REINCIDENCIA Y NE BIS IN IDEM

(LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTCULOS 1 Y 2 DE LA LEY N 28726

Christian Fernando Tantalen Odar

SUMARIO
1. Introduccin
2. Anlisis del problema
3. La institucin de la Reincidencia
3.1. Concepto y alcances
3.2. Posicin Doctrinal
3.3. Reincidencia en la legislacin peruana
3.4. Tipos de Reincidencia
a. Reincidencia Especfica
b. Reincidencia Genrica
4. El principio de Ne bis in idem
4.1. Concepto y alcances
4.2. Posicin del autor
5. Anlisis y crtica
6. A manera de conclusin
7. Recomendaciones
Fuentes de Consulta

1.

INTRODUCCIN

La Constitucin Poltica de nuestro pas, sus principios y

fundamentales, son base de nuestro sistema jurdico
mediante la cual los legisladores elaboran la normati
misma que a su vez deber ser consistente con
constitucional, respetando tales principios y derechos con
ella.

El presente artculo, refleja una crtica a la incorpor

la Reincidenciadentro de la normatividad penal peruana
contraria al principio deNe bis idem y por ta
naturaleza Inconstitucional. Aunque, si bien es cierto, el
antes mencionado ya no est expresamente regulado en
constitucional de 1993, existen garantas constitucionale
que tal principio an se encuentra inmerso y cuyo conten
siendo de naturaleza constitucional.

Para tales efectos desarrollaremos concisamente cada una

instituciones (Reincidencia y Ne bis in idem) a fin de poder
una solucin lgica y coherente, y establecer recomen
ptimas al respecto, esperando dilucidar ciertas dudas

permitan llegar a metas conexas a los intereses de nuestro

jurdico peruano.
2.

ANLISIS DEL PROBLEMA.

En la actualidad la presencia de legislacin inconsist

nuestra carta poltica ha ocasionado un gran impacto que h
estupefacto a ms de uno de los estudiosos del Derecho so
dentro del campo Penal.

Dentro de las inconsistencias planteadas entre normas

principios constitucionales encontramos la dacin de la
28726, la misma que introduce modificaciones al Cdigo P
Cdigo
Procesal
Penal,
incorporando
instituciones
la Reincidencia, concepto que a nuestro parecer contravie
de los principios ms conocidos en el Derecho
Constitucional como es el de Ne bis in idem.

EL problema est circunscrito en la determina

laInconstitucionalidad o No de los artculos 1 y 2 de l
comentario, los mismos que han sido duramente
recientemente por diversos autores y lo que supon
involucin e incluso desprestigio para el Derecho Penal
dada su inconsistencia, incoherencia e incongruencia con
de la pena, cosa juzgada y dems principios univer
aceptados como el de Ne bis in Idem que analizarem
presente trabajo.

3.

LA INSTITUCIN DE LA REINCIDENCIA.
3.1.

Concepto Alcances:

Son muchas las acepciones que podemos encontrar den

doctrina sobre Reincidencia. Para Cabanellas Reinciden
repeticin de la misma falta, culpa o delito; insistenc
mismos. Estrictamente hablando se dice que reinciden
comisin de igual o anlogo delito por el reo ya co
Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la pel
del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sancin y la t
a la habitualidad (Cabanellas Tomo VII: 112).

Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por

agente despus de haber sido condenado por otro ante
pena se haya sufrido en todo o en parte y antes
transcurrido un determinado tiempo fijado por
Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Rein
diremos que es la recada en el delito (Ezaine 1977: 25
3.2.

Posicin Doctrinal:

Determinado sector doctrinal en donde encontramos a

Rossi y otros, la reincidencia constituye una circu

agravante para la responsabilidad, criterio recogido
mayora de las legislaciones; mientras que Carmignani,
Mittermaier, niegan la procedencia de la agravacin. Y
penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman q
considerarse como causa de atenuacin; ya sea p
repeticin del delito obedece a una disminucin
imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva de
la organizacin social y de los malos sistemas p
penitenciarios.

Jimnez de Asa considera que la reincidencia const

concepto tendiente a desaparecer, para ser substituido
la habitualidad; y de ah que no deba reputars
circunstancia ni de agravacin ni de atenuacin de
puesto que demuestra que el delincuente habitual es i
a la sancin, y se mantiene en un estado de peligrosidad
hay que defenderse con medidas especiales. Ello lleva
algo ms que una agravante: la eliminacin o el
perpetuo.

Tanto el Cdigo Penal espaol como el argentino reg

institucin de la Reincidencia como circunstancia agra
en algunos casos la ms grave de las agravantes,
generalmente con la aplicacin de una pena inmedi
superior a la prevista normalmente.
3.3.

Reincidencia en la Legislacin peruana:

Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se public

28726 la Reincidencia y la Habitualidad eran institucione
aparecan en nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, la mo
literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos
artculos es evidente:Incorpranse al artculo 46 de
Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor
habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia.
1 de la Ley N 28726)

La ley en comentario describe cada una de estas institu

su artculo 2 de la siguiente manera:

Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en t

parte una condena privativa de libertad, incurre en nue
doloso, tendr la condicin de reincidente. C
circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr a
la pena hasta en un tercio por encima del mximo leg
para el tipo penal. A los efectos de esta circunstanc
computarn los antecedentes penales cancelados.

Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito dol

considerado delincuente habitual, siempre que se trate
de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en
que no exceda de cinco aos. La habitualidad en

constituye circunstancia agravante. El juez podr aum

pena hasta en una mitad por encima del mximo leg
para el tipo penal.
3.4.

Tipos de Reincidencia:

a. Reincidencia Especfica:

Es la circunstancia agravante de reincidencia, por anto

La repeticin de igual delito o de otro tan parecido que
el mismo ttulo del cdigo, contraria as a la espec
delictiva.
b. Reincidencia Genrica:

La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe r

en el delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, u
rob y en otra se incurri en cohecho.
4.

EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM.

4.1.

Concepto y Alcances:

Llamado por otros Non bis in idem,

significa No dos veces por igual causa.

que

lite

En materia penal significa que no cabe aplicar dos sanc

una misma infraccin, ni acusar segunda vez por igual
no mediar nuevas pruebas y dentro de gran limitacin.
4.2.

Posicin del Autor:

Dentro del Derecho Penal, este principio se e

universalmente aceptado por la doctrina. Aunque el h
ser un Principio pareciera hacerlo lejano a la realida
praxis penal, ha sido legislado en diversos pases den
Texto Constitucional lo que no ya no lo hace solo un P
sino un Derecho Fundamental.

En la Constitucin de 1979 el principio de Ne bis in ide

taxativamente regulado en el artculo 233 inciso 11. Ho
la Constitucin de 1993, no lo regula literalmente, sin
su presencia es obvia dentro de las garantas estableci
artculo 139 as como en otros artculos de nuestro act
constitucional, en donde encontramos por ejemplo la pr
de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecuto
observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional.

De la misma manera, el hecho de No ser juzgado dos v

el mismo delito guarda estrecha relacin con los fin
pena, tales como el protector, resocializador y el preve
como
el
principio
de
cosa
juzgada,
r
constitucionalmente. De tal forma que aquello que con
a tales principios quebranta lo que un Sistema
Coherente posee dentro de sus fines y bases, los mis
debern ser acordes a los intereses fundamentales del E
que se desarrollan.

5.

ANLISIS Y CRTICA.

Es necesario indicar que la institucin de la Reincid

nuestra legislacin peruana, recin incorporada,
duramente criticada tal y como lo hemos sealado lne
no solo por atentar contra un principio fundamental
el Ne bis in idem, sino por ser contraria a lo que
una cosa juzgada, los fines de la pena, entre otras
establecidas dentro de nuestro sistema jurdico
Asimismo, esta norma resulta demasiado genric
determinar el tipo de reincidencia que ser punible (rein
especfica o reincidencia genrica), lo que nos lle
conclusin de una mixtura, pues resulta bastante
generalidad, la falta de especificidad del legislador al
tal norma y la cantidad de vacos con los que nos encon
en la prctica procesal.

La generalidad de la Ley N 28726 nos permite d

incorporacin de un tipo de Reincidencia Especfica
resulta totalmente contrario a este principio de N
Idem materia de anlisis.

Asimismo, cabe recalcar que el Ne bis in idem no es s

un principio del Derecho Penal, sino tambin y principal
materiaConstitucional. Estando de ms decir que aque
que
es
contraria
a
la
constituci
literalmente Incostitucional, tal y como sucede con la in
de la Reincidencia regulada en la Ley N 28726, y de
segn nuestro parecer, debern derogarse sus dos
artculos.
6.

A MANERA DE CONCLUSIN.

Pensar si es o no constitucional la institucin de la Reincide

criterio de cada uno. Sin embargo, es posible apreciar qu
mismos conceptos estudiados en este trabajo se desp
antonimia, siendo nuestra conclusin bastante obvia.

No puedo culminar sin antes indicar que la misma

Revisora del Cdigo Penal peruano de 1991 se pronunci re
esta problemtica en los siguientes trminos:

Resulta imperativo connotar las razones principales por l

Comisin Revisora decidi proscribir del Proyecto del Cdi
los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad
resulta vlido en verdad, conservar en nuestro orde
jurdico estas formas aberrantes de castigar que suste
severidad en el modo de vida de un individuo (derecho
autor). La Comisin Revisora estima que carece de
humanidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de
correspondiente a un nuevo delito, va la reincid
habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una

condenas precedentes, por lo dems, debidamente eje

Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tom
cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penal
satisfecho, conlleva una violacin del principio Non bis
(nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito),
que se encuentra consagrado en el artculo 233 inciso 1
Carta Poltica. La experiencia ha demostrado que la drast
las penas impuestas en nombre de la reincidencia y hab
no han servido para atemorizar, de conformidad con cri
prevencin genera, todo lo cual ha llevado a la Comisin R
no incluir en el documento proyectado este rezado de l
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo pe
auspici con el fin de recomendar la aplicacin de
eliminatorias y de segregacin social.( Comisin Rev
Cdigo Penal, Lima, abril de 1991.)
7.

RECOMENDACIONES.

De
nuestras
conclusiones
se
desprende
la
Inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 de la Ley N 28
lo que recomendamos su inmediata derogacin.

Es necesario indicar que la falta de perspectiva, cap

racionalidad de nuestros legisladores al momento de expe
deja mucho que desear, por lo que sera recomendable su
preparacin en cuanto a lgica jurdica, consistencias entr
legales y ciertos estudios mnimos a efectos de encontra
leyes ms coherentes que nos permitan evolucionar com
de Derecho y no lo contrario.
FUENTES DE CONSULTA:

- BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Bramont Arias-Torres. Cd

anotado, 4 Edicin, San Marcos, Lima, 2001.

- CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurdico Enciclop

Edicin, Editorial Heliasta, Tomo V y VII, pp 112- 564.

- EZAINE, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Sexta

Ediciones Jurdicas Lambayeque, Chiclayo-Per, 1977.

- ROXN, Claus; Artz Gunther y Klaus Tiedmann. Introd

Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Barcelo
1989.
- Constitucin Poltica de 1979.
- Constitucin Poltica de 1993.
- Cdigo Penal Peruano de 1991.
- Ley N 28726, del 09 de mayo de 2006.

Ex Estudiante de Filosofa de la Facultad de Teologa Pontificia y Civil de Lima y Eg

Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Privada Antonio Guillermo
Cajamarca.
E mail: chrifertanod@hotmail.com