Lapenacomovenganzarazonable

LectiodoctoralisenUdine

Prof. Dr. Dr. H.c. mult. Eugenio Ral Zaffaroni

Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales

http://www.cienciaspenales.net

Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional.

[www.cienciaspenales.net ]

INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL

UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA

LA PENA COMO VENGANZA RAZONABLE

EUGENIO RAL ZAFFARONI

Excelentsimo Seor Rector Magnfico de la Universita degli Studi di Udine;

Seores Decanos y autoridades de la Universidad;
seores Profesores;
Queridos colegas de otras universidades;
Estudiantes que en este mundo complejo afrontan el campo del derecho;
seoras y seores;
amigas y amigos todos:

Palabras previas

No tengo palabras para agradecer el honor que me

dispensa la Universita degli Studi di Udine al conferirme el grado
de Doctor honoris causa., nada menos que en la tierra de origen de
Vincenzo Manzini y de Giuseppe Bettiol.
No conoc personalmente a Manzini, pero apenas graduado
un penalista espaol republicano exiliado en la Argentina -Manuel
de Rivacoba y Rivacoba1- me present al traductor y editor
castellano de Manzini, el procesalista -tambin espaol republicanoSantiago Sents Melend 0 2 de cuya amistad disfrut largos aos
quien se solazaba contando ancdotas del penalista friulano.
Muy diferente fue mi relacin con el inolvidable Giuseppe
Bettiot quien en plena dictadura argentina afirm en Buenos Aires
que el derecho penal cristiano era el derecho penal liberal,
agregando como prueba que el Estado Vaticano mantiene vigente el
cdigo ZanardellP. La fuerte personalidad del Maestro Bettiol lo
convirti en un verdadero patriarca del derecho penal italiano y
tambin en un difusor de ste. Pocos europeos de su tiempo se
ocuparon como l del pensamiento penal latinoamericano
manteniendo con nosotros un dilogo del que dan testimonio las
Felipe Gonzlez H., Semblanza de Don Manuel de Rivacoba (1925-2000), DRevlsta de ciencias sociales
N 51, UnIversidad de Va/pararso; Matas Ballone, Rivacoba, un i1uminista del siglo XX, en El derecho
penal del sIglo XXt LIbro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Mendoza, 2005 y en
www.matlasbailone.com.ar.
2 sentrs Melendo fue el introductor e infatIgable traductor de la escuela procesal italiana; sobre su vIda
y obra: La prueba. LIbro en memoria del Prof. Santiago Sentfs Melendo, La Plata, 1996.
_ 3 Gluseppe Bettlol, Gil ultimJ scrittl 1980-1982 e la Jeziane dI congedo, 6. V. 1982, Padova, 1984, pg. 8.
D

notas de su obra mxima y, adems, muy pocos influyeron sobre

nosotros de igual manera4 .
Por todo ello, llegar hoy a recibir el grado de Doctor honoris
causa de esta Universidad tiene para m, adems de la significacin
acadmica, un profundo sentido emocional. Tambin por ello
quisiera en estos pocos minutos retomar -con la brevedad del casolas reflexiones en torno a la posibilidad de refundar el derecho penal
liberal en nuestros das.
Pido disculpas por el modo en que saltar sobre
investigaciones meticulosas en homenaje a la sntesis abarcativa,
pero tambin por la impertinencia de pretender quebrar en pocos
minutos demasiados mitos, que no es ms que el producto de las
urgencias a que nos habita el drama cotidiano del mundo marginal
del poder planetario. La dolorosa scienza dei delitti e delle pene duele
ms en nuestras sociedades con fuerte estratificacin y escasa
movilidad.

Las dos actitudes de la ciencia

La ciencia jurdico-penal de nuestros das

parece moverse entre dos polos fundamentales: (a) Uno que
comenta aspticamente las leyes y las armoniza en un mundo
normativo, aceptando con entusiasmo o con resignacin la
expansin inusual de la legislacin penal y hasta la reintroduccin
del enemigo en el orden jurdico del estado de derecho. (b) Otro que
resiste la expansin sin dejar de legitimar el ejercicio del poder
punitivo, aunque en la medida limitada de la retribucin justa.

jurdico-penal actual

El u ser" y el deber ser

fl

/1

Lo cierto es que todos, sin poner en duda la

legitimidad del poder punitivo, afirman que deber ser de modo tal
que cumpla alguna funcin positiva y racional, para lo cual no se
mueven demasiado de la famosa clasificacin casi bicentenaria de
Antn BauerS.
del poder punitivo

Cfr. Giuseppe Betto/ (In memoriam), en "anexo n a G. Bettiol, El problema penal, Buenos AIres, 1995.
Anton Bauer, Die Wahrnungstheorie nebst einer Darste//ung und BeurtheiJung al/er
5trafrechstheor/en, Gttingen, 1830.

Poltica sin datos

De este modo, la ciencia jurdico-penal cumple su

funcin poltica de proyectar jurisprudencia (actos de poder estatal)
segn cmo cada autor imagina que deber ser el poder punitivo, sin
incorporar ningn dato del mundo del ser (de cmo es o se ejerce el
poder punitivo). Todos presuponen la validez de la prohibicin
metodolgica de incorporar a sus teorizaciones los datos del mundo
que el legislador no incorpora.
de la realidad

Neokantismo

Desde la quiebra de lo que el gran Alessandro Baratta

llamaba el modelo integrado6, esta escisin es posible merced a la
teora del conocimiento neokantiana sudoccidentaF: la ciencia del
espritu (o de la culhIra) no puede contaminarse con datos de la
ciencia de la naturaleza, so pena de crimen de leso mtodo.
penal

Consecuencia

La consecuencia poltica de esta escisin neokantiana se

experiment hace ms de setenta aos, cuando Mezger arrastr
desde la Repblica de Weimar hasta la posguerra una ciencia
jurdico-penal que no se dio por enterada de la masacre de millones
de personas8
poltica

Inconsecuencia

El aislamiento normativo neokantiano es compatible

con el estado legal de derecho, pero no con el constitucional de
normativa

Alessandro Baratta, Criminologia critica e critica del diritto penale Introduzione al/a sociologa
giurdco-penale, Bologna, 1982, pg. 41.
7 V. H. Rickert, Ciencia cultural y ciencia natural, trad. de Manuel Carcfa Morente, Madrid, 1922.
B Cfr. Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger yel derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el
derecho penal del naconalsocialismo, Valencia 2003. Por cierto que tampoco hubIesen sido
dIferentes las consecuencIas de mantener el modelo Integrado positivista, pues la legislacin penal
nazista no fue ms que el desarrollo de su blologismo racista hasta los ltimos extremos como lo
destaca Grisplgnl en su debate con Mezger de 1941 (Grispigni, Filippo e Mezger, Edmundo, La riforma
penale nazlonalsociallsta, Milano, 1942), aunque se podla prever desde antes con una atenta lectura de
Carofalo V, an mucho antes, con la del Mal/eus Malefcarum.

derecho, pues el control constitucional de las leyes no puede verse

limitado por la prohibicin -arbitraria de incorporar datos del
legislador, so pena de neutralizarse por completo. Menos an puede
ejercerse de este modo el control orgnico del derecho internacional
de los Derechos Humanos.
La selectividad del

Pese a que cualquier persona que visite una dato real

y normativo
prisin en cualquier pas del pas del mundo puede
verificar que el poder punitivo es altamente selectivo, el normativismo
puro pasa por alto que el principio de igualdad republicano tambin es
normativo y nada menos que constitucional e internacional. Cmo
compatibilizan ese principio con la jerarquizacin de personas en el
ejercicio real del poder punitivo? Cmo entiender el artculo 1 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos pasando por sobre
este hecho? Es posible que hayan olvidado que ese artculo surge
del horror de las consecuencias genocidas de la jerarquizacin de
personas? La nica y vieja respuesta es la razn de estado
incompatible con el estado de derech09
poder punitivo como

El poder punitivo como

Desde el siglo XIX nos llega la voz de Tobas

Barreto que en su aislamiento acadmico en Recife y en el interior
del estado de Pernambuco afirmaba que quien pretenda hallar la
justificacin de la pena antes deba hallar -si ya no lo haba hecho-la
puro hecho poltico
lO,

Hay dos medios por los cuales las Repblicas mantienen su estado y su grandeza: los premIos y los
castIgos, Los primeros para los buenos) los otros para los malos. Si no existe este equilibrio habr que
esperar su inevitable ruina. Sin embargo, no es necesario que todos los hechos crimInales sean
castigados, porque no habrfa suficientes jueces para hacerlo y tampoco verdugos para ejecutar sus
rdenes. De este modo, de diez crlmenes, hay tan solo una condena y ordinariamente los
condenados son p{caros. Aquellos que tienen amigos o dinero escapan habitualmente de la mano de
los hombres. Claro que ni sus amigos ni sus bienes los protegern de la mano de Dios Uean Bodin, De
la demonomanie des sorclers, De l'inquisltlon des sorciers, Llvre IV, Chapitre 5, DDe la peine qui
mritent I~s sorclers", Parls, chez Jacques du Puys, Libralre lur, 1587. pgs. 215-217>' Es obvio que
Bodln subestima la selectividad en homenaje al estado y grandeza de la Repblica. Nada ha inventado
la prevencin general positiva.
10 Sobre este autor, entre muchos: Hermes Lima, Tablas Barreta (a poca e o homem), San Pablo,
1939; Mario G. Losano, La scuola di Recife e /'influenza tedesca sul diritto penal brasiliano, en "Materiali
per una storia della cultura gluridica", Bologna, 1974.

de la guerra, y que el poder punitivo era un factum, un hecho

poltico y no un fenmeno jurdicol l .

El poder punitivo no

La doctrina nos convence de que con nuestros libros

programamos el ejercicio del poder punitivo a travs de los jueces,
cuando en el mundo real son las agencias policiales las que
seleccionan los candidatos a la criminalizacin. La expansin de la
legislacin penal no hace ms que ampliar el arbitrio del poder
selectivo de las agencias ejecutivas.
lo ejercen los jueces

El poder jurdico de los

Los jueces slo decidimos si los procesos de

criminalizacin secundaria -iniciados por intervencin policialdeben avanzar o detenerse. Aunque esta constatacin lesione el
narcisismo del penalista, lo cierto es que el poder jurdico de
contencin es de la mxima importancia, porqu~ cuando los jueces
desaparecen (por administrativizacin del poder punitivo) o se
convierten en policas (en los estados absolutos), los acompaa en
retirada el estado de derecho, cobra plena vigencia el estado de
polica y al poder punitivo incontrolado le queda expedito el camino
a la masacre.

jueces es de contencin

El apndice del derecho

De este modo, resulta que el poder jurdico es un

contra-poder punitivo y el derecho penal es la Carta Magna del
ciudadano -como sola recordar nuestro querido colega chileno Juan
Bustos Ramrez- y no del delincuente (como deca Franz van Liszt).
En este sentido, la ciencia del derecho penal es un apndice de la del
derecho constitucional en todo estado de derecho.

constitucional

Tobias Barreta, Algumas idias sobre o chamada fundamento do direito de punir, en QObras
Completas", V, Direto, Menores e loucos, edicin del Estado de Serglpe, 1926, pgs. 139 y sgts.<el
trabajo data de 1886, haciendo sido publicado como apndice a la segunda edicin de Menores e
loucos, pues la primera, de Rio de Janeiro de 1884, no lo contIene),
11

El estado de derecho como tensin

El estado de derecho no es algo instalado e

inmutable, sino que todo estado de derecho histrico viven en
constante pugna por encapsular al estado de polica que conserva en
su interior, y que trata contnuamente de perforar su coraza y
liberarse de sus ataduras. La funcin del saber jurdico-penal es
justamente la de programar esa contencin reforzadora para salvar
al estado de derecho de las pulsiones del estado de polica12. Como
todo estado de derecho real es una constante dinmica confrontativa
con el estado de polica tiene muy poco sentido asignarle funciones
legitimantes imaginarias al poder que debemos contener. Es muy
poco juicioso que quien tiene la funcin poltico-constitucional de
resistir a un poder, se imponga como tarea primordial su
legitimacin discursiva. Por lo menos cabe reconocer que se
enfrenta a reglas elementales de tctica poltica.
constante con el de polica

El deprestigio cientfico de

El afn por fundar la legitimacin del poder

punitivo mediante funciones imaginadas provoca un marcado
desprestigio de la ciencia penal, porque la separa de las ciencias
sociales -y de la experiencia comn- de un modo que Baratta
consideraba de muy difcil reconciliacin13 Sin embargo, la
reconciliacin del saber jurdico y las ciencias sociales se impone
para salvar los valores del estado de derecho. Es tarea urgente la
construccin de un nuevo modelo integrado con ese objetivo y que
al mismo tiempo permita recobrar prestigio a la ciencia jurdicopenal y tambin salvar omisiones de la criminologa.

la ciencia del derecho penal

La fe en la pena que domina la construcciones

mediticas de la realidad en nuestros das -no exenta de
contradicciones14- es una idolatra. La comunicacin maSIva

La moderna idolatra de la pena

Cfr. Adolf Merkl, Teorfa General del Derecho AdminIstrativo, Mxico, 1980.
Cfr. Alessandro Baratta, op. cit., pg. 155.
14 Son Importantes las que seala David Garland, La cultura del control, Crimen y orden social en la
sociedad contempornea, trad. de Mxlmo Sozzo, Barcelona, 2005.

12
13

sustituy a la omnipotencia divina con la penaL Como toda

patologa religiosa (idolatra) tiene fanticos y crea un estado
confesional idoltrico, se convierte en una governance 15 Frente a
semejante delirio, lo peor que puede hacer el saber jurdico es
alimentarlo con legitimaciones ilusorias conforme a un deber ser que
nunca puede llegar a ser, desconociendo la selectividad estructural del
factum poltico del poder punitivo.

El ngnosticismo
como respuesta

A esa idolatra estatal slo puede responderse

cientficamente con el agnosticismo: no sabemos para qu sirve la
pena ni nos interesa en el saber jurdico, lo nico que nos interesa es
contener el poder punitivo para salvar al estado constitucional de
derecho y para realizar los Derechos Humanos. El penalista no tiene
por funcin legitimar el poder de las agencias policiales, sino su
propio contra-poder de contencin jurdica.

Legitimar pnra
resstr?

Pero frente a los integrados -al decir de Umberto Ecohallamos a quienes asignan al poder punitivo alguna funcin que
parece racional como tctica para colocarle un lmite y ofrecerle
resistencia. Es la vieja tctica del iluminismo, que desde el siglo
XVIII busca limitar la pena dndole un sentido racionat
deambulando por los senderos abiertos por Kant y Hegel -aunque a
veces lo ignoren y los confundan- para dar con una justa retribucin
o proporcionalidad.

Entre la coercin directa

y el contrato

Cabe observar a este respecto que desde el

renacimiento europeo del poder punitivo (siglos XII y XIII) hasta
ahora no hemos inventado una legitimacin propia del derecho
penal} sino que la expansin inquisitorial ech mano de la coercin
directa del derecho administrativo} en tanto que las contenciones

15

Cfr. Jonathan Slmon, 1/ governo Delia paura, Guerra al/a criminalit'in America, Milano, 2008.

iluministas del siglo XVIII se valieron del contrato prestado por el

derecho civil. La originalidad penalista del siglo XX fue slo la
confusin poco comprensible de ambos elementos a partir de Stooss
y Rocco.

El retribucionismo

Este retribucionismo liberal busca un concepto racional del

poder punitivo para usarlo como contencin de ste. No discutimos
la viabilidad de alguno de estos conceptos y admitimos ad
argumetandum que tal vez la tenga; como lo postula Ferrajoli en su
monumental obra penaP6; pero lo cierto es que para que su deber ser
de la pena devenga ser sera necesario un profundo cambio social y
econmico, que para nada est en curso ni se anuncia, y en tanto nos
urge una limitacin actual, cotidiana, en esta sociedad y con esta
estructura, especialmente en las regiones del planeta donde el poder
punitivo se desboca con mayor facilidad, aunque las ltimas
dcadas muestran amenazas graves en los pases que suponamos
ms invulnerables.
liberal

El eco de Nietszcl1e:

Todo esfuerzo por asignarle un objetivo noble a la

pena devuelve el eco de las palabras sabias del ms loco de los
filsofos, definiendo a la pena como venganza y a la redencin como
liberacin de sta. Slo un demoledor de ruinas como Nietszche
poda; adems, percatarse de que la venganza provena de la idea de
tiempo lineal; que era venganza contra el tiempo, porque nadie puede
la pena es venganza

hacer que lo que fue no haya sido17

Nos referimos aqu! a Luigi FerrajolL Diritto e ragione, Teoria del garantismo penale, Laterza, 1989.
Oles, ja dles al/eln 1st Rache se/ber: des Willens Widerwille gegen die Zeft und /hr BEs war".l1 Wahrllch
eine grosse Narrheit wohnt in unserm Willen; und zum Fluche wurde es allem Menschlichen das diese
Narrhelt Celst lernte! II Der Gest der Rache: meine Freunde, das war bisher der Menschen bestes
Nachdenken; und wo Leid war, da sollte immer 5trafe seln.ll 115trafel1 namlich, so heisst sch die Rache
selber: mit enem Lgenwort heuche/t sie slch eln gutes Cewlssen.ll Und wefllm Wollenden se/ber Lel
dlst, darob dass er nicht zurck woollen kann, -also sollte Wollen se/ber und alJes Leben Strafe sein!
(Also sprach Zarathustra i Ili Ven der Erlosung),
Questa, solo questa la vendetta stessa: la ripugnanza della volanta per iI tempo e per iI suo I1fuR. II In
verita nella nostra volanta rls/ede una grande follia; e divenne ma/edizione per tutta /'umanita che
Questa falla Imparasse lo splrito! II Lo spirlto della vendetta: amici miel, questo fu finara sempre 11
modo migllore d rlflettere degll uomlni; e dov'era dolare, la doveva essere sempre pena. IIUPena sI

16

17

El tiempo lneal

Venganza contra el tiempo lineal, el tiempo cristiano,

aunque matizado con la liturgia cclica, por oposicin al circular de
los griegos; el de la produccin artesanal en las ciudades, medido
con los relojes mecnicos inventados en el ocaso del siglo XII para
los municipios y que luego pas a las torres de las catedrales, por
oposicin al tiempo de la vida agraria; el que llev a Amrica el
genocidio colonialista, por oposicin al circular de los nahuatls y al
espiral de los mayas18
del industrialismo

Una venganza

El tiempo como flecha es la clave de la venganza y de la

pena como Lgen'lvort. Es imposible seguir ocultando que el viejo y
buen derecho penal liberal -al igual que su versin actualizada del
retribucionismo liberal- son el reclamo de una venganza razonable con
una nica medida tambin temporaP9.
razonable

Por qu no el

Por qu buscar una venganza razonable y no la

eliminacin directa del poder punitivo/ como lo propona -entre
otros- ese gran sabio errante que fue Louk Hulsman20 ? Simplemente/
porque los penalistas no tenemos poder para provocar una
revolucin civilizatoria y eliminar el poder punitivo, que contina
siendo un factum poltico que/ al igual que la guerra, est
deslegitimado/ pero sigue presente, porque no desaparecer en
razn de nuestros libros/ sino con cambios profundsimos en la
cultura.

abolicionismo?

chiama infatt; la vendetta stessa: con una parola mendace dissimula a se stessa una buona
coscienza.//E po;ch anche in co/ui che vuo/e c' d%re, d%re per non poter va/ere sul passato, cos! iI va/ere stesso e tutta la vita dovrebbe- essere pena!
18 Cfr. Jrome Bachet, A civilizacao Feudal, Do ano m! ac%nfzacao da Amrica, Sao Paulo, 2006, pgs.
310 y SS.
19 Sobre la idea de un quantum de libertad de base contractual y medido en tiempo lineal, Dario
Melossi e Masslmo Pavarini, Carcere e fabbrica, Al/e orlgini del sistema penftenziario, Bologna, 1977,
pg, 242.
20 Cfr. Louk Hulsman/Jacqueline Bernat de Celis, Peines perdues. La systeme pna/ en question, Parls,
1982; tambIn Massimo Pavarini, Introduzione a ... la CrimJnofogia, Firenze, 1980, pgs, 19 y sgts..

La Cruz Roja

En esta civilizacin del tiempo lineal somos la Cruz Roja

del momento de la poltica21 , y nadie puede reprocharnos que no
eliminemos un hecho de poder cuando no disponemos del poder
para hacerlo" como nadie en su sano juicio reprocha a la Cruz Roja
que no haga desaparecer la guerra. Lo nico reprochable sera que
no optimicemos nuestro poder para contenerlo en los lmites de una
venganza razonable. Por ende, si vencisemos nuestro narcisismo
penalista y reconocisemos -con Ren Girard22- que el poder
punitivo canaliza venganza en el estado moderno, no tendramos
por qu avergonzarnos de que el poder jurdico procure que la
venganza se mantenga dentro de lo razonable y se ejerza en la menor
medida posible.
de la poltica

El saber normativo no puede

La dificultad del saber normativo radica en que

el derecho no puede incorporar a la venganza porque no es racional
(no es racional que alguien infiera dolor porque lo que ha pasado ya no
puede ser que no haya pasado). El principio republicano exige que los
actos de gobierno sean racionales y esto choca de lleno con el
reconocimiento de la irracionalidad del poder punitivo cuando se lo
considera un poder jurdico. Por ello, la ciencia del derecho penal que
pretende legitimar al poder punitivo no puede hacerlo reconociendo
su funcin de canalizacin de venganza y debe imaginar funciones
racionales en el plano del deber ser aunque nunca puedan llegar a ser.
incorporar la venganza

La contradiccin se resuelve
reconociendo que el poder

Esta contradiccin slo se resuelve dejando al

poder punitivo fuera del derecho y reconocindole su condicin de
punitivo no es jurdico

Cfr. n.trabajo: La rinascta del diritto penale IberaJe o la eroce Rossa giudiziaria, en Letlzla
Glanformaggio, "Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli", Torlno, 1993, pgs. 383 y
sgts.
22 Ren Girard, La violenza e; sacro, ADELPHI, Milano, 2005.

21

10

mero factum poltico, al estilo del viejo Tobas Barreta. Por esta va,
una ciencia penal que asuma como funcin esencial la de proyectar
la contencin del poder punitivo, puede prescindir de cualquier teora
positiva de la pena y mantenerse agnstica frente a la acrual idolatra
del poder punitivo. De este modo se desentendera de la imposible
misin de legitimar lo ilegitimable, para legitimar slo la funcin de
reduccin y contencin en la medida de nuestro poder jurdico, tal como lo
hace el derecho humanitario en la guerra.

Cmo reconocer los lmites

Pero cmo podra el saber jurdico reconocer

los lmites de una venganza razonable? Cmo decidir cundo deja
de serlo? Slo un modelo integrado con la criminologa permitira
que sta aporte los datos que sirvan para alertar sobre los lmites.
Aunque por pudor el derecho penal prefiriese usar siempre una
Lgenwort (como proporcionalidad), una criminologa integrada
permitira rescatar de su desprestigio cientfico al saber jurdico y lo que es ms importante- permitira a ste recuperar la cuota de
realismo perdida por la escisin metodolgica.
de llna venganza razonable?

El nuevo modelo integrado

requiere llna renovacin

de la criminologa

Pero un nuevo modelo integrado de derecho penal y

criminologa no slo requiere un giro importante en el derecho penal (con

una teora agnstica de la pena), sino tambin en la criminologa. La
criminologa naci con los demonlogos, con un paradigma
etiolgico y en un modelo integrado con un derecho penal
administrativo (coercin directa)23; despus de unos siglos la
estrucrura etiolgica e integrada cobr nueva vida con el biologismo
racista y en ambas oportunidades legitim los peores genocidios de
la historia. La sociologa de mediados del siglo XX sigui etiolgica
y legitim el poder punitivo para reincorporar a los desviados en el

v. la recopilacin de demonlogos de Abblatl-Agnoletto-LazzatL La Stregoneria, Mondadori, 1991; el

manual que cierra y sintetiza la experiencia inquisitorial contra las brujas es el Malleus Maleficarum, de
1487 (H. Kramer/J.Sprenger, 1/ martello delle streghe, Marsilio, 1995).

23

11

marco del welfare State 24, lo que en la prctica fue un fracaso que
colaps con el desmantelamiento mundial del New Deal 25, La crtica
de fines del siglo pasado se desplaz hacia el poder punitivo, revel
su selectividad y derrib los mitos jurdicos26 Lo cierto -y curiosoes que ninguna se ocup del peor de los crmenes27, cediendo los
genocidios y otras masacres28 a los pensadores, filsofos y
politlogos, como si fuesen naturalmente ajenos a su conocimiento.

El elefante invisible

El crimen que caus ms muertos que las guerras en

el siglo pasad029 siempre fue ejecutado por agencias del sistema
penal (o por quienes asumieron la funcin policial)30 y esta
verificacin hiere muy gravemente el narcisismo de los penalistas
tanto como de los criminlogos, pero no puede ser ignorado por
ms tiempo por la criminologa, cualquiera sea la magnitud del
replanteo epistemolgico que sta requiera para incorporarlo: es el
elefante invisible de la criminologa. Cuando la criminologa decida
reparar en este elefante desde el paradigma etilgico, como los
de la criminologa

Cfr. Jonathan Simon, op. cit., pgs. 28 y sgts.

Sobre este colapso y sus consecuencias: Massimo Pavarini, Un arte abyecto. Ensayo sobre el
gobierno de la penalidad, Bs. As., 2006.
26 Es especialmente claro como demoledor de mitos el articulo de Alessandro Baratta, Crimnologia e
dogmatica penale, Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistca, en bLa questione
criminare". anno V. maggio-agosto 1979, pgs. 147 y sgts.
27 Esta omission es inteligentemente destacada por Wayne Morrison" Criminology, Civilisation and the
New World Order, Oxon-New York, 2006.
28 Preferimos usar el trmino masacre en un sentido genrico, para no caer en los preciosismos
Jurfdicos del concepto Internacional de genocidio, tal como lo hace la investigacin de Jacques
Smelin, Purificare de dstruggere. Usl pol/ticl del massacri e dei genocidJ, Einaudl, 2007.
29 V. la Impresionante tabla con nmeros de vfctlmas de pgs. 93-94 de Wayne Morrison, op. cit.;
tambin las cifras de las conquistas neocoloniales en Enzo Traverso, La violenza nazsta, Una
genealogia, Bologna, 2002, pg, 7B.
30 Es verdad que muchos fueron practicados por fuerzas armadas, pero no en funcin blica, sino
asumiendo funciones policiales. Las conquistas coloniales y neocoloniales tampoco fueron guerras,
sino
ocupaciones policiales de parses. El genocidio armenio fue ejecutado por presos liberados al efecto
(Vahakn N. Dadrian, The History of the Armenan Genocide, Providence-Oxford, 1995; Yves Temon, op.
cit., p. 182; Viscount J. Bryce, The treatment of the Armenians in the Dttoman Emp;re, Londres, 1916L
los Konzentratioslager no mataron en funcin blica, la impresionante matanza cambodiana fue pura
represIn policial (v. Nic Dunlop. The Lost Executoner, A Story of the Khmer Rouge, Londres, 2005),
no
cabe ninguna duda acerca de que el genocidio de Leopoldo 11 en frica Central no fue una guerra, sino
una ocupacin polclal esclavlzante y expoliadora (cfr. Adam Hochschild, El fantasma del Rey Leopoldo,
Barcelona, 2002), El traslado de las tcticas colonialistas aAmrica Latina y su aplicacin a ocupacIones
policiales de los propios territorios por las fuerzas armadas fue la llamada doctrina de la seguridad
nacional (cfr. Marie-Monique Robin, Escuadrones de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires,
2005).
24
25

12

perpetradores de los genocidios son los propios sistemas penales,

por paradojal que parezca, todas sus agudas observaciones crticas a

stos pasarn a ser elementos etiolgicos de las matanzas estatales.

Recuperacin de valiosos

Al mismo tiempo, este replanteo permitira

reincorporar valiosos elementos etiolgicos un tanto subestimados
por la justificada crtica al poder punitivo de las ltimas dcadas del
siglo pasado. Uno de los ms importantes es el de tcnicas de
neutralizacin, pues su uso genocida encuadra perfectamente en la
descripcin de Sykes-Matza31 Las tcnicas de neutralizacin
genocidas son discursos y especialmente publicidad, que deberan
ser sometidos a crtica ideolgica por la criminologa, encaminada a
detectar en ellos semillas de masacres.

elementos etiolgicos

Inseguridad existencial,

A la masacre se llega mediante un proces032

mundo paranoico, chivo
que se inicia cuando una sociedad no puede
expiatorio y enemigo
satisfacer las demandas de realizacin de los
proyectos existenciales individuales ni es capaz de canalizar esa
frustracin hacia una empresa comn de superacin. La frustracin
existencial (inseguridad existencial sobrante) se traduce en angustia y
sta determina una violencia difusa contra las ms diferentes
personas o grupos. Entre la violencia difusa y la angustia se opera
un proceso de retroalimentacin que en cierto momento hace que la
angustia se vuelva insoportable. Ese es el momento propicio para
instalar mediante la construccin social de la realidad33 un mundo
paranoico, en el que un chivo expiatorio grupal pasa a ser la causa de
todas las frustraciones y se eleva a la condicin de enemigo al que se
angustia, violencia difusa,

Gresham M. Sykes and DavId Matza, Techniques of neutralJzation: a theory of delinquency, en

"American Sociologlcal Review", 1957,22, pgs. 664-670; reproducido en McLaughlin/Muncle/Hugues,
"Criminological Perspectives. Essential Readings editado por MacLaughlin, Muncie, Hughes, Londres,
2005, pgs. 231-238.
32 Formulamos amplias consideraciones a este respecto en Es posible una contrubicn penal eficaz a
la prevencin de los cr{menes contra la humanidad? en "Plenario Revista de la Asociacin de
Abogados de Buenos Aires, abril de 2009.
33 Creemos que a este respecto es de gran actualidad la relectura de Peter BergerlThomas Luckmann,
La construccin social de la realidad, Buenos Aires, 1986.
31

13

imputan los peores delitos (el enemigo siempre es el peor criminal y

con ello demuestra ser nferor).

De la angustia, miedo, venganza paranoica}

La angustia no tiene un objeto

y la masacre
determinado -quiz la muerte-, pero una
vez individualizado el enemigo se convierte en miedo, que si es
normal responde a un objeto temible real, pero si es patolgico
obedece a un objeto no temible (ilusin) o a uno imaginario
(alucinacin)34. El miedo, por su parte, mueve a una venganza
paranoica, con 10 cual renacen los proyectos, pues por dismiles que
estos sean, como primer paso comn a todos se impone la
destruccin del enemigo. En este momento se puede llegar a la
masacre.

el renacimiento de los proyectos

Masacres larvadas

Felizmente no siempre se recorre este camino, porque

muchas semillas no germinan (falta nivel de angustia social, el chivo
expiatorio no es buen candidato, etc.) y otras no alcanzan el nivel de
masacre (son masacres larvadas). En muchos casos la instalacin del
mundo paranoico no tiene por objeto aniquilar a un grupo (en el
clsico sentido del genocidio) sino producir una serie de muertes
continuadas como forma de controlarlo por el terror; estas suelen ser
masacres por goteo, del tipo de los escuadrones de la muerte o las
ejecuciones sin proceso en las urbes del mundo perifrico. Lo cierto
es que nadie puede predecir con precisin cundo una semilla puede
germinar y en la mayor parte de las veces ni siquiera las vctimas
reconocen el peligro que corren y por ello no se defienden ni se
ponen a reparo oportunamente.

y por goteo

34

Cfr. Jos Luis Patlo, Psiqulatrfa Cllnica, Mxico, 1980.

14

La fuente de inseguridad
actual: crisis del bienestar

En este momento la principal fuente de

inseguridad existencial y de consiguiente angustia es la quiebra del
welfare State35, que ha dado lugar a la instalacin de mundos
paranoicos que en Estado Unidos recaen sobre latinos y
afroamericanos, en Europa sobre inmigrantes, en Amrica Latina
sobre sectores sociales excluidos del sistema productivo y en frica
sobre etnias minoritarias, sin contar con la paranoia contra las
minoras islmicas y rabes en generaP6.

La prevencin de las

El diagnstico precoz como prevencin de las

tarea de la criminologa
masacres devendra tarea de la criminologa,
abarcando objetos de estudio cuyo detalle excede en mucho el
marco de esta presentacin: las agencias ejecutivas, la corrupcin en
la llamada criminalidad organizada, la ingeniera institucional de las
agencias judiciales, la publicidad meditica, las tcnicas de
neutralizacin, los niveles de angustia social, la educacin en
valores, los prejuicios discriminatorios ms difundidos, la
comunicacin alternativa, las actitudes desafiantes de los grupos en
situacin de riesgo, las conductas polticas que responden a una
extorsin meditica, las que lo hacen por oportunismo electoralista,
las prcticas de polticas volkisch, etc.
masacres como

Reformulacin

Es obvio que con esto el horizonte de proyeccin de la

criminologa adquirira nuevos contenidos, pero es inevitable que
los admita como necesaria revolucin epistemolgica para estar en
condiciones de proporcionar al derecho penal el alerta ante
cualquier tentativa de instalacin de un mundo paranoico que

epistemolgica

Cfr. Jonathan 5lmon, op. cito pg. 28.

Sobre el efecto del terrorismo y anti-terrorismo en relacin con las garantfas: Assessing Damage,
Urging Action. Report of the Eminent Jurists Panel on Terrorlsm, Counter-terrorlsm and Human
Rights, An iniciative of the International Commission of Jurlsts, Ginebra, 2009.

35
36

15

condicione el reclamo de una venganza tambin paranoica y el

consiguiente riesgo de masacre. De este modo la criminologa
podra formar parte de un nuevo modelo integrado con el derecho
penal y proporcionar a ste la informacin de hecho acerca del
lmite de retribucin vindicativa aceptable.

El poder jurdico es

Cabe advertir que la tarea preventiva de

masacres y la general resistencia a la instalacin del mundo
paranoico no es tarea que puede agotar el poder jurdicof porque se
trata de una empresa cultural y poltica, por lo que tampco todos sus
aspectos deben ser objeto de la criminologaf so pena de extender su
horizonte de proyeccin de modo inabarcable. No obstante, el
ejercicio del poder jurdico de contencin si bien no es suficiente,
siempre es indispensable para la neutralizacin de las pulsiones del
estado de polica, por lo cual ni debe ser subestimado ni la
necesidad de un marco ms amplio de resistencia puede servir de
excusa para esquivar la responsabilidad del penalista.

necesario pero no suficiente

En esta civilizacin debemos

En sntesis: la venganza est ntimamente

vinculada a la idea lineal del tiempof propia de la civilizacin
industrial y, por tantof su superacin slo puede producirse
mediante un verdadero cambio civilizatorio que, obviamente, no
depende del poder cuyo ejercicio los penalistas podemos proyectar.
En tanto no se opere este cambio, ser necesario soportar una
venganza razonable, o sea, proporcional a los conflictos realmente
existentes en una sociedad y limitada al mnimo posiblef
optimizando el poder de contencin de las agencias jurdicasf pero
con clara consciencia de que ste ser siempre insuficiente sin los
aportes de otros mecanismos culturales y polticos.
soportar una venganza razonable

16

El derecho penal y la criminologa

Despus de las experiencias genocidas del

siglo pasado, un derecho penal que, pese a no serIe posible ignorar
el riesgo de la reiteracin de masacres, pretenda aislarse en un
mundo normativo, no sera otra cosa que una versin actualizada de
la schifosa scienza de que hablaba Carrara37; una criminologa que
omita la consideracin del genocidio como la principal cuestin
criminal, sera una ciencia esquizofrnica. Por el contrario: un derecho
penal que reafirme su legitimidad en la contencin de la venganza y
una criminologa que a tiempo encienda la luz amarilla del riesgo de
desborde, se integraran necesariamente en la empresa cultural de
contencin de las agencias ejecutivas del sistema penal y en la tarea
jurdica de conservacin y fortalecimiento del estado de derecho.
desintegrados e integrados

El poder punitivo del mundo paranoico acaba en la

venganza paranoica y sta en la masacre. Su contencin por el
derecho penal convenientemente integrado con la criminologa,
refuerza el poder jurdico del estado de derecho y en la realidad
social se traduce en la prevencin de las masacres y los genocidios.
La senda a recorrer por un nuevo modelo integrado sobre estas
bases no estar exenta de obstculos que el limitado espacio de esta
Lectio impide analizar, pero es menester advertir que el camino no
ser fcil ni recto, como nunca lo fue la contencin del poder punitivo. No
se trata de un programa buclico, sino de un proyecto de lucha contra
las pulsiones del estado de polica.! que no son ms que las pulsiones
tanticas que operan en la sociedad.

Las dificultades

EUGENIO RAL ZAFFARONI

Udine, Italia, 14 de Julio de 2009

Francesco Carrara, Varieta della idea fondamentale del giure punitivo, en opuscol di diritto
criminale, Prato, 1885, 1, pgs. 155 y sgts. (pg. 18m,

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