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NDICE
PRIMERA
PARTE
INTRODUCCIN
CAPTULO
PRIMERO
NOCIONES GENERALES
1.-
Funcin
del
Derecho
Internacional
Pri
vado ................................................................
3
2.Carcter
Internacional
del
Derecho
In
ternacional Privado..........................................
5
3.Carcter
Privado
del
Derecho
Interna
cional Privado..................................................
6
4.- Denominacin y Definicin.............................
7
CAPTULO
SEGUNDO
MTODOS DE SOLUCIN
5.- Eleccin de Ley. Normas Atributivas..............
11
I
6.-
Mtodo
Directo.
Normas
Materiales
o
Sustantivas
del
Derecho
Internacional
Privado............................................................ 15
a) Reglas nacionales.......................................
16
b) Reglas convencionales: Tratados................
18
c) Derecho espontneo: Lex mercatoria............................................................... 23
7.- Normas de Aplicacin Inmediata o Ne
cesaria ............................................................ 27
CAPTULO TERCERO FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
8.- Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo. Derecho
de la Humanidad..............................................
9.- La Ley Positiva................................................
10.- Los Tratados Internacionales............................
A.- En general.................................................
B.- Cdigo de Bustamante...............................
11.-La Costumbre..................................................
12.- La Jurisprudencia............................................
13.- La Doctrina......................................................
A.- En general..................................................
B.- Principios doctrinarios...............................
31
34
36
36
41
43
46
47
47
50
SEGUNDA PARTE
EVOLUCIN HISTORIA
CAPTULO PRIMERO
ESCUELAS ESTATUTARIAS
14.- Antigedad..........................................
59
15.- Edad Media. Personalidad y Territoria
lidad del Derecho............................... .......... 61
16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Si
glos XIII al XV.................................. ..........
63
17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
XVI.................................................................. 67
18.Escuela
Estatutaria
Holandesa
del
Si
glo XVII............................................. ..........
69
19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
XVIII................................................. ..........
71
CAPTULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTEMPORNEO
20.- Escuelas Modernas............................. ..........
73
21.Nueva
Fisonoma
del
Derecho
Interna
cional Privado..................................... ..........
87
33.-
NORMAS DE CONFLICTO
105
106
119
128
135
Sentencia
Dictada
con
Infraccin
de
Ley
Extranjera.
Procedencia
del
Re
curso de Casacin en el Fondo......................... 158
34.-
CAPTULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES
Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado y se han relacionado, como simples particulares, a travs de las fronteras.
Este fenmeno ha adquirido una gran intensidad en
nuestra poca, debido a la explosin demogrfica, y a los
extraordinarios avances en los medios de comunicacin y
de transporte; estos factores han llevado a la interdependencia que caracteriza al mundo actual.
Como seala Len Steffens,
"la sociedad contempornea est determinada por
una internacionalizacin creciente de las actividadesde las personas naturales y jurdicas. La
corrien-te del intercambio privado actual en la
sociedad internacional se traduce en la
circulacin de personas, de bienes y de servicios y
en la transferencia de capitales y de tecnologa por
sobre las fronteras de un Estado".
Es necesario, entonces, regular el trfico transfronterizo, que es precisamente la funcin que cumple el Derecho
Internacional Privado.
recho pblico, sino del hecho que los agentes acten a ttulo
particular.
En concordancia con los caracteres expuestos, la denominacin ms aceptada de esta asignatura es la de Derecho
Internacional Privado. As se le conoce en la doctrina de casi
todos los pases del mundo.
No obstante, tambin ha tenido acogida el nombre de
Conflicto de Leyes, denominacin que apunta al carcter
atributivo de sus reglas ms caractersticas.
Estrechamente vinculado al tema de la designacin, se
nos plantea el de definir al ramo, esto es, sealar en pocas
palabras su esencia y sus caractersticas especiales.
Don Andrs Bello lo defina como "el conjunto de
reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes".
La definicin indicada es muy restringida por cuanto
el Derecho Internacional Privado
"siempre se preocupa de una o ms de las siguientes
materias:
"(i) Jurisdiccin del tribunal (ingls),
"(ii) Eleccin de ley.
CAPTULO SEGUNDO
MTODOS DE SOLUCIN
As, por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio en Espaa, eventualmente pueden regir la
sucesin la legislacin chilena, de la nacionalidad, o la espaola, del ltimo domicilio.
Entre ellas, el artculo 955 del Cdigo Civil elige a la
ltima al disponer lo siguiente:
"Art. 955. - La sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
"La sucesin se regla por la ley del domicilio en
que se abre, salvas las excepciones legales".
De esta manera, el artculo 955 no establece quines
son los herederos, o cules son los derechos de cada uno de
ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas o materiales: Se limita a escoger la legislacin que debe regir a
la sucesin.
El mtodo de eleccin de ley es el que tiene una mayor
aplicacin prctica, puesto que constituye una respuesta
lgica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones
eventualmente aplicables.
Sin embargo, este mtodo adolece del primer y grave
defecto de entregar las relaciones transnacionales a la re-
gulacin de los ordenamientos estatales, que son concebidos para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada pas.
"Desde este punto de vista, el drama del Derecho
Internacional Privado, as como su ms profunda
limitacin, radican en su aspiracin de llevar a
cabo una tarea supranacional, con medios predominantemente internos, estatales". (7)
El segundo defecto lo constituyen las dificultades que
presenta la aplicacin de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley, la lex fori.
En tercer lugar, la mecnica de la norma de conflicto
no funciona cuando opera el orden pblico de la ley del foro; y ese concepto, por ser impreciso y localista, introduce
una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplicacin de la ley escogida.
El segundo mtodo que utiliza el Derecho Internacional Privado, es regular directamente la relacin jurdica que
tenga elementos internacionales; para ello, utiliza las normas sustantivas o materiales que veremos en el nmero siguiente.
Entre estas normas se encuentran aquellas con las cuales se crea un derecho uniforme, vlido para todos los pases
y que eliminara los conflictos de leyes.
mtodos: el de atribucin; hoy, y sobre todo maana, el Derecho Internacional Privado tiene que tomar mayor conciencia de la pluralidad de mtodos
de solucin que puede emplear para realizar su
misin de regular el trfico externo, y su ms importante problema acaso consista en dar a cada uno de
dichos mtodos la parte que le corresponde, resolviendo asilas dificultades nacidas de su concurrencia y conflicto ". (9)
Siguiendo a Batiffol (10), las normas sustantivas de
Derecho Internacional Privado pueden clasificarse en tres
grupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglas
de derecho espontneo.
a) Reglas nacionales
Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de Derecho Internacional Privado en su ordenamiento interno, de
acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando
el carcter transnacional de la respectiva materia.
Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicacin de una ley extranjera a que lleva el mtodo atributivo;
Esta norma considera el elemento internacional puesto que, en atencin a l, establece un sistema distinto, e incluso opuesto, al que seala el inciso primero del mismo art.
135 para los matrimonios celebrados en Chile.
Pero su carcter local plantea el problema de la diversidad de soluciones para la misma materia, ya que en el pas
en que. se contrajo el matrimonio, el rgimen puede corres-
Los trmites que hemos bosquejado, demuestran las dificultades que presenta el establecimiento de un derecho
uniforme por la va de los tratados, aunque sea en materias
comerciales y en relacin con un solo contrato.
La convencin, a pesar de contener reglas sustantivas,
en su art. 7o nmero 2 se refiere en forma supletoria al sistema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra tambin
que no puede prescindirse del mtodo atributivo, ni siquiera en materias donde pueda llegarse a una reglamentacin
directa comn.
Por otra parte, el art. 9o deja a salvo los usos del comercio internacional, que constituyen el derecho espontneo, o
lex mercatoria, que veremos ms adelante.
La conveniencia de un derecho uniforme choca, frecuentemente, con las diferencias que existen entre los distintos
sistemas jurdicos, en especial en cuanto a la validez del
contrato y a sus efectos sobre la propiedad de las mercaderas vendidas, materias que "no conciernen" a la convencin, segn los trminos de su art 4o.
En cambio, hubo acuerdos, en principio, en cuanto a la
formacin del contrato y a los derechos y obligaciones del
comprador y del vendedor.
No podemos intentar un anlisis mayor de esta convencin, porque slo queremos presentarla, por ahora, como un
caso en que se establecen normas sustantivas de Derecho
fico internacional y la creciente interconexin de los distintos medios de transporte, obligaron a ampliar la cantidad de
trminos, todos los cuales, empezando por los clsicos, han
sido recogidos por la Cmara de Comercio Internacional de
Pars.
"cada vez que la ley extranjera (previamente declarada aplicable) sea contraria a ciertos principios
fundamentales (y por consiguiente no necesariamente escritos), del ordenamiento jurdico del foro". (14)
Las normas de aplicacin inmediata o necesaria regulan, sin distincin alguna, las relaciones internas o internacionales.
En la medida que afecten a estas ltimas, son consideradas como alternativa para regular el trfico internacional ; y es por ello que se acostumbra considerarlas como otro
de los mecanismos o mtodos de que se vale el Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, la definicin y estructura de estas normas
no estn todava bien determinadas por la doctrina.
Segn Holleaux, Foyer y La Pradelle, son normas materiales que resuelven directamente el problema jurdico. En
cambio para Carrillo Salcedo, comprenderan incluso a las
normas de conflicto unilaterales, que son de naturaleza
distinta de las materiales (ver N 23).
La falta de definicin nos puede conducir a darle alcances muy amplios a la categora de las normas de aplicacin
inmediata.
"...de ah que haya insistido en que deben ser interpretadas restrictivamente, y haya afirmado la conveniencia de que sea el legislador quien, de modo
inequvoco, determine qu normas de su sistema
jurdico son de aplicacin necesaria e inmediata,
cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que
pudieran existir en su supuesto; de no ser as, los
Tribunales y los funcionarios podran tender al ms
radical de los nacionalismos jurdicos, en una actitud
reprochable por injusta y por ir en contra de una
experiencia de varios siglos de la que no es posible
prescindir a la ligera ".
Los primeros estiman que los problemas que debe resolver el Derecho Internacional Privado, en su gran mayora, son propios de cada pas, por lo que su solucin normal
debe encontrarse en las fuentes internas.
Los universalistas, por el contrario, piensan que esos
problemas, por afectar a la Comunidad Internacional, y por
ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales.
La contraposicin indicada radica, en el fondo, en la
primaca que puedan tener, entre s, el ordenamiento interno o el internacional.
El derecho estatal posee una estructura y un poder de
coercin bien regulados, lo que no pasa, an, con el Derecho
Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, prima entonces el primero sobre el segundo.
Sin embargo, como seala Rigaux. (16)
"Los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un orden internacional.
Los poderes territoriales habran sido incapaces de
constituirse en Estados si las relaciones internacionales no hubieren obedecido a un mnimo de reglas comunes, reglas que se han robustecido en el
mundo interrelacionado del presente".
Parece entonces que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas, ni mirarlas como
exclusivas e independientes. Ellas son legtimas en
derecho e indispensables en el hecho; pero importa
buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional, en la medida en que estas ltimas
se expresen en reglas suficientemente positivas, y
pueda asegurarse suficientemente su observancia,
porque el orden interno puede eventualmente renunciar a una regla que estime til a su propia
cohesin, en la medida que este sacrificio d sus
frutos en un orden internacional suficientemente
definido y constituido".
Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que en el mundo
actual ha irrumpido un nuevo ordenamiento, constituido
por el Derecho de la Humanidad.
En cambio, en 1978 se dict el D.L. N 2.349, que consagr la facultad de las empresas pblicas para someterse a
legislaciones y a tribunales extranjeros, en los contratos internacionales; y que dio por sentado, en su parte considerativa,
que los particulares tambin estn habilitados para dicha
sumisin.
Otra modernizacin importante se consigui con la
modificacin del artculo 135 inciso segundo del Cdigo
Civil, que originalmente se refera, en forma muy confusa,
al rgimen de bienes de los matrimonios celebrados en el
extranjero. El texto actual de esta norma, establecido en la
"Todas estas Convenciones Interamericanas fueron suscritas por Chile en CIDIP I y ratificadas
por nuestro pas.
"d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
"e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares.
"f) Sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP II. Nuestro pas no suscribi en esa misma
ocasin un Protocolo Adicional a la Convencin
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
"g) Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial
de las Sentencias Extranjeras, y
u
h) Un Protocolo Adicional a la Convencin
Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP III y la que se indica en la letra h) con
reserva a los artculos 11,12 y 13 del mismo
Protocolo.
"Todas estas Convenciones, por su nmero y varie^dadroriginan interesantes problemas de derecho
transitorio y de derogaciones tcitas que, en algunos casos, se resuelven expresamente: v.gr., art. 14,
inc. 2o de la Convencin sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Cheques, de Montevideo".
B.- Cdigo de Bustamante
Este Cdigo de Derecho Internacional Privado es el
nico en su gnero que existe en el mundo. En 437 artculos, contiene un ttulo preliminar y cuatro libros que tratan
sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectivamente.
Fue ratificado por Chile con la reserva que,
"Ante el Derecho Chileno, y con relacin a los
conflictos que se produzcan entre la legislacin
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislacin actual o futura de Chile prevalecern
sobre dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre
unos y otros".
Por consiguiente, su aplicacin en Chile opera de la siguiente manera:
Io.- Respecto de los pases que lo han ratificado, se
aplica como tratado:
a) Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de exequtur . y
de extradicin.
Dentro de este esquema tan amplio, el derecho consuetudinario es aquel que se basa en la costumbre, entendindose por tal a ". ..toda fuente de derecho distinta a la
ley" (21); y la jurisprudencia no es ms que un aspecto
de la costumbre,"... no es otra cosa que el derecho
consuetudinario moderno". (22)
En el comercio internacional, las costumbres constituyen la base de la lex mercatoria del mundo de hoy, como lo
indicbamos en el nmero seis letra c.
12.- La Jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente del derecho debido a que, como seala
el artculo 3o de nuestro Cdigo Civil:
"Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren".
Esta discusin no alcanza a los pases regidos por el
common law, en donde el derecho est constituido por los
precedentes judiciales: El derecho lo hace el juez.
Es cierto que en los pases de derecho escrito, las sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto de
las causas respectivas. Sin embargo,
"El carcter fragmentario e insuficiente (de los
textos legales) hace que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente
esencial del Derecho Internacional Privado francs se
encuentra an hoy en la jurisprudencia de la Corte de
Casacin y de las jurisdicciones sometidas a su
control".
13.- La Doctrina
A.- En general
Las ideas y opiniones de los juristas slo intervienen,
por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho.
Sin embargo, constituyen la base terica de la estructura
legislativa, guardando con sta, una relacin semejante a la
que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Fsica
y la Ingeniera. En efecto, si se construye una norma jurdica por la va de la ley formal, del tratado o de la jurispruden-
Las relaciones jurdicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulacin, lo que muchas veces no se consigue por el juego de normas atributivas diferentes; no es lgico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda
variar de un Estado a otro, o que un testamento regularmente extendido en un pas, pueda carecer de validez universal.
La armona podra alcanzarse unificando el Derecho Internacional Privado por medio de tratados, como vimos en
el nmero seis, letra b. En efecto,
"Es intil buscarla con el Derecho Internacional
Privado de un solo Estado, pues no se sabe lo que
hacen o harn los dems. Segn las circunstancias,
se puede buscar la armona con otro Estado o con
varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que
aspirar cuando menos a construir el Derecho Internacional Privado propio de la manera ms justa
posible, que si con ellos se logran soluciones convincentes, stas pueden irradiar y fructificar en
posteriores unificaciones del Derecho Internacional Privado.
"La eleccin de conexiones internacionalmente habituales es til a la armona externa de las decisiones
con muchos Estados: As, (se conseguira tal objetivo con) la sumisin de los derechos reales a la lex
rei sitae, de la forma del negocio jurdico a la lex loci
actus -aunque tambin sirve y basta la del derecho
En seguida,
"el principio rector del Derecho Internacional Privado es el de la conexin ms estrecha, el que debera conducir, si este principio fuere reconocido
por todos, a un acercamiento de las reglas de conexin existentes y, por consecuencia, a la armona
internacional de las soluciones", (29)
Por ltimo, y en general, se debe aplicar el principio que
cumpla en mejor forma, para el caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurdica.
SEGUNDA PARTE
EVOLUCIN HISTRICA
14.- Antigedad
Debido a diversos factores econmicos, culturales y religiosos que han sido analizados por los historiadores, la
ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a stos generalmente no se les permita gozar de las leyes de la ciudad,
e incluso se les negaba la condicin de sujetos de derecho.
Sin embargo, las relaciones pacficas se facilitaron con
el desarrollo del comercio, debido al inters de compradores y de vendedores, sin distincin basada en la extranjera,
por concurrir a los mercados.
De ah que en el mundo mercantil de los fenicios y de los
griegos, se bosquejara una especie de lex mercatoria, de una
tegislacin mercantil comn, basada en los usos y costumbres de los comerciantes.
Como el jus civile era privativo de los ciudadanos romanos, fue necesario elaborar un derecho comn a todos
los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural;
adems, en el ao 242 A. de C, fue creado un pretor especial
encargado de aplicar las leyes de los peregrinos.
De esta manera, el juez romano resolva un verdadero
conflicto de leyes al determinar, segn las partes, el derecho
aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todava de un
Derecho Internacional Privado, por cuanto las legislaciones
en juego obedecan a una misma soberana.
La unidad poltica del imperio llev progresivamente
a la unidad legislativa, lo que vino a solucionar los problemas que planteaban las relaciones jurdicas mixtas,que
se hacan cada da ms frecuentes. Por ltimo, el edicto de
Caracalla, derrib las bases mismas de la diferenciacin
legislativa.
A la poca del Digesto, no exista ya el problema de la
eleccin de leyes, razn por la cual no se encuentra, en su
texto, el sistema de solucin que debi elaborar el pretor
peregrino.
15.- Edad Media: Personalidad y Territorialidad del
Derecho
Despus de la cada de Roma, renaci el problema de los
conflictos de leyes.
Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran, y son, variados y complejos, no fue posible resolverlos con reglas ms o menos generales; de ah que los estatutarios analizaran las distintas materias buscando, para
cada una de ellas, una regla especial.
Baldini, alrededor del ao 1235, distingui entre las leyes del procedimiento y las leyes de fondo.
Las primeras las entreg a la lex fori, aceptando la posibilidad de que el fondo del asunto controvertido, fuera resuelto por otra ley.
Esta divisin de las leyes, que tambin es bsica para
el Derecho Internacional Privado, fue ms tarde analizada y
comentada por Bartolo.
Los estatutarios indicaron que la ley aplicable a los contratos, deba ser la del lugar de su conclusin, de acuerdo con .
la frmula de que la ley del lugar rige al acto. (Lex locus regit
actum).
Bartolo acept la lex locus para regir los efectos directos del contrato, como la obligacin de entregar la cosa vendida o pagar el precio; pero las perturbaciones posteriores
que pudieran producirse por culpa o mora del deudor, las someti a la ley del lugar convenido para el cumplimiento o,
en subsidio, a la lex fori.
Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, fundament el principio de la lex locus sosteniendo "que las par-
C APTULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTEMPORNEO
peo, puesto que sus comentarios constituyeron la nica sntesis doctrinaria de los autores del pasado.
La doctrina jurdica romanista, concibe al derecho
como la razn escrita, como un sistema basado en la
lgica; por este motivo, Savigny y los autores modernos
del Derecho Internacional Privado en Europa Continental
y en Amrica Latina, han tratado de construir un sistema
racional de conflictos de leyes, deducindolo de ciertos
principios fundamentales;
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho
se va creando y modificando a travs de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del common
law, debe ser estudiado mediante el mtodo inductivo experimental.
"Nuestra concepcin inglesa del derecho, nos libera del fantstico sofisma adoptado en parte del
continente, que el Derecho Internacional Privado
puede ser encuadrado en un sistema uniforme, deducido a travs de la meditacin de los juristas, e
impuesto, en virtud de su consistencia lgica, a los
diversos tribunales de Europa".
Sin embargo, aunque es cierto que la base del common
law no es la deduccin lgica sino el anlisis de la experien-
est aplicando una regla impuesta por la soberana inglesa, que es parte de la ley territorial de Inglaterra".
La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el significado localista que le dieron D'Argentr, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia
hacia al universalismo, que encontramos resumida en la
siguiente cita:
"Vivimos en una civilizacin donde las fronteras
estatales, y aun nacionales, no tienen mucho que
ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros
asuntos, comerciales o sociales, sin considerarlas.
Pero esas fronteras tienen significado legal. Cada
nacin y, en este pas, cada estado, tiene su propia
maquinaria legislativa y judicial. Esta continuar
siendo la situacin, a menos que haya un cambio
revolucionario, cuyos signos aparentes no se han
expresado an. Pero debemos esperar que el futuro,
junto con el mayor desarrollo y facilidades de las
comunicaciones, disminuya el sistema de las
fronteras, en los asuntos concernientes a la vida
privada de las personas. Es la tarea de los profesionales del derecho, hacer que la vida del siglo XX
calce en las estructuras polticas, con un mximo de
justicia y un mnimo de friccin. Nosotros debe-
cionalidad, que slo admite excepciones cuando interviene el Orden Publico o la Autonoma de la Voluntad.
El momento histrico favoreci la acogida que tuvo
Mancini en la doctrina y en la legislacin de fines del siglo
pasado: El Cdigo Civil Italiano de 1865; el Espaol de
1889; las Convenciones de La Haya de los aos 1896,1902
y 1905, etc., se inspiraron en la ley personal amplia, basada
en la nacionalidad.
En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronunci en la Universidad de Turn, esboz su teora de la Personalidad del Derecho, antagnica al territorialismo que
imperaba en los dems pases.
Jurdicamente, la construccin de Mancini fue impugnada, por cuanto las leyes territoriales constituyen la regla
general, y no la excepcin a un predominio hipottico de las
leyes personales.
El fundamento de la nueva doctrina, lo encontr Mancini en la idea de que el Estado dicta sus leyes para sus
nacionales, segn su raza, costumbres y tradiciones y, por lo
tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. La
regla general es, entonces, la ley personal basada en la na-
Adems, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal forma que el objetivo bsico del
legislador es la colectividad que habita un territorio determinado ; este cambio de perspectiva, permiti regresar a una
concepcin ms territorialista del derecho.
Sin embargo, la personalidad de la ley fue todava defendida por Antoine Pillet (1857-1926), profesor de la Universidad de Pars.
1.- Leyes Permanentes, que se han dictado para proteger al individuo, y que deben seguirlo en el espacio
para que no se desvirten; seran las leyes personales.
Savigny, que la consideracin de los intereses privados debe ser el principal objetivo del legislador,
teniendo en cuenta el carcter internacional de las
relaciones en juego, y dando el debido lugar a los
intereses del Estado, sin ignorar aquellos de la
Comunidad de Estados ". (42)
21.- Nueva Fisonoma del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado alcanz su madurez
en el siglo XIX.
En esa poca, y hasta mediados del siglo XX, se utiliz
especialmente el mtodo atributivo, hacindose uso de las
normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para
regular el trfico internacional.
Este hecho se explica porque las relaciones jurdicas internacionales eran, en general, semejantes a las del derecho
interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesin por
causa de muerte, etc.; y slo diferan en la circunstancia de
que aquellas se realizaban a travs de las fronteras.
No era extrao someterlas, entonces, a un ordenamiento
estatal, al que resultara aplicable segn las reglas de conflicto.
En este perodo, que puede llamarse clsico para el ramo, se utilizaron sin embargo normas sustantivas, para
regular la condicin jurdica de los extranjeros y para fijar
la competencia jurisdiccional; adems, ya existan las normas de aplicacin inmediata, que an no reciban este nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los aranceles e impuestos, y otras materias que puedan incidir, tambin, en la actividad internacional.
Pero estas normas se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas, que el ramo se identificaba,
en la prctica, con los conflictos de leyes.
En la actualidad, el Derecho Internacional Privado ha
adquirido una nueva fisonoma, debido a varios cambios
que se han producido en el mundo.
Desde luego, los adelantos tecnolgicos en los medios
de comunicacin y transporte, han multiplicado el volumen
y la velocidad de los vnculos y negocios internacionales.
Los pases son cada vez ms interdependientes.
Se han formado grandes espacios econmicos, como la
Comunidad Europea, y la agrupacin del NAFTA, que han
aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y
este fenmeno se aumentar an ms con la liberacin comercial y la reduccin de aranceles acordadas en Marrakech, en el marco del GATT, y con la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio.
TERCERA PARTE
TEORA DE LOS CONFLICTOS
DE LEYES
Las normas de conflicto bilaterales, perfectas o completas son aquellas que determinan la legislacin aplicable, sea
sta nacional o extranjera.
Este elemento se denomina factor de conexin o localizador, que vara segn la categora de las materias de que se
trate.
Declranse vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin con
negocios u operaciones de carcter econmico o
financiero, celebrados o que se celebren por orga-
DE
DE LOS
S OLUCIN
En algunas ocasiones, sin embargo, no es fcil determinar la categora a que pertenece alguna relacin jurdica. As, por ejemplo, se discute si las personas que trabajan
en CODELCO, son empleados pblicos o particulares.
A.-La calificacin
Calificar una relacin de Derecho es determinar su
naturaleza jurdica, para ubicarla dentro de alguna de las
categoras del sistema legal.
B.-Conflictos de calificacin
El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las calificaciones que dos legislaciones en
juego hacen de una misma relacin jurdica son tan distintas, que de aceptar una u otra, vara la legislacin aplicable.
Se habla entonces de conflictos de calificacin.
Uno de los ejemplos clsicos de este tipo de conflictos,
es el de un holands que extiende un testamento olgrafo
en Francia.
Holanda prohibe a sus nacionales testar en esa forma,
para asegurar la expresin autntica de su voluntad; por este
motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del testador.
Francia permite el testamento olgrafo, que lo considera como un aspecto de forma.
Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal
se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se
rige por la ley del lugar de celebracin.
Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas.
Si el juez francs califica el asunto por su ley, como
cuestin de forma, se aplica la ley francesa y el testamento
es vlido.
materia; de otra manera, se estara aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex
fori.
Como seala Quintn Alfonsn
"Calificar la relacin extranacional con el cuadro
de categoras nacional es nacionalizarla. Ahora
bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar
su autntico contenido, hasta adaptarla a un molde
nacional.
"Esta adaptacin es, a todas luces, perjudicial,
especialmente cuando el cuadro nacional carece,
por ignorar un instituto, de categora para la relacin
y nacionalizar la relacin extranacional supone, en
segundo lugar, que cada Estado la nacionalizara a
su modo; de tal manera que si una misma relacin
por vicisitudes de su vida es llevada ante los
estrados judiciales en varios pases, sera aqu una
cosa y all otra, segn las calificaciones que deba
padecer.
"Es posible, por ejemplo, que la norma francesa
de derecho privado internacional declare que son
mobiliarios las rentas inglesas, bajo pretexto de
que, segn el sistema jurdico francs, las rentas
son mobiliarios?".
El artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce plenamente el matrimonio celebrado en un pas extranjero, "en conformidad a las leyes del mismo pas".
Si un matrimonio se celebra en el estado norteamericano de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio consensual, ste sera reconocido por la ley chilena, por cuanto
el matrimonio se celebr "en conformidad a las leyes del
mismo pas"; tal sera el resultado si calificamos al matrimonio por la lex causae.
Pero si calificamos el acto por la lex fori, segn la cual
"el matrimonio es un contrato solemne..." (artculo 102 del
Cdigo Civil), el acto celebrado en Arizona no sera matrimonio, por ser consensual y no solemne.
Esta solucin es absurda, e incluso atenta en contra de
la dignidad de las personas, porque el matrimonio configura una situacin personal que no puede quedar entregada, en
el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no
resiste el argumento lgico del crculo vicioso: Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente
su norma de conflicto, lo que no podr hacer con las calificaciones de una lex causae que an no conoce.
Hacindose cargo de las objeciones que merecen las
teoras anteriores, los autores han buscado otras formas de
resolver los conflictos de calificacin: Utilizando el derecho comparado, distinguiendo entre calificacin primaria
y secundaria, o aplicando un criterio internacional.
3.- Calificacin por el derecho comparado
Rabel, en 1931, expuso la idea que los vnculos de Derecho Internacional Privado no pueden encasillarse en las
categoras estatales; debe buscarse en consecuencia, con la
ayuda del Derecho Comparado, una sntesis de las diferentes legislaciones, independiente del Derecho del foro y que
tenga un valor universal.
"Nace segn eso" seala Rabel,
"la tarea valiosa de clasificar, de repartir los fenmenos jurdicos de acuerdo con el Derecho Comparado entre los supuestos de hecho de las normas de
colisin.
"Qu tan apropiados para ello sean los supuestos
de hecho existentes o por construir, lo ensear el
futuro". (49)
La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy
lejana la posibilidad de que se elabore una sntesis de esa
especie, considerando las diferencias que existen entre los
distintos ordenamientos locales.
Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar ntegramente sus localismos jurdicos, a situaciones que no son locales.
"Considerando que la calificacin se requiere para un
caso que contiene elementos internacionales, no debe
ser idntica a la que se haga para un caso domstico.
Su objeto es servir los propsitos del Derecho
Internacional Privado; y puesto que una de las
funciones de este derecho es formular reglas aplicables
a un caso que se introduce en la rbita del Derecho
extranjero, incumbe obviamente al juez tener en
cuenta las reglas e instituciones aceptadas por los
sistemas legales forneos. De aqu se deduce que el
juez no debe encerrarse en los conceptos o categoras
de la legislacin inglesa interna, porque si tuviera que
adoptar esta actitud parroquial podra verse obligado
a rechazar algn concepto extranjero, por el simple
hecho de que es desconocido por su propia ley. Los
conceptos de Derecho Internacional Privado... deben
ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en
ellos, los conceptos anlogos que contenga la
legislacin extranjera".
La adopcin de un criterio amplio, en la calificacin por
la lex fori, corresponde a una idea ms universalista del
Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la
jurisprudencia de varios pases.
27.- El Reenvo
Dijimos que la utilizacin de factores de conexin distintos, por parte de dos legislaciones, puede dar origen al
problema del reenvo.
Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del
Estado A utiliza la nacionalidad para determinar la legislacin aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el
del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio.
En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de
A, domiciliado en B, se regir en A por la legislacin interna
El reenvo se plantea, como hemos visto, cuando la regla de conflicto de un Estado ordena aplicar la legislacin
de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de sta, ordena aplicar la ley del primer pas o de un tercero.
( Podemos decir, entonces, que el reenvo es un conflicto
negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente
incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra
legislacin.
Segn el nmero de legislaciones que entren en
juego, el reenvo puede ser:
a)De primer grado:LalegislacinAenvalacompetencia a la legislacin B, cuya regla de conflicto devuelve la
competencia a la legislacin A, y
b) De segundo grado: La legislacin B no devuelve la
competencia a la legislacin A, sino que la atribuye a la legislacin C de un tercer pas.
Segn si haya o no una legislacin que acepte la competencia, el recurso puede ser:
a) Definido: La legislacin C, en el caso de reenvo de
Surge as la llamada cuestin preliminar, previa o incidental, que consiste en saber si a sta se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal o, por el contrario, que se deba
atender a la regla atributiva que contempla la ley extranjera
aplicable a la cuestin principal.
Los siguientes ejemplos ilustran este problema:
i.- Schwebel vs. Ungar resuelto en Canad, en 1965
Un matrimonio judo domiciliado en Hungra, decidi
emigrar a Israel. Durante el viaje, se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la
ley hngara, pero s por la de Israel.
La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense el cual, despus de algn tiempo,
demand en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su
cnyuge.
La cuestin de fondo era la capacidad de la mujer para
casarse; y como la regla de conflicto de Canad entrega esa
capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo deba resolver
el juez aplicando la ley de Israel.
Pero, como cuestin previa, deba resolver la validez del
divorcio en Italia.
La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la
ley del domicilio, en este caso a la hngara, segn la cual el
divorcio no tena validez.
Esta solucin parece ms justa para el caso de la seora Ungar. Su capacidad para contraer el segundo matrimonio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la
misma solucin se llegaba aplicando la regla de conflicto
de Canad, que sujeta la capacidad a la ley del domicilio,
que la demandada tena en Israel.
El divorcio no tena ningn contacto con la ley de
Canad, y las partes deban confiar razonablemente en la
situacin personal legtima al momento de contraer el segundo matrimonio; sera absurdo aplicar la ley de Israel a la
capacidad, y dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno
a la ley del tribunal, y que determina precisamente la capacidad.
La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Suprema de Canad, aplicaron la ley atributiva de Israel para
resolver la cuestin preliminar.
Segn las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesin de bienes muebles se rige por la ley del
ltimo domicilio del causante.
Pide la herencia una supuesta cnyuge griega, plantendose la cuestin previa de validez de su matrimonio con
el causante.
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era vlido
segn la legislacin inglesa, que era competente de acuerdo
con la ley atributiva inglesa que consagra el principio de que
la ley del lugar rige al acto lex locus regit actum).
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales a casarse, aun en el extranjero, mediante una ceremonia religiosa.
El juez ingls deba resolver el problema sucesorio de
fondo aplicando la ley griega. De acuerdo con el sistema
ingls, en este caso el juez debe resolver como resolvera
En consecuencia, no podemos aceptar dogmticamente que la cuestin preliminar deba ser resuelta siempre con
la regla de conflicto del foro, o con la regla de conflicto de
la legislacin que rija la cuestin principal; la solucin debe
darse analizando, con criterio, los factores de hecho y de
derecho que juegan en cada caso.
nal Privado, debemos recordar los tres elementos o condiciones que seala Morris para considerarla como tal:
"Prmero, que la cuestin principal sea gobernada, en virtud de la regla de conflicto (del tribunal),
por la legislacin de un pas extranjero.
"Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la cuestin
incidental, conduzca a un resultado diferente del
que dara la regla de conflicto del pas cuyas leyes
gobiernen la cuestin principar. (60)
Por ejemplo, una pareja, despus de contraer matrimonio, cambia su nacionalidad o su domicilio.
En los primeros casos, se ha debido dictar una ley que
modifica a la anterior, dentro de un mismo Estado.
El problema es determinar el campo de aplicacin de la
ley antigua y de la ley nueva, mientras subsistan relaciones
que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan
sus efectos hasta despus de la entrada en vigencia de la
segunda.
tiempo por modificacin legislativa en un mismo Estado, constituye el llamado conflicto transitorio interno.
En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversos pases, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y
las atributivas. Al respecto, recordemos el artculo 9 o de
nuestro Cdigo Civil que expresa:
"la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr
jams efecto retroactivo".
El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad, frente a actos jurdicos que no
se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino que,
por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, ms all
de la fecha de la reforma legal.
La doctrina imperante considera que una ley tiene
efecto retroactivo, cuando altera algn derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene,
cuando afecta slo a meras expectativas.
Sin embargo, esta teora resulta insuficiente en su aplicacin prctica, debido a que el concepto de derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes
ejemplos:
a) Si se aumenta de 65 a 70 aos la edad para jubilar,
los que jubilaron con 65 aos durante la vigencia
de la ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido que no puede ser afectado por la
nueva.
Pero, respecto de los que haban cumplido 65 aos antes de la vigencia de la nueva ley, que no haban jubilado y
que an no tenan 70 aos, se plantea la duda:
Tenan el derecho adquirido a jubilar, por el hecho de
haber cumplido 65 aos durante la vigencia de la ley antigua? O es que slo tenan una facultad que no ejercitaron y que, por lo mismo, slo tenan la mera expectativa de
jubilar?
b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte
el divorcio vincular, tiene un derecho adquirido a
la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del
legislador?
Paul Roubier, en su obra, "Les Conflicts de Lois dans le
temps" (2 tomos, Pars 1929-1933), desarroll una teora
ms lgica y moderna sobre retroactividad.
Toda situacin jurdica, segn este autor, debe encontrarse en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule
al vnculo en la fase en que se encuentre, respetando la situacin que fue regida por la ley anterior.
La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861, se inspira, para muchos, en la doctrina clsica de los derechos adquiridos; por lo menos, su artculo
7 declara enfticamente que las ".. .meras expectativas no
constituyen derecho".
Sin embargo, el artculo 12, disposicin fundamental
en materia de bienes, se aparta de la doctrina clsica, ajustndose, por el contrario, a la distincin entre las diversas
fases de las situaciones jurdicas.
"Artculo 12.- Todo derecho real adquirido bajo
una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y carga, y en lo tocante a su extincin, prevalecern las
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo
que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales ".
Indudablemente, no puede estimarse que el artculo 12
respete los derechos adquiridos bajo la ley antigua, si entrega su extincin a la ley nueva.
En virtud del razonamiento anterior, e invocando argumentos basados no slo en el artculo 12, sino en gran parte de la ley, se ha sostenido que sta no sigue la doctrina
de los derechos adquiridos, para regular la retroactividad
de las leyes. (61)
Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos.
Segn Pillet, "las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son independientes por
completo" de los eventuales conflictos de leyes relativas al
nacimiento de esos derechos.
Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay "un
abismo terico que separa a estos dos problemas; el de los
conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto de
los derechos adquiridos".
Sin embargo, el respeto internacional de los derechos
adquiridos supone, como condicin ineludible, que estos
se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas de conflicto; de donde se deduce, como
seala Batiffol, que
"el respeto de los derechos adquiridos no plantea un problema distinto del de conflicto de leyes;
no es ms que una ocasin para su puesta en ejercicio". (62)
Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esa
ley es competente, o sea, estamos resolviendo un conflicto
de leyes.
Por este motivo, Savigny sostena que no puede fundamentarse la aplicacin de una ley extranjera en el respeto de
los derechos vlidamente adquiridos en el extranjero, porque se cae en un crculo vicioso: A la postre es el mismo problema determinar la ley competente para reconocer un derecho adquirido segn ella que respetar el derecho adquirido
segn la ley que se haya considerado competente.
A pesar de la imprecisin del concepto de los derechos
adquiridos, y de los equvocos que crea en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Cdigo de
Bustamante, que expresa:
"Artculo 8o.- Los derechos adquiridos al amparo
de las reglas de este Cdigo tienen plena eficacia
extraterritorial en los Estados contratantes, salvo
que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden pblico internacional".
Segn el art. 3o del Cdigo, las leyes de Orden Pblico
Internacional, son las denominadas territoriales o locales.
Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido
en el extranjero, emana no del respeto internacional de su
C APTULO TERCERO
PROBLEMAS EN LA APLICACIN DE LA L EY
E XTRANJERA
Tenemos as que, para la doctrina italiana, la incorporacin del derecho extranjero puede ser formal o material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, "pero conservando el sentido y el valor que
le atribuye el sistema para el cual fue creada".
En el segundo, slo el contenido material de la norma
extranjera es incorporada al sistema del foro, perdiendo su
carcter de extranjera; en el fondo, como seala Batiffol,
"la ley del foro adopta, para las necesidades de la
causa, una regla semejante a la ley extranjera". (68)
La consecuencia ms importante de esta distincin sera que la norma extranjera, incorporada slo formalmente
a la lex fori, tendra que ser interpretada de acuerdo con sus
propias normas, en su propio contexto.
En cambio, la incorporacin material implicara que la
norma es sacada del contexto de su propio sistema, para
transformarse en una norma que se inserta en el sistema
del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de
acuerdo con las reglas de la lex fori.
Una tercera teora considera que la ley extranjera es,
simplemente, derecho extranjero.
Entre estos medios, la Convencin seala los siguiena) Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por
tes:
a) La prueba documental, consistente en copias certifi
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se ha inclinado tambin por la improcedencia del recurso, reconociendo, de esta manera ,que la expresin "precepto legal" no
alcanza a la ley extranjera.
La conclusin indicada no quiere decir que el juez deba
aplicar la ley extranjera contraria a la Constitucin; por el
contrario, est en la obligacin de rechazarla, por cuanto la
Constitucin Poltica es la ley suprema de la nacin, y sus
disposiciones son de orden pblico. No es necesario, para
ello, interponer el recurso de inaplicabilidad que contempla
el artculo 80 slo contra la ley nacional.
Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia constitucin, deberemos analizar armnicamente los preceptos legales del sistema jurdico respectivo, que solucionen el problema.
33.- Sentencia Dictada con Infraccin de Ley Extranjera, Procedencia del Recurso de Casacin en el
Fondo
En el derecho interno la sentencia dictada con infraccin de ley es susceptible de ser anulada por la va de la
casacin en el fondo. La interrogante se plantea sobre la
procedencia de este recurso, en el caso de que el juez no
aplique una ley extranjera declarada competente por su
norma de conflicto o la aplique en forma errnea.
Para los que estiman que el derecho extranjero es un
simple hecho de la causa, la respuesta negativa es obvia,
puesto que el recurso no procede por violacin de un hecho. En cambio, para los que estiman que es derecho nacionalizado, la solucin positiva no ofrecera dificultades.
El problema, en cambio, es discutible, si consideramos
que la ley extranjera constituye verdadero derecho, pero
extranjero, para el juez de la causa.
La solucin que d la jurisprudencia de cada pas al
problema, depender entonces del concepto que acepte
sobre
La doctrina, sin embargo, se pronuncia por la aceptacin amplia del recurso, aunque la ley extranjera infringida
deba aplicarse en virtud de los principios del ramo.
CAPTULO CUARTO
LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY
E XTRANJERA
34.- El Orden Pblico, en el Sentido del Derecho Internacional Privado
La nocin de orden pblico se encuentra ligada a la organizacin institucional bsica, y a las ideas morales, polticas, sociales y econmicas que se consideren fundamentales en un pas determinado; sin embargo, su definicin es
muy difcil, debido a la imprecisin y a la mutabilidad de
los conceptos en que descansa.
En general, la doctrina le reconoce los siguientes caracteres:
l.-Es localista, puesto que cada pas tiene su propio
concepto de orden pblico,
2.- Es variable, puesto que su contenido evoluciona con
la poca, y
"La terminologa ms segura, cuando la especificacin parezca til, consiste en nombrar al orden
pblico en el sentido del Derecho Internacional
Privado, o al orden pblico, en el sentido del derecho civil interno". (80)
3 .- Que el fraude afecte a la lex fori. La funcin del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de
un pas extranjero. En consecuencia, slo podr alegarse el
fraude que atente contra la lex fori.
4o.- Que el cambio de localizador determine la aplicacin de una ley extranjera. Si el fraude no produce este
efecto, su estudio ser propio del derecho interno, pero no
del internacional privado.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si
debe o no rechazarse la ley extranjera, cuando sta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen
disposiciones referentes al fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado.
Los tribunales alemanes consideran que el orden pblico internacional es suficiente para proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han rechazado la aplicacin de
leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex
fori.
El ejemplo clsico de la jurisprudencia francesa es el de
la seora de Bauffremont, que se nacionaliz alemana para
poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berln con el seor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio
frieron considerados sin valor en Francia (1878).
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la
existencia del fraude a la ley, como limitativo de la aplicacin de la ley extranjera, y los que la rechazan.
Los primeros invocan los siguientes argumentos: 1o.El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
2o.- La autoridad de la ley exige la represin del fraude
a sus disposiciones.
3o.-El fraude desvirta la finalidad de las reglas de
conflicto.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
1.-E1 hombre es libre para escoger la ley que ms
convenga a sus intereses.
Por su parte, el artculo 6o en la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, contempla tambin el fraude a la ley de la siguiente
manera:
"Artculo 6o.- No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
"Quedar ajuicio de las autoridades competentes
del Estado receptor el determinarla intencin
frau-dulenta de las partes interesadas".