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La tipificacin del delito de terrorismo

Por Enzo Finocchiaro


1. Introduccin. Concepto y antecedentes del terrorismo. Definiciones
nacionales y supranacionales.
a) Palabras iniciales
En esta oportunidad, hemos elegido tomar un precedente muy reciente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la tipificacin del delito de
terrorismo, particularmente en Chile y cmo esto afecta a los principios establecidos en
los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Dado el inters que despierta la
cuestin, hemos de analizar la legislacin internacional, la legislacin chilena y la
legislacin argentina al respecto, para luego examinar el fallo sealado y concluir con una
opinin respecto a la viabilidad constitucional de esta figura, al menos en nuestro pas.
b) Concepto
El terrorismo como fenmeno no es sino un uso sistemtico y coactivo del terror, con
diferentes fines (polticos, sociales, religiosos, personales), con diferentes usos y utilizable
por cualquiera de los actores sociales modernos, incluyndose all tanto a Estados como
a particulares. En cuanto tctica poltica viene reconocida ya por Maquiavelo, y su
preferencia a ser temido ms que amado (El prncipe, 1532), recomendando la infusin
de terror para convencer y domesticar (algo as como una prevencin general negativa
extrema). Como tctica, es una forma de violencia que bien puede encasillarse, segn la
intensidad y el momento histrico y geogrfico donde se desarrolla, dentro de los
crmenes de guerra, los crmenes contra la humanidad o el propio crimen de agresin,
todo ello dentro del Derecho Penal Internacional.
Ahora bien, dado que el trmino tiene fuertes connotaciones polticas y posee elevada
carga emocional, dificult consensuar una definicin precisa, mxime si se tiene en
cuenta que su utilizacin, histricamente, ha estado cuanto menos auspiciada o tolerada
por los propios estados que buscan esa definicin. Quizs esta sea la mejor explicacin
de porqu no se ha avanzado mucho en la cuestin, ms all de usarse como piedra de
toque demaggica en diferentes actos o eventos polticos.
c) Antecedentes
El terrorismo, como acto realizado por los ciudadanos o los sbditos, encuentra sus
antecedentes en las doctrinas del tiranicidio y en el derecho a la resistencia, de antigua
data, pero consolidados durante los abusos en la Edad Moderna, como respuesta de los
particulares a los abusos de poder del Estado.
El derecho al tiranicidio, es decir, el que se le reconoce a cualquier persona para matar a
un gobernante tirano, proviene de la Antigua Grecia, aunque su desarrollo como teora
comienza en la escolstica medieval europea con los aportes de Toms de Aquino (12251274) en un contexto histrico determinado, y en determinados casos en la Edad
Moderna con las reflexiones de Juan de Mariana (1536-1623) afirmando que el rey
tambin debe cumplir ley moral y del estado y no ser un tirano. El 'derecho al tiranicidio

es considerado tambin uno de los precedentes intelectuales de las revoluciones


burguesas, al justificar moralmente la desobediencia contra un poder opresivo y promover
incluso el asesinato del rey.
El derecho a la resistencia o derecho de rebelin, ntimamente relacionado con la
justificacin del tiranicidio, encuentra tambin sus primeras formulaciones tericas en la
escolstica europea, retomando las reflexiones de San Isidoro de Sevilla (560-636) y de
Santo Toms de Aquino.
La palabra terrorismo (as como terrorista y aterrorizar) apareci por primera vez
en Francia durante la Revolucin francesa entre (1789-1799), cuando el gobierno
jacobino encabezado por Robespierre ejecutaba o encarcelaba a los opositores, sin
respetar las garantas del debido proceso. El trmino comenz a ser utilizado por los
monrquicos, como propaganda negativa aplicada al gobierno revolucionario. Al igual que
los consejos de Maquiavelo en El Prncipe, el Reinado del Terror (1793-1794), es una
manifestacin del terrorismo de Estado, antes que del terrorismo de los ciudadanos.
El terror, como arma poltica de los ciudadanos, apareci en Rusia en la segunda mitad
del siglo XIX, entre algunos grupos opositores al rgimen zarista, tomando como
inspiracin el terrorismo de Estado de la Revolucin francesa
d) Legislacin moderna. Estados Unidos y Espaa
Ya en el mbito jurdico moderno, los EE.UU. tienen una definicin de terrorismo, pero no
como delito, sino como fenmeno, desde 1983, en la Seccin 2656 f (d) del Ttulo 22 del
United States Code, diciendo:
Violencia premeditada y con motivos polticos perpetrada contra objetivos civiles por
grupos subnacionales o agentes clandestinos, generalmente con la intencin de influenciar
a un pblico determinado.

Por su parte, en el Cdigo Penal espaol de 1995 se contena una tipificacin del
terrorista:
Art.571. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas,
organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar
gravemente la paz pblica, cometan los delitos de estragos o de incendios tipificados en
los Artculos 346 y 351, respectivamente, sern castigados con la pena de prisin de
quince a veinte aos, sin perjuicio de la pena que les corresponda si se produjera lesin
para la vida, integridad fsica o salud de las personas.

En su sentido actual, el trmino fue acuado por Goebbels para el uso de la propaganda
nazi, para hacer referencia a los movimientos de resistencia de los pases ocupados por
el ejrcito alemn y consolidado por las dictaduras latinoamericanas de las dcadas del
70 y del 80 y los Estados Unidos, en el marco de la Doctrina de la Seguridad Nacional
desarrollada desde la Escuela de las Amricas. En ambos casos se hizo patente que
existen relaciones estrechas entre el terrorismo realizado por ciudadanos y el terrorismo
de Estado, siendo aquel, muchas veces, la justificacin de ste.
e) mbitos supranacionales

A nivel supranacional, dentro del sistema de Naciones Unidas, aun no se ha podido


consensuar una definicin pacfica del concepto, en parte por lo dicho en el primer
prrafo. Sin perjuicio de ello, particularmente desde 1972, la Asamblea General ha venido
prestando atencin al terrorismo como problema internacional y a lo largo de la dcada de
los 80 ha tratado la cuestin de manera intermitente en sus resoluciones. Durante ese
perodo, la Asamblea tambin aprob dos instrumentos relativos a la lucha contra el
terrorismo: la Convencin sobre la prevencin y el castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomticos (en 1973) y la
Convencin Internacional contra la toma de rehenes (en 1979).Asimismo, el terrorismo
como problema internacional es receptado por otros 14 diferentes instrumentos
internacionales (p.e., el Convenio Internacional para la represin de los atentados
terroristas cometidos con bombas, de 1997; el Convenio internacional para la represin
de la financiacin del terrorismo, de 1999; el Convenio Internacional para la represin de
los actos de terrorismo nuclear, entre otros), amn de contarse, desde 2001, con el
Comit contra el Terrorismo (Res. 1373), creado en base a los incidentes acontecidos en
EE.UU durante el mes de septiembre de ese ao.
En el mbito interamericano, el 3 de junio de 2002 la Organizacin de Estados
Americanos (OEA) aprob la Convencin Interamericana contra el Terrorismo. La misma
tiene como objetivo obligar a todos los estados americanos a sancionar leyes
antiterroristas y establecer un sistema continental de represin del terrorismo, que no
encuentre limitaciones para actuar derivadas de ciertas garantas legales, como el secreto
bancario, traslado de personas detenidas entre pases, la invocacin del "delito poltico" o
condicin de refugiado, el derecho de asilo. Luego del proceso de ratificaciones, la misma
entr en vigor el 7 de octubre de 2003. La convencin puntualiza especialmente que la
represin del terrorismo no puede afectar en modo alguno los derechos humanos de las
personas:
Nada de lo dispuesto en la presente Convencin se interpretar en el sentido de que
menoscaba otros derechos y obligaciones de los Estados y de las personas conforme al
derecho internacional, en particular la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, el derecho internacional humanitario, el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los refugiados.
A toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte cualquier
medida o sea encausada con arreglo a la presente Convencin se le garantizar un trato
justo, incluido el goce de todos los derechos y garantas de conformidad con la legislacin
del Estado en cuyo territorio se encuentre y las disposiciones pertinentes del derecho
internacional. (incisos 2 y 3 del artculo 15).

Entre los elementos notables de la sancin de la convencin se destaca la imposibilidad


final de tipificar el delito de terrorismo, as como la falta de consenso para calificarlo como
delito de lesa humanidad.
f) Argentina
El Cdigo Penal estableca una definicin implcita de terrorismo en su artculo 213 ter,
que fuera incorporado en 2007 por ley 26.268 y reformado luego en 2011 por ley 26.734.
Deca aquella norma:
...tomare parte de una asociacin ilcita cuyo propsito sea, mediante la comisin de
delitos, aterrorizar a la poblacin u obligar a un gobierno o una organizacin internacional,

a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella rene las siguientes
caractersticas:
a) Tener un plan de accin destinado a la propagacin del odio tnico, religioso o poltico;
b) Estar organizado en redes operativas internacionales;
c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o bacteriolgicos, o
cualquier otro medio idneo para poner en peligro la vida o la integridad de un nmero
indeterminado de personas.

Ahora bien y sin perjuicio de este tipo penal ya derogado y con escaso tiempo real de
vigencia, lo cierto es que Argentina es de los pocos pases que cuentan con este tipo de
legisacin.
g) Chile
Hemos optado por resear el caso de Chile por ser el que propici el fallo que hemos de
resear luego.
Dice el Art.9 de su Constitucin hoy vigente -:
El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos
humanos. Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su
penalidad. Los responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince
aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector
o director de establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de
enseanza; para explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador
del mismo, o para desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin de
opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o
relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical,
estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio
de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley. Los delitos a que se
refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no polticos para todos los
efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar
la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

Con este marco constitucional, cabe destacar que desde 1984 existe en Chile una ley que
sanciona las conductas terroristas, as como tambin la colaboracin con este tipo de
actividades. Conocida comnmente como la Ley Antiterrorista (Ley N18.314), fue
instaurada durante el rgimen de Pinochet y aunque en lo medular ha conservado sus
aspectos ms importantes, ha sido modificada y perfeccionada en varias ocasiones, la
ltima de ellas en 2005, cuando se incorpor la figura de financiamiento del terrorismo.
En concreto, se entiende por terroristas los delitos de homicidio, lesiones, secuestro
(encierro, detencin, retencin de una persona en calidad de rehn y/o sustraccin de
menores), envo de efectos explosivos, incendio y estragos, las infracciones contra la
salud pblica y el descarrilamiento, siempre y cuando ocurran en las siguientes
circunstancias:
- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una
parte de ella el temor justificado de ser vctima de este tipo de delitos
- Que se cometa mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran
poder destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren

ocasionar grandes estragos, o mediante el envo de cartas, paquetes u objetos


similares, de efectos explosivos o txicos
- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias
Asimismo, se incluyen en la lista de actos terroristas otros delitos como:

- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro


medio de transporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la
vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes
- Atentar en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra
autoridad poltica, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, por los cargos que ejercen
- Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de
cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad fsica de personas o
causar dao
- La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin de delitos que
deban calificarse de terroristas
- Los delitos de secuestro, sea en forma de encierro o detencin, sea de retencin
de una persona en calidad de rehn y de sustraccin de menores, cometidos por
una asociacin ilcita terrorista, sern considerados siempre como delitos
terroristas
Una de las ltimas modificaciones que sufri la norma, antes de las aprobadas
recientemente en el Congreso, incorpor un artculo que especifica que aquella persona
que solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisin
de cualquiera de los delitos terroristas mencionados anteriormente, ser sancionada con
pena de presidio.
Como ya veremos, una norma que Pinochet ide en los aos del Plan Cndor para
perseguir a opositores polticos, se utilizara para perseguir a los legtimos dueos de la
tierra que reclamaban por mejores condiciones de vida.
2. El fallo de la Corte Interamericana
a) Antecedentes del caso
Previamente a cualquier anlisis jurdico o judicial, es preciso hacer una conextualizacin
- como incluso lo hace la Corte IDH. Socialmente, el Pueblo indgena Mapuche est
organizado en comunidades llamadas Lof, las que estn compuestas de grupos familiares
y se congregan en varias entidades territoriales. Geogrficamente, los mapuche se
encuentran concentrados en el sur del pas, especialmente en las Regiones VIII (Biobo),
IX (Araucana) y X (Los Lagos, de la que en el 2007 se separ la provincia de Valdivia
para formar la actual Regin XIV de Los Ros), y tambin tienen una presencia importante
en el rea metropolitana de Santiago. Actualmente, la Regin VIII (Biobo) se divide en las
provincias de Arauco, Biobo, Concepcin y uble; y la capital es Concepcin; y la Regin

IX (Araucana) se divide en las provincias de Cautn y Malleco y la capital es Temuco.


Segn los datos del censo de 2002, el 4,6% de la poblacin total de Chile se consideraba
perteneciente a algn grupo tnico y, dentro de ese porcentaje, el 87,31% (o algo ms del
4% de la poblacin total) corresponda al Pueblo indgena Mapuche.
Las condiciones socioeconmicas de los mapuche en la poca de los hechos eran
inferiores al promedio nacional y a las de la poblacin no indgena de Chile, situndose en
niveles de pobreza, que asimismo se reflejaban en dificultades para acceder a servicios
como la educacin y la salud. Bsicamente, los mapuches eran pobres, indigentes, y no
tenan acceso a casi ninguno de todos los derechos que le asignaban la Constitucin y los
Tratados Internacionales.
En este marco social, a inicios de la dcada de los 2000, poca en que ocurrieron los
hechos, exista en el sur de Chile una situacin social de numerosos reclamos,
manifestaciones y protestas sociales por parte de miembros del Pueblo Mapuche, lderes
y organizaciones del mismo, con el fin de que fueran atendidas y solucionadas sus
reivindicaciones, fundamentalmente referidas a la recuperacin de sus territorios
ancestrales y al respeto del uso y goce de dichas tierras y sus recursos naturales. El nivel
de protesta se agudiz por el impacto de que, desde finales del siglo XX, se permitiera
una mayor explotacin por empresas forestales y la construccin de proyectos de
desarrollo en parte de las tierras que las comunidades mapuche consideran que
constituyen sus territorios tradicionales. Adems, la construccin de grandes proyectos
de desarrollo en la primera dcada del siglo XXI, como centrales hidroelctricas y
carreteras, gener una serie de conflictos sociales en torno a los efectos sobre los
derechos humanos de los indgenas. La construccin de la central hidroelctrica Ralco
en la Provincia de Bo Bo, VIII Regin, tuvo particular impacto y oposicin de las
comunidades indgenas por las miles de hectreas de tierra que seran inundadas y
comunidades trasladadas. Aparte de las movilizaciones sociales y de otras medidas de
presin como la ocupacin de las tierras demandadas, se presentaron algunas acciones
de hecho y violentas calificadas como graves, tales como la ocupacin de tierras no
ligadas a procedimientos de reclamacin en curso, incendio de plantaciones forestales,
cultivos, instalaciones y casas patronales, destruccin de equipos, maquinaria y cercados,
cierre de vas de comunicacin y enfrentamientos con la fuerza pblica. Cuando las
empresas concesionarias comenzaron a verse seriamente afectadas, denunciaron
penalmente a los lderes de los movimientos.
As, siete dirigentes del pueblo mapuche y una activista por los derechos de dicho pueblo,
todos ellos chilenos, fueron imputados y enjuiciados, por hechos ocurridos en los aos
2001 y 2002 en las VIII y IX Regiones de Chile, en los cuales fueron condenados como
autores de delitos calificados de terroristas en aplicacin de la Ley 18.314 que determina
conductas terroristas y fija su penalidad. En ninguno de los hechos por los cuales fueron
juzgados (relativos a incendio de predio forestal, amenaza de incendio y quema de un
camin de una empresa privada) result afectada la integridad fsica ni la vida de alguna
persona.
Como dato, diremos que entre el 2000 y el 2013 el Ministerio Pblico Fiscal - a cargo del
impulso de la accin penal pblica como en Argentina - formaliz un total de 19 causas
bajo la Ley Antiterrorista, de las cuales 12 se relacionan con reivindicaciones de tierras del
Pueblo indgena Mapuche.

Ya en el derrotero judicial del caso, Segundo Aniceto Norn Catrimn y Pascual


Huentequeo Pichn Paillalao, Lonkos de las comunidades Lorenzo Norn de Didaico y
Antonio irripil de Telememu, respectivamente, y a la seora Troncoso Robles fueron
sometidos a proceso penal en el que se imput ser autores de los siguientes delitos: a) el
delito de incendio terrorista por el incendio ocurrido el 12 de diciembre de 2001 en la
casa del administrador del fundo Nancahue; b) el delito de amenazas de incendio
terrorista de quemar el predio Nancahue ocurridas durante el ao 2001 en perjuicio de
los propietarios y los administradores de ese predio; c) el delito de incendio terrorista
por el incendio ocurrido el 16 de diciembre de 2001 en el predio forestal San Gregorio; d)
el delito de amenazas de incendio terrorista de quemar el predio San Gregorio
ocurridas durante el ao 2001 en perjuicio de los propietarios y administradores de
ese predio.
Norn Catrimn estuvo detenido desde el 3 de enero de 2002 y fue sometido a prisin
preventiva del 11 de enero de ese ao al 9 de abril de 2003. Pichn Paillalao estuvo
detenido del 21 al 24 de diciembre de 2001 y fue sometido a prisin preventiva del 4 de
marzo de 2002 al 9 de abril de 2003. Patricia Troncoso Robles estuvo detenida
preventivamente entre el 13 de septiembre de 2002 y el 21 de febrero de 2003.
La fiscala acus a Norn Catrimn, Pichn Paillalao y Troncoso Robles, solicitando la
aplicacin de las siguientes penas: con respecto al seor Norn Catrimn, diez aos y un
da de presidio mayor en su grado medio, con penas accesorias legales y costas, por el
delito de incendio terrorista del Fundo San Gregorio, ms la pena de cinco aos y un da
de presidio mayor en su grado mnimo, con penas accesorias legales y costas, por el
delito de amenaza de atentado terrorista en perjuicio de los propietarios y administradores
del Fundo San Gregorio. Con respecto al seor Pichn Paillalao, solicit la pena de diez
aos y un da de presidio mayor en su grado medio, con penas accesorias legales y
costas, por el delito de incendio terrorista de la casa habitacin del administrador del
Fundo Nancahue, ms la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado
mnimo, con penas accesorias legales y costas por el delito de amenaza de atentado
terrorista en perjuicio de los propietarios y el administrador del Fundo Nancahue, y
respecto de la seora Troncoso Robles, solicit las mismas penas para los mismos
delitos que para los otros dos procesados, menos para el delito de amenazas de atentado
terrorista contra los propietarios y administradores del Fundo San Gregorio (y la
correspondiente pena).
El juicio oral se inici el 31 de marzo de 2003 y continu los das 2 al 9 de abril.
Intervinieron como acusadores el Ministerio Pblico, las querellantes Intendencia Regional
Novena Regin (de la Araucana), y Gobernacin Provincial Malleco, y el querellante Juan
Agustn Figueroa Elgueta, administrador del Fundo Nancahue. Los defensores de los
imputados expresaron que la acusacin careca de fundamentos fcticos y que no era
precisa en cuanto a los hechos que se atribuan a cada uno de los acusados, ni era claro
cul era el ttulo de participacin de aquellos en los hechos. Igualmente argumentaron
que los hechos no cumplan con los requerimientos jurdicos necesarios para ser
calificados como delitos terroristas con arreglo a la Ley N 18.314.
El 14 de abril de 2003 el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol emiti sentencia
absolutoria respecto de los tres imputados en relacin con todos los extremos de la
acusacin. Contra esto, los querellantes y el Fiscal Adjunto del Ministerio Pblico de la

ciudad de Traigun interpusieron recursos de nulidad. El 2 de julio de 2003 la Sala


Segunda de la Corte Suprema de Justicia decret la nulidad de la sentencia y estableci
la procedencia de un nuevo juicio. La Sala consider que la decisin del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Angol no cumpla ni remotamente con los requisitos de
fundamentacin y anlisis probatorio exigibles a los jueces.
Con una nueva conformacin, el 27 de septiembre de 2003, el Tribunal de Juicio Oral de
Angol emiti sentencia. En lo que se refiere a la seora Patricia Troncoso, la absolvi de
los delitos que le fueron imputados. El tribunal arrib a la misma conclusin respecto de
Pichn Paillalao y Norn Catrimn por los delitos de incendio terrorista, pero los
conden como autores del delito de amenazas [de incendio] terrorista aplicando la
presuncin legal de intencin de infundir temor. A Pichn Paillalao lo conden como
autor del delito de amenazas terrorista en perjuicio del administrador y dueos del Fundo
Nancahue, y al Norn Catrimn lo conden como como autor del delito de amenazas
terrorista en perjuicio de los propietarios del predio San Gregorio, ambos hechos
ocurridos durante el ao 2001 en adelante en la Comuna de Traigun. A ambos les
aplic la pena de cinco aos y un da de presidio mayor, ms inhabilitacin absoluta
perpetua para ejercer cargos pblicos y polticos y ejercer derechos polticos y les impuso
las costas.
Contra esto, las defensas interpusieron recursos de nulidad, los que fueron desestimados
por la Corte Suprema, el 15 de diciembre de 2003.
En el segundo caso que se acollara al primero, Juan Patricio Marileo Saravia, Florencio
Jaime Marileo Saravia, Jos Benicio Huenchunao Marin, Juan Ciriaco Millacheo Licn,
todos ellos miembros del Pueblo Mapuche, y Patricia Roxana Troncoso Robles, ya
imputada tambin en el primer caso, fueron juzgados ante el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Angol. Se les imput como autores del delito de incendio terrorista por el
incendio ocurrido el 19 de diciembre de 2001 en el predio Poluco Pidenco, propiedad de la
empresa forestal privada Mininco S.A., ubicado en la comuna de Ercilla, en la IX Regin,
en el cual result afectada una superficie de 107 hectreas compuestas de bosques de
pino, eucaliptus nitens, matorrales y reas de proteccin.
El 22 de agosto de 2004 el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol emiti sentencia,
en la cual conden a los imputados como autores del delito de incendio terrorista, por el
hecho cometido durante el da 19 de diciembre de 2001, en el fundo Poluco Pidenco de
la comuna de Ercilla. Les impuso la pena de diez aos y un da de presidio mayor en su
grado medio y las penas accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y
oficios pblicos y derechos polticos e inhabilitacin absoluta para profesiones titulares
mientras dure la condena. Tambin acogi la demanda civil y los conden
solidariamente a pagar a la empresa Forestal Minico S.A. la suma de $424.964.798 pesos
chilenos por concepto de daos materiales.
Todos recurrieron, y el 13 de octubre de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco emiti
sentencia, en la cual desestim los recursos de nulidad y mantuvo la sentencia
condenatoria en todos sus extremos.
b) La cuestin central

Sostiene la Corte IDH que "El presente caso se refiere a alegadas violaciones en perjuicio
de las ocho presuntas vctimas relacionadas con su procesamiento y condena penal por
delitos de carcter terrorista. Tales personas eran dirigentes, miembros o activista del
Pueblo indgena Mapuche. La Corte deber resolver si la ley penal que les fue aplicada
(Ley Antiterrorista) era violatoria del principio de legalidad as como tambin deber
pronunciarse sobre si en los procesos penales se configuraron alegadas violaciones a
varias garantas judiciales, y si la prisin preventiva decretada viol su derecho a la
libertad personal. El Tribunal deber pronunciarse tambin sobre los alegatos efectuados
por la Comisin Interamericana y los intervinientes comunes respecto de la supuesta
consideracin del origen tnico de las presuntas vctimas para aplicarles de forma
discriminatoria la referida ley penal en el marco de un alegado contexto de aplicacin
selectiva de la legislacin antiterrorista en perjuicio de miembros del pueblo indgena
mapuche, mediante lo cual alegadamente se criminaliz la protesta social de miembros
de ese pueblo indgena".
En este marco, se sostuvo las violaciones del principio de legalidad, de la presuncin de
inocencia, la igualdad ante la Ley, el derecho a la libertad personal respecto de la prisin
preventiva y la libertad de pensamiento y expresin y dems derechos polticos.
c) Respecto de la tipicidad de los "delitos terroristas"
Seguidamente, la Corte analiza la cuestin de la tipificacin por parte de Chile de los
"delitos terroristas". Previamente, citando a su precedente "Kimel", seala que "La
elaboracin de tipos penales supone una clara definicin de la conducta incriminada, que
fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas
ilcitas sancionables con medidas no penales. Es necesario que el mbito de aplicacin
de cada uno de los tipos est delimitado de la manera ms clara y precisa que sea
posible, en forma expresa, precisa, taxativa y previa".
"Tratndose de la tipificacin de delitos de carcter terrorista, el principio de legalidad
impone una necesaria distincin entre dichos delitos y los tipos penales ordinarios, de
forma que tanto cada persona como el juez penal cuenten con suficientes elementos
jurdicos para prever si una conducta es sancionable bajo uno u otro tipo penal. Ello es
particularmente importante en lo tocante a los delitos terroristas porque respecto de ellos
suele preverse como lo hace la Ley N 18.314 la imposicin de penas privativas de
libertad ms graves y de penas accesorias e inhabilitaciones con efectos importantes
respecto del ejercicio de otros derechos fundamentales. Adicionalmente, la investigacin
de delitos terroristas tiene consecuencias procesales que, en el caso de Chile, pueden
comprender la restriccin de determinados derechos en las etapas de investigacin y
juzgamiento".
Ms concretamente, la Corte IDH sostiene enfticamente que "cuando los Estados
adoptan las medidas necesarias para prevenir y sancionar el terrorismo tipificando como
delitos las conductas de ese carcter, estn obligados a respetar el principio de legalidad
en los trminos arriba sealados. Varios rganos y expertos internacionales de la
Organizacin de Naciones Unidas han puesto de relieve la necesidad de que las
tipificaciones y definiciones internas relativas al terrorismo no sean formuladas de manera
imprecisa que facilite interpretaciones amplias con las cuales se sancionen conductas que
no tendran la gravedad y naturaleza de ese tipo de delitos".

Refirindose a la Ley Antiterrorista chilena y los elementos tpicos de la calificacin de


"terrorista" de un delito - se observa que los "delitos terroristas" no son ms que delitos
comunes con algunas caractersticas adicionales -, la Corte sostiene que "En esa
tipificacin, la especial intencin o finalidad de producir temor en la poblacin en
general es un elemento fundamental para distinguir la conducta de carcter terrorista de
la que no lo es y sin el cual la conducta no sera tpica. La Corte considera que la referida
presuncin de que existe tal intencin cuando se dan determinados elementos objetivos
(entre ellos el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios)
es violatoria del principio de legalidad consagrado en el artculo 9 de la Convencin, y
asimismo de la presuncin de inocencia prevista en el artculo 8.2 de la misma. El
principio de presuncin de inocencia, que segn ha determinado la Corte constituye un
fundamento de las garantas judiciales, implica que los juzgadores no inicien el proceso
con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por
lo que la carga de la prueba est a cargo de quien acusa, y no del acusado, y cualquier
duda debe ser usada en beneficio del acusado. La demostracin fehaciente de la
culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sancin penal". Aqu, lo que la
Corte dice es que lo que se hizo fue, en lugar de someter una situacin fctica al tamiz
restrictivo de la Teora del Delito, ver cmo se haca, con una idea de culpabilidad ya
preconcebida, para sortear esos filtros, o sea, a la inversa, transformando un instrumento
del Estado de Derecho y anti-punitivo, en un "fijador de penas".
d) Eplogo
Poco resta decir a la elocuencia de la Corte. Slo reste decir que si bien no negamos que
el terrorismo haya sido y sea aun un flagelo que muchas naciones se han impuesto
combatir - generalmente, aquellas que suelen entrenar, capacitar e incitar a aquellos que
luego denomina "terroristas" - es cierto que debe tenerse un cuidado especial con la
cuestin desde el punto de vista del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal de un
estado democrtico de Derecho. Sobre todo, cuando abundan teoras nefastas tales
como el "Derecho Penal del Enemigo", el "Derecho Penal de autor", o construcciones de
la calaa de "Delito Terrorista" o inventos semejantes, propios de la poltica y no de la
legislacin consciente. El principio de legalidad estricta, la presuncin de inocencia, el
derecho a estar libre hasta que la sentencia condenatoria no est firme, la prohibicin de
los tipos penales en blanco o asequibles a autores y personalidades y no a actos, son
logros que han costado muchsimo conseguir y consolidar en nuestra realidad. No son
flexibles, ni negociables, por mucho que se pretenda y por sobre cualquier inters.