a
un trabajo discriminado arbitrariamente (art. 19 N 16 CPR - arts. 2-4 CdT), da cuenta de las siguientes
dificultades para el posible xito de su pretensin: el tribunal carece de especializacin en temas laborales; no se
reconoce una prueba indiciaria a la manera del art. 493 del CdT lo que obra claramente en desmedro del
demandante, adems, si bien se reconoce al juez amplias atribuciones para establecer medidas de resguardo
durante el juicio y con ocasin de la sentencia, se le priva de la facultad de establecer una indemnizacin
reparatoria a favor de la vctima -como s lo estableca el proyecto original enviado al Congreso- lo que implica
un grave retroceso, pues la tutela frente a la discriminacin naci coja, al desconocer el principio de la
reparacin integral. Queda as en evidencia la enorme influencia que tuvo el "lado oscuro de la fuerza" en la
discusin parlamentaria, ante lo cual el avance que podra representar esta ley termina siendo meramente
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nominal (una cortina de humo), pues discriminar no tendr ms consecuencias que una multa o la asuncin de
medidas de escaso valor econmico.
Algo bueno para concluir? En mi opinin no, para el caso de los trabajadores del sector privado. Con todo,
puede transformarse en una herramienta poderosa para los trabajadores del sector pblico con el objeto de
resguardar sus derechos fundamentales, pues tanto la Contralora como los tribunales les han negado hasta ahora
una va de tutela conforme al Cdigo del Trabajo.
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Voces: MOBBING ~ EMPLEADOR ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ OBLIGACIONES DEL

EMPLEADOR ~ TRABAJADOR ~ DESPIDO ~ EXTINCION DEL CONTRATO ~ TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ~ CAUSALES DE DESPIDO ~ RENUNCIA AL EMPLEO
Ttulo: Anlisis de la nueva ley De Acoso Laboral
Autor: Lanata Fuenzalida, Gabriela
El anlisis de una nueva legislacin puede ser efectuado desde un punto de vista de conveniencia social,
pero tambin, en un pas como el nuestro, se hace necesario mirarla con un criterio positivista, lo que lleva a
desentraar ciertos problemas de congruencia que puede presentar con el resto de la legislacin. Este anlisis
reviste bastante importancia, pues las leyes, obviamente, se dictan para ser aplicadas. El primer punto de vista,
sin duda constituye un interesante mensaje al empleador, al aclararle, si es que ello era necesario, que toda
forma de acoso atenta contra la dignidad del trabajador.
El acoso laboral o psicolgico se presenta como un proceso de paulatino desarrollo que, solapadamente y en
forma permanente, va socavando la fortaleza, especialmente squica, del trabajador afectado. En general, busca
el alejamiento del trabajador de la organizacin empresarial. Este fenmeno, como tal, no se encontraba
reconocido en nuestra legislacin, lo cual no significaba que fuera legtimo, aceptable o que haya carecido de
sancin; es ms, ha sido bastante habitual que el fundamento de los juicios en que se invoca la vulneracin de
derechos fundamentales sean, precisamente, actos que pueden considerarse como constitutivos de acoso laboral.
Cabe preguntarse, entonces, cmo se armonizan las nuevas normas con el ejercicio de las acciones de tutela. En
efecto, entre las garantas amparadas por el procedimiento de tutela laboral se encuentra aquella contemplada en
el N 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es, el derecho a la vida e integridad fsica
y psquica de la persona, en la medida que la vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos a causa o
con ocasin de la relacin laboral. Este procedimiento especial, que busca no slo la indemnizacin del
trabajador afectado, sino el cese inmediato del acto lesivo, tiene lugar cuando el ejercicio de las facultades que
la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin suficiente, en forma
arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Lo sealado no significa, como podra
creerse de una primera lectura, que la situacin del acoso laboral no estaba protegida cuando no proviene de
manera directa del empleador sino de otro trabajador. Por el contrario, el empleador es el responsable de que la
relacin laboral se desarrolle de manera respetuosa de los derechos fundamentales de los trabajadores y, por
ende, de su integridad fsica y squica, por lo tanto, no puede menos que precaver y sancionar estas conductas.
En mi opinin, la nueva ley no implica desconocer la posibilidad de aplicar el procedimiento de tutela frente
a estas situaciones, sino que debe ser entendida como un aumento a la proteccin del trabajador frente a las
mismas. Lo que ocurre ahora es que se trata de una causal especfica de terminacin del contrato de trabajo, que
tal vez puede conferir mayores facilidades al empleador para despedir al acosador. Antes de la dictacin de la
ley, ello tambin poda realizarse, ya sea invocando la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que
impone el contrato (art. 160 N 7) o, incluso, la del N 5 del artculo 160, pues se trata, al fin y al cabo de una
omisin temeraria que afecta la salud de un trabajador. Hoy las posibilidades son ms amplias, pues basta que
se acredite que se ha desarrollado conductas que la ley define como constitutivas del acoso para entender
debidamente aplicada la causal de terminacin del contrato, esto es, la existencia de agresin u hostigamiento
reiterados, ejercida en contra de uno o ms de los trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por
cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacin, es
decir, no exige la norma que se afecte la salud del trabajador, a lo menos en el sentido que ello se ha entendido
habitualmente, pudiendo, alternativamente, ser suficiente que amenace o perjudique su situacin laboral o sus
oportunidades en el empleo.
Constituye, entonces, un avance, pero debe tenerse presente que las conductas que considera contrarias a la
dignidad del trabajador lo son no porque esta definicin las contemple; lo han sido antes y lo seguirn siendo,
independientemente de lo que indique determinada norma. Lo que s, cuando se establezca su veracidad, podr
considerarse que se ha configurado una causal de despido respecto del trabajador acosador, lo que aparece como
un claro mensaje para el empleador, quien debe asumir un rol activo al respecto.
De dudosa conveniencia resulta el tratamiento que otorga al despido indirecto; si se efecta un anlisis de
corte positivista, se entiende que ha conferido al trabajador acosado la posibilidad adicional de obtener una
indemnizacin por el dao moral causado al constituirse como vctima del acoso, en la medida que invoque la
causal del artculo 160 N 1 letra f), lo que significa que el sujeto activo del acoso debe haber sido el empleador.
Esta situacin viene desde que se incorpor al acoso sexual como causal de terminacin y ahora se acenta. Ello
lleva a preguntarse qu ocurre cuando se trata de otro trabajador y la omisin del empleador est constituida por
la omisin en su actuar.
O aun ms, puede llevar a pensar que se excluye toda posibilidad de indemnizar el dao moral cuando la
causal de terminacin es una diferente a las indicadas en la norma.Por otro lado, se ha acentuado la
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imposibilidad de aplicar en el caso del autodespido el procedimiento contemplado en el artculo 489, pues ha
sido el legislador el que ha regulado de forma expresa lo que ocurre en estos casos.
En todo caso, e independientemente de esas incongruencias, entendemos que el mensaje es que estas
conductas no constituyen slo un incumplimiento contractual ms, sino una violacin a los derechos
fundamentales del trabajador, con todas las consecuencias que ello conlleva.
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Voces: PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ORAL ~ TRABAJADOR ~

EMPLEADOR ~ EMPRESA ~ RECURSO DE NULIDAD ~ CODIGO DEL TRABAJO ~ PROCEDIMIENTO
MONITORIO ~ DERECHO DEL TRABAJO
Ttulo: La cuarta sala de la corte suprema y su divorcio del Derecho del Trabajo
Autor: Ugarte Cataldo, Jos Luis
Publicado en: La Semana Jurdica 14, 24/09/2012, 2012-09-24
COMENTARIO
La Cuarta Sala de la Corte Suprema nos proporciona una sentencia injustificada, que se construye ya no de
espalda a los principios del Derecho del Trabajo "lo que a esta altura no sorprende por el activismo empresarial
que la viene caracterizando", sino porque en esta ocasin se hace obviando las normas legales aplicables al caso.
En efecto, la Ley de Subcontratacin "hoy incorporada al Cdigo del Trabajo" seala textualmente que la
empresa principal ser responsable -de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a
contratistas a favor de los trabajadores de stos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que
correspondan por trmino de la relacin laboral" (art. 183 letra b).
Y la sancin prevista por la comnmente conocida -Ley Bustos" es, precisamente, una indemnizacin que se
genera como consecuencia de existir cotizaciones de seguridad social impagas al momento del despido. La
referida indemnizacin se corresponde perfectamente, difcil es entender otra cosa, con la idea de -obligacin
laboral de dar" de la que debe hacerse responsable la empresa principal, segn el texto legal.
De la lectura del fallo, que abunda en frases de acompaamiento puramente retricas del tipo -nada ms
alejado", -por propia naturaleza" y otros etcteras, se sostiene un solo argumento en forma de tpico: que la
indemnizacin de que se trata es una sancin prevista por la ley y que, como tal, su aplicacin slo puede
hacerse restrictivamente.
Como es obvio es un argumento muy dbil: esa mxima o tpico slo debe tener aplicacin cuando la ley no
haya establecido una cuestin distinta "no creo que sea necesario explicar aqu que el sentido expreso de una
regla legal se impone a un tpico retrico". Y en esta situacin ocurre precisamente eso: la ley dispuso una
sancin por el no pago de las cotizaciones de seguridad social consistente en el pago de una indemnizacin que
es calculada en base a las remuneraciones y dems prestaciones contenidas en el contrato de trabajo desde el
despido hasta su convalidacin (art. 162 del CT). Al mismo tiempo, ha hecho extensible esa sancin consistente
en una indemnizacin punitiva a la empresa principal (artculo 183 letra B), al establecer una responsabilidad
-amplia" de esta ltima sobre las obligaciones laborales que pesan sobre el empleador.
Donde la ley establece una responsabilidad amplia "textualmente -de las obligaciones laborales y
previsionales de dar"" la Cuarta Sala de la Suprema ve una norma restrictiva. De hecho la ley "construida desde
el principio de proteccin del trabajador" es tan amplia que ni siquiera considera necesario enumerar
especficamente que tipo de obligaciones laborales quedarn comprendidas.
Si la sancin del artculo 162 del CT consiste en el pago de una indemnizacin a favor del trabajador,
calculada en base a las remuneraciones, qu parte de -obligaciones laborales de dar" de las que responde la
empresa principal no entiende la Cuarta Sala de la Suprema?
El fallo de la cuarta sala en este punto se resume a decir esto: -no es posible comprender entre ellas otro tipo
de obligaciones que no revisten ese carcter". Sin agregar ninguna razn, se limita a afirmar lo que debera
justificar: una falacia de peticin de principios que se llama.
Qu explica el fallo, entonces, de esta Sala de la Suprema?
Lo que parece estar detrs es una cuestin distinta: los jueces de la Suprema que toman esa decisin no
comparten la decisin del legislador de hacer responsable a la empresa principal de una sancin como la
denominada -Ley Bustos", e insisten "de espaldas al texto legal" en sostener que como -no hubo control", no
debe haber responsabilidad.
El problema es ms profundo de lo que parece: ciertos jueces no entienden o no quieren entender el carcter
protector del Derecho del Trabajo que, en este caso, busca como objetivo prioritario asegurar el pago al
trabajador, y no la situacin particular de control o no de la empresa principal.
Como es fcil advertir, la finalidad del legislador al atribuir la responsabilidad a la empresa principal no es
castigar su buena o mala conducta, en cuanto ejercicio o no del control de las actividades de la empresa
contratista, sino que asegurar el pago de los crditos laborales, incluidas las indemnizaciones legales de que son
titulares los trabajadores. De all, que incluso aunque no ejerza ningn control sobre la contratista, la empresa
principal igual debe responder solidariamente de esas obligaciones.
Esta idea "que lo que anima la norma es la proteccin del trabajador" es lo que la Cuarta Sala de la Suprema
no acepta, e insiste, ahora contra el propio texto de la ley, en importar parmetros civiles al tema laboral: la
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empresa principal no debe responder por lo que no pudo controlar.

Argumento que no slo es improcedente, sino, adems, falso: la sancin se produce por incumplimientos de
obligaciones previsionales por parte de la empresa contratista durante el vnculo de subcontratacin que la una
con la empresa principal, existiendo perfectamente la posibilidad de controlar esos incumplimientos. De hecho,
el argumento del -mbito contralado" es el que hace dos aos atrs utiliz la misma Cuarta Sala de la Corte
Suprema, para unificar la jurisprudencia en el sentido que la responsabilidad de la empresa principal se extiende
a la tantas veces citada sancin de la -Ley Bustos" (Rol 7.502-10).
De ms est decir que existen fallos anteriores de la Corte Suprema en sentido contrario donde se reconoce
lo que aqu estamos sosteniendo (RolN 5.261"09).
En fin, esta sentencia recuerda eso que Duncan Kennedy llamaba -la sentencia a la que quiero llegar", donde
el juez tena de antemano decidido el fallo y los argumentos son movidos simplemente como piezas
estratgicas, sin ningn nimo de dar la luz al mejor derecho posible.
Existe al menos un consuelo: la unificacin de jurisprudencia laboral, salvo para las partes, no crea
jurisprudencia.
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Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO CIVIL ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~

DERECHO DEL TRABAJO ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ HUELGA ~ DERECHO
PENAL ~ DERECHO INTERNACIONAL ~ SINDICATO ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES
Ttulo: Pacta Sunt Servanda
Autor: Toledo Corsi, Csar
(*) Pensando en los desafos prioritarios del Derecho del Trabajo para el 2013, no viene a nuestra mente
ninguno proveniente del derecho individual del trabajo y no por desatender su relevancia, sino porque la
urgencia debe encontrarse en la necesidad de reconocimiento efectivo por el Estado de los institutos clsicos del
derecho colectivo del trabajo, como lo exigen los tratados internacionales ratificados por Chile hace varios aos.
No es una novedad sostener que los obstculos que imponen las leyes nacionales al derecho de sindicacin,
al derecho a negociar colectivamente y a la huelga, descansan en el ideario neoliberal plasmado en ellas en el
ao 1979 con el nombre de "Plan Laboral". No fue un experimento en el que partidarios de tal doctrina
econmica quisieran participar. Sabido es que la accin de sindicatos, especialmente por medio de
negociaciones colectivas y huelgas repelen al neoliberalismo. Pero haba que detener con rapidez el boicot con
el que se amenazaba desde EE.UU. la central sindical AFL-CIO, y ello llev a Jos Piera, como Ministro del
Trabajo de la dictadura, a sortear con maestra innegable los obstculos que implicaron, por una parte,
convencer al sindicalismo norteamericano que amenazaba las exportaciones chilenas, del compromiso de dictar
normas legales que dejaran conformes a aqullos, pero sin que, por otra parte, pudiera afectarse al libre
mercado.
El PL implic coartar el derecho de los trabajadores a crear los sindicatos que estimaren adecuados,
limitndolos al nivel de la empresa y comunicando esa limitacin a la negociacin colectiva y la huelga. Lo
anterior se justific por el temor de los idelogos del PL de que los trabajadores pudieran llegar a obtener fruto
de una negociacin y/o huelga, una remuneracin superior a la de su productividad. Por cierto, ninguna atencin
brind para garantizarles a aqullos el derecho a ser remunerados precisamente acorde a esa productividad,
restndoles el ejercicio de los derechos sindicales que pudieran permitrselos, dejndolos, as, como mudos
testigos de la enorme brecha que entre remuneracin y productividad se ha acumulado en las ltimas dcadas.
Supuso tambin el PL, prohibir el derecho a negociar colectivamente a miles de trabajadores y obstaculizar
mediante una reglamentacin asfixiante la negociacin de aquellos a los que les permita negociar.
Conllev, en suma, y slo a modo de escoger dentro de un catlogo ilimitado de obstculos a la libertad
sindical, dejar a la huelga "gobernada por el mercado" (J. Piera dixit), pero ms encima con ayuda: con fecha
de vencimiento.
En adelante el diminutivo sera la tnica. Ni el sindicatito, ni la huelguita podran afectar las nicas
libertades preciadas por los gestores del Plan Laboral: la de los empresarios.
Desde otra perspectiva, el prefijo anti podr aplicarse sin tapujos a los mismos institutos. De qu otra forma
puede entenderse el reconocimiento de los grupos negociadores, sino como anti-sindicatos y no puede acaso
hablarse de anti-negociacin colectiva cuando la ley en no pocas ocasiones directa o indirectamente pone fin a
negociaciones sin que las partes lo hubieran manifestado voluntariamente? (el art. 369 CT da ctedra de ello)
Por ltimo quin podra cuestionar con buenas razones que el nimo que prevalece en el legislador es el de
anti-huelga? No parece el art. 381 CT el manual ideal para el fracaso de la huelga?
Las huellas de la pretensin de inocuidad de las normas sobre libertad sindical estn por todas partes.
Ni el retorno a la democracia pudo con ellas. Slo cambios cosmticos. Tampoco el hecho de haberse
reconocido por el constituyente derivado en 1989 el carcter de lmite a la soberana de los derechos humanos
consagrados en los tratados internacionales suscritos por Chile, alter los cimientos del Plan del '79. Y la
ratificacin de los Convenios 87, 98, 135 y otros de la OIT, que suponan el compromiso del Estado de Chile de
respetar el estndar que esas normas fijan propias de un Estado democrtico de Derecho y superar, por tanto, el
dogma neoliberal? Tampoco. Aqu la discusin relativa a la eficacia mediata o inmediata de los tratados sobre
derechos humanos ha tenido una conclusin "a la chilena": ni mediata ni inmediata.
Por las razones dadas, cabe esperar que sea el ao 2013 en que el Estado de Chile "pacta sunt servanda"
mediante, cumpla con los compromisos asumidos ante la comunidad internacional, al ratificar todos aquellos
tratados que reconocen la libertad sindical, as como con aquellas normas constitucionales que le obligan, en
aras del bien comn, a "contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible" y que le recuerdan su
deber constitucional de "promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin" asegurando "el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
Cumpliendo con esos deberes, podr superarse la visin fundamentalista que ve en sindicatos, en sus
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negociaciones y en el derecho de huelga a enemigos a los cuales doblegar para entender, por el contrario, que se
trata de derechos "benignos" no slo para sus titulares, que aseguran antes que nada, espacios de participacin
para que trabajadores organizados puedan negociar y alcanzar acuerdos con empresarios, organizados o no,
sobre las diversas materias que les resultan de inters comn, precisamente aquellas que hoy terminan por
decidirse mediante mediocres leyes que no responden a las necesidades especficas de cada sector econmico y
que pasan a ocupar tempranamente los estantes de la inutilidad y del olvido.
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Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO

CONSTITUCIONAL ~ HUELGA ~ SINDICATO ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~
DERECHO PENAL ~ CODIGO DEL TRABAJO ~ FUERO SINDICAL
Ttulo: "Ya no basta con rezar"
Autor: Caamao Rojo, Eduardo
El trmino de un ao es un momento naturalmente propicio para hacer evaluaciones de xitos y fracasos,
logros, retrocesos o promesas incumplidas. Si proyectamos este ejercicio a la situacin de nuestro actual
ordenamiento jurdico laboral, la verdad es que el balance da nmeros negativos, pues no se ha avanzado
prcticamente nada para mejorar la debilitada situacin de los trabajadores, en especial, en el plano colectivo.
El ao 2012 trajo algunas novedades legislativas orientadas a perfeccionar derechos laborales mnimos,
como ocurri con la dictacin de las leyes N 20.611 y N 20.613, las que vinieron a solucionar problemas
asociados al pago de las remuneraciones frente a descuentos indebidos de ciertos empleadores. Si bien estos
problemas eran efectivos y haban sido objeto de dictmenes de la Direccin del Trabajo, los derechos se
continuaban afectando, a tal punto que fue necesario dictar leyes para solucionarlos. Lo triste del proceso, es
que para solucionar estos abusos no habra sido necesario una ley, si los sindicatos hubiesen estado en
condiciones de hacer las denuncias respectivas, llevar los juicios y hacer valer los derechos de sus asociados,
con lo cual se pone una vez ms en evidencia la crisis estructural del actual modelo de relaciones laborales
individuales y colectivas.
Otro triste ejemplo de este ao que se va es la Ley N 20.607 sobre Acoso Laboral, la que despus de casi 10
aos de tramitacin parlamentaria vino a perjudicar nada menos que a las vctimas del mobbing, condenndolas
a ejercer acciones anacrnicas -el autodespido- en circunstancias de que el comportamiento sancionado importa
nada menos que una lesin de derechos fundamentales. Y el procedimiento de tutela? Se trata acaso de una
omisin del legislador o de un claro intento de maquillar el modelo con reformas que introducen modificaciones
que conducen a un retroceso de la proteccin de los derechos laborales? Pido perdn por el pesimismo, pero a
estas alturas, luego de aos de avanzar "en la medida de lo posible" queda la amarga sensacin de que existe un
sector importante y poderoso ("the dark side of the Force") que nunca ha querido reconciliar verdaderamente
nuestra legislacin laboral con los principios propios del Derecho del Trabajo y los emanados de los diversos
instrumentos internacionales que el pas dice suscribir.
Qu esperar entonces del nuevo ao? En mi opinin, los desafos del Derecho del Trabajo chileno se
reducen a uno solo: poner fin a las trabas del Plan Laboral en lo que respecta al reconocimiento y ejercicio de
los derechos fundamentales de negociacin colectiva y huelga. Mientras no se modifique sustancialmente el
Libro IV del Cdigo del Trabajo para adecuarlo al contenido esencial de la libertad sindical, cualquier reforma a
la legislacin laboral no pasar de ser una ancdota. Lo difcil, en todo caso, es crear las condiciones que den
validacin social a este cambio imprescindible para equilibrar el poder econmico a favor de los olvidados
beneficiarios de un modelo neoliberal obnubilado por tasas de crecimiento y siglas vacas como el PIB, es decir,
los trabajadores.
Por lo anterior, esta columna rinde un homenaje al notable film de Aldo Francia. Como se ve en esa cinta,
hemos llegado a un punto en que no es posible esperar mucho de la ley, rezando por reformas, sino que
corresponde que el movimiento sindical asuma el liderazgo que le debera ser propio, en especial las 3 dormidas
centrales sindicales, y que sea capaz de ser un foco de pensamiento y de diseo de polticas laborales concretas
y realistas (no como la absurda demanda de sindicacin obligatoria) orientadas a fortalecer el ejercicio y
cobertura de la negociacin colectiva, as como el derecho a huelga, de una manera acorde con la realidad del
mundo que hoy vivimos.
En este desafo soado, el mundo acadmico tiene una importante responsabilidad, poniendo fin al anlisis
complaciente y muchas veces acrtico de la normativa laboral (adormeciendo as por generaciones a los
estudiantes de Derecho), con miras a ofrecer propuestas que den sustento a las aspiraciones de cambios que se
esperan del sector sindical. Con este llamado, no se esconde una apologa de la revolucin, sino que un llamado
a asumir que los estudiosos del Derecho del Trabajo estamos obligados a contribuir con el perfeccionamiento
continuo de nuestras instituciones. Y, en lo que al Derecho Colectivo del Trabajo se refiere, el bien jurdico
superior -hoy raqutico y maltrecho- es la libertad sindical, la cual tiene la gran virtud de propiciar un sistema
democrtico e igualitario de relaciones laborales colectivas. Vale decir, un sistema, donde los intereses de
trabajadores y empleadores son igualmente importantes, pero que garantiza a sindicatos y empresarios las
posibilidades para satisfacerlos por medios igualitarios y libres.
Por tanto, no se requiere ser un iluminado para constatar que nada de ello es posible en Chile, cuando el
Cdigo del Trabajo redactado a partir de la desconfianza del actor sindical y con mltiples reminiscencias de la
Guerra Fra (ejemplo: la criminalizacin de la huelga general en la Ley de Seguridad del Estado), transforma a
la negociacin colectiva en un privilegio para menos del 10% de la fuerza laboral y a la huelga, gracias a su
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reglamentacin extrema y a la "kriptonita" que representa el reemplazo de huelguistas, en un espectro de tintes

bolcheviques que debe reclamar su carcter "legal" cada vez que se puede ejercer.
En definitiva, el desafo es ser realistas y soar con lo que el modelo y sus aclitos nos dicen que es
imposible, la sustitucin del Plan Laboral, proponiendo las bases de un modelo verdaderamente democrtico
que tenga como centro el reconocimiento al valor irreductible de la libertad sindical. Mientras ello no se
alcance, seguiremos a aos luz de los pases de la OCDE y del tan anhelado desarrollo como pas, por mucho
que los sacerdotes mayas del modelo neoliberal lo vean a la vuelta de la esquina.
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Ttulo: El significado del xito de la reforma Procesal Laboral
Autor: Tapia Guerrero, Francisco
La reforma procesal laboral ha dado un importante giro, al requerimiento de justicia del trabajo.
Probablemente junto con Venezuela, la experiencia chilena en el contexto latinoamericano, es remarcable. Por
lo mismo es que llama la atencin y es objeto de anlisis, particularmente desde la judicatura. El proceso
reformista en Amrica Latina que ha abarcado desde comienzos del dos mil a Venezuela, Ecuador, Colombia,
Chile, Uruguay, Per y Nicaragua, ha respondido a una necesidad evidente de acceso a la justicia laboral y
efectiva vigencia del derecho. En eso, esta reforma ha sido muy exitosa. Se ha tratado de que el Estado cumpla
efectivamente con su obligacin de dar justicia rpida, de modo que de una parte el derecho rija, de otra que los
titulares de un derecho puedan ejercerlos, apoyado en la coercibilidad que le da el sistema judicial. Hoy da los
trabajadores chilenos, que son los principales demandantes de justicia por razones obvias, pueden sentir una
justicia cercana, pblica, que les proporciona informacin, y que cuenta con un procedimiento que hace posible
obtener una decisin que se cumplir. Nada de aquello era posible en el antiguo modelo de juicio. Nadie lo
discute.
Clave han sido dos caractersticas del proceso reformista en nuestro pas. La primera, que ha sido de
participacin de los actores de la justicia laboral en la elaboracin del proyecto del Foro de la Reforma, es decir
de la comunidad jurdica que tiene que ver con su aplicacin. Efectivamente litigantes patronales y laborales,
acadmicos, representantes de los servicios pblicos, pero adems y muy principalmente los jueces, tuvieron
una muy decisiva participacin en la elaboracin del anteproyecto de ley; posteriormente y con la decisin de
revisin de la ley inicialmente aprobada, la fuerte participacin de los jueces en las modificaciones que se
hicieron a la ley N 20.087 y que han sido decisivas; la segunda, precisamente su gradualidad y revisin a partir
de un criterio de funcionalidad, que permitiese instalar un modelo de juicio fluido, que a la vez que incorpora
modernidad, se sostiene en una definicin de proceso que lleva al derecho de defensa en niveles de mxima. La
gradualidad y la revisin participativa de la legislacin, por sus principales actores, han asegurado un proceso
realista, funcional, pero con mucha identidad.
Asimismo, se debe destacar el modelo de juicio que se ha instalado, que responde a determinados principios
que necesariamente se deben aplicar, que asimismo da garanta efectiva a las partes en litigio a travs del pleno
ejercicio del derecho a defensa, que se sostiene en la inmediacin y en el contacto del juez con la prueba, como
cuestin esencial que necesariamente habr de sustentar la decisin del tribunal mediante un razonamiento
decisorio y justificativo. Se trata de un modelo cognoscitivo de juicio, en el que es particularmente relevante el
juez. Ello se ha notado, la diferencia con el antiguo modelo de juicio es notable. Se trata adems, de un modelo
de juicio centrado en los hechos y consecuentemente en la prueba, de modo que tiene una coherencia interna
que permite alejar al juicio del trabajo en lo posible, de los elementos subjetivos que pueden interferir con la
verdad en juicio. Por lo mismo, se explica el sistema de recursos y ciertamente, resulta inadmisible e
incompatible, un recurso como aqul del antiguo modelo, que llevaba a una absoluta incerteza jurdica. La
rigurosidad del juicio del trabajo eleva adems la calidad del derecho adjetivo, pero tambin se pone a tono con
las complejidades que nos presenta el derecho sustantivo. El derecho del trabajo en sus dimensiones de fondo y
de procedimiento, dada la dinmica con que se presenta en las relaciones jurdicas, exige hoy de mayores
estndares que en el pasado.
Claramente es posible encontrar algunos aspectos que se hace necesario corregir. Desde luego la regulacin
de la ejecucin, de los ttulos que sean, a travs de un procedimiento tambin laboralizado, conforme a las
caractersticas que deben rodear a la justicia del trabajo. Es evidente que el proceso de ejecucin no ha tenido la
especializacin necesaria atendiendo al modelo de juicio instalado por la reforma. Tambin, se trata de un
problema de personal, en que es necesario atender al volumen de causas ejecutivas y establecer un tratamiento
diferenciado entre aquellas de orden laboral y las propiamente de seguridad social, y ms en detalle, de cobranza
previsional. Con todo, deben observarse los particularismos del derecho del trabajo, en la expresin de
Barbagelata y del derecho procesal del trabajo, atendiendo al proceso de reforma procesal civil y a las
modificaciones que en esta materia se proponen. Se concilian con el modelo de juicio laboral?
Tambin se hace necesaria la revisin de la nuevamente prctica de la jurisprudencia a travs de la
utilizacin de la queja, cuestin esa superada cuando se instal el recurso de casacin aplicable al juicio del
trabajo. La reforma consagr dos recursos relevantes que consideran aspectos de la antigua casacin. No se
advierte como ha sido posible retomar una funcin en la que exista un amplio consenso, especialmente si se
considera que se est fallando causas -por la letra chica- que desdibuja absolutamente la rigurosidad procesal
que esta reforma ha pretendido. Ello resulta ms grave an, cuando el tribunal entra de oficio a conocer materias
que han quedado sentenciadas en la instancia o que no han sido revertidas por la va de la nulidad. Algunas
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veces, se ha fallado en sede de queja en forma claramente improcedente, con grave infraccin de
ley.Posiblemente tambin se hace necesario algunos ajustes en el procedimiento, sea en el general como en el
ordinario. Sin embargo, es necesario un mayor plazo para observar aquellas cuestiones que parezcan
especialmente relevantes.
Sin embargo, a nuestro juicio, la reforma procesal laboral ha contribuido a un cambio cultural remarcable,
hoy con ella, las relaciones del trabajo se miran desde una perspectiva distinta. No se trata slo de un cambio en
lo procesal, sino en la cultura de las relaciones del trabajo. Los abogados principalmente saben, a travs de la
prctica del ejercicio de la profesin en tribunales, que se le plantean nuevas exigencias, habilidades, y aun una
nueva relacin con sus clientes. La dinmica del juicio y su publicidad, son dos elementos que ha han influido
fuertemente en ello. Y eso, ha debido trasladarse tambin, a la forma de enfrentar las relaciones laborales y
especialmente la posibilidad de un juicio.
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Ttulo: La reforma procesal laboral Chilena
Autor: Palavecino Cceres, Claudio
(*) La reforma a la jurisdiccin laboral chilena que comenz a implementarse en 2008, fue integral en el
sentido que cambi su fisonoma tanto en la dimensin orgnica como la funcional.
No me voy a demorar en los cambios orgnicos salvo para mencionar que se liber al juez de un frrago de
funciones que nada tenan que ver con el ejercicio de la jurisdiccin y que se referan -por llamarlas de algn
modo- al gerenciamiento o administracin del tribunal, encomendndolas a funcionarios no letrados del
tribunal. En la misma lgica de ocupar al juez laboral principalmente en las funciones de conocimiento y fallo,
se cre tribunales de cobranza laboral y previsional, liberando de este modo a algunos jueces laborales de
atender la ejecucin de la sentencia y de los dems ttulos ejecutivos laborales, que, en los hechos, constituye el
mayor volumen de causas que debe atender la jurisdiccin del trabajo. Por ltimo, en cuanto se refiere a los
aspectos orgnicos relevantes, cabe destacar la informatizacin del procedimiento, que ha implicado la
sustitucin del expediente escrito por un expediente electrnico fcilmente asequible para los abogados y para
las partes y, en general, para cualquier persona interesada a travs de la pgina web del Poder Judicial chileno.
En lo que se refiere a la dimensin funcional de la jurisdiccin laboral, la reforma sustituy todos los
procedimientos declarativos anteriores por tres nuevos procedimientos, a saber: de aplicacin general, de tutela
laboral, y monitorio. En este punto es oportuno advertir que la reforma procesal laboral chilena fue una
respuesta a la queja contra la lentitud de los procesos. Se quiso obtener para los trabajadores justicia rpida u
oportuna. Este anhelo de celeridad se justifica en el presupuesto de que el crdito laboral tiene en muchos casos
un carcter alimentario y, por ende, urgente. Y como se ha achacado la lentitud de la justicia a la tradicin del
proceso escrito y, tambin, a cierta distancia y pasividad de los jueces, la reforma fue estructurada en torno a la
idea"smbolo de la oralidad y a los principios subordinados de concentracin, inmediacin y publicidad, junto
con el reposicionamiento del juez como actor principal del proceso, todo ello conforme a los dictados del
publicismo procesal en boga.
Desde un punto de vista prctico, no cabe duda que el objetivo de la celeridad se cumple hasta el momento y
que la inyeccin de recursos para la implementacin de la reforma permiti contar con una infraestructura
moderna, funcional y amigable con los operadores jurdicos. Cabe destacar asimismo que la exigencia legal de
abogados habilitados para las defensas orales tuvo el efecto positivo de estimular la creacin de las oficinas de
defensora laboral por la Corporacin de Asistencia Judicial, que garantizan asistencia letrada gratuita y
especializada a los trabajadores de menores recursos.
Con todo, desde el punto de vista formal la reforma merece crticas.
Una de las innovaciones ms alabadas ha sido el procedimiento de tutela laboral, el cual tiene por objeto
conocer de lesiones a ciertas libertades constitucionales y obtener el cese de la conducta antijurdica y medidas
reparatorias en caso que la lesin se confirme. Lamentablemente se ha impuesto desde la doctrina iuslaboralista
un enfoque conflictualista, conforme al cual, al juez del trabajo correspondera resolver supuestas colisiones de
derechos fundamentales a travs del mtodo pseudo racional de la ponderacin. Sin embargo, en el ltimo
tiempo, se han alzado voces crticas sobre esta forma de concebir el procedimiento de tutela que reivindican el
protagonismo de la ley a la hora de resolver sobre la lesin de derechos fundamentales en las relaciones
laborales. (1)
De gran aplicacin prctica ha resultado el procedimiento monitorio laboral destinado a resolver conflictos
de baja cuanta. La ley impone al juez un examen de mrito sobre los fundamentos de la demanda y, si
considera que hay antecedentes suficientes, dicho juez dictar sentencia acogiendo o rechazando la demanda,
esto es, resolviendo el fondo de la pretensin formulada por el actor, sin or ni darle siquiera la oportunidad de
ser odo al demandado. Es falso que esto sea "la genuina expresin de la tcnica monitoria". (2) Como
consecuencia de lo anterior, el procedimiento monitorio laboral no consigue sortear la objecin que plantea la
regla constitucional (art. 19 N 3 CPR), segn la cual "toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado". La regla constitucional transcrita exige que la sentencia
haya sido precedida de una tramitacin anterior a ella, en que el afectado haya sido odo en sus defensas y en
sus pruebas o (3), cuando menos, en que el demandado haya tenido la posibilidad procedimental de oponerse,
como sucede en las genuinas formas monitorias. Claramente nuestra Carta Fundamental veda al legislador y al
juez la anticipacin de la sentencia inaudita altera parte.
Resulta tambin criticable el otorgamiento de potestad probatoria oficiosa a los jueces del trabajo que
compromete su imparcialidad y altera la igualdad de armas entre las partes. (4) Si las partes comparecen siempre
con defensa letrada no se comprende qu papel pueda desempear la iniciativa probatoria del juez ms que
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suplir la inepcia de los abogados, tanto ms cuanto que no existe medio probatorio alguno que pueda decretar el
juez que no puedan pedir tambin los abogados de las partes.
Finalmente, llamo la atencin sobre la circunstancia que la reforma suprimi la doble instancia al eliminar la
apelacin como recurso contra la sentencia definitiva, sustituyndolo por un recurso de nulidad, de naturaleza
extraordinaria. Esta limitacin obedece claramente a la orientacin publicstica de la reforma, puesto que la
posibilidad de revisin de la sentencia por el tribunal superior no se justifica ya en el simple agravio al inters
de parte sino a la infraccin del derecho objetivo.
(*) Correo electrnico:
(1) Vid. SILVA IRARRZAVAL, Luis Alejandro. Supremaca constitucional y tutela laboral. Rev.
derecho (Valdivia) 2011, Vol. 24, N 1 pp. 31-48. Tambin: FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos y WALTER
DAZ, Rodolfo. La proteccin de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de
tutela laboral. Rev. derecho (Valdivia) 2011, Vol. 24, N 2 pp. 91-111 .
(2) Vid. PALAVECINO CCERES, Claudio y RAMREZ SOTO, Cristin: "Examen crtico de la
sentencia anticipada en el procedimiento monitorio laboral" en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Volumen 1, N 2, 2010, pp. 71-80.
(3) EVANS DE LA CUADRA, Enrique: Los derechos constitucionales, 3 edicin, Editorial Jurdica de
Chile, 2004, tomo II, p. 143.
(4) Vid. PALAVECINO CCERES, Claudio: "La reforma procesal laboral chilena. Una visin crtica
desde el garantismo procesal", en Revista Laboral Chilena, julio 2012, pp. 59-68.
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Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO

PENAL ~ TRABAJO ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ CODIGO DEL TRABAJO ~
TRIBUNAL DEL TRABAJO ~ RELACION LABORAL ~ INSTITUTO DE SEGURIDAD LABORAL
Ttulo: Nuevos fundamentos para el derecho del trabajo
Autor: Martn Jimnez, Rodrigo
(*) Una reforma laboral ms? La respuesta negativa se impone en los medios (polticos, jurdicos,
sindicales, empresariales, de opinin) y a medida que se releen algunos pasajes del RD-Ley 3/2011 (RCL 2011,
287) se acrecienta la idea de que nos encontramos ante una reforma de enorme calado, que remueve los
cimientos del Derecho del Trabajo conocido y establece bases nuevas, nuevos fundamentos para las relaciones
laborales de los prximos aos. No se trata ahora de pasar revista a todas las modificaciones introducidas -no
sera posible siquiera enumerarlas- sino de plantear las cuestiones de mayor calado e inters que suscita una
norma que acaba de entrar en vigor el 12 de febrero de 2012.
Cambio en la economa sin reforma laboral?
Es un lugar comn advertir que la rigidez de la legislacin laboral no ha sido un obstculo para el
crecimiento econmico y la creacin de empleo y, desde el ngulo contrario, que una legislacin ms flexible
no supone necesariamente un freno a la destruccin de empleo. Sin embargo, la econmica compleja de hoy
requiere tomar medidas desde todos los frentes posibles y no cabe duda de que el laboral es uno de los que
deben tenerse en cuenta. No se trata de esperar que la reactivacin econmica se produzca como consecuencia
de la aplicacin de las medidas aprobadas sino de que la legislacin laboral no sea un obstculo para la creacin
de empleo y para la toma de decisiones estratgicas para las empresas.
Vertebracin, decisin, claridad y realidad
La norma de urgencia -sin entrar en mayores detalles sobre su adecuacin al art. 86 CE- no es improvisada.
Tras de s hay materia gris que estructura ideas, marca criterios y establece pautas en aspectos clave de las
relaciones laborales. Se deja a un lado prejuicios y miedos; no se piensa en el qu dirn ni se busca favorecer a
una sola de las partes. Da la sensacin de que nuestro sistema laboral ha pasado por una auditora en la que se
ha detectado anomalas, incoherencias, proteccionismos excesivos e injustificados y que, cindose a la realidad
(fundamentalmente, a la de las PYMES), se ha tomado las medidas necesarias, con rigor y frialdad. En
consecuencia, se elimina garantas histricas (los 45 das, el control administrativo en los ERES o en los
traslados colectivos, los salarios de tramitacin); se arruma conceptos consolidados (la categora profesional); se
permite a las empresas y a los representantes de los trabajadores negociar con libertad, sin el cors de lo
negociado "en la cumbre"; se da ms flexibilidad interna (descuelgues en ms materias, movilidad funcional en
el grupo, modificaciones sustanciales que permiten reducir el salario); se consiente a las ETT (y aun las que
estn en trmite de serlo) actuar como agencias de colocacin; se abarata el despido; se fomenta el empleo y la
contratacin con bonificaciones e incentivos fiscales; se crea un nuevo contrato para PYMES con un perodo de
prueba (un ao) que desnaturaliza su razn de ser; se ampla el contrato a tiempo parcial, que admite la
realizacin de horas extras (adems de las complementarias) en proporcin a la jornada; se da una nueva
definicin a las causas econmicas, que tratan de concretarse en el nimo de restringir la discrecionalidad
judicial; se racionaliza la responsabilidad del Fondo de Garanta Salarial, etc.Nuevo modelo de relaciones
laborales?
Habida cuenta las materias que se modifican y la intensidad de los cambios no es exagerado afirmar que el
RD-Ley instaura un nuevo modelo de relaciones laborales, tan rompedor -si no ms- como el que se estableci
en 1994.
Ahora, el trabajador abandona en buena medida su condicin de contratante dbil; los sindicatos, aunque
reforzados en la empresa, pierden tambin -los ms representativos- importantes prerrogativas: exclusividad en
la formacin, negociacin sectorial; en fin, la Administracin asume la mayora de edad de la regulacin de
empleo y deja de asumir controles propios de otra poca (despidos colectivos, traslados).
Pymes
Si hasta ahora las pequeas y medianas empresas no se han visto favorecidas en el ET por la presuncin de
que soportan con mayor dificultad las cargas laborales, el RDL 3/2012 tiene en cuenta este hecho y atiende a la
dimensin de la empresa para aligerar algunas de estas cargas.
- < 250 trabajadores: importantes reducciones de cuotas en los contratos para la formacin y el aprendizaje.
- < 50 trabajadores: contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con posibilidad
de aplicacin de incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas, siendo aplicables stas tambin a la
transformacin de contratos en indefinidos.
- < 25 trabajadores: racionalizacin de la responsabilidad del FOGASA, que se limita al resarcimiento de
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parte de las indemnizaciones por extinciones de contratos indefinidos que no hayan sido declaradas
improcedentes.
Modernidad acorde con la realidad
Se da pautas lgicas y acordes con los nuevos tiempos para el trabajo a distancia (viejo trabajo a domicilio),
naturalizando la compatibilidad del trabajo presencial con el on line, sin menoscabo de derechos.
Se incentiva la formacin del trabajador, mediante la "cuenta" personal, los perodos de adaptacin, o el
reconocimiento de un permiso retribuido de 20 horas anuales.
En despido improcedente con indemnizacin, el desempleo se percibe "con efectos desde la fecha de cese
efectivo".
Aunque los salarios de tramitacin se suprimen con carcter general, se deroga el art. 105.3 LRJS para
permitir a la empresa defender la procedencia del despido que fue impugnado pese a haberse reconocido la
improcedencia del mismo.
La pasividad o el "bloqueo" de los convenios no pueden impedir que la empresa tome decisiones relevantes
en materia de clasificacin profesional (ahora por grupos, no por categoras), vincule salarios a
productividad/resultados, disponga, si lo precisa, de un porcentaje mnimo de jornada irregular (5%), se
descuelgue no slo del salario sino tambin del tiempo trabajo, del sistema de trabajo, de las funciones, de las
mejoras voluntarias, etc.Fomento del empleo y de la formacin
Desaparece el contrato indefinido de fomento y, en su lugar, se crea otro tambin indefinido de apoyo a los
emprendedores, para empresas de menos de 50 trabajadores, con perodo de prueba de un ao (que en el trmite
parlamentario debera reducirse a la mitad), importantes incentivos fiscales y bonificaciones de cuotas (si se
mantiene la contratacin al menos 3 aos) y, si el trabajador vena percibiendo una prestacin contributiva de
desempleo, posibilidad de compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento de la cuanta de la
prestacin que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratacin.
Se pretende dar prioridad a la colocacin. A tal fin, se permite a las ETT (y a las que estn en curso
administrativo de serlo) actuar como agencias privadas de colocacin con una mera declaracin responsable de
cumplir con una serie de requisitos.
El fin de la suspensin de la aplicacin de las reglas que penalizan el encadenamiento de contratos
temporales ( art. 15.5 ET) se adelanta a enero de 2013.
En materia de formacin, desaparece el monopolio de las organizaciones empresariales y sindicatos ms
representativos y se da entrada a otros centros y entidades de formacin debidamente acreditados. Mediante una
pirueta jurdica, los planes de formacin vuelven a ser estatales, pero su gestin se encomienda a las
Comunidades Autnomas.Negociacin colectiva
Se elimina la prohibicin de revisar el convenio durante su vigencia; se posibilita el descuelgue en materias
diversas a la retribucin: tiempo de trabajo (jornada, horario, distribucin, turnos), remuneraciones (sistema,
cuanta), sistema de trabajo y rendimiento, funciones y mejoras voluntarias; las razones para el descuelgue
siguen siendo las mismas y se mantiene la exigencia de que sea pactado o arbitrado; se otorga primaca al
convenio de empresa, que es inatacable por los superiores en un conjunto amplio de materias; la ultraactividad
se limita a un mximo de dos aos; se da a los convenios un plazo de un ao para acomodarse al nuevo sistema
de clasificacin profesional basado en grupos; en el terreno de las omisiones/olvidos, no se hace referencia en el
contenido mnimo de los convenios al plazo mximo para el inicio de las negociaciones, a la duracin mxima
de stas, a la necesidad de adhesin a acuerdos para solucin extrajudicial, a las funciones especficas de la
Comisin Paritaria o a la adopcin de medidas de flexibilidad interna.
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Voces: MOBBING ~ EMPLEADOR ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ OBLIGACIONES DEL

EMPLEADOR ~ TRABAJADOR ~ DESPIDO ~ EXTINCION DEL CONTRATO ~ TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ~ CAUSALES DE DESPIDO ~ RENUNCIA AL EMPLEO
Ttulo: La delimitacin jurdica entre el acoso moral y las tensiones laborales
Autor: Cordero Saavedra, Luciano
(*) Constituye una realidad de los momentos actuales que se est dando respuesta jurdica a un tipo de
violencia psicolgica que se produce contra un trabajador por parte de superiores e incluso de sus propios
compaeros, que viene denominndose como "acoso moral", y que representa un fenmeno de agresin hacia la
persona que convive de alguna manera a la par de uno. Como con claridad se ha dicho, el acoso moral consiste
en "el maltrato persistente, deliberado y sistemtico de varios miembros de una organizacin hacia un individuo
con el objetivo de aniquilarlo psicolgica y socialmente y de que abandone la organizacin" (MORN
ASTORGA, C.: El mobbing: persecucin o psicoterror en el trabajo. Capital Humano, Cisspraxis, 2002).
Esta situacin hostil se representa con comportamientos diversos, tales como propiciando acciones contra la
reputacin o dignidad personal del afectado, contra el ejercicio de su trabajo, manipulando la comunicacin o la
informacin con la persona afectada que incluye una amplia variedad de situaciones, u otras acciones que
muestran como caracterstica la de tratarse de situaciones con falta de equidad mediante el establecimiento de
diferencias de trato, o mediante la distribucin no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, como
posibles situaciones coyunturales que no exclusivas (sumamente descriptivo es, al respecto, LEYMAN, H.:
Mobbing. La perscution au travais.
Edit. Du Seuil, Pars, 1996, al que habra que aadir importantes trabajos cientficos ultimados con
posterioridad, PIUEL, I.: Mobbing: cmo sobrevivir al psicoterror laboral. Sal Trrea, Cantabria, 2001).
Todo ello concita al creciente inters para los agentes sociales y tambin para las Mutuales de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales y Administracin de la Seguridad Social, en atencin a las
responsabilidades derivadas de la cobertura de contingencias profesionales, sobre la base de la direccin
mostrada por los Juzgados y Tribunales del orden social hacia la consideracin como accidente de trabajo de las
lesiones psquicas producidas como consecuencia del hostigamiento al que se haya visto sometido el trabajador
afectado, en aplicacin todo ello de la presuncin recogida en el artculo 115.3 de la LGSS (RCL 1994, 1825)
cuando concurra una relacin de causalidad entre actividad profesional y padecimiento (son exponentes
pioneros de esta direccin las SSTSJ de Navarra de 18 de mayo de 2001 [AS 2001, 1821] y 15 de junio de 2001
[JUR 2001, 230916]).
Pero llegados a este punto de inflexin se nos presenta un nuevo paso en la trayectoria jurdica de esta
reprochable actuacin hostil, ante la acuciante necesidad de delimitar lo que es el acoso y las tensiones
ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el
entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y
que genera por s mismo tensiones fsicas y psquicas, desencadenantes de padecimientos para el trabajador en
atencin a la propia sensibilidad que pueda tener. Debe tenerse claro que postular unas relaciones profesionales
impolutas sera tanto como demandar quimeras; el conflicto entre personas nace y se resuelve en organizaciones
multipersonales como parte del aprendizaje del hombre en su dimensin social.
Es, en esta lnea, donde proyecta su intensidad la sentencia objeto del presente comentario, incidiendo en la
lnea divisoria entre tensin laboral y la presin envilecedora de la dignidad del trabajador, en la permanente
smosis en que se desenvuelve todo el rgimen que atiende a esta figura.
La situacin fctica de la que se parte en el pronunciamiento atiende al convenio colectivo del sector de
Grandes Almacenes para los aos 2001 a 2005 ( RCL 2001, 2087, 2911) , cuyo artculo 32.13 alude, con
carcter general, a la jornada de trabajo de lunes a domingo, pudiendo mantener como libre este ltimo da los
trabajadores que viniesen contando con tal condicin de trabajo. Con todo, el convenio prev en su disposicin
transitoria primera que los trabajadores con contrato anterior a la firma del convenio que, como condicin ms
beneficiosa, no tienen la obligacin de trabajar los domingos en los centros comerciales puedan, mediante pacto
o acuerdo con la empresa, novar el derecho adquirido y, en su consecuencia, incorporarse al sistema general de
jornada previsto en la norma paccionada.
Desde esta premisa convencional, en el centro comercial de la empresa demandada, en la ciudad de Murcia,
los directivos mantuvieron entrevista con distintos trabajadores conminndoles para que aceptasen tal novacin,
siendo objeto de denuncia por parte de un sindicato por considerar que la pretensin empresarial iba
acompaada de amenazas y que, a resultas de las mismas, se poda entender que haba acoso moral hacia los
trabajadores afectados. La denuncia motiv que la Inspeccin de Trabajo levantara acta de infraccin el 26 de
julio de 2002, tipificando los hechos como muy graves y proponiendo sancin en su grado mnimo para la
empresa.
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La Direccin General de Trabajo de la Comunidad, el 15 de enero de 2003, propici la suspensin del

procedimiento sancionador, sometiendo la cuestin a la jurisdiccin social por medio de la correspondiente
demanda de oficio, que determin como resultado absolver a la empresa de la pretensin deducida en su contra
y, en su consecuencia, desautorizar el acta de infraccin por no recoger en ella hechos concretos y
circunstanciados sino, tan slo, opiniones personales, impresiones ambientales y otros datos subjetivos
similares.
El pronunciamiento, pues, diluye el asunto en cuestin por cuanto se observan vicios sustanciales en el acta
de infraccin levantada, pero lo cierto es que el Juzgador no se limita a esta exclusiva apreciacin, que sera
motivo suficiente para no entrar en otras cuestiones de fondo, sino que, por el contrario, admite, aunque sea a
los meros efectos dialcticos, que ante la posible existencia de presiones, amenazas y coacciones que pudieran
haber ejercido los mandos intermedios en las entrevistas mantenidas con los trabajadores afectados, ello no debe
merecer la calificacin de acoso moral.
Efectivamente, el sustento de esta concluyente determinacin se acoge atendiendo a los elementos que
jurdicamente han de tenerse en cuenta para apreciar la concurrencia de una situacin de acoso moral que
pretenda autoeliminar a un trabajador mediante su denigracin laboral, y que se concretan en tres:
a) Presin. Es necesario, en primer lugar, que se ejerza una presin y que la vctima sienta esa presin.
Al efecto, se entiende por presin toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida
como un ataque, lo que obliga a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad no pueden ser aqu
incardinados. La presin, por tanto, requiere un comportamiento severo, con peso especfico propio.
Con arreglo a ello, el Juzgador aclara que no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un
trabajador y su superior jerrquico o entre trabajadores de igual categora han de calificarse, sin ms, como
acoso moral; es decir, no toda manifestacin del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede
calificarse como acoso moral, sin perjuicio, obviamente, de que tales prcticas abusivas encuentren respuesta a
travs de otras vas previstas legalmente.
Tampoco se consideran incluidos los supuestos de presin frustrada o en grado de tentativa, en los que el
sujeto destinatario, por los motivos que sean, no llega a sentir la misma. El acoso moral exige una vctima, un
presionado, porque si ste no existe lo nico que habr ser un comportamiento malintencionado por parte del
sujeto activo, pero no una presin, lo que lleva a la cuestin del perjuicio causado al trabajador.
En suma, para que exista acoso moral ha de probarse que al trabajador se le han causado daos psquicos, lo
cual hace, en principio, imprescindible una pericial mdica que acredite que el estado mental del trabajador es
resultado directo del hostigamiento laboral al que ha sido sometido.
b) Laboral. La presin sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se realiza en un lugar de
trabajo, lo que implica que debe ser cometida por miembros de la empresa.
El lugar de trabajo supone un lmite geogrfico para su comisin, y ello en razn de que fuera de la empresa
la persona tiene una mayor libertad, tanto de reaccin como para su efusin; pero tambin porque fuera del
mbito de organizacin y direccin la capacidad de supervisin empresarial y reaccin disminuye
drsticamente.
c) Tendenciosa. Lo que significa que la presin laboral debe responder a un plan, explcito o implcito. Si
ese plan preconcebido no existe es difcil que pueda hablarse de persecucin o acoso moral, siendo ms bien
defectos de comunicacin o de diferencias personales que no revelan sino la compleja psicologa del ser
humano.
El plan supone que exista una permanencia en el tiempo, esto es, que el comportamiento se repita a lo largo
de un perodo, pues de lo contrario estaramos ante un hecho puntual y no ante una situacin de acoso moral. La
diferencia entre un simple conflicto laboral y el acoso moral es que el primero es puntual y el segundo reiterado.
Por ello, la esencia del acoso moral, la tendenciosidad del comportamiento, es la denigracin laboral que
busca provocar la autoeliminacin del trabajador (abandono o en su defecto la baja mdica). De esta forma,
mientras en los supuestos de ejercicio arbitrario del poder empresarial lo que el empresario puede buscar a
travs de medios inadecuados es, por ejemplo, el mantenimiento de la empresa o la mejora de su competitividad
en el mercado, en el acoso moral la finalidad o plan de la conducta empresarial es causar un dao, socavando la
personalidad del trabajador: perjudicar su integridad psquica, si el empresario es el sujeto activo del acoso, o
desentenderse de su deber de proteccin si el acoso lo provoca un compaero de trabajo.
(*) Extracto del artculo publicado en Aranzadi Social paraf. 22 parte Presentacin. Editorial Aranzadi, SA,
Pamplona. 2003. BIB 2003-781.
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Voces: CODIGO CIVIL ~ DAOS Y PERJUICIOS

Ttulo: Daos por tratos preliminares en el Cdigo Civil

artculo 2314 y siguientes del Cdigo Civil.

Voces: HUELGA ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~ DERECHO CIVIL ~

Voces: DISCRIMINACION ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~ DERECHO A LA IGUALDAD ~ PRINCIPIO

Voces: MOBBING ~ EMPLEADOR ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ OBLIGACIONES DEL

Voces: PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ORAL ~ TRABAJADOR ~

empresa principal no debe responder por lo que no pudo controlar.

Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO CIVIL ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO

reglamentacin extrema y a la "kriptonita" que representa el reemplazo de huelguistas, en un espectro de tintes

Voces: PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ORAL ~ TRABAJADOR ~

Voces: PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ORAL ~ TRABAJADOR ~

Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO

Voces: MOBBING ~ EMPLEADOR ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ OBLIGACIONES DEL

La Direccin General de Trabajo de la Comunidad, el 15 de enero de 2003, propici la suspensin del

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