CEDULA NUMERO 1

TEMA
1.- Persona Natural. Concepto y clasificacin. La personalidad. Principio de exis
tencia de las personas naturales. Proteccin legal a la criatura que se encuentra
en el vientre materno. Muerte presunta. Etapas. Efectos decretos de posesin provi
soria y definitiva de los bienes del desaparecido.
La personalidad. Los derechos y obligaciones deben tener como fundamento o base
una persona. Para los principios jurdicos clsicos, desde el derecho romano, toda l
ey se ha establecido por causa de las personas . Persona, por tanto, desde un punt
o de vista jurdico, es todo ser capaz de tener derechos y obligaciones. El vocabl
o persona proviene del teatro griego antiguo, donde los actores cubran sus rostro
s con una mscara, cuyos rasgos correspondan al papel que desempeaban. Los romanos d
istinguan entre hombre y persona. La ltima denominacin corresponda al hombre libre,
mientras que los esclavos eran hombres pero no personas.
1 Fecha de ltima modificacin: 29 de febrero de 2016.
Desde el punto de vista jurdico, persona y hombre continan siendo conceptos sustan
cialmente diferentes. La palabra hombre da cuenta de una realidad biolgica. El Lo
s Sujetos de Derecho Juan Andrs Orrego Acua 2
concepto de persona da cuenta de una abstraccin jurdica que expresa solamente el c
entro de convergencia de un conjunto de derechos y obligaciones (Lyon Puelma, Te
ora de la Personalidad). En este contexto, cabe recordar que entre nosotros, la p
ersonalidad poda perderse por la muerte civil (Deca el antiguo art. 95 del CC., que
Termina tambin la personalidad, relativamente a los derechos de propiedad, por la
muerte civil, que es la profesin solemne, efectuada conforme a las leyes, en ins
tituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica ). En nuestros das, todo individuo
de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es persona, no siendo necesar
io que est dotado de plena voluntad y conciencia. Por tanto, los nios y dementes,
no obstante carecer de voluntad consciente, poseen personalidad, es decir, aptit
ud para tener derechos y obligaciones. Pero esto es as no por la naturaleza del h
ombre, sino porque el derecho as lo dispone. Adems, no es el hombre el nico que pue
de estar dotado de personalidad, como se demuestra con la nocin de las personas j
urdicas. 2.- Clasificacin de las personas. Los hombres no son los nicos sujetos de
derecho. La ley eleva tambin a la categora de personas a colectividades de individ
uos o conjuntos de bienes organizados para alcanzar ciertos fines. Son las perso
nas jurdicas o morales. Se originan cuando un fin social, destinado a satisfacer
necesidades ms o menos permanentes, no puede alcanzarse por un individuo. Se hace
necesario entonces el concurso de diversas personas, que forman entes de cierta
complejidad, ya sea reunindose solamente individuos o destinando un patrimonio p
ara conseguir el fin social perseguido. A estos entes se les reconoce una indivi
dualidad distinta de las personas que los integran. II.- LAS PERSONAS NATURALES.
1.- Definicin legal. Est contenida en el art. 55 del CC. Con la frase todo individu
o de la especie humana , la ley abarca a todo hijo de mujer; con la expresin estirpe ,
se hace referencia a la raz y tronco de una familia o linaje (por linaje entende
mos la ascendencia o descendencia de cualquier familia). La definicin del CC. deb
emos relacionarla con los arts. 1 ( Las personas nacen libres e iguales en dignidad )
y 19 N 2 ( En Chile no hay persona ni grupo privilegiados ) de la Constitucin Poltica.
2.- Principio de la existencia de las personas naturales. Debemos distinguir en
tre existencia natural y existencia legal. 2.1. Existencia natural. Comienza con
la concepcin y se extiende hasta el nacimiento, momento que marca el comienzo de
la existencia legal (art. 74). La ley toma en cuenta la existencia natural con e
l propsito de proteger la vida y los derechos del que est por nacer. Los Sujetos d
e Derecho
Juan Andrs Orrego Acua 3
- Proteccin de la vida del que est por nacer. Se encuentra protegido a nivel const
itucional y legal. En la Constitucin Poltica de la Repblica, al disponer su artculo
19, nmero 1, inciso 2: La ley proteger la vida del que est por nacer . En cumplimiento
del mandato de la Carta Fundamental, establece el Cdigo Civil: art. 75. El juez e
st en la obligacin de adoptar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas l
as medidas que parezcan necesarias para proteger la existencia del no nacido, cu
ando se crea que peligra. En ese entendido, deber postergarse todo castigo que la
ley imponga a la madre, que pudiere poner en peligro la vida o la salud de la c

riatura que lleva en su vientre. En el campo penal, los arts. 342 a 345 del CP t
ipifican el delito de aborto, en el ttulo de Crmenes y simples delitos contra el or
den de las familias y contra la moralidad pblica . Ntese que el delito no est contemp
lado entre los Crmenes y simples delitos contra las personas (arts. 390 y ss. del C
P), por cuanto la personalidad comienza con el nacimiento, es decir con la exist
encia legal. Otra proteccin, encontramos en el artculo 195 del Cdigo del Trabajo, q
ue consagra el perodo de descanso prenatal y post natal. A su vez, el artculo 2 in
c. 3, de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimentici
as, dispone que la madre podr solicitar alimentos para el hijo que est por nacer.
- Proteccin de los derechos del que est por nacer: art. 77. Para determinar la suer
te final de estos derechos, debemos distinguir: ? Si se verifica el nacimiento:
entra el recin nacido en el goce de los derechos, como si hubiere existido al tie
mpo en que se defirieron (en que fueron concedidos). En el mismo sentido, el art
. 962. A su vez, los arts. 485 y siguientes establecen normas relativas a los der
echos eventuales del que est por nacer, cuando se nombra un curador, a falta de p
adre o madre. ? La criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar
completamente separada de su madre o no sobrevive a la separacin un momento siqui
era: pasan los derechos a otras personas, como si la criatura jams hubiese existi
do. Se discute en la doctrina acerca de la naturaleza de los derechos concedidos
a la criatura que est por nacer. Alessandri y Claro Solar estiman que se trata d
e derechos sujetos a condicin suspensiva. La condicin consistir en que la criatura
nazca con vida. Galecio habla de derechos eventuales, mientras que Somarriva se
refiere a un derecho especial. Finalmente, hay quienes sostienen que se trata de
la vinculacin de un bien a un titular futuro, sin que quepa considerar a la cria
tura como sujeto de derechos subjetivos, encontrndose stos, mientras la criatura n
o nace, sin pertenecer o sin estar vinculados a nadie (Clemente de Diego y Lyon
Puelma).
- La concepcin: establece el art. 76 una presuncin de derecho para determinar la poc
a (ms bien la fecha) de la concepcin, dado que sta no es un hecho ostensible, que p
ueda probarse categricamente, como s acontece con la maternidad. El plazo se cuent
a hacia atrs, desde la medianoche en que principia el da del nacimiento (o sea, de
sde las 0 horas del da respectivo). Normalmente, el nacimiento se produce entre l
os 270 y 285 das posteriores a la concepcin, y por ello la ley pone como plazo mxim
o 300 das. Tambin presume la ley el tiempo mnimo de gestacin en 180 das. Se ha critic
ado sin embargo la Los Sujetos de Derecho Juan Andrs Orrego Acua 4
presuncin citada, porque la experiencia mdica demuestra que hay casos de gestacin d
e ms de 300 y de menos de 180 das. La regla del art. 76 tiene gran importancia. Des
de ya, es necesario estar concebido para que los derechos eventuales del que est
por nacer permanezcan en suspenso hasta el nacimiento (salvo que se trate de una
asignacin hecha en favor de persona que no existe pero se espera que exista, con
forme al inciso 3 del art. 962, caso en el cual no hay duda de que se trata de un
a asignacin condicional). El artculo 210 del Cdigo Civil, por su parte, dispone, en
el prrafo de las acciones de reclamacin de la filiacin, que el concubinato de la m
adre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido presumirse legalment
e la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. A su vez,
el artculo 184 establece presunciones de paternidad, las que son simplemente leg
ales, admiten prueba en contrario. 2.2. Existencia legal. Comienza con el nacimi
ento. Con tal hecho, se inicia la personalidad legal del sujeto. Para ello, el n
acimiento debe reunir tres condiciones: 1 Que el nio se separe de su madre: es dec
ir, que el feto se desprenda del claustro materno, sea naturalmente, sea artific
ialmente, por medios quirrgicos. 2 Que la separacin sea completa: sobre el particul
ar, en la doctrina se han sustentado dos tesis. ? Para algunos, ningn vnculo fsico
debe haber entre madre e hijo, es decir, debe haber una efectiva separacin materi
al, lo que ocurrir cuando se corte el cordn umbilical. ? Otros, piensan que la ley
ha querido decir que la criatura salga completamente del seno materno, sin impo
rtar si el cordn umbilical est o no cortado, pues dicho cordn no significa propiame
nte unin de los dos cuerpos, dado que se trata de un anexo que no pertenece al cu
erpo de la madre ni del hijo. Se agrega que si la existencia quedara supeditada
a una operacin exgena como es el corte del cordn umbilical, el nacimiento no sera un
acto natural y se podra decidir a voluntad el principio de la existencia legal d

e la criatura. 3 Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquie

ra: como seala un autor, basta un destello de vida. La criatura que muere en el v
ientre materno o antes de estar completamente separada de su madre, o que no sob
revive a la separacin un momento siquiera, se reputa no haber existido jams (art.
74, inc. 2). Determinar si una criatura ha vivido o no puede tener gran importanc
ia, en lo que se refiere a la sucesin por causa de muerte. La supervivencia del h
ijo puede probarse por los medios ordinarios de prueba, como el testimonio de lo
s mdicos, matronas, etc. Pero si no hubo manifestaciones externas evidentes de vi
da, como el llanto, habr que recurrir a procedimientos mdico-legales, dirigidos fu
ndamentalmente a comprobar si la criatura alcanz a respirar. El ms usado es la doc
imasia pulmonar hidrosttica (verificar si los pulmones flotan).
Nuestro CC. no plantea ninguna exigencia posterior al nacimiento, para conceder
la personalidad. La duracin de la vida le es indiferente, en cuanto al reconocimi
ento de la personalidad se refiere. Con ello, se recepciona la llamada doctrina
de la vitalidad. Otras legislaciones, en cambio, acogen la doctrina de la viabil
idad, que exige a la criatura aptitud para continuar viviendo por un determinado
lapso. En tal sentido, el antiguo art. 30 del Cdigo Civil espaol estableca: Para lo
s efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y vivie
re 24 horas enteramente desprendido del seno materno . Los Sujetos de Derecho
Juan
Andrs Orrego Acua 5
Hoy, el Cdigo Civil espaol consagra tambin la doctrina de la vitalidad, el disponer
su actual artculo 30 (segn texto fijado por la Ley nmero 20/2011 de 21 de julio de
2011): La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una ve
z producido el entero desprendimiento del seno materno . Se critica la doctrina de
la viabilidad, por cuanto es enteramente arbitrario e injustificado designar ci
erto plazo. La tendencia moderna se inclina por la doctrina de la vitalidad. 3.Fin de la existencia de las personas naturales. 3.1. Acreditacin de la muerte. La
persona termina en la muerte natural (art. 78). La muerte natural, desde un punt
o de vista jurdico, puede ser real, comprobadamente judicialmente o presunta. Dad
o que la muerte es un hecho jurdico de la naturaleza de gran trascendencia jurdica
, la ley ha tomado diversas medidas tendientes a acreditar, en todo momento, la
efectividad de la muerte. Tales normas se encuentran en el Cdigo Sanitario, en el
Reglamento del Registro Civil y en el CC. Entre estas medidas, certificacin del
mdico que asisti al difunto o prueba testimonial en su defecto (art. 141 del Cdigo
Sanitario: Prohbese inscribir en el Registro Civil las defunciones e inhumaciones
de cadveres si no se justifican previamente las causas del fallecimiento mediante
un certificado del mdico que lo asisti en la ltima enfermedad. A falta de ste, corr
esponder extender dicho certificado al Servicio Nacional de Salud en las condicio
nes que determine el reglamento ; Artculo 142 del mismo Cdigo: A falta de certificacin
mdica establecida en el artculo anterior, la verificacin del fallecimiento se esta
blecer mediante la declaracin de dos o ms testigos, rendida ante el Oficial del Reg
istro Civil o ante cualquiera autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido
la muerte. Esta declaracin deber ser hecha de preferencia por las personas que hub
ieren estado presentes en los momentos antes del deceso, de todo lo cual se deja
r expresa constancia ), inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones del Registr
o Civil (art 143 del Cdigo Sanitario: Los fallecimientos debern ser inscritos en el
Registro Civil de acuerdo con la clasificacin internacional de las causas de mue
rte ), prohibicin de sepultar el cadver sin previa autorizacin del oficial del Regist
ro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defuncin, etc. Sobre el particular,
cabe destacar que por la Ley N 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8
de febrero de 2012, se incorporaron tres artculos en el Ttulo II del Libro I, que
corresponden al prrafo 4, De la comprobacin judicial de la muerte . Por la misma ley,
se modificaron los artculos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil, relativos a
la inscripcin de las defunciones. Estos preceptos parten de la base de que existe
certeza acerca de la muerte de una persona, aunque su cadver no haya sido habido
o identificado. No corresponden por tanto a la institucin de la muerte presunta,
regulada en el prrafo 3 del Ttulo II. Las reglas son las siguientes: ? Toda vez qu
e la desaparicin de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que
la muerte pueda ser tenida como cierta, an cuando su cadver no fuere hallado o no
fuere posible identificarlo, el juez del ltimo domicilio que el difunto haya teni

do en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga inters en ello, podr tener por co
mprobada su muerte para efectos civiles y disponer la inscripcin de la resolucin c
orrespondiente en el Servicio de Registro Civil e Identificacin (artculo 95 del Cdi
go Civil y artculo 44, inciso 1, de la Ley sobre Registro Civil). Los Sujetos de D
erecho
Juan Andrs Orrego Acua 6
? La resolucin que tenga por comprobada la muerte del desaparecido, se publicar en
el Diario Oficial, en extracto, dentro del plazo de 60 das, contado desde que aq
uella estuviere firme y ejecutoriada. El extracto debe contener, al menos, los a
ntecedentes indispensables para la identificacin del fallecido y la fecha de muer
te que el juez haya fijado (artculo 96 del Cdigo Civil). ? El Registro Civil proce
der a practicar la respectiva inscripcin del fallecimiento, con el mrito de la sent
encia, sin que en este caso deba adjuntarse un certificado expedido por un mdico
(artculos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil). ? La resolucin podr dejarse sin
efecto, cumpliendo con las mismas formalidades de publicidad previstas en el artc
ulo 96. 3.2. Los comurientes. Puede ocurrir que dos o ms personas llamadas a suce
derse recprocamente o una a la otra, mueran en un mismo acontecimiento sin que se
sepa cual falleci primero. Se habla en tal caso de comurientes , regulado por el ar
t. 79. Este precepto establece una presuncin simplemente legal: se proceder como s
i dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubie
se sobrevivido a las otras. Por ende, no habr entre ellas sucesin por causa de mue
rte (art. 958). La presuncin del art. 79 es simplemente legal: puede destruirse p
or tanto, demostrando por cualquier medio de prueba que una de las personas fall
eci antes o despus que la otra. 3.1. Efectos jurdicos de la muerte. a) La sucesin de
una persona se abre al momento de su muerte (art. 955). En ese momento, se conce
den las asignaciones hereditarias o testamentarias, salvo que fueren condicional
es (art. 956). Slo pueden suceder los que existan en el momento en que se abre la
sucesin, excepto los que ya estn concebidos o aquellos que no existen pero se espe
ra que existan (arts. 77 y 962). b) Se disuelve el matrimonio (art. 42 de la Ley
de Matrimonio Civil) o el contrato de acuerdo de unin civil (art. 26 de la Ley N
20.830). c) Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usu
fructo, uso o habitacin, etc.). d) Terminan algunos contratos: por ejemplo, manda
to (siempre si muere el mandatario, por regla general si muere el mandante); com
odato (si muere el comodatario); sociedad de personas, etc. e) En el mbito de la
formacin del consentimiento, la oferta caduca por la muerte del oferente. f) Se e
mancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la p
atria potestad, salvo si corresponde al otro de los padres ejercer la patria pot
estad, y por la muerte del ltimo, si la ejerce (art. 270 N 1). g) Trmino del albace
azgo (art. 1279). h) Extincin de ciertas acciones civiles del mbito del derecho de
familia: accin de nulidad de matrimonio (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil,
por regla general, slo podr intentarse si viven ambos cnyuges, salvo ciertos casos
excepcionales contemplados en el artculo 46 de la citada ley); accin de divorcio (
art. 56 de la misma ley). 4.- La muerte presunta. Los Sujetos de Derecho
Juan An
drs Orrego Acua 7
4.1. Concepto. Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales,
respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. P
or ello, el Cdigo la trata bajo el ttulo De la presuncin de muerte por desaparecimie
nto , en los arts. 80 al 94. La presuncin es de carcter simplemente legal, y se basa
en dos circunstancias conocidas: a) La ausencia o desaparecimiento de un indivi
duo por largo tiempo de su domicilio; b) La carencia de noticias de ste. 4.2.- Ob
jeto. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley c
onsidera: a) El inters de la persona que ha desaparecido; b) El inters de los terc
eros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesin del
desaparecido; y c) El inters general de la sociedad de que no haya bienes y dere
chos abandonados, lo que atenta contra el principio de la libre circulacin de la
riqueza. El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la su
erte de los bienes que constituan el patrimonio dejado por el desaparecido o de a
quellos bienes que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su
ausencia. 4.3. Condiciones para que tenga lugar la muerte presunta. Del artculo
80 y siguientes, se desprende que para que tenga lugar la muerte presunta, deben

concurrir cuatro requisitos: a) Que sea declarada por sentencia judicial; b) Qu

e la declaracin se haga de conformidad al procedimiento contemplado en el Cdigo Ci
vil; c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su
domicilio; y d) Que no se tenga noticias de su existencia.- 4.4. Perodos de la m
uerte presunta. Distinguimos tres perodos: a) El de la mera ausencia, al fin del
cual se pide la declaracin de muerte presunta; b) El de posesin provisoria de los
bienes del desaparecido; y c) El de posesin definitiva de los mismos bienes.- 4.5
. Quienes pueden pedir la declaracin de muerte presunta.
Puede ser provocada por cualquiera persona que tenga inters en ella (artculo 81 N 3
); y es tal, toda persona que tiene un inters pecuniario subordinado a la muerte
del Los Sujetos de Derecho
Juan Andrs Orrego Acua 8
desaparecido (por ejemplo, los herederos presuntivos, el nudo propietario de bie
nes que el desaparecido tena en usufructo, el fideicomisario a quien por la muert
e del desaparecido ha de deferirse el fideicomiso, los legatarios, etc.). No pue
den pedirla los acreedores del ausente, porque su inters pecuniario no est subordi
nado a la muerte del desaparecido. En efecto, si los acreedores quieren hacer va
ler sus crditos, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente o si no los
tena, provocar el nombramiento de un curador, contra el cual se dirigir la demand
a (arts. 473 y ss.) 4.6. Juez competente. La muerte presunta debe declararse por
el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (artculo 81
N 1 del Cdigo Civil y artculo 151 del COT.) Si el desaparecido hubiere tenido dos o
ms domicilios, no habr inconveniente para que cualquier juez de uno u otro domici
lio, declare la muerte presunta. Si el desaparecido no hubiere tenido domicilio
en Chile, nuestros jueces son incompetentes para declarar la muerte presunta. 4.
7. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de muerte presunta
. a) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del
desaparecido y que se han hecho las diligencias posibles para averiguar tal para
dero: artculo 81 N 1. Lo anterior puede probarse por medio de informacin de testigo
s, sin perjuicio que el juez, de oficio o a peticin de cualquier persona interesa
da o del defensor de ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias
para el esclarecimiento de los hechos (artculo 81 N 4). b) Citacin del desaparecido
: deber hacerse hasta por tres veces, en el Diario Oficial, corriendo ms de 2 mese
s entre cada dos citaciones; por ende, cuatro meses corren a lo menos entre la p
rimera y tercera citacin. (artculo 81 nmero 2). c) Intervencin del defensor de ausen
tes (artculo 81 N 4). d) Insercin de la sentencia en el Diario Oficial (artculo 81 N
5). e) Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin: deben haber transcu
rrido tres meses al menos desde la ltima citacin (artculo 81 N 3). f) Transcurso de
cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron del desap
arecido: deben haber transcurrido a lo menos 5 aos, desde la fecha de las ltimas n
oticias del desaparecido (artculo 81 N 1). Se ha discutido en la doctrina acerca d
el momento desde el cual se cuenta el plazo de 5 aos: si desde que fueron enviada
s las ltimas noticias (Claro Solar) o desde la fecha en que estas se recibieron (
Somarriva). No es necesario que las ltimas noticias del desaparecido provengan di
rectamente de ste ( ...que se tuvieron... , artculo 81 N 1). El indicado plazo de 5 aos
debe haber transcurrido cuando llega el momento de la declaracin de muerte presun
ta y no cuando se inicia el trmite (si as fuere, deberan transcurrir 5 aos 7 meses a
l menos, para declarar la muerte presunta; sin embargo, se requieren slo 5 aos). 4
.8. Fijacin del da presuntivo de la muerte. Los Sujetos de Derecho Juan Andrs Orreg
o Acua 9
Conforme al artculo 81 N 6, el juez fijar como da presuntivo de la muerte, por regla
general, el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias
(vale decir, si las ltimas noticias se tuvieron el 15 de junio de 2000, el da pre
suntivo de muerte ser el 15 de junio de 2002, da que no podr fijarse sino por una r
esolucin dictada despus del 15 de junio de 2005). La regla anterior es arbitraria
e imperativa para el juez, quien no est facultado para fijar otra fecha, lo que r
esponde a un principio general en orden a restringir los plazos judiciales, que
segn Bello, abren campo a la arbitrariedad. Por eso, el legislador estim preferibl
e indicarle cual ha de ser el da presuntivo de muerte. Excepcionalmente, en tres
casos, el da presuntivo de muerte se fija en otra fecha: a) Da presuntivo de la mu
erte de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro

peligro semejante: ser el de la accin de guerra o peligro y si no es posible deter

minar tal da, el juez adoptar un trmino medio entre el comienzo y fin de la accin bli
ca o de peligro (art. 81 N 7). b) Da presuntivo de la muerte de una persona que se
encontraba en una nave o aeronave reputada perdida: se fijar conforme a la regla
anterior (art. 81 N 8). c) Da presuntivo de muerte en caso de sismo o catstrofe: s
er el del sismo, catstrofe o fenmeno natural (art. 81 N 9). Las sentencias ejecutori
adas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de Defuncione
s del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la decla
racin (art. 5 N 5 Ley de Registro Civil). 4.9. Perodos que establece la ley tratndos
e de la muerte presunta. 4.9.1. Perodo de mera ausencia (art. 83). a) Extensin. El
perodo de mera ausencia, al trmino del cual se declara la muerte presunta, comien
za con la fecha de las ltimas noticias del desaparecido y dura hasta el da en que
se decreta la posesin provisoria o definitiva de sus bienes (a los 5 aos, por regl
a general, y excepcionalmente despus de 6 o de 3 meses, segn los casos). b) Finali
dad esencial. En este primer perodo, predominando las posibilidades de vida y de
regreso del desaparecido, las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preserv
ar sus derechos y su patrimonio, garantizndole su integridad. Entre los derechos
de los presuntos herederos y el inters del ausente, prevalece el ltimo. c) Persona
s que administran los bienes del desaparecido. Segn el art. 83, durante el perodo
de mera ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido sus apoderados o re
presentantes legales. Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mand
atario general, o el mandato hubiere terminado, procede el nombramiento de curad
or de bienes, de acuerdo a los arts. 473 a 491. d) Trmino del perodo de mera ausen
Juan Andrs Orrego Acua 10
cia: expira: Los Sujetos de Derecho
1 Por el decreto de posesin provisoria; 2 Por el decreto de posesin definitiva, cuan
do el anterior no tiene cabida; 3 Cuando el ausente reaparece; y 4 Cuando existe c
erteza acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido.- En los dos ltimos
casos, no slo termina el perodo de mera ausencia, sino todo el proceso de la muert
e presunta, pues se desvirta la presuncin en que se basaba. Si el ausente reaparec
e, recobra la administracin de sus bienes; y si se logra probar la fecha exacta d
e la muerte real, corresponde aplicar las reglas de sta y no las reglas de la mue
rte presunta. 4.9.2. Perodo de posesin provisoria. a) Extensin. Comienza el perodo c
on el decreto del juez que concede la posesin provisoria y termina con el decreto
que otorga la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. b) Finalidad es
encial. En este perodo, no prevaleciendo la posibilidad del regreso del ausente y
contrapesndose sta con la probabilidad de la muerte, la ley busca conciliar los d
erechos del desaparecido con los de aquellos a quienes pasaran los bienes del aus
ente, si hubiera realmente fallecido. c) Fecha en que se dicta el decreto de pos
esin provisoria: transcurridos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias del desa
parecido, el juez conceder la posesin provisoria de sus bienes (art. 81 N 6). d) Qu
ienes pueden solicitar el decreto de posesin provisoria. Slo pueden hacerlo los he
rederos presuntivos del desaparecido, entendindose por tales los testamentarios o
legtimos (alusin a los legitimarios, o con mayor propiedad, a los asignatarios fo
rzosos) que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artculos 84 y 85). Heredero
s testamentarios son los instituidos en el testamento otorgado por el desapareci
do; herederos legtimos o abintestato, los establecidos por la ley. Si no se prese
ntan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio, declar
ar yacente la herencia y le nombrar curador (art. 1240). La ley slo concede la pose
sin provisoria de los bienes a los herederos, no a los legatarios. Estos, al igua
l que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o pos
edos fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan
derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no podrn hacerlos valer sino
despus de decretada la posesin definitiva (art. 91). e) Patrimonio cuya posesin pr
ovisoria se confiere a los herederos presuntivos. Comprender la totalidad de los
bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muert
e presunta (art. 85, inc. 2).
En cuanto a la naturaleza del derecho de los herederos presuntivos, algunos esti
man que estaramos ante un caso de usufructo legal (art. 89). Con todo, otros han
sealado que los poseedores provisorios no tendran un usufructo, sino la propiedad
sujeta a condicin Los Sujetos de Derecho
Juan Andrs Orrego Acua 11

resolutoria (que consistira en que el desaparecido reaparezca o se establezca su

muerte efectiva). f) Efectos del decreto de posesin provisoria: 1 Se disuelve la s
ociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, si los hubiere co
n el desaparecido (arts. 84, 1764 N 2 y 1792-27 N 2). El rgimen patrimonial del mat
rimonio debe entenderse disuelto el da fijado por el juez como presuntivo de muer
te. 2 Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hub
iere dejado alguno (art. 84, inc. 1). Ser necesario proceder a la apertura del testa
mento cerrado o secreto; ser indispensable proceder a la publicacin de aqul testament
o que se hubiere otorgado slo ante cinco testigos, sin presencia de un ministro d
e fe. En ambos casos, estos trmites son necesarios para saber quines son los hered
eros presuntivos. 3 Opera la emancipacin legal de los hijos que se hallaban bajo p
atria potestad del padre o de la madre desaparecidos, salvo que corresponda ejer
citar la patria potestad al otro de los padres. Si fuere ste el desaparecido y ej
erca la patria potestad, se produce la emancipacin de los hijos (art. 270 N 2). Se
define la patria potestad en el art. 243 y la emancipacin en el art. 269. El caso
referido, es de emancipacin legal. 4 Se da la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido a los herederos presuntivos; no habindolos, se procede a declarar y
acente la herencia. 5 Marca el inicio del cmputo del plazo de 180 das o de un ao, pa
ra que los herederos y dems personas actualmente interesadas, provoquen el juicio
de impugnacin de paternidad de un hijo atribuido al desaparecido (artculos 212 y
213) o de impugnacin de maternidad de un hijo atribuido a la desaparecida (art. 2
18). g) Obligaciones de los poseedores provisorios. Recaen sobre los herederos p
resuntivos ciertas obligaciones encaminadas a garantizar los intereses del desap
arecido. Son tales: 1 Formar inventario solemne o revisar o rectificar con igual
solemnidad el que exista (art. 86). Inventario solemne es aqul que se hace, previ
o decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que las l
eyes expresan (art. 858 del CPC). 2 Constituir caucin de conservacin y restitucin de
los bienes del desaparecido (art. 89). El art. 46 define lo que se entiende por
caucin. Slo otorgando la garanta, los poseedores provisorios se harn dueos de los fr
utos que produzcan los bienes del desaparecido (cabe indicar que los intereses a
los que alude el art. 89 junto con los frutos, no son sino frutos civiles). h)
Venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (
art. 88). Debemos distinguir segn se trate de bienes muebles e inmuebles. 1 Bienes
muebles: pueden ser vendidos siempre que: ? El juez lo creyere conveniente; ? S
ea odo el defensor de ausentes; y ? La venta se efecte en pblica subasta. 2 Bienes i
nmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma ma
yores precauciones, exigiendo: Los Sujetos de Derecho Juan Andrs Orrego Acua 12
? Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay c
ausa necesaria, por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siqui
era lo necesario para solventar los gastos de administracin y el pago de las cont
ribuciones; existira utilidad evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble p
ara pagar una deuda del desaparecido, por cuyo motivo los acreedores hubieren ob
tenido el embargo de dicho inmueble Como se observa, la ley slo permite la venta.
Por ende, los herederos presuntivos no podrn, por ejemplo, donar los bienes del
ausente. ? Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o decl
aradas por el juez, con conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atend
iendo a las pruebas que se le han hecho valer. ? Que sea odo el defensor de ausen
tes. ? Que la venta se efecte en pblica subasta. Si se omite cualquiera de los req
uisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble del desapar
ecido, tal venta y enajenacin (o hipoteca, en su caso) adolecer de nulidad relativ
a. En efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de reaparec
er slo l puede alegarla. La accin de nulidad prescribir en 4 aos, contados desde el r
eaparecimiento del desaparecido. i) Trmino del perodo de posesin provisoria (art. 9
0). Puede terminar: 1 Con el decreto de posesin definitiva; 2 Con la reaparicin del
ausente; y 3 Si se tuvieran noticias que motivaren la distribucin de los bienes de
l desaparecido, segn las reglas generales (esto alude a la muerte real del desapa
recido, debiendo aplicarse por ende las normas de la sucesin por causa de muerte)
. 4.9.3. Perodo de posesin definitiva. a) Inicio. Se inicia con el decreto del jue
z que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Dicho decreto
se inscribir en el Conservador de Bienes Races que corresponda al ltimo domicilio

que el desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, ser inopo

nible a terceros (art. 52 N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races). b) Finalidad esencial. El ltimo perodo de la muerte presunta es aqul en el
cual las probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabil
idades de vida, de modo que puede conferirse a los presuntos herederos pleno der
echo de uso, goce y disposicin sobre los bienes del ausente, como si en realidad s
te hubiera muerto. c) Casos en que tiene lugar. c.1) Cuando cumplidos 5 aos desde
la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 o ms desde qu
e naci el desaparecido (art. 82, primera parte). En este caso, no hay perodo de po
sesin provisoria. Los Sujetos de Derecho
Juan Andrs Orrego Acua 13
c.2) Inmediatamente despus de transcurridos 5 aos desde la fecha de la batalla o p
eligro en que se encontr la persona desaparecida sin haberse sabido ms de su exist
encia (art. 81 N 7). En este caso, tampoco hay perodo de posesin provisoria.
c.3) Despus de tres meses contados desde la fecha de las ltimas noticias que se tu
vieren de la nave o aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la pers
ona desaparecida (art. 81 N 82). Tambin se pasa directamente al perodo de posesin de
finitiva.
2 La Ley nmero 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 20
12, rebaj de seis a tres meses, este plazo. 3 La Ley nmero 20.577, publicada en el
Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, rebaj de un ao a seis meses, este p
lazo. 4 Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de la Ley
de 1884, de manera que haba que aplicar la regla general que ella contemplaba, e
sto es, que el matrimonio terminaba slo despus de haber transcurrido quince aos, de
sde la fecha del desaparecimiento en la accin de guerra o peligro semejante.
c.4) Despus de seis meses de ocurrido un sismo o catstrofe (art. 81 N 93). Tambin se
omite el perodo de posesin provisoria. c.5) Regla general: transcurridos 10 aos de
sde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin de esos
10 aos, la edad del desaparecido, si viviese (art. 82, segunda parte). En este ca
so, antecedern al decreto de posesin definitiva el perodo de mera ausencia (5 aos a
lo menos) y el de posesin provisoria (otros 5 aos). d) Personas que pueden pedir e
l decreto de posesin definitiva: los poseedores provisorios y todos los indicados
en el art. 91, es decir, en general, los que tengan derechos subordinados a la
muerte del desaparecido. e) Efectos del decreto de posesin definitiva. e.1) De co
nformidad con el art. 42 N 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve tambin el
matrimonio a consecuencia de la declaracin de muerte presunta. No basta sin embar
go con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la disolucin del matri
monio; se requiere, adems, conforme a lo dispuesto en el artculo 43 de la Ley de M
atrimonio Civil: ? Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y se
tenta aos desde el nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdi
go Civil, que establece que en este caso, se conceder directamente la posesin defi
nitiva de los bienes del desaparecido);
? Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave e
n la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella
(en relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se conceder
de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido)4;
? Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en
la sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad de
l desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 de
l Cdigo Los Sujetos de Derecho Juan Andrs Orrego Acua 14
Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del d
esaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las ltimas noticias)
5;
5 El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin del matrimon
io por muerte presunta, era de quince aos, por regla general. 6 El artculo 38 de l
a Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunt
a, era de dos aos contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona
haba desaparecido a consecuencia de la prdida de una nave o aeronave. 7 Nada disp
ona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que esperar que transcurrier
an los quince aos, conforme a la antigua regla general.
? Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de

la prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses (artculo 8
1 nmero 8 del Cdigo Civil)6;
? Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de
un sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil)7. Del tenor de los artculos
42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolucin del matrimonio
opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos d
e uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesin
definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la disolucin del mat
rimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a solicitud del
interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia que t
ermin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido
los plazos legales. e.2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del
desaparecido (art. 91). e.3) Apertura de la sucesin del desaparecido, conforme a
las reglas generales, si no antecedi posesin provisoria (art. 90, inc. 3). e.4) Ca
ncelacin o alzamiento de las cauciones y cesacin de las restricciones para vender
e hipotecar (art. 90, incisos 1 y 2). e.5) Particin de bienes, de conformidad a l
as reglas generales. e.6) Cesan las restricciones que tenan los herederos presunt
ivos para disponer de los bienes del desaparecido. e.7) Finalmente, se producirn
todos los dems efectos de la posesin provisoria, en el caso en que sta no hubiera o
perado. f) Revocacin del decreto de posesin definitiva: arts. 93 y 94. f.1) Revoca
cin, no rescisin: cabe indicar que el legislador alude equivocadamente a la rescisin
del decreto, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondra un vicio de tal nat
uraleza que permitira la anulacin del decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sin
o causales de revocacin del decreto. f.2) Causales: la ley permite pedir la rescis
in del decreto de posesin definitiva en tres casos: Los Sujetos de Derecho
Juan And
rs Orrego Acua 15
1 Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido; 2 Si se tuvie
ren noticias exactas de la muerte real del desaparecido; 3 Si el presunto muerto
reaparece.- f.3) Personas a favor de las cuales puede rescindirse el decreto (art.
93): 1 El desaparecido; 2 Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (e
l art. 1182 seala quienes son legitimarios del causante; el art. 93 se refiere ob
viamente a los descendientes); 3 El cnyuge del ausente por matrimonio contrado en l
a poca del desaparecimiento.- f.4) Plazo para pedir la rescisin del decreto (art. 94
). 1 El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo; 2 Los dems interesados no p
ueden pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin contados desde
la fecha de la verdadera muerte (se refiere la ley a la prescripcin de la accin d
e peticin de herencia -arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a decir que adqui
rido el derecho real de herencia por prescripcin, podr enervarse la accin de rescisin
del decreto de posesin definitiva). f.5) Efectos de la rescisin : slo aprovechan a las
personas que obtuvieron la dictacin del decreto de revocacin. Se recobran los bie
nes del desaparecido, en el estado en que se encuentren, y todos los actos de di
sposicin (incluyendo las hipotecas y dems derechos reales) realizados en el tiempo
intermedio, valen (art. 94, regla cuarta). Dado que los poseedores definitivos
gozan de los bienes como dueos, no responden ni de la culpa lata. Por ello, puede
n devolver los bienes sensiblemente deteriorados, sin responsabilidad, a menos q
ue se les pruebe dolo, intencin de daar (art. 94, regla quinta). As, los poseedores
definitivos no estn obligados a devolver el precio que hubieren percibido por la
venta de los bienes del desaparecido. Para toda restitucin, los demandados sern c
onsiderados como poseedores de buena fe, a menos de prueba en contrario (art. 94
, regla quinta). A consecuencia de esta presuncin legal, los herederos no respond
en de los deterioros de los bienes y tienen derecho al reembolso de las mejoras
necesarias y tiles conforme lo disponen los arts. 904 y siguientes, sobre las pre
staciones mutuas (las mejoras son necesarias cuando deben hacerse para la conser
vacin de la cosa; son tiles aquellas que aumentan el valor comercial de la cosa).
La ltima regla del art. 94 establece que el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. En cuanto a los fr
utos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores definitivos, lo
mismo que los provisorios, no estn obligados a restituirlos, salvo que estn de mal
a fe. La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta, debe subinscribir
se, al margen de la partida correspondiente.

TEMA
2.- Sucesin por causa de muerte. Principios que la regulan. Efectos de la muerte
. Derecho real de herencia y formas de adquirirlo. rdenes de sucesin. Proteccin esp
ecial de la ley al cnyuge sobreviviente.

PRIMERA PARTE: CONCEPTOS FUNDAMENTALES CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES. 1.- CONCE

PTO DE DERECHO SUCESORIO Y REGULACIN. Se ha definido el Derecho Sucesorio como el
conjunto de normas jurdicas destinadas a regular la suerte del patrimonio de una
persona con posterioridad a su fallecimiento . Se regula el Derecho Sucesorio, pri
ncipalmente, en el Libro III del Cdigo Civil, denominado De la sucesin por causa de
muerte y de las donaciones entre vivos . Los preceptos que ataen a la sucesin por c
ausa de muerte son los artculos 951 a 1385, y abarcan los doce primeros ttulos del
Libro, denominados: Ttulo I: definiciones y reglas generales (artculos 951 a 979)
. Ttulo II: reglas relativas a la sucesin intestada (artculos 980 a 998). Ttulo III:
de la ordenacin del testamento (artculos 999 a 1055). Ttulo IV: de las asignacione
s testamentarias (artculos 1056 a 1166).
1 Fecha de la ltima modificacin: 23 de febrero de 2016. Sucesorio 1- Juan Andrs Orr
ego Acua 2
Ttulo V: de las asignaciones forzosas (artculos 1167 a 1211). Ttulo VI: de la revoc
acin y reforma del testamento (artculos 1212 a 1220 (el art. 1221 est derogado). Ttu
lo VII: de la apertura de la sucesin y de su aceptacin, repudiacin e inventario (ar
tculos 1222 a 1269). Ttulo VIII: de los ejecutores testamentarios (artculos 1270 a
1310). Ttulo IX: de los albaceas fiduciarios (artculos 1311 a 1316). Ttulo X: de la
particin de bienes (artculos 1317 a 1353). Ttulo XI: del pago de las deudas heredi
tarias y testamentarias (artculos 1354 a 1377). Ttulo XII: del beneficio de separa
cin (artculos 1378 a 1385). Tambin cabe tener presente algunas leyes especiales que
se refieren a la sucesin por causa de muerte, en particular, la Ley N 16.271, de
Impuestos a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, as como tambin la Ley N 19.94
7 de Matrimonio Civil, la Ley N 20.830 sobre Acuerdo de Unin Civil, la Ley Sobre e
l Efecto Retroactivo de las Leyes, Ley N 19.620 sobre Adopcin de Menores, etc. 2.PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO SUCESORIO CHILENO. Nuestra doctrina identifi
ca cuatro grandes principios a partir de los cuales se estructura nuestro Derech
o Sucesorio. Ellos son: 2.1. El principio de la continuacin del causante por sus
herederos.
Conforme al art. 1097, el heredero representa al causante, le sucede en todos su
s derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos suceden, antes que en los
bienes, en la personalidad jurdica del de cujus. Los bienes llegan al sucesor a
consecuencia de ser el continuador de su personalidad jurdica. Ello explica la re
sponsabilidad personal e ilimitada del heredero, en principio, por las obligacio
nes hereditarias y testamentarias del causante. En el pago de stas, no slo respond
e con los bienes dejados por el fallecido (cum viribus), sino tambin con sus prop
ios bienes (ultra vires hereditatis), a menos que acepte la herencia con benefic
io de inventario2.
2 Domnguez Benavente, Ramn, y Domnguez guila, Ramn, Derecho Sucesorio, Tomo I, 3 edic
actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2011, p. 46. 3 dem, p
p. 47 y 48.
4 Otros ordenamientos jurdicos, en cambio, contemplan el principio de la sucesin e
n los bienes del causante. Sealan al efecto Domnguez padre e hijo: El sistema de la
sucesin ultra vires, resultante de la continuacin de la personalidad jurdica del d
ifunto por el heredero no es el nico. Es posible imaginar que el sucesor no tenga
parte alguna en las deudas del causante y adquiera los bienes no como universal
idad, sin considerarlo continuador de su personalidad, de tal forma que su respo
nsabilidad est limitada al monto del activo que
De esta manera, se afirma que El heredero es la misma persona, desde el punto de
vista jurdico, que el causante y lo representa en todos sus derechos activos y pa
sivos de contenido patrimonial. El heredero subroga en la misma posicin jurdica de
l causante. La representacin alcanza incluso a obligaciones derivadas de hechos i
lcitos. As, el heredero es deudor de la indemnizacin civil por el delito o cuasidel
ito cometido, en su da y en su hora, por el de cujus 3.
El sistema anterior, es pues uno de sucesin en la persona del causante, en su nteg

ra personalidad jurdica4. Sucesorio 1- Juan Andrs Orrego Acua 3

recibe. Este ltimo sistema es el de la sucesin en los bienes ( ) Bajo el rgimen de su
cesin en los bienes, el heredero recibe el activo del patrimonio dejado por el di
funto. Es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias, limitadas al
monto del activo hereditario. La sucesin es aqu intra vires hereditatis: la respon
sabilidad del sucesor universal queda limitada a las fuerzas de la herencia. Si
el activo que se recibe es inferior al pasivo dejado por el causante, en el exce
so el sucesor no responde . Entre los argumentos de quienes defienden este sistema
, destaca aqul por el cual Se sostiene que no es equitativo que si el causante no
poda dar a sus acreedores ms de lo que tena, despus de muerto pueda darle ms, aumenta
ndo el activo de su patrimonio con el del heredero ( ) si los hijos no estn obligad
os a pagar las deudas del causante en vida de ste, no se ve por qu deban satisface
rlas ms all de la herencia cuando el deudor ha fallecido : Domnguez Benavente, Ramn, y
Domnguez guila, Ramn, ob. cit., pp. 54 y 55. Entre otros, han adoptado este sistem
a los cdigos civiles de Alemania, Brasil, Mxico, Per y Argentina. Podramos sostener
que este sistema supone que la herencia se acepta con beneficio de inventario, p
or el solo ministerio de la ley. En cambio, en el sistema de sucesin en la person
a del difunto, dicho beneficio debe ser invocado expresamente por los herederos.
5 Domnguez Benavente, Ramn, y Domnguez guila, Ramn, ob. cit., p. 57. 6 dem, pp. 59 y
60. 7 Ibdem, pp. 60 y 61. 8 Ibdem, p. 102.
Como destaca nuestra doctrina, el principio de la continuacin, al que adhiere nues
tro Cdigo, significa en la prctica una verdadera confusin de patrimonios entre el d
el causante y el del sucesor. De ello resulta que el ltimo debe responder de las
deudas del difunto en su integridad, ora que los bienes que recibe sean suficien
tes para ello, ora que no lo sean .5
Pero no todos los sucesores continan la personalidad del difunto. En efecto, los
que suceden pueden tener la calidad de herederos o de legatarios. La idea de la
continuacin, slo existe, en principio, respecto de los herederos (art. 1097). Los
legatarios, en cambio, no continan la personalidad jurdica del causante, no lo rep
resentan (art. 1104). A ellos no les es aplicable el principio de la continuacin
de la persona del causante.6 Con todo, en dos casos los legatarios tendrn respons
abilidad: i) Cuando el testador ha dispuesto en el testamento ms all de la parte d
e libre disposicin, afectando la porcin que le corresponda recibir a los asignatari
os forzosos por concepto de legtimas y de mejoras; y, ii) Respondern en subsidio d
e los herederos por las deudas hereditarias, si al abrirse la sucesin, los bienes
dejados por el causante no fueren suficientes para cubrirlas. Pero ninguno de e
stos casos implica la idea de continuacin por los legatarios. Su responsabilidad
no es ultra vires, y estar limitada al monto del beneficio que obtengan de sus le
gados.7 2.2. El principio de la unidad del patrimonio.
Como se ha explicado, La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que re
gulan la sucesin intestada son las mismas para todos los bienes del de cujus: act
ivo y pasivo; muebles e inmuebles; heredados o adquiridos a cualquier ttulo por e
l causante. No existe en el Cdigo pluralidad de masas hereditarias determinadas p
or la naturaleza o el origen de los bienes y que se sujetara a reglamentaciones d
iversas. La sucesin ha sido considerada como un proceso nico, que rige una sola y
misma ley. Se le concibe como una unidad y no como una pluralidad de masas 8. El p
rincipio est consagrado en el Cdigo en los artculos 955 y 981, a los que aludiremos
ms adelante. De este principio se desprenden diversas consecuencias: Sucesorio 1
- Juan Andrs Orrego Acua 4
i) Las personas llamadas a la sucesin del difunto, si sta fuere intestada, son det
erminadas por la ley del ltimo domicilio. ii) La capacidad e incapacidad de los a
signatarios quedan determinadas por la ley del ltimo domicilio. iii) Los derechos
y las obligaciones de los sucesores quedan en todo sujetos a la ley local.
iv) Para determinar los derechos que corresponden a cada asignatario, no debe es
tarse a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes ni al origen de los mismos
. Todos los bienes formarn una sola masa y sobre ellos concurrirn los herederos.9
2.3. El principio de la igualdad.
9 Domnguez Benavente, Ramn, y Domnguez guila, Ramn, ob. cit., pp. 103 y 104. 10 dem,
. 114. 11 Ibdem, p. 121.
12 Distinta es la tendencia del Derecho anglosajn, donde suele consagrarse una co

mpleta libertad para testar, sin que se reconozca la existencia de herederos for
zosos. Tal era tambin la idea de Andrs Bello, pero en este
Como se ha sealado, El Cdigo consagra el principio desde un doble punto de vista: e
stableciendo la igualdad de los coasignatarios en cuanto a la cuota por la que c
oncurren, de forma que, existiendo dos o ms asignatarios, stos llevan la misma pro
porcin de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el autor; y consagran
do que, adems, en lo posible, esa igualdad debe traducirse tambin en la designacin
de bienes fsicamente idnticos para cada asignatario. En el primer caso se referenc
ia a una igualdad de valor. En el segundo se trata de la igualdad en especie 10. E
n lo que dice relacin a la igualdad de valor , entre otros, consagran este principio
los artculos 982, 985, 989, 1185 a 1187, 1345 a 1348, etc., en lo que se refiere
al activo hereditario. Dicha igualdad tambin se proyecta al pasivo hereditario,
segn se dispone, entre otros, en los artculos 1354, 1360, 1368 a 1371, etc. La igua
ldad en especie se establece en la particin de bienes, especialmente en el artculo
1337 del Cdigo Civil. Se propende a que cada comunero reciba especies idnticas o a
l menos semejantes, en pago de sus derechos. 2.4. El principio de la proteccin de
la familia.
Como se ha expresado, La herencia est basada, en gran parte, en la defensa de la f
amilia, mantenindose sus bienes, asegurndole que el patrimonio con el que cuenta s
ubsistir dentro de ella ms all de la vida de alguno de sus componentes .11 Pero en el
Cdigo Civil originario, los integrantes de la familia legtima del causante excluan a
quienes formaban su familia natural . En nuestros das, en cambio, los hijos heredan
en igualdad de condiciones, sean ellos de filiacin matrimonial o no matrimonial.
En la evolucin de las normas concernientes a los rdenes sucesorios, se observa ad
ems un creciente aumento de la porcin que corresponde recibir al cnyuge sobrevivien
te (y alternativamente, al conviviente civil sobreviviente).
Lo cierto es que el causante, usualmente, slo puede disponer libremente de una cu
arta parte de sus bienes. El resto, necesariamente, ha de ser para sus familiare
s ms cercanos: cnyuge o conviviente civil sobreviviente, ascendientes y descendien
tes. As podremos constarlo al estudiar la sucesin forzosa (Ttulo V del Libro III).1
2 Sucesorio 1- Juan Andrs Orrego Acua 5
punto no pudo convencer a los dems juristas que integraban la comisin redactora de
l proyecto de Cdigo Civil, pues ello habra supuesto apartarse de las soluciones tr
adicionales del Derecho espaol y romano. 13 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho
Sucesorio, versin de Ren Abeliuk M., 7 edicin actualizada, Santiago de Chile, Editor
ial Jurdica de Chile, 2009, p. 46. 14 Domnguez Benavente, Ramn, y Domnguez guila, Ram
, ob. cit., pp. 134 y 135.
Con todo, si el causante no tuviere cnyuge o conviviente civil, ascendientes vivo
s y descendientes, todo su patrimonio ser de libre disposicin. La proteccin de la f
amilia es por ende limitada, lo que queda en evidencia si consideramos que los h
ermanos del causante no son herederos forzosos. Tambin se observa un segundo lmite
: a falta de testamento, segn veremos al estudiar los rdenes sucesorios, la ley ll
ama a suceder a los colaterales consanguneos hasta el sexto grado inclusive. Ms al
l, no hay familia desde el punto de vista del Derecho Sucesorio. 3.- ACEPCIONES D
E LA EXPRESION SUCESION POR CAUSA DE MUERTE . Esta expresin puede usarse en dos sent
idos: uno OBJETIVO y otro SUBJETIVO. En un sentido OBJETIVO, entendemos por suce
sin de una persona la masa o caudal de bienes y las deudas dejados por el causant
e al fallecer. En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesin los herederos del
causante, el nmero de personas que componen la sucesin de una persona.
Con mayor precisin jurdica, sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimo
nio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin de
terminadas. En tal sentido, el art. 588 del CC. la incluye entre los modos de ad
quirir el dominio.13
Pero como advierte nuestra doctrina,
la sucesin no puede ser concebida solamente c
omo modo de adquirir el dominio. Si por ella la propiedad pasa del causante al h
eredero, esta funcin no agota todos los efectos que produce. Desde luego, no siem
pre opera como modo de adquirir el dominio, pues si la vocacin proviene del testa
mento del de cujus y se trata de un legado, esto es, de un llamamiento a ttulo si
ngular, la sucesin no es modo de adquirir, salvo que se trate de un legado de esp
ecie, de una cosa singular, cierta e individualizada. En los dems casos, cuando e

l legado es de gnero, el sucesor no adquiere el dominio de cosa alguna por sucesin

por causa de muerte, pues en tal situacin slo tiene un derecho personal, un crdito
contra el heredero o el obligado a la prestacin del legado, de tal manera que la
adquisicin de la propiedad opera slo cuando se hace entrega al legatario de las e
species que se comprendan en el gnero sealado por el causante. Conviene agregar, ad
ems, que el derecho de herencia a que da origen se otorga con abstraccin de que im
porte o no la adquisicin de dominio por parte del heredero, pues es posible que e
l difunto no haya tenido activo patrimonial, de forma que el sucesor adquiera la
calidad de heredero y por ende la responsabilidad por el posible pasivo, pero n
ingn elemento activo .14 De esta manera, conforme a la doctrina enunciada, la suces
in por causa de muerte no operar como modo de adquirir el dominio, en dos casos: i
.- Cuando se trata de legados de gnero, pues en tal caso, el legatario slo adquier
e un crdito en contra de los herederos. ii.- Cuando la sucesin slo est formada por d
eudas, y carece de activo. Sucesorio 1- Juan Andrs Orrego Acua 6
Respecto del primero de estos dos casos, discrepamos sin embargo con el profesor
Domnguez, pues el legatario de gnero, a la muerte del causante, s adquiere el domi
nio de algo: precisamente, de su derecho personal o crdito. Aunque es cierto que
no adquiere el dominio de la cosa legada, lo que slo ocurrir cuando se le haga la
tradicin, segn veremos. 4.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR
EL DOMINIO. a) Concepto.
De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por sucesin por causa de mu
erte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -vale
decir el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de
dicho patrimonio -como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos,
o cosas indeterminadas de un gnero determinado.15
15 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 24. 16 Domnguez Benavente, Ramn, y Do
mnguez guila, Ramn, ob. cit., p. 17. 17 Domnguez Benavente, Ramn, y Domnguez guila,
, ob. cit., p. 149. 18 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 25 y 26.
Quien transmite el patrimonio, o la cuota en ste o los bienes, se denomina causan
te, o de cujus, abreviacin de la frmula latina is de cujus successionis agitur (aq
uel de cuya sucesin se trata)16. Quienes adquieren dicho patrimonio, o la cuota e
n l o los bienes determinados, se denominan genricamente como asignatarios. b) Car
actersticas. b.1) Es un modo de adquirir derivativo.
El dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite del
causante al heredero o legatario. Opera en consecuencia el principio, desde el p
unto de vista del heredero o legatario, de que nadie puede adquirir ms derechos d
e los que tena el causante, o, desde el punto de vista del causante, de que nadie
puede traspasar a otro ms derechos que los que tena: Nemo plus juri ad alium tran
sferre potest quam ipse habet.17 Si el causante no era dueo de una o algunas espe
cies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte; ser s
implemente un poseedor y estar en situacin de adquirir el dominio por otro modo: l
a prescripcin.
Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habr que distinguir si ste a s
u vez haba adquirido por un ttulo derivativo u originario. Si adquiri de un modo or
iginario -la ocupacin, la accesin o la prescripcin-, bastar con probar el hecho de l
a adquisicin. Pero si hubo el dominio por un modo derivativo, ser necesario contin
uar remontndose hacia los anteriores propietarios, por un lapso mnimo de 10 aos, ha
sta acreditar que al menos se adquiri el dominio por prescripcin. En este contexto
, recordemos que ante la prueba diablica del dominio, la prescripcin juega un rol fu
ndamental en nuestro Derecho, especialmente si consideramos lo difcil que es prob
ar el dominio de los muebles y que a propsito de los bienes inmuebles, la inscrip
cin slo prueba la posesin, no el dominio.18 Sucesorio 1- Juan Andrs Orrego Acua 7
b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.
Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisin de su
patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta muerte
real o presunta o la declarada por el juez en el caso de los artculos 95 a 97 de
l Cdigo Civil, ya que la ley no distingue.19 b.3) Es un modo de adquirir a ttulo g
ratuito.
19 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 26 y 27. 20 Somarriva Undurraga, M
anuel, dem, p. 27. 21 Domnguez Benavente, Ramn, y Domnguez guila, Ramn, ob. cit., p.

49. 22 Somarriva Undurraga, Manuel, ibdem, p. 27. 23 Somarriva Undurraga, Manuel,

ibdem, p. 27.
Ello, dice Somarriva, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio econmico
alguno para percibir la asignacin. Ningn bien de su patrimonio debe dar a cambio
de los bienes del causante20 (dicho esto con la salvedad de un eventual pago de
impuesto de herencia, aunque ciertamente tal hecho no condiciona la adquisicin de
l dominio).
Domnguez Benavente y Domnguez guila, tambin sostienen que se trata de un modo que op
era a ttulo gratuito, pero otro es el fundamento: La sucesin por causa de muerte es
un modo de adquirir a ttulo gratuito. En efecto, el causante no obtiene provecho
alguno con la transmisin sucesoral, pues ste opera con posterioridad a su muerte.
Es entendido que adoptamos aqu, como criterio para la calificacin entre acto grat
uito y oneroso, la ausencia de provecho para alguna de las partes. Por ello, est
imamos que aunque la sucesin importe gravamen para el sucesor, sea porque el caus
ante se lo imponga en asignaciones modales en el testamento, sea porque est carga
da de deudas y, en consecuencia, no significa aumento de activo patrimonial, man
tiene el carcter gratuito. En todo caso, no hay provecho para el causante, que es
quien da origen a la transmisin .21 En efecto, para una corriente doctrinaria, ms b
ien minoritaria, a la que adhieren Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, el
distingo no debe plantearse segn si se incurre o no en un sacrificio pecuniario p
or el adquirente, sino que en el provecho que el acto reporte para las partes. E
ste criterio, a diferencia del mayoritario, se vincula con el art. 1440 del Cdigo
Civil, en cuanto distingue entre contratos onerosos y gratuitos.
Podr ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero ven
taja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Tal ocurre, c
uando el patrimonio del causante est recargado de obligaciones, superiores a los
bienes que lo integran. En este caso, el heredero estar obligado a soportar el pa
go de todas las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con benefici
o de inventario (art. 1247 del CC), en cuyo caso limitar su responsabilidad.22 b.
4) Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular.
Ser a ttulo universal, segn se adquiera una universalidad jurdica -el total de la he
rencia o una parte alcuota de la misma-; o a ttulo singular, segn se adquiera una c
osa determinada. As aparece de manifiesto en el art. 951 en relacin con los arts.
1097 y 1104 del CC.23 b.5) Tiene una naturaleza mixta. Sucesorio 1- Juan Andrs Or
rego Acua 8
Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hec
ho jurdico la muerte del causante- y de un acto jurdico unilateral, la aceptacin de
la herencia o legado deferido al asignatario.
2.- LOS ORDENES DE SUCESION. 2.1.- Concepto. La ley reglamenta la forma en que c
oncurren y son excluidos los herederos abintestato en la sucesin intestada, a tra
vs de los llamados rdenes de sucesin.
Pueden definirse los rdenes de sucesin como aquel conjunto de parientes que excluy
e a otro de la sucesin, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto d
e parientes.5
5 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio , santiago de Chile, Editorial Jurd
ica de Chile, ao 2009, sptima edicin actualizada, Tomo I, pp. 151 y 152.
En trminos ms descriptivos, Pablo Rodrguez los define como una agrupacin de personas
unidas por matrimonio, consanguinidad o adopcin con el causante, que son llamada
s en forma colectiva, personalmente o por derecho de representacin, mientras Suce
sorio 2
Juan Andrs Orrego Acua 10
concurran con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la fo
rma dispuesta por la ley y distribuyndose todo o parte del patrimonio que el caus
ante no pudo o no quiso distribuir mediante testamento.6 Con todo, considerando
que el conviviente civil sobreviviente se agreg como heredero abintestato, la def
inicin de rdenes sucesorios debe incluirlos. Por ende, donde se dice
unidas por mat
rimonio , debe decir
unidas por matrimonio o convivencia civil
2.2 Anlisis de los r
de sucesin. Cinco son los rdenes de sucesin: Primer orden de sucesin: de los hijos.
Segundo orden de sucesin: del cnyuge o conviviente civil y de los ascendientes. T
ercer orden de sucesin: de los hermanos. Cuarto orden de sucesin: de los otros col
aterales. Quinto orden de sucesin: del Fisco. - Primer orden de sucesin: de los hi

jos. Est formado fundamentalmente por los hijos, que le dan su denominacin. Concur
re tambin el cnyuge sobreviviente o el conviviente civil. Reglamenta a este orden
el art. 988 y los arts. 16 a 18 de la Ley N 20.830. a) Los hijos, personalmente o
representados. Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cnyuge sobrevivien
te o al conviviente civil sobreviviente. Cuando la ley alude a los hijos , se inclu
yen:
6 Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 231. 7 La situacin de los hijos, antes de la
reforma hecha al Cdigo Civil por la Ley nmero 19.585 (del ao 1998 y vigente a parti
r del 26 de octubre del ao 1999) dependa de la calidad de hijo legtimo, hijo natura
l o hijo simplemente ilegtimo. El ltimo, careca de todo derecho en la sucesin del pr
ogenitor. Los hijos naturales, tenan dos restricciones: i) la porcin que les corre
sponda, ascenda a la mitad de la que le corresponda al hijo legtimo; y ii) Las porci
ones de los hijos naturales, en concurrencia con los hijos legtimos, no podan exce
der en conjunto de una cuarta parte de la herencia o de una cuarta parte de la m
itad legitimaria en su caso (antiguo artculo 988).
- A los hijos de filiacin determinada, sea sta matrimonial o no matrimonial7. Tratn
dose de la matrimonial, abarca tambin los nacidos en el matrimonio nulo de sus pa
dres. - A los beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley nmero 19.620. - A la
descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representacin. b) El cnyuge so
breviviente o el conviviente civil sobreviviente. Su asignacin es determinada por
el inc. 2 del art. 988; se visualizan al efecto tres reglas: 1 Si hay dos o ms hij
os, el viudo o viuda o el conviviente civil sobreviviente, recibir, por regla gen
eral, el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
2 Si hay slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente o del conviviente civil so
breviviente, ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Sucesorio 2
J
uan Andrs Orrego Acua 11
3 En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge o al conviviente civil bajar de l
a cuarta parte de la herencia (si el causante falleci sin haber dispuesto de la c
uarta de libre disposicin y de la cuarta de mejoras), o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso (si el causante hubiere dispuesto de la cuarta de l
ibre disposicin y de la cuarta de mejoras). De esta forma, pueden presentarse las
siguientes situaciones, cuando hay dos o ms hijos (personalmente o representados
) y cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente:
si hay dos hijos y cnyuge o conviviente civil sobreviviente, dividimos la herenci
a en cuatro partes, un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el cnyuge o convi
viente civil sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda o
el conviviente civil sobreviviente lleva el 50% de la herencia;
si hay tres hijos y cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, divid
imos la herencia en cinco partes, un quinto para cada hijo y dos quintos para el
cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente; aplicamos la primera reg
la, pues el viudo o viuda o conviviente civil sobreviviente lleva el 40% de la h
erencia;
si hay cuatro hijos y cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, div
idimos la herencia en seis partes, un sexto para cada hijo y dos sextos para el
viudo o viuda o conviviente civil sobreviviente; aplicamos la primera regla, pue
s el cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente lleva un 33.33% de la
herencia;
si hay cinco hijos y cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, divi
dimos la herencia en siete partes, un sptimo para cada hijo y dos sptimos para la
viuda o viudo o conviviente civil sobreviviente; aplicamos todava la primera regl
a, pues el cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente lleva un 28.58%
, aproximadamente;
si hay seis hijos y cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, divid
imos la herencia en ocho partes, un octavo para cada hijo y dos octavos para el
viudo o viuda o conviviente civil sobreviviente; todava nos mantenemos en la prim
era regla, pues dos octavos corresponden exactamente al mnimo previsto por la ley
para el cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, esto es, un 25%;
si hay siete o ms hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la pri
mera, habra que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojara para el viudo

o viuda o conviviente civil sobreviviente un porcentaje inferior al 25%, pues d

os novenos estn por debajo del expresado porcentaje.
Cabe consignar que de conformidad al art. 1337, regla 10, el cnyuge sobreviviente
o conviviente civil sobreviviente tendr dos derechos:
Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudic
acin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya si
do la vivienda principal de la familia (son requisitos copulativos), as como del
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del di
funto. Este derecho de adjudicacin preferente tiene carcter personalsimo: no puede
transferirse ni transmitirse (por lo tanto, si el cnyuge sobreviviente o convivie
nte civil sobreviviente cede su derecho de herencia, el cesionario carecer del de
recho de adjudicacin preferente que tena su cedente).
Sucesorio 2
Juan Andrs Orrego Acua 12
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge o convi
viente civil sobreviviente, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adju
dicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, s
egn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho
de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la res
olucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la situacin de los adoptados conforme a las antiguas leyes, que fuero
n derogadas por la Ley nmero 19.620 (de 5 de agosto de 1999), han surgido dudas i
nterpretativas. Al respecto se presentan las siguientes interrogantes: Qu ocurre c
on las personas que hubieren sido adoptadas de conformidad con la Ley N 7.613, de
rogada al entrar en vigencia la Ley N 19.620? Naturalmente, nadie pone en duda el
derecho que les asiste a los adoptados de suceder al adoptante, en las sucesion
es abiertas con anterioridad al 26 de octubre de 1999, es decir, antes de entrar
en vigencia las reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 19.585. Pero qu d
ebe concluirse cuando la sucesin del adoptante se hubiere abierto despus de la fec
ha sealada? Recordemos que antes de la reforma, el adoptado en conformidad a la L
ey nmero 7.613, era asimilado, para los efectos sucesorios, al hijo natural, y po
r ende, concurra junto a stos y con iguales derechos. Habra que asimilarlos simpleme
nte a los hijos de filiacin no matrimonial y concluir entonces que hoy mantienen
sus derechos sucesorios y que se incluyen entre los hijos del causante-adoptante
? La respuesta no es tan simple, sin embargo, considerando que los beneficiados
con la adopcin regulada en la Ley N 7.613 no tenan la calidad de hijos del adoptant
e. Y el artculo 988 llama a la sucesin del causante a sus hijos . En efecto, la adopc
in realizada en el marco de la Ley N 7.613 no constitua estado civil (art. 1 de la L
ey N 7.613). Para abordar el problema, debemos tener presente el art. 45 de la Le
y N 19.620. Dispone tal precepto: Artculo 45. Derganse las leyes Ns. 7.613 y 18.703 y
los artculos 26, nmero 5, y 39 de la Ley N 16.618.
Los que tengan la calidad de adop
tante y adoptado conforme a la ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple con
templada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previst
os en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.
No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su
edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el artculo 37, i
nciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos: a) El pacto
deber constar en escritura pblica, que suscribirn l o los adoptantes y el adoptado,
por s mismo o por curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a
la ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras personas que seala
su artculo 2, y en caso de la adopcin simple establecida en al Ley N 18.703, las pe
rsonas casadas no divorciadas (hoy, casadas no separadas judicialmente) requerirn
el consentimiento de su respectivo cnyuge; b) El pacto se someter a la aprobacin d
el juez competente, la que se otorgar luego de que se realicen las diligencias qu
e el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Ta
les diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la ley N 7.613, contemplarn
necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero
de su artculo 12, si los hay; y, tratndose de la adopcin simple que norma la ley N 1

8.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y S
ucesorio 2
Juan Andrs Orrego Acua 13
c) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el pacto se subinscribi
rn al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado, y slo desde esa fecha pro
ducirn efecto respecto de las partes y de terceros. Se aplicar a la adopcin constit
utiva del estado civil as obtenida el articulo 38 de esta ley, con la salvedad de
que, adems del adoptado, podrn solicitar su declaracin de nulidad las personas que
tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a computarse desde la
subinscripcin practicada en el Registro Civil. Si el art. 45 inciso 3 dice que adop
tantes y adoptados podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el
artculo 37 de la Ley N 19.620, y tales efectos se refieren precisamente a conferi
r el estado civil de hijo de los adoptantes, podramos concluir que slo en el event
o que se formalice el referido pacto, el adoptado tendr la calidad de hijo del adop
tante y por ende quedar comprendido entre aquellos llamados en el art. 988 a la s
ucesin del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce el derecho conferido en
el artculo 45, podramos concluir que no se podrn aplicar al adoptado los efectos p
revistos en el citado art. 37, lo que supone que no podr considerrsele como hijo del
adoptante. Con todo, admitimos que tal interpretacin colisiona con la frase fina
l del inciso 2 del artculo 45. El punto, en definitiva, deber ser dilucidado por nu
estros tribunales.
En un trabajo de Edgardo Urbano Moreno, se exponen los criterios sustentados por
algunos autores, acerca de esta materia8. Al efecto, Hernn Corral sostiene que d
ebe mantenerse la distincin para determinar los derechos del adoptado al amparo de
la Ley 7.613-, entre sucesin regular (que operaba si el causante era hijo legtimo
, hoy denominado matrimonial) e irregular (si el causante era hijo natural, hoy
no matrimonial). Corral arriba a esta conclusin, porque a su juicio, la interpreta
cin debe decidirse teniendo en cuenta la mente del legislador, que fue la de no a
lterar el statu quo entre adoptante y adoptado y sus respectivas familias . Por en
de, cabe distinguir las siguientes situaciones:
8 Urbano Moreno Edgardo, Los derechos sucesorios del adoptado , en Revista de Derec
ho de la Universidad Finis Terrae, nmero 6, ao 2002, pgs. 111 a 118.
En el primer orden de sucesin regular (que encabezaban los descendientes): el ado
ptado debera ser considerado como un hijo natural, con derecho a recibir la mitad
de la asignacin del hijo matrimonial o no matrimonial, con un lmite mximo de una c
uarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, segn el caso;
En el segundo orden de sucesin regular (que se abra cuando el causante no haba deja
do descendientes): el adoptado concurrira con los ascendientes matrimoniales del
causante y con su cnyuge sobreviviente. Aplicando el artculo 24 inciso 2 de la Ley 7
.613, debe dividirse la herencia en seis partes: tres para los ascendientes, dos
para el cnyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cnyuge sobrevivien
te, la herencia debera dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado
(por cobrar aplicacin el antiguo derogado- artculo 989, que se encontrara vigente p
ara estos efectos, por disposicin del artculo 45 de la Ley 19.620);
En el tercer orden de sucesin regular (que se abra a falta de descendientes y asce
ndientes): el adoptado y el cnyuge sobreviviente deberan repartirse la herencia en
partes iguales; si falta el cnyuge, Corral opina que debe abrirse un nuevo orden
sucesorio, debiendo concurrir el adoptado con los hermanos del
Sucesorio 2
Juan Andrs Orrego Acua 14
causante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia al adoptado y una c
uarta parte a los hermanos (aplicando los artculos 990, inciso 3 del Cdigo Civil y
45 de la Ley 19.620). Si no concurren hermanos, ni cnyuge, toda la herencia sera pa
ra el adoptado.
En el primer orden de sucesin irregular, debiera aplicarse el antiguo texto del a
rtculo 993, inciso 3, que no obstante haber sido modificado por la Ley nmero 19.58
5, se mantendra vigente, para lo concerniente al adoptado, por mandato del artculo
45 de la Ley nmero 19.620. Esto significa que debemos aplicar las mismas reglas p
revistas para el primer orden regular.
En cuanto al segundo orden de sucesin irregular, distingue Corral dos situaciones
:

i) Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debera dividirse en tres sex

tos para los padres, dos para el cnyuge sobreviviente y uno para el adoptado; de
faltar el cnyuge sobreviviente, la herencia debe dividirse por mitades entre los
padres no matrimoniales y el adoptado; si faltan los padres del causante pero co
ncurre cnyuge sobreviviente, la herencia tambin se divide por mitades, entre el cny
uge sobreviviente y el adoptado (todo lo anterior, por aplicacin de los artculos 2
4 inciso 3 de la Ley 7.613 y 993 inciso 7 (en su texto antiguo);
ii) Si no concurren los padres no matrimoniales del causante, pero s otros ascend
ientes (abuelos, por ejemplo, que antes de la reforma de la Ley nmero 19.585 no e
staban jurdicamente vinculados al nieto natural , dado que ste, en realidad, no tena a
buelos ante el Derecho), la herencia debe dividirse en tres partes para los asce
ndientes, dos para el cnyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cnyug
e, la herencia debera dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado
(lo anterior, pues recobrara vigencia el antiguo texto del artculo 989, as como tam
bin el artculo 24 inciso 2 de la Ley 7.613, preceptos que, por mandato del artculo 45
de la Ley 19.620, se mantendran en realidad vigentes, para los efectos de deferir
sus derechos sucesorios al adoptado.
Por ltimo, a falta de descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente, toda la
herencia debiera ser para el adoptado, excluyendo a los hermanos del adoptante,
porque conforme al antiguo texto del artculo 993, los hijos naturales excluan a lo
s hermanos del causante, y el adoptado se asimilaba a los primeros.

Como se indica en el trabajo de Edgardo Urbano Moreno, distinta opinin tienen otr
os autores, como Mara Dora Martinic, Ren Ramos y Gonzalo Figueroa, aunque Urbano sl
o desarrolla la tesis de la primera. Sostiene ella que el adoptado concurre en la
sucesin intestada del adoptante como hijo natural. Habindose abolido esa categora
de hijos, habr que concluir que el adoptado concurre en la sucesin intestada del a
doptante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios . Por ende, en el primer o
rden sucesorio, a juicio de la profesora Martinic, el adoptado bajo la modalidad
contemplada en la Ley nmero 7.613 sera un hijo ms, aunque sabemos que no lo es ni
nunca lo fue.
Pero esta frmula de la profesora Martinic, que no compartimos, segn ya lo expresam
os, puede admitirse siempre y cuando nos mantengamos en el primer orden sucesori
o, para lo que resulta necesario que efectivamente hayan descendientes del causa
nte. A falta de ellos, debemos pasar al segundo orden sucesorio, surgiendo enton
ces Sucesorio 2
Juan Andrs Orrego Acua 15
dos posibles interpretaciones, a juicio tanto de la profesora Martinic como de R
en Ramos Pazos:
Podra entenderse tcitamente derogado el artculo 24 de la Ley 7.613, pues el adoptado
no pasa al segundo orden de sucesin, quedndose en el primero y fijando el orden a
falta de hijos , interpretacin que Edgardo Urbano no comparte, toda vez que colisio
na directamente con el artculo 45 inciso 2 de la Ley nmero 19.620;
Se podra estimar que se mantiene la cuota asignada por el artculo 24 de la Ley 7.61
3 al adoptado, a quien por ende correspondera slo un sexto de la herencia, recibie
ndo el cnyuge sobreviviente dos sextos y los ascendientes el sexto restante.
- Segundo orden de sucesin: del cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobrevivi
ente y de los ascendientes. Est contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este
orden cuando no hay posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de stos con d
erecho a representarlos. Concurren en este segundo orden de sucesin el cnyuge sobr
eviviente o el conviviente civil sobreviviente y los ascendientes. El orden hemo
s de llamarlo Del cnyuge sobreviviente o del conviviente civil sobreviviente y de
los ascendientes , porque si falta uno de los primeros, no pasamos al tercer orden
, llevndose toda la herencia los ascendientes de grado ms prximo. Los ascendientes
sern herederos, sea que el causante haya tenido una filiacin determinada matrimoni
al o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignacin hereditaria abintesta
to a los padres del causante, en dos casos:
Si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposic
in, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art. 994,
2). En el mismo sentido, el art. 1182 reiter que no sern legitimarios los ascendie

ntes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que de

riva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del resp
ectivo padre o madre, salvo en el caso del inciso final del art. 203. En otras p
alabras, slo sern herederos abintestato los ascendientes cuando medie filiacin matr
imonial y cuando tratndose de la filiacin no matrimonial, el reconocimiento de la
misma hubiere sido voluntario y no forzado.
Tratndose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que lo i
nfrinja, ser sancionado, conforme al art. 127 del Cdigo Civil. En efecto, el padre
o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden igualm
ente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa d
espus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sancin conform
e a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo Civil, el cual establece que las causal
es de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn alegarse contra d
isposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe d
uda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integ
ridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad
del nmero 2 del art. 968 ( atentado grave contra...los bienes de la persona de cuy
a sucesin se trata , causal de injuria atroz). Siendo as, resulta aplicable el art.
973.
Sucesorio 2
Juan Andrs Orrego Acua 16
A su vez, la ley priva al cnyuge sobreviviente de su derecho a suceder al causant
e en el caso contemplado en el artculo 994, esto es, si la separacin judicial de l
os cnyuges se hubiere decretado por culpa del cnyuge sobreviviente (artculos 994 y
1182). - Cuanta de las asignaciones. 1 Si en la sucesin concurren todos los llamado
s, la herencia se divide en tres partes: una para los ascendientes y dos para el
cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente. 2 Si no concurren ascendi
entes, la herencia ser para el cnyuge sobreviviente o para el conviviente civil so
breviviente. 3 Si slo concurren ascendientes, se llevarn la totalidad de la herenci
a y entre ellos, el o los de grado ms prximo, excluirn a los otros. La ley deja en
claro que habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en todos l
os bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes, si concurriera co
n el cnyuge sobreviviente o con el conviviente civil sobreviviente. - Tercer orde
n de sucesin: de los hermanos: art. 990 del CC. Este orden slo tiene aplicacin a fa
lta de hijos -personalmente o representados-, de cnyuge sobreviviente o convivien
te civil sobreviviente y de ascendientes. Habiendo descendientes tiene lugar el
primer orden; si hay cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente y/o a
scendientes nos quedamos en el segundo orden. A falta de todos estos parientes y
cnyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, se pasa al tercer orden.
Son llamados los hermanos, personalmente o representados. El llamamiento que la
ley hace a los hermanos tiene una particularidad, debido a que stos pueden ser h
ermanos carnales o de doble conjuncin, es decir, de padre y madre, o hermanos de
simple conjuncin, sea de padre (paternos), sea slo de madre (maternos): art. 41 de
l CC. La importancia de la distincin anterior radica en que en este orden sucesor
io, los hermanos de simple conjuncin (paternos o maternos) llevan la mitad de lo
que corresponde a los hermanos carnales (art. 990, inc. 2). - Cuarto orden de suc
esin: de los otros colaterales (art. 992 del CC). - Cuando se pasa a este orden:
a falta de descendientes y ascendientes, de cnyuge sobreviviente o conviviente ci
vil sobreviviente y de hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales. Hay q
ue tener presente que, segn lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia
, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causan
te, aunque ste sea uno solo. Esto es, la representacin excluye la aplicacin del cua
rto orden de sucesin, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran
concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representacin, y los sobrinos,
sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los dems col
aterales. El art. 992 regula este cuarto orden de sucesin. - Personas llamadas: l
os colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano. Sin embargo, n
o se podr excluir a uno de grado ms prximo, cuando ste tenga representantes. Los col
aterales llamados no se extienden ms all del sexto grado inclusive. Estos son los
primos, vulgarmente llamados primos en segundo grado. Sucesorio 2
Juan Andrs Orre
go Acua 17

Basndose en esta disposicin del CC y otras, se concluye que desde un punto de vist
a jurdico, la familia no se extiende ms all del sexto grado en la lnea colateral, ya
que ms all no hay derechos hereditarios. Los colaterales de simple conjuncin (pari
entes del causante por parte de padre o de madre) gozan de menores derechos que
los colaterales de doble conjuncin (parientes del causante por parte de padre y m
adre). Los primeros tendrn derecho a la mitad de la porcin de los segundos. As, por
ejemplo, si quienes suceden al causante son dos primos hermanos (colaterales de
l causante en cuarto grado), pero el primero desciende de unos mismos abuelo y a
buela y el segundo slo comparta con el causante un mismo abuelo, el primero llevar
el doble de lo que reciba el segundo. Conforme a lo expuesto, los colaterales ll
amados en este orden son los de tercer a sexto grado inclusive. Conviene precisa
r que los colaterales pueden serlo hacia arriba (caso de los tos) o hacia abajo (caso
de los primos hermanos). Puesto que la ley no hace distingos, pueden suceder al
causante unos y otros. Sin embargo, tal como indicbamos, si concurren, por ejemp
lo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un to (tambin colateral de tercer gra
do), preferir el sobrino. Ello, porque ste heredar por derecho de representacin, ree
mplazando al padre (hermano del causante) y ocupando su mismo lugar (colateral d
e segundo grado). - Cuanta de las asignaciones. Los colaterales del mismo grado s
e distribuirn la herencia por iguales partes, salvo que estemos ante la circunsta
ncia de que uno lo sea por parte de padre y madre (por ejemplo, porque tienen un
mismo bisabuelo) y otro slo por parte de uno de ellos (por ejemplo, porque tiene
n distintos bisabuelos). - Quinto orden de sucesin: del Fisco.
La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designad
os en los artculos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurdica del Estado. El
Fisco, para los efectos de solicitar la posesin efectiva de la herencia, acta rep
resentado por el Ministerio de Bienes Nacionales (artculo 43 del Decreto Ley nmero
1.939). El Fisco es el representante econmico del Estado y de la colectividad en
general.9
9 Cfr. en www.juanandresorrego.cl, nuestro trabajo Acerca de la herencia yacente
y de la herencia vacante, en el Derecho chileno y comparado .
El Decreto Ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administra
cin y disposicin de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco,
en el prrafo IV, artculos 42 a 54. El primero de estos artculos dispone que los de
rechos sucesorios del Fisco se regularn por las normas de la legislacin comn (por e
nde, del Cdigo Civil) y por las especiales del aludido prrafo IV. Para estos efect
os, cualquier persona puede poner en conocimiento de la Direccin de Tierras y Bie
nes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fis
co (a sta Direccin corresponde tomar posesin, en representacin del Fisco, de todos l
os bienes que deban ingresar al patrimonio del Estado de acuerdo con el artculo 9
95 del Cdigo Civil, segn precepta el artculo 5 del Decreto Ley 1.939). La ley otorga
a quien denuncia una herencia vacante un galardn o recompensa, que puede llegar
hasta el 30% del valor lquido Sucesorio 2 Juan Andrs Orrego Acua 18
de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.10 Este galardn slo se paga cuando
los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se encuentran prescri
tos, salvo que el beneficiario rinda caucin suficiente de restitucin de lo que se
le pague en el evento de que aparezca un heredero con mejor derecho (artculo 54 d
el Decreto Ley 1.939). Cabe precisar que la Corte Suprema ha declarado en un fal
lo que el denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de la herenci
a, no pasa por este hecho a ser heredero. La denuncia de la herencia vacante deb
e hacerse ante la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales del Ministerio de Biene
s Nacionales, concretamente en la oficina de partes del citado Ministerio. Se po
ndr cargo de da y hora y se registrar en un libro de denuncias por estricto orden d
e recepcin. Las denuncias sern recibidas en las Direcciones Regionales y en las Of
icinas Provinciales de la mencionada Direccin (artculo 48 del Decreto Ley 1.939).
Se tendr como primer denunciante a quien primero presente la denuncia en los luga
res sealados, acompaando todos los datos y antecedentes en que se funden los derec
hos del Fisco sobre los bienes denunciados (artculo 49 del Decreto Ley 1.939). La
posesin efectiva de las herencias deferidas al Fisco se solicitar por la Direccin
de Tierras y Bienes Nacionales a travs de sus abogados o por el Consejo de defens
a del Estado, a requerimiento de aqulla (artculo 43 del Decreto Ley 1.939). La rec

ompensa a la que se haca referencia ser decretada una vez que los bienes hayan sid
o ingresados legal y materialmente, en forma definitiva, al patrimonio fiscal, y
se otorgar previa calificacin hecha por la Direccin acerca de la diligencia y efic
acia atinente a la cooperacin prestada por el denunciante. Ser condicin indispensab
le para tener derecho a recompensa, que los bienes manifestados en la denuncia s
ean desconocidos para el Fisco y que, a no mediar sta, no se hubieren recuperado
esos bienes (artculo 51 del Decreto Ley 1.939). Para establecer el monto de la re
compensa, los bienes races se considerarn por el avalo vigente (se trata, por ende,
del avalo fiscal; no queda claro sin embargo, si se trata del avalo vigente al ti
empo de la muerte del causante, o al tiempo en que se formule la denuncia; parec
iera ms justa la segunda opcin). En cuanto a los bienes muebles, la recompensa se
determinar atendiendo al valor producido por la enajenacin del respectivo bien o p
or la tasacin comercial que al efecto practique la Direccin de Tierras y Bienes Na
cionales, la que ser, en lo posible, coetnea con el pago (artculo 52 del Decreto Le
y). La recompensa se pagar una vez practicada la liquidacin de la masa hereditaria
, hacindose previamente la deduccin de las deudas y dems costas producidas (artculo
53 del Decreto Ley). La aludida liquidacin debe realizarse por la Direccin de Tier
ras y Bienes Nacionales, la que adoptar todas las medidas conducentes al resguard
o de la masa hereditaria, pudiendo incluso designar un depositario provisional c
uyos honorarios se pagarn con cargo al haber hereditario. Si entre los bienes her
editarios hubiere especies que por su naturaleza fueren corruptibles, o que pudi
eren sufrir deterioro o menoscabo, la Direccin podr enajenarlos en la forma ms conv
eniente, sin ms trmite, an antes de haberse concedido la posesin efectiva. En cuanto
a los bienes inmuebles hereditarios, la Direccin deber liquidarlos sin que pueda
reservar parte alguna de ellos, a ms tardar en el plazo de dos aos a contar de la
fecha en que se conceda al Fisco la posesin efectiva de la herencia (artculo 46 de
l Decreto Ley).11 Los terceros que invoquen crditos hereditarios o
10 Antes, rega esta materia el Decreto con Fuerza de Ley N 336, del ao 1953. Dicho
cuerpo legal otorgaba un galardn o recompensa que slo llegaba al 20% del valor de
los bienes que ingresaban al patrimonio fiscal. 11 Se trata por ende de un caso
de contrato de compraventa forzoso (as interpretamos la expresin deber liquidarlos ),
que la ley obliga a celebrar al Fisco. Sucesorio 2 Juan Andrs Orrego Acua 19
testamentarios que digan relacin con las herencias deferidas al Fisco, podrn hacer
los valer administrativamente mediante presentaciones que irn acompaadas de todos
los documentos que los justifiquen. Lo anterior, es sin perjuicio de las accione
s judiciales que estime procedente el interesado (artculo 45 del Decreto Ley). Po
r su parte, el artculo 18 del citado Decreto Ley, en relacin a las facultades de l
os Inspectores de Bienes Nacionales, dispone que respecto de las herencias que s
e denuncien como pertenecientes al Fisco, estos funcionarios podrn adoptar las me
didas que correspondan en resguardo del inters fiscal y requerir en representacin
del Fisco para este solo efecto, ante el Tribunal que hubiere decretado yacente
la herencia, a fin de que ste, con conocimiento de causa, ordene la confeccin de i
nventario o la prctica de otras medidas destinadas a la conservacin del acervo her
editario, con el auxilio de la fuerza pblica, si ello fuere necesario. Estas gest
iones se sujetarn a las reglas del artculo 817 y siguientes del Cdigo de Procedimie
nto Civil. Cabe consignar tambin que el Fisco, a travs del Ministerio de Bienes Na
cionales, tomar conocimiento de la existencia de una herencia no reclamada por su
s herederos o carente de los mismos, cuando ella se declara como herencia yacent
e. En efecto, La resolucin judicial que la declara, debe notificarse al Ministeri
o de Bienes Nacionales, mediante un oficio dirigido a la Direccin de Tierras y Bi
enes Nacionales. Dicha reparticin deber realizar todas las diligencias e investiga
ciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco sol
icitar la posesin efectiva de la herencia. Al efecto, dispone el artculo 44 del De
creto ley N 1.939 del ao 1977: Toda resolucin judicial que declare yacente una heren
cia deber ser comunicada de oficio por el Tribunal respectivo a la Direccin, la qu
e realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si
conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesin efectiva de dicha he
rencia. / La propia resolucin que declare yacente una herencia contendr la frase OFC
IESE A LA DIRECCIN DE TIERRAS Y BIENES NACIONALES, TRANSCRIBINDOSE NTEGRAMENTE ESTA
RESOLUCIN . - Cuanta de la asignacin. Como es obvio, a falta de herederos abintestat

o, el Fisco llevar toda la herencia. Cuando no existen otros herederos abintestat

o, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias v
acantes. Se ha discutido el fundamento que tiene esta asignacin en favor del Fisc
o. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estiman que el Estado sucede como
heredero, en las mismas condiciones que cualquier heredero abintestato. Para ot
ros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de
la herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder
soberano. Que el Fisco es heredero cuando no existen los dems asignatarios que ll
ama la ley o el testador, en su caso, se consagra, adems del art. 995, en el art.
983, que lo menciona entre los llamados a la sucesin intestada y en el art. 1250.
Tal como lo analizan Domnguez Benavente y Domnguez Aguila, la cuestin puede tener u
na gran importancia prctica, especialmente atendido lo dispuesto en el art. 157 d
el Cdigo de Derecho Internacional Privado, suscrito y ratificado por nuestro pas.
De acuerdo con esta norma se aplica a la sucesin en este caso, la ley personal de
l causante; pero si se llama al Estado como ocupante de res nullius, se aplica e
l derecho local. Por lo tanto, en Chile, a la sucesin intestada en que el Estado
es llamado como heredero, en defecto de otros , se aplica la ley personal del causa
nte (sin perjuicio de la atenuacin de este principio, en el art. 998). Sucesorio
2 Juan Andrs Orrego Acua 20
De lo dicho se concluye que el Fisco, en cuanto heredero, puede aceptar o repudi
ar la herencia. Si la acepta, goza de beneficio de inventario, de conformidad al
art. 1250. Si la repudia, se presenta un problema de inters, ya que pueden ocurr
ir dos cosas: antes que se repudie la herencia puede solicitarse la declaracin de
herencia yacente y designarse un curador de la misma, el que liquidar bienes y p
agar las deudas hereditarias, segn prescriben los arts. 1240 y siguientes; puede o
currir tambin, que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la declara
cin de herencia yacente, en cuyo evento los inmuebles sern de dominio del Estado (
art. 590) y los muebles pasarn a ser res derelictae y podrn ser adquiridos por ocu
pacin, quedando los acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no suc
eder si se toma la precaucin de optar por la primera alternativa y proceder de con
formidad con los arts. 1240 y siguientes, solucin que ciertamente resulta ser la
ms equitativa. En todo caso, no parece posible que el Fisco repudie la herencia s
i esta tiene bienes, puesto que ellos representan una eventual utilidad para el
Estado. En los dems rdenes de sucesin, el Fisco est representado en la masa heredita
ria por el impuesto de herencia que establece la Ley (salvo si la herencia, como
ocurre frecuentemente, sea declara exenta de impuesto). Asimismo, en relacin al
Fisco como heredero, la Corte Suprema ha dicho que disputada una herencia entre
el Fisco y otros herederos (colaterales), stos deben acreditar su parentesco. En
otras palabras, la sentencia exoner al Fisco de la obligacin de probar que no exis
tan otros herederos, imponiendo el peso de la prueba a quienes alegaban la exclus
in de ste como consecuencia de la existencia de herederos preferentes. CAPITULO IV
: SITUACION DEL CONYUGE QUE HA DADO MOTIVO A LA SEPARACIN JUDICIAL POR SU CULPA Y
DEL MATRIMONIO NULO 1.- Situacin del cnyuge que ha dado motivo a la separacin judi
cial de los cnyuges por su culpa. Tal como se ha indicado, el cnyuge pierde sus de
rechos en la sucesin intestada del causante, si el primero hubiere dado lugar a l
a separacin judicial por su culpa: art. 994. Recordemos que se equipara esta situ
acin a las causales de indignidad para suceder. Y es indignidad para suceder, pue
s se aplica slo a la sucesin intestada; por esta razn, no puede ser incapacidad, da
do que el otro cnyuge puede perdonar la causal, dejando al separado judicialmente
por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. Recordemos tambin que es
ta causal de indignidad se diferencia de las contempladas en el art. 968, en el
sentido que no se pierde por el cnyuge el derecho a alimentos. Cabe notar en esta
materia que la ley exige que el cnyuge haya dado lugar a la separacin judicial po
r su culpa. El art. 994 no se aplica si ha cesado la separacin judicial, reanudndo
se la vida en comn de los cnyuges (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Si sta
ha cesado de producir sus efectos antes del fallecimiento del causante, no se a
plica el artculo 994.
En todo caso, recordemos que si la separacin judicial fue decretada en virtud del
artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber in
currido cualquiera de los cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligacio

nes que les impone el matrimonio o en una violacin grave de los deberes y obligac
iones para con los hijos, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a tercer
os (o sea, a los Sucesorio 2
Juan Andrs Orrego Acua 21
herederos que sern excluidos por el cnyuge) cuando se revoque judicialmente la sen
tencia de separacin, a peticin de ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin corre
spondiente en el Registro Civil (artculo 39, inciso 1, Ley de Matrimonio Civil). 2
.- Situacin del matrimonio nulo. Para Somarriva, el cnyuge cuyo matrimonio fue anu
lado, aunque este haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato
. Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi unanimidad en la conclusin anteri
or. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no cabe discusin alguna, pues
es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede haber derechos her
editarios abintestato entre los presuntos cnyuges. Pero cabe preguntarse si acaso
el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a pesar de su
nulidad, produce iguales efectos civiles al vlido, da derechos hereditarios al cn
yuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carcter en la sucesin abintestato del
causante. Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio p
utativo supone, para producir efectos, la buena fe de los cnyuges; desde el momen
to en que esta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe
es incompatible -en opinin de Somarriva-, con la sola notificacin de la demanda d
e nulidad y con mayor razn, con la declaracin misma de nulidad del matrimonio. Deb
emos concluir entonces, afirma, que si se anul el matrimonio y aun cuando ste fuer
e nulo putativo, el cnyuge sobreviviente no tiene derechos en la sucesin abintesta
to del difunto. Sin embargo, seala Somarriva que hay un caso de excepcin que puede
dar lugar a que el cnyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga de
rechos hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, que p
ermite pedir la nulidad del matrimonio aun despus de fallecido uno de los cnyuges
si la causal es la de vnculo matrimonial no disuelto. En tal caso, el matrimonio
as anulado puede ser putativo y el ex cnyuge sobreviviente concurrir a la herencia
, pues esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que el vlido y el cnyug
e sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante, es decir,
al momento de la apertura de la sucesin. Recordemos que si era el difunto el cnyug
e bgamo, se producir la curiosa situacin de que concurrirn a la herencia dos cnyuges
sobrevivientes, quienes debern dividir por mitades sus derechos.
Rodrguez Grez agrega un matiz a la conclusin de Somarriva. Concuerda en que si el
matrimonio del causante se ha disuelto por nulidad, el cnyuge sobreviviente no te
ndr derecho alguno en la sucesin porque carece de vnculo matrimonial, que es la fue
nte de los derechos sucesorios en este caso. Si el matrimonio fuere putativo, co
n arreglo al art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, surtir efectos civiles, pero
no transforma al ex cnyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aqu el mat
iz anunciado-, si la nulidad se declara por sentencia judicial despus de muerto e
l otro cnyuge, y el matrimonio es putativo, estima Rodrguez que el sobreviviente d
ebe ser considerado heredero porque el matrimonio produjo sus efectos en el mome
nto de abrirse la sucesin. Rodrguez no comparte en este punto la afirmacin de Somar
riva, en orden a que la buena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibi
lidad de considerar al matrimonio como putativo-, al momento de notificar la dem
anda. Seala Rodrguez que la buena fe del cnyuge notificado de una demanda de nulida
d de matrimonio puede subsistir, como quiera que la sola pretensin de nulidad no
es suficiente para hacerla desaparecer. Seguramente, dice Rodrguez, el raciocinio
Juan Andrs Orrego Acua 22
de Sucesorio 2
Somarriva est inspirado en el art. 907, relativo a las prestaciones mutuas , que est
ablece que el poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibi
dos antes de la contestacin de la demanda. Pero esta norma, dice Rodrguez, slo tien
e aplicacin en aquella materia, y ni siquiera all se pierde la buena fe por la not
ificacin de la demanda, sino por la contestacin de ella.
CEDULA NUMERO 2
TEMA
1.- Principios inspiradores del Cdigo Civil. Tratamiento de cada principio a lo
largo del Cdigo.
2 Principios fundamentales del Derecho Civil y del Cdigo Civil chileno. Los princ
ipios fundamentales del Derecho Civil y del Cdigo Civil chileno se pueden ordenar

, en nuestra opinin, de conformidad a cuatro categoras: la primera tiene un carcter

general (pues se refiere a principios que operan sobre todo el Derecho Civil) y
las otras tres conciernen, de manera ms especfica, a los diversos mbitos de que se
ocupa, esencialmente, esta rama del Derecho, a saber: las personas y la familia
, los bienes y los contratos. De esta manera, identificamos un total de once pri
ncipios, aunque uno de ellos, la buena fe, se desdobla en buena fe general y bue
na fe contractual. Estos principios se desprenden tanto del Cdigo Civil como de a
lgunas de sus leyes complementarias. Son los siguientes: 1. Principios de carcter
general 1.1. La omnipotencia de la ley. 1.2. La buena fe. 1.3. La reparacin del
enriquecimiento sin causa. 1.4. La responsabilidad. 2. Principios relativos a la
s personas y la familia 2.1. La igualdad ante la ley. El Ordenamiento Jurdico
Jua
n Andrs Orrego Acua 16
2.2. Constitucin cristiana de la familia y matrimonio monogmico. 2.3. El inters sup
erior de los hijos. 2.4. Proteccin al cnyuge ms dbil. 3. Principios relativos a los
bienes 3.1. La propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza. 3.2. Mayor
proteccin a la propiedad y posesin de los bienes races. 4. Principios relativos a l
os contratos 4.1. La autonoma de la voluntad. 4.2. La buena fe contractual. A con
tinuacin, nos referiremos a cada una de estas categoras de principios y a cada uno
de los principios (y en algunos casos subprincipios) que al interior de ellas s
e encuentran. 1. Principios de carcter general. 1.1. La omnipotencia de la ley.
Este principio es consecuencia de la recepcin de A. Bello a las ideas vigentes en
su poca, que daban preeminencia a la ley, por sobre los postulados de la llamada
escuela historicista. Ello implica que la ley, desplaza a un lugar secundario a
la costumbre, entre las fuentes formales del derecho. El derecho escrito, cobra
absoluta preeminencia, por sobre el derecho consuetudinario18. Este principio e
s una directa consecuencia de la codificacin y estatalizacin del Derecho a la que ha
camos referencia. Tal principio se refleja en diversas disposiciones del CC: ? En
el art. 2, que rechaza la costumbre, salvo segn la ley; ? En el art. 3, en cuant
o slo el legislador puede interpretar una ley de un modo generalmente obligatorio
; las sentencias judiciales no sientan precedente, tienen efecto relativo; ? En
el art. 5: el CC. deja una puerta entreabierta a los jueces, en cuanto sealar al Pr
esidente de la Repblica las dudas y dificultades en la inteligencia y aplicacin de
las leyes, y de sus vacos, pero slo a modo de sugerencia; ? En el art. 8: consecu
encia fundamental del principio, en cuanto nadie puede alegar ignorancia de la l
ey, despus que ha entrado en vigencia; ? En el art. 10: los actos jurdicos que con
travienen la ley, sern, por regla general, nulos o carentes de valor (en relacin a
los arts. 1466 y 1682). 1.2. La buena fe.
18 Lo que no aconteci, sin embargo, en la esfera del derecho anglosajn, donde el d
erecho consuetudinario, y el precedente judicial, siguen jugando un rol protagnic
o en nuestros das.
Este principio se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones, sin esta
r expresado en una frmula general. La norma ms directa, interpretada a contrario s
ensu, es el inciso final del art. 44, que define el dolo como elemento del delit
o civil. En el campo El Ordenamiento Jurdico
Juan Andrs Orrego Acua 17
contractual, en todo caso, la mala fe no siempre consiste en una intencin positiv
a, pudiendo estar tambin subyacente en una actitud negligente. Bajo la denominacin
de buena fe, distinguimos dos situaciones: 1 Estar de buena fe: aqu, la buena fe
aparece como una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudic
a ilegtimamente un inters ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho. 2 Ac
tuar de buena fe: consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la conducta ne
cesaria para que se cumpla en la forma prometida la expectativa ajena. Ambos asp
ectos de la buena fe estn considerados en nuestro Derecho, segn veremos en varias
disposiciones, pudiendo concluir que la buena fe est permanentemente protegida po
r nuestro Derecho. La norma general de la buena fe como conducta, la encontramos
en el art. 1546. A su vez, en diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemp
lo: arts. 94 N 6; 658; 662; 663; 897; 1468 (norma que establece la sancin de la ma
la fe en forma ms amplia); 1814, etc. La legislacin privada parte del supuesto de
que los particulares estn y actan de buena fe en sus relaciones jurdicas. El art. 7
07 establece al respecto un principio general. Es decir, existe una presuncin gen
eral de buena fe en el mbito del derecho privado. Las presunciones de mala fe son

escasas: por ejemplo, la del ltimo inciso del art. 706, que por lo dems desaparec
e en el art. 2510 nmeros 2 y 3; 968 N 5; en el giro doloso de cheques; en el mbito
del CPC, art. 280. Desde otro punto de vista, se ha distinguido en la doctrina e
ntre la buena fe subjetiva (que se vincula con estar de buena fe) y la buena fe obj
etiva (que se relaciona con el actuar de buena fe). La primera, apunta a la conci
encia del individuo: en tal sentido, la definicin de buena fe del art. 706; la se
gunda, dice relacin con establecer ciertos estndares jurdicos (el buen padre de famil
ia, el buen comerciante) o conductas-tipos, exigindose a los individuos que despl
ieguen una conducta asimilable a dichos patrones predeterminados, de carcter obje
tivo. Revisemos, seguidamente, de qu manera se manifiestan los distintos menciona
dos. 1.2.1. Estar de buena fe: buena fe subjetiva. Algunas instituciones y norma
s en que se manifiesta: 1.2.1.1. En la posesin. ? Artculo 706 (definicin de buena f
e en materia posesoria). ? Artculo 707 (presuncin de buena fe en el poseedor). 1.2
.1.2. En las prestaciones mutuas. ? Artculo 906 (deterioros causados en la cosa p
or el poseedor). ? Artculo 913 (buena o mala fe en la percepcin de frutos y en la
realizacin de mejoras). 1.2.1.3. En la accin de peticin de herencia. ? Artculo 1267
(deterioros causados en la herencia ajena). 1.2.1.4. En el pago. ? Artculo 1576 (
pago hecho de buena fe al poseedor del crdito). 1.2.1.5. En el contrato de arrend
amiento. ? Artculo 1916 (arrendatario de cosa ajena). 1.2.1.6. En el contrato de
mutuo. ? Artculo 2202 (mutuario de cosa ajena). 1.2.1.7. En el cuasicontrato de p
ago de lo no debido. ? Artculo 2295 (acreedor que suprime o cancela el ttulo en qu
e constaba su crdito). El Ordenamiento Jurdico Juan Andrs Orrego Acua 18
? Artculo 2297 (pago de lo debido por error de derecho). 1.2.1.8. En la accin paul
iana. ? Artculo 2468 (actos o contratos en virtud de los cuales el deudor enajena
sus bienes). 1.2.2. Actuar de buena fe: buena fe objetiva. Algunas institucione
s y normas en que se manifiesta: 1.2.2.1. En los efectos de las obligaciones. ?
Artculo 1546 (los contratos deben ejecutarse de buena fe). ? Artculo 1548 (conserv
acin de la especie o cuerpo cierto que se debe). ? Artculo 1549 (el debido cuidado e
n la conservacin de la especie que se debe). 1.2.2.2. En el pago. ? Artculo 1590 (
deudor responde por daos en la cosa que debe, si acaecen por su hecho o culpa). ?
Artculo 1591 (el pago ha de ser ntegro). 1.2.2.3. En la prdida fortuita de la espe
cie o cuerpo cierto que se debe. ? Artculo 1670 (prdida fortuita de la especie que
se debe extingue la obligacin). ? Artculo 1672 (prdida fortuita de la especie que
se debe no extingue la obligacin, si el deudor se encontraba en mora). 1.2.2.4. E
n el contrato de compraventa. ? Artculo 1827 (mora del comprador en su obligacin d
e recibir la cosa comprada). ? Artculo 1858 (vicios redhibitorios). ? Artculo 1861
(vendedor que conoca los vicios redhibitorios). 1.2.3. Regla general: la buena f
e se presume: artculo 707. 1.2.4. Casos excepcionales: presunciones de mala fe. A
lgunas normas que las consagran: ? Artculo 706, inciso final (en la posesin). ? Ar
tculo 968 N 5 (indignidad para suceder por causa de muerte). ? Artculo 2510 (prescr
ipcin extraordinaria). ? Artculo 280 Cdigo de Procedimiento Civil (medidas precauto
rias). 1.3. La reparacin del enriquecimiento sin causa. Se entiende por enriqueci
miento sin causa la utilidad o enriquecimiento que obtiene una persona, sin que
una causa legal lo justifique. De ah que la ley arbitre los medios para subsanar
esta situacin, cuando ella se materializa. Algunas instituciones y normas en que
se manifiesta: 1.3.1. En la accesin: ? Artculo 658 (accesin de mueble a mueble, en
el caso de la adjuncin); ? Artculo 663 (accesin de mueble a mueble, en el caso de l
a mezcla); ? Artculo 668 (accesin de mueble a inmueble, en el caso de aquel que ed
ifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio); ? Artculo 669 (ac
cesin de mueble a inmueble, en el caso de aquel que edifica, planta o siembra con
materiales propios en suelo ajeno). 1.3.2. En las prestaciones mutuas: ? Artculo
908 (abono de las mejoras necesarias); ? Artculo 909 (abono de las mejoras tiles)
; ? Artculo 910 (posibilidad de separar los materiales empleados en una mejora til
); ? Artculo 911 (mejoras voluptuarias); ? Artculo 912 (separacin de los materiales
empleados en una mejora); ? Artculo 913 (buena o mala fe en la percepcin de fruto
s y en la realizacin de mejoras); El Ordenamiento Jurdico
Juan Andrs Orrego Acua 19
? Artculo 914 (derecho de retencin en favor del poseedor vencido); ? Artculo 915 (a
plicacin de las reglas de las prestaciones mutuas al mero tenedor de un inmueble)
. 1.3.3. En el pago y en la nulidad: ? Artculo 1578 (pago hecho a quien no tiene
la administracin de sus bienes); ? Artculo 1688 (contrato celebrado con un incapaz

). 1.3.4. En la lesin enorme de una compraventa: ? Artculo 1889 (cundo sufre lesin e
norme el vendedor y cundo el comprador); ? Artculo 1890 (opciones del comprador y
del vendedor contra quienes se pronuncia la rescisin por lesin enorme); ? Artculo 1
893 (accin del vendedor que sufri lesin enorme para demandar una suma de dinero). 1
.3.5. En el cuasicontrato de comunidad. ? Artculo 2307 (contribucin de los comuner
os al pago de las deudas). 1.3.6. En el cuasicontrato de pago de lo no debido. ?
Artculo 2295 (derecho para repetir lo pagado indebidamente); ? Artculo 2297 (se t
iene el derecho a repetir lo pagado, an cuando el pago se hiciere por error de de
recho); ? Artculo 2299 (quien da lo que no debe, no se presume que lo dona). 1.3.
7. En las normas sobre delitos y cuasidelitos. ? Artculo 2325 (el tercero civilme
nte responsable, puede repetir en contra el autor del delito o cuasidelito). Es
tan amplia la recepcin en nuestro Derecho Civil del principio de la reparacin del
enriquecimiento sin causa, que se ha credo ver en ella, una fuente adicional de o
bligacin, ms all de las cinco fuentes clsicas que sealan los arts. 1437, 2284 y 2314
(contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley). 1.4. La responsabilidad
. Es otro principio general, que no slo abarca el derecho privado, sino que es co
mn a todo el ordenamiento jurdico. La ley, como precepto emanado del Estado, lleva
aparejada una sancin por su infraccin. La ms general de las sanciones es la respon
sabilidad, la que puede implicar una pena (cuando se ha cometido un delito o cua
sidelito penal) o el resarcir los perjuicios, como sucede con la responsabilidad
civil. En materia civil, se distinguen dos campos fundamentales de responsabili
dad: ? La responsabilidad de aquellas personas que no han cumplido oportunamente
la obligacin derivada de un contrato: responsabilidad contractual; sta, en todo c
aso, es ms amplia, pues comienza en la fase precontractual (por ejemplo, la respo
nsabilidad que la ley eventualmente impone al oferente, aunque se retracte oport
unamente) y se prolonga en la fase postcontractual (por ejemplo, tratndose de la
obligacin de saneamiento de la eviccin); ? La responsabilidad de aquellas personas
que por culpa o dolo, han cometido un hecho ilcito que causa daos a terceros: res
ponsabilidad extracontractual. Cabe distinguir dos subprincipios en esta materia
: ? No debe daarse a otro. ? Si se daa a otro, la reparacin debe ser integral, esto
es, comprender, por regla general: ? La reparacin del dao material: El Ordenamient
Juan Andrs Orrego Acua 20
o Jurdico
- Dao emergente. - Lucro cesante. ? La reparacin del dao moral. Revisemos a continu
acin diversas disposiciones del Cdigo Civil que constituyen una manifestacin del pr
incipio de la responsabilidad, tanto en el mbito contractual como extracontractua
l. 1.4.1. Responsabilidad contractual. Algunas normas en que se manifiesta: ? Ar
tculo 1547 (grados de culpa de los que se responde por los deudores); ? Artculo 15
48 (cuidado de la especie o cuerpo cierto que se debe); ? Artculo 1553 (opciones
del acreedor, cuando el deudor de una obligacin de hacer se encuentra en mora); ?
Artculo 1555 (opciones del acreedor, cuando el deudor de una obligacin de no hace
r se encuentra en mora); ? Artculo 1556 (qu comprende la indemnizacin de perjuicios
); ? Artculo 1557 (desde cundo se debe indemnizacin de perjuicios); ? Artculo 1558 (
perjuicios de que se responde en caso de culpa o de dolo); ? Artculo 1559 (indemn
izacin en caso de una obligacin de dinero). Todas estas normas forman parte del Ttu
lo XII del Libro IV del Cdigo Civil, Del efecto de las obligaciones . 1.4.2. Respons
abilidad extracontractual. Algunas normas en que se manifiesta: ? Artculo 2314 (q
uien infiere dao a otro por un delito o cuasidelito, debe responder); ? Artculo 23
15 (quienes pueden exigir la reparacin del dao); ? Artculo 2316 (quienes estn obliga
dos a reparar el dao); ? Artculo 2317 (responsabilidad solidaria en la reparacin de
l dao causado por dos o ms personas); ? Artculo 2318 (el ebrio es responsable del d
ao que causa); ? Artculo 2319 (capacidad en materia extracontractual); ? Artculo 23
20 (terceros civilmente responsables); ? Artculo 2321 (responsabilidad de los pad
res por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores); ? Artculo 2322 (respons
abilidad de los patrones por los delitos o cuasidelitos de sus criados); ? Artcul
o 2323 (responsabilidad de los dueos por el dao causado por un edificio ruinoso);
? Artculo 2324 (dao causado por la ruina de un edificio proviene de un vicio de co
nstruccin); ? Artculo 2326 (responsabilidad del dueo o tenedor de un animal); ? Artc
ulo 2327 (responsabilidad del que tenga un animal fiero); ? Artculo 2328 (dao caus
ado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio); ? Artc
ulo 2329 (reparacin integral del dao). Todas estas normas forman parte del Ttulo XX

XV del Libro IV del Cdigo Civil, De los delitos y cuasidelitos . 2. Principios relat
ivos a las personas y la familia. El Ordenamiento Jurdico Juan Andrs Orrego Acua 21
2.1. La igualdad ante la ley. Tal principio tambin es una consecuencia de los pos
tulados, en la poca en que se redacta el CC. recientes, de la Revolucin Francesa,
entre ellos, el principal: todas las personas nacen iguales, en dignidad y derech
os , como reza nuestra Constitucin Poltica. Algunas instituciones y normas en que se
manifiesta en el Cdigo Civil: 2.1.1. En el ttulo preliminar: ? Artculo 33, el esta
blecer que la ley considera iguales a todos los hijos. 2.1.2. En el Libro Primer
o, acerca de las personas naturales. ? Artculo 55, al definirse a las personas na
turales; ? Artculo 57, al establecerse la igualdad entre chilenos y extranjeros,
en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles; ? Artculo 75, en cuanto
a la proteccin del que est por nacer. 2.1.3. En el Libro Tercero, en la sucesin por
causa de muerte: ? Artculo 982, al establecerse que en la sucesin intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura; ? Artculo 997, al establecerse que los ex
tranjeros son llamados de la misma manera que los chilenos, a las sucesiones abi
ntestato abiertas en nuestro pas. 2.1.4. En el Libro Cuarto, en las normas de la
prescripcin: ? Artculo 2497, al disponer que las reglas relativas a la prescripcin
se aplican igualmente a favor y en contra de todas las personas naturales capace
s y personas jurdicas de derecho pblico o de derecho privado. 2.2. Constitucin cris
tiana de la familia y matrimonio monogmico.
La familia es el pilar bsico del ordenamiento jurdico-social chileno. El matrimoni
o, a su vez, se concibe por la ley como la base principal de la familia, y se ca
racteriza por ser monogmico y tericamente, indisoluble19. Consagran lo anterior el
art. 102, que define el matrimonio y los arts. 105, 106 y siguientes, relativos
a los requisitos para contraer matrimonio. El matrimonio, adems, ha de ser enten
dido como un acto celebrado libremente entre un hombre y una mujer. El matrimoni
o da origen a la filiacin matrimonial (en todo caso, hoy la ley no discrimina a l
os hijos de filiacin no matrimonial, para los efectos sucesorios). Algunas instit
uciones y normas en que se manifiesta: 2.2.1. En la regulacin del matrimonio en e
l Cdigo Civil. ? Artculo 102 (definicin de matrimonio); ? Artculo 105 (asenso para c
ontraer matrimonio); ? Artculo 106 (capacidad para contraer matrimonio); ? Artculo
107 (quienes deben dar el asenso para el matrimonio); ? Artculo 109 (cundo se ent
iende faltar el padre o madre u otro ascendiente que debe dar el asenso);
19 El carcter indisoluble del matrimonio, a nuestro juicio, ha desaparecido con l
a promulgacin de la Ley nmero 19.947, actual Ley de Matrimonio Civil, que consagr e
l divorcio entre las causales de disolucin del contrato. No obstante lo anterior,
el legislador no modific el tenor del artculo 102 del Cdigo Civil, que alude a la
indisolubilidad del vnculo, aspecto que debiramos entender tcitamente derogado por
la Ley nmero 19.947 (ver nuestro libro Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil ,
Editorial Metropolitana, ao 2004). El Ordenamiento Jurdico Juan Andrs Orrego Acua 22
? Artculo 110 (cundo se entiende faltar el padre o madre que debe dar el asenso);
2.2.2. En la regulacin del matrimonio en la Ley de Matrimonio Civil. ? Artculo 1 (
el matrimonio entendido como la base principal de la familia); ? Artculo 2 (la fa
cultad para contraer matrimonio es un derecho esencial de la persona humana); ?
Artculo 3 (el juez debe procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin
matrimonial vlidamente contrada); ? Artculo 4 (requisitos de validez del matrimonio
); ? Artculo 5 (causales de incapacidad absoluta para contraer matrimonio); ? Artc
ulo 6 (causal de incapacidad relativa para contraer matrimonio); ? Artculo 7 (cau
sal de incapacidad relativa para contraer matrimonio); ? Artculo 8 (vicios que pu
eden afectar la voluntad de los contrayentes); ? Artculo 80 (requisitos de forma
y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin,
siempre que se trate de la unin de un hombre y una mujer). 2.3. El inters superior
de los hijos y en particular de los no emancipados. Este principio se instaur en
nuestro Derecho con la ratificacin de la Convencin Sobre los Derechos del Nio (pub
licada en el Diario Oficial de fecha 27 de septiembre de 1990), y en el Cdigo Civ
il, a consecuencia de la reforma que a sus normas introdujo la Ley nmero 19.585,
de 26 de octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en
diversos artculos, segn veremos, siendo el principal de ellos el 222. Por ello, bi

en podemos afirmar que hoy, es uno de los principios fundamentales del Cdigo Civi
l chileno. Cabe advertir que este principio no est circunscrito exclusivamente a
los hijos menores de edad, aunque la mayora de las normas que lo consagran se ref
ieren a ellos. A propsito del estudio de la historia fidedigna del establecimient
o de la Ley nmero 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, consta del Segundo Infor
me de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que
se intent restringir el tenor del artculo 3 al inters superior de los hijos menores ,
ero la Comisin rechaz la indicacin, en base a la siguiente argumentacin: La Comisin t
vo presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la mayora d
e edad libera de la obligacin de considerar el inters de los hijos al resolver las
materias de familia, dicha regla no es absoluta. En efecto, segn dispone el inci
so segundo del artculo 332 del Cdigo Civil, la obligacin de proporcionar alimentos
a los descendientes subsiste hasta los veintin aos, pero se ampla hasta los veintio
cho aos si estn estudiando una profesin u oficio, y tambin se extiende si les afecta
una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos o cuando, po
r circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsi
stencia . A su vez, el artculo 3 de la Ley nmero 19.947, Ley de Matrimonio Civil, seal
a: Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando pr
oteger siempre el inters superior de los hijos .
Por su parte, el artculo 16 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, i
ncluye entre los principios que rigen el procedimiento ante tales Juzgados: El in
ters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley tiene por obj
etivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren en el ter
ritorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas
. / El inters superior del nio, nia o adolescente son principios rectores que el ju
ez de familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del a
sunto sometido a su El Ordenamiento Jurdico Juan Andrs Orrego Acua 23
conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se considerar nio o nia a todo ser hu
mano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hast
a que cumpla los dieciocho aos de edad . Algunas instituciones y normas en que se m
anifiesta este principio son las siguientes: 2.3.1. En los bienes familiares. ?
Artculo 147 (constitucin de ciertos derechos reales sobre bienes familiares). 2.3.
2. En la filiacin. ? Artculo 201 (posesin notoria del estado civil de hijo prefiere
a las pruebas periciales de carcter biolgico); ? Artculo 222 (preocupacin fundament
al de los padres es el inters superior del hijo); ? Artculo 225 (cuidado personal
de los hijos, si los padres viven separados); ? Artculo 225-2 (criterios y circun
stancias que deben considerarse para establecer el rgimen y ejercicio del cuidado
personal); ? Artculo 226 (caso en que se confa el cuidado personal a persona dist
inta de los padres); ? Artculo 229 (relacin directa y regular que ha de tener con
el hijo, aqul de los padres que no tenga el cuidado personal); ? Artculo 229-2 (de
recho del hijo a tener una relacin directa y regular con sus abuelos); ? Artculo 2
34 (facultad de corregir a los hijos); ? Artculo 236 (derecho-deber de educar a l
os hijos); ? Artculo 242 (resoluciones judiciales acerca del cuidado personal). 2
.3.3. En la patria potestad. ? Artculo 244 (ejercicio de la patria potestad); ? A
rtculo 245 (ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados); ? Artc
ulo 254 (actos de enajenacin de bienes del hijo que deben ser autorizados por la
justicia); ? Artculo 255 (limitaciones y prohibiciones impuestas a los padres). 2
.3.4. En los alimentos. ? Artculo 321 (titulares del derecho de alimentos); ? Artc
ulo 323 (carcter congruo de los alimentos y obligacin de proporcionar enseanza bsica
, media y una profesin u oficio al hijo); ? Artculo 332 (duracin de la obligacin de
alimentos). 2.3.5. En el rgimen de participacin en los gananciales. ? Artculo 179221 (si se causa grave perjuicio de los hijos, juez puede conceder plazo para el
pago del crdito de participacin en los gananciales). 2.3.6. En la Ley de Matrimoni
o Civil. ? Artculo 3 (las materias contempladas en esta Ley deben resolverse cuid
ando proteger siempre el inters superior de los hijos); ? Artculo 21 (acuerdo regu
latorio en el caso de padres separados de hecho debe resolver todas las materias
que resguardan el inters de los hijos); ? Artculo 27 (si los padres solicitan que
se declare la separacin judicial, deben acompaar acuerdo regulatorio que resguard
e inters superior de los hijos); ? Artculo 31 (sentencia que declara separacin judi
cial de los padres, debe considerar inters superior de los hijos); ? Artculo 36 (e

l juez debe adoptar las medidas que reduzcan los efectos negativos que pudiera r
epresentar para los hijos la separacin de sus padres). 2.3.7. En la Ley sobre Tri
bunales de Familia. El Ordenamiento Jurdico
Juan Andrs Orrego Acua 24
? Artculo 16 (inters superior del nio, nia o adolescente y su derecho a ser odo, son
principios rectores para el juez de familia, al resolver el asunto sometido a su
conocimiento); ? Artculo 105 (durante el proceso de mediacin, el mediador debe ve
lar por que se tome en consideracin el principio del inters superior del nio, nia o
adolescente). 2.3.8. En la Ley sobre Adopcin de Menores. ? Artculo 1 (la adopcin ti
ene por objeto velar por el inters superior del menor adoptado). 2.4. Proteccin al
cnyuge ms dbil. Este principio de proteccin al cnyuge ms dbil se recoge en diversas
terias de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 3 de este cuerpo legal, establece
que Las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando
proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil . As, en el marc
de esta ley, opera el principio en materias tales como la necesidad de presenta
r acuerdos regulatorios, tratndose de la separacin de hecho, de la separacin judici
al, del divorcio, o de la nulidad, as como en lo concerniente a la compensacin eco
nmica a que tiene derecho el cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad.
En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil,
pues ya estaba consagrado en el Cdigo Civil. Algunas instituciones y normas en q
ue se manifiesta: 2.4.1. En los bienes familiares. ? Artculo 141 (cosas que puede
n afectarse como bienes familiares); ? Artculo 142 (autorizacin que debe dar el cny
uge no propietario, para celebrar ciertos contratos sobre bienes familiares); ?
Artculo 143 (derecho a pedir la rescisin del acto o contrato que recae en un bien
familiar, si cnyuge no propietario no lo autoriz); ? Artculo 146 (afectacin como bie
n familiar de los derechos o acciones que los cnyuges posean en una sociedad, que
a su vez es la propietaria del inmueble que sirva de residencia principal de la
familia); ? Artculo 147 (constitucin de ciertos derechos reales en favor del cnyug
e no propietario, sobre bienes familiares); ? Artculo 148 (beneficio de excusin en
materia de bienes familiares). 2.4.2. En los alimentos. ? Artculo 321 (se debe a
limentos al cnyuge); ? Artculo 330 (cnyuge tiene derecho a percibir alimentos congr
uos); ? Artculo 332 (los alimentos, en principio, se deben por toda la vida del a
limentario). ? Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Al
imenticias (procedimiento para obtener alimentos). 2.4.3. En el rgimen de socieda
d conyugal ? Artculo 1749 (actos y contratos del marido que debe autorizar la muj
er); ? Artculo 1773 (derechos preferentes de la mujer, una vez disuelta la socied
ad conyugal); ? Artculo 1777 (beneficio de emolumento de que goza la mujer). 2.4.
4. En el rgimen de participacin en los gananciales. ? Artculo 1792-20 (crdito de par
ticipacin en los gananciales no es renunciable, antes de disolverse el rgimen de p
articipacin en los gananciales); ? Artculo 1792-21 (cmo debe pagarse el crdito de pa
rticipacin en los gananciales); El Ordenamiento Jurdico
Juan Andrs Orrego Acua 25
? Artculo 1792-22 (eviccin que sufre cnyuge acreedor del crdito de participacin en lo
s gananciales); ? Artculo 1792-24 (bienes sobre los cules hacer efectivo el pago d
el crdito de participacin en los gananciales); 2.4.5. En la Ley de Matrimonio Civi
l. ? Artculo 3 (las materias contempladas en esta Ley deben resolverse cuidando p
roteger siempre el inters del cnyuge ms dbil); ? Artculo 21 (acuerdo regulatorio en e
l caso de padres separados de hecho debe resolver todas las materias que resguar
dan el inters del cnyuge ms dbil); ? Artculo 31 (sentencia que declara separacin judi
ial de los cnyuges, debe considerar inters del cnyuge ms dbil); ? Artculo 51 (matrimo
io putativo); ? Artculo 54 (violacin grave de los deberes y obligaciones matrimoni
ales faculta al cnyuge vctima de la misma, para demandar el divorcio); ? Artculo 55
(solicitud de divorcio hecha por ambos cnyuges, debe velar por intereses del cnyu
ge ms dbil; demanda de divorcio interpuesta por uno de los cnyuges no ser acogida, s
i no dado cumplimiento, en forma reiterada, a su obligacin de alimentos respecto
del cnyuge demandado); ? Artculo 61 (supuestos que permiten a uno de los cnyuges pa
ra demandar compensacin econmica, en el marco de un juicio de divorcio o de nulida
d de matrimonio); ? Artculo 62 (factores que el juez debe considerar, para determ
inar la procedencia y cuanta de la compensacin econmica); ? Artculo 64 (a falta de a
cuerdo, el juez determinar procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto);
? Artculo 65 (modalidades de pago de la compensacin econmica); ? Artculo 66 (las cu
otas en que se divida el pago de la compensacin econmica se considerarn alimentos p

ara el efecto de su cumplimiento). 3. Principios relativos a los bienes. 3.1. La

propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza. Tambin fruto de las ideas
postuladas en la Revolucin Francesa y recepcionadas por el cdigo Napolenico y despus
desarrolladas por el liberalismo poltico y econmico, asentado durante el siglo XI
X. Se consagra un amplio acceso al dominio y se concibe a la propiedad privada e
xenta de gravmenes, permitiendo una libre circulacin de la riqueza, en contraposic
in al rgimen feudal, en el cual sobre un mismo predio existan distintos titulares,
unos como dueos o seores y otros que efectivamente tenan la tenencia de la tierra y
pagaban un censo o renta a los primeros. De igual forma, en el Derecho Indiano
existan instituciones en virtud de las cules se impeda la subdivisin del dominio, es
pecialmente inmueble, como ocurra con los mayorazgos. Las normas del Cdigo Civil c
oncluyen con tal estado de cosas. Algunas instituciones y normas en que se manif
iesta: ? En el artculo 582, al definir el dominio o propiedad; ? En el artculo 745
, en la propiedad fiduciaria, al prohibir los fideicomisos sucesivos; ? En el ar
tculo 769, en el usufructo, al prohibir los usufructos sucesivos o alternativos;
El Ordenamiento Jurdico
Juan Andrs Orrego Acua 26
? En el artculo 1126, en los legados, que en principio, establece la ineficacia d
e la prohibicin de enajenar, impuesta al legatario, a menos que comprometa derech
os de terceros; ? En el artculo 1317, en la particin de bienes, al establecer que
siempre podr pedirse la particin de la comunidad; ? En el artculo 1964, en el arren
damiento, que faculta al arrendador para enajenar el bien arrendado, incluso hab
iendo estipulado con el arrendatario prohibicin de hacerlo; ? En el artculo 2031,
en el censo, que faculta al dueo de la finca gravada con un censo, para enajenarl
a; ? En el artculo 2415, en la hipoteca, que deja en claro que el dueo de la finca
hipotecada, siempre podr volver a hipotecarla o derechamente enajenarla, an habie
ndo obligado a no hacerlo. 3.2. Mayor proteccin a la propiedad y posesin de los bi
enes races.
A lo largo de todo el Cdigo Civil, constatamos una mayor proteccin que el legislad
or despliega, para cautelar los derechos que se tienen y ejercen sobre bienes in
muebles20. Se extiende tambin esta mayor proteccin, a la posesin de los inmuebles.
Los motivos que explican lo anterior, dicen relacin a factores ms bien histricos, c
onsiderando que la base de la fortuna de las personas, tradicionalmente, ha sido
la propiedad inmobiliaria (cuestin que puede resultar muy discutible, sin embarg
o, si tenemos en cuenta que hay bienes muebles extraordinariamente valiosos, com
o acontece por ejemplo con una obra de arte de un artista reputado, un equipo ci
entfico de gran complejidad o un diamante). Esta hiper- proteccin a los bienes race
s, se observa, por ejemplo, en las siguientes instituciones y disposiciones: ? L
a compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse po
r escritura pblica, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato
consensual (artculos 1443 y 1801). ? La tradicin de los inmuebles se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Races comp
etente (artculo 686). La tradicin de los bienes muebles se realiza por la entrega
material o simblica de las cosas mediante uno de los medios sealados en la ley (ar
tculo 684), significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio
. ? En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere
un plazo de 2 aos, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 aos: artculo 2
508. ? En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden dispone
r de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesin efectiva de los b
ienes dejados por el causante y se hayan practicado las inscripciones que contem
pla el artculo 688: la inscripcin del decreto judicial (si la herencia fuere testa
da o intestada abierta en el extranjero) o resolucin administrativa del Registro
Civil (si la herencia fuere intestada abierta en Chile) que confiere la posesin e
fectiva, la inscripcin especial de herencia y eventualmente de adjudicacin en la p
articin. Tratndose de los bienes muebles, la ley no exige estas diligencias.
20 Sobre el particular, ver nuestro trabajo Diferencias en los estatutos jurdicos
que rigen a los bienes muebles e inmuebles en el Derecho Chileno , publicado en la
Revista LEX ET VERITAS , nmero 1, ao 2003, Santiago, Facultad de Ciencias Jurdicas de
la Universidad Internacional SEK, pp. 55 a 74. El Ordenamiento Jurdico Juan Andrs
Orrego Acua 27
? La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades,

como la pblica subasta, previo decreto judicial (artculos 393 y 394). ? La accin r
escisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de bienes races (artcul
o 1891). ? En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matr
imonio por los cnyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mient
ras que los bienes inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A
su vez, los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras
que los bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la so
ciedad conyugal ingresan al haber propio del cnyuge -no hay diferencias entre los
muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttu
lo oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal- (artcu
los 1725, 1726 y 1732). ? En lo que respecta a las cauciones reales, se establec
en dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un b
ien mueble o inmueble (artculos 2384 y 2407). ? En materia de modos de adquirir e
l dominio, la ocupacin slo procede respecto de bienes muebles, atendido lo dispues
to en el artculo 590 del Cdigo Civil. ? En el marco de la muerte presunta, para qu
e los poseedores provisorios puedan vender los bienes muebles del desaparecido e
n pblica subasta, basta que el juez lo estime conveniente, odo el defensor de ause
ntes. Tratndose de los bienes inmuebles, para que stos puedan venderse (igual que
los muebles, slo en pblica subasta), debe haber una causa necesaria o utilidad evi
dente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o sea, en base a los ant
ecedentes que se acompaen a los autos), y con audiencia del defensor (artculo 88).
? En materia posesoria, la ley slo protege a los inmuebles mediante las acciones
posesorias (artculo 916). La posesin de los muebles slo podra recuperarse mediante
la accin publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artcu
lo 894). ? Para los efectos de la accesin de cosa mueble a cosa inmueble, la ley
considera como cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga ms (artculo
s 668 y 669). 4. Principios relativos a los contratos. 4.1. La autonoma de la vol
untad. El principio de la autonoma de la voluntad y especialmente una de sus deri
vaciones, la libertad contractual, es tambin un reconocimiento al principio de la
propiedad privada y de la libre circulacin de la riqueza. Las personas pueden ej
ecutar y celebrar los actos jurdicos que estimen convenientes, siempre que no vay
an contra la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. El autor del
acto jurdico o las partes de la convencin podrn en consecuencia dar el contenido n
egocial que deseen a sus actos jurdicos, modificar las normas establecidas para d
eterminados actos o contratos, o contratar incluso sobre materias no contenidas
en el CC. Este principio se descompone en cuatro subprincipios: 4.1.1. Principio
del consensualismo. 4.1.2. Principio de la libertad contractual. 4.1.3. Princip
io de la fuerza obligatoria del contrato. 4.1.4. Principio del efecto relativo d
e los contratos. El Ordenamiento Jurdico
Juan Andrs Orrego Acua 28
Todos ellos sern estudiados en la materia concerniente a la Teora General del Contr
ato . Algunas normas en que se manifiestan estos subprincipios: ? Artculo 12, en re
lacin a la facultad para renunciar derechos, siempre que miren al solo inters del
renunciante ? Artculo 1437, al aludir a la voluntad de la persona que se obliga,
en el marco de las fuentes de las obligaciones; ? Artculo 1443, al admitir que lo
s contratos nazcan por el solo acuerdo de las voluntades; ? Artculo 1444, relativ
o a los elementos de los actos jurdicos; ? Artculo 1545, que consagra el principio
de la ley del contrato ; ? Artculo 1450, respecto de la promesa de hecho ajeno; ? A
rtculo 1560, en el marco de la interpretacin de los contratos; ? Artculo 1810, en l
as normas de la compraventa. 4.2. La buena fe contractual. Si bien aludamos a la
buena fe como un principio de alcance general, no es menos cierto que tiene una
gran trascendencia en el mbito contractual, y por ello, creemos pertinente hablar
, de manera especfica, de la buena fe contractual . En efecto, durante todo el iter c
ontractual ha de estar presente, como principio rector, este de la buena fe. En e
fecto, se manifiesta: 4.2.1. Durante la fase precontractual. Algunas normas en q
ue se manifiesta: ? Artculo 1815, en la compraventa de cosa ajena; ? Artculo 1566,
en la redaccin de las clusulas de un contrato. 4.2.2. Al momento de contratar. Al
gunas normas en que se manifiesta: ? Artculo 1451, en cuanto a los vicios de que
puede adolecer el consentimiento; ? Artculo 1458, respecto al dolo como vicio del
consentimiento. ? Artculo 1459, en la misma materia; ? Artculo 1468, en cuanto al

que contrata a sabiendas de que el acto tiene objeto ilcito o causa ilcita; ? Artc
ulo 1683, en cuanto a la nulidad absoluta; ? Artculo 1685, en cuanto al dolo de u
n incapaz. 4.2.3. Durante la vigencia del contrato. Algunas normas en que se man
ifiesta: ? Artculo 1546, en cuando a la ejecucin del contrato. ? Artculo 1558, en l
o que respecta a la responsabilidad de quien incurre en dolo. 4.2.4. Despus de co
ncluido el contrato o fase post-contractual: por ejemplo, en cuanto a la obligac
in de no dar a conocer a terceros procedimientos comerciales, industriales, etc.,
que se conocieron a raz de un contrato, o permitir a quien ces en el arrendamient
o de un local comercial, que instale por algunos das un cartel o aviso, informand
o a su clientela acerca de nuevo domicilio; o sanear el vendedor la eviccin que s
ufra el comprador o los vicios redhibitorios que tengan las cosas objeto del con
trato.

TEMA 2.- Indemnizacin de perjuicios contractual. Requisitos de procedencia. Mora

y sus efectos. Formas de avaluacin de los perjuicios.
9.5. La indemnizacin de perjuicios.
a) Generalidades y concepto.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 22
Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor. Ordinariamente, cuando
el deudor no cumple su obligacin o la cumple imperfecta o tardamente, el acreedor
es lesionado en su patrimonio, porque se ve privado de las ventajas que le habra
reportado el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que par
a el acreedor es imposible obtener la ejecucin de la obligacin convenida, el cumpl
imiento real y efectivo de la obligacin.
En todos estos casos, la lesin que ha sufrido el patrimonio del acreedor debe ser
reparada, y ello se alcanza mediante la indemnizacin de perjuicios.
Usualmente, en los textos jurdicos o en los contratos, suele hablarse de la indem
nizacin de todos los daos y perjuicios . Aunque es cierto que se emplean ambas expres
iones como sinnimos, no es menos cierto que corrientemente se suele distinguir en
tre unos y otros. El Cdigo Civil alude a los daos en el artculo 1556 y a los perjuici
s en el artculo 1558, aunque sin definirlos. En el artculo 1556, la voz daos , se vinc
la con el dao emergente , mientras que la frase lucro cesante , podra asociarse ms bie
on los perjuicios . El artculo 1558 no se refiere a los daos , sino slo a los perjuic
n cambio, en las reglas del ttulo XXXV del Libro IV, De los delitos y cuasidelitos ,
artculos 2314 a 2334, se emplea la palabra dao o la expresin daos en los artculos
2315, 2316, 2318, 2319, 2323, 2324, 2325, 2326, 2327, 2328, 2329, 2330, 2331, 23
32, 2333, mientras que la palabra perjuicios slo aparece en el artculo 2317. Algunos
afirman que los daos tienen una carcter ms directo, mientras que los perjuicios se
ran tambin daos, pero en cierta medida indirectos, o derivados de los daos. Se dice
tambin que los daos corresponden al menoscabo efectivamente sufrido por una person
a (dao emergente), mientras que los perjuicios corresponderan a la ganancia que no
se obtiene como consecuencia del dao. Ese es el enfoque del Cdigo Civil Federal d
e Mxico, en sus artculos 2107 a 2110, que reproducimos: Artculo 2107.- La responsabi
lidad de que se trata en este Ttulo, adems de importar la devolucin de la cosa o su
precio, o la de entrambos, en su caso, importar la reparacin de los daos y la inde
mnizacin de los perjuicios. Artculo 2108.- Se entiende por dao la prdida o menoscabo
sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligacin. Artculo 2
109.- Se reputa perjuicio la privacin de cualquiera ganancia lcita, que debiera ha
berse obtenido con el cumplimiento de la obligacin. Artculo 2110.- Los daos y perju
icios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de
la obligacin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse .
No existiendo en nuestro Cdigo definicin legal, debemos recurrir al sentido natura
l y obvio de las palabras, expresado en el Diccionario de la Lengua Espaola. ste,
define el dao emergente como el valor de la prdida sufrida o de los bienes destruidos
o perjudicados , mientras que por daos y perjuicios se entiende la compensacin que se
exige a quien ha causado un dao, para reparar este . Por su parte, perjuicio se defin
e como el detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa y tam
bin como la indemnizacin que se ha de pagar por este detrimento .
Queda claro, entonces, que la secuencia sera, en la esfera contractual: celebracin

del contrato . conducta ilcita . daos . perjuicios . indemnizacin. Ser a partir de

los daos causados por una conducta ilcita, que el afectado, al deducir su demanda,
reclame la reparacin pertinente, a partir de la cuantificacin de los perjuicios q
ue habr hecho en su accin (lo que, por supuesto, queda sujeto al control judicial,
al fijar en definitiva la indemnizacin pertinente). Esta secuencia se recoge en
una sentencia de la
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 23
Corte Suprema de Colombia, en la que se expresa: El dao, considerado en s mismo, es
la lesin, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasion
ado a una persona en su cuerpo, en su espritu o en su patrimonio [mientras que] e
l perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del dao; y
la indemnizacin es el resarcimiento, la reparacin, la satisfaccin o pago del perjui
cio que el dao ocasion .22
Considerando lo expuesto, Juan Carlos Henao seala que el dao es la causa de la repa
racin y la reparacin es la finalidad ltima de la responsabilidad civil ( ) se plantea
con claridad una relacin de causalidad entre el dao como hecho, como atentado mate
rial sobre una cosa, como lesin- y el perjuicio menoscabo patrimonial que resulta
del dao, consecuencia del dao sobre la vctima .23
De esta manera, cuando nuestro Cdigo emplea la expresin indemnizacin de perjuicios , l
o hace correctamente, pues lo que en definitiva se indemniza son los perjuicios , d
eterminados a consecuencia de la produccin de un dao.
Puede definirse la indemnizacin de perjuicios, en el mbito contractual, como el de
recho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de di
nero equivalente a la ventaja o beneficio que le habra procurado el cumplimiento n
tegro y oportuno de la obligacin. Por ello, se habla de cumplimiento por equivale
ncia, en oposicin al cumplimiento por naturaleza, que corresponde a lo originalme
nte pactado.
Dos son los fundamentos de este derecho:
1 Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exi
gir una reparacin.
2 El que contraviene una obligacin recibe una sancin por la ley.
Aunque la ley no lo ha dicho, los perjuicios se indemnizan en dinero. Este es un
principio que no est consagrado en la ley, pero que est uniformemente aceptado en
la prctica y en la jurisprudencia.
b) Clases de indemnizacin.
La indemnizacin de perjuicios, de acuerdo al artculo 1556, procede en tres casos:
cuando el deudor no cumple su obligacin; cuando la cumple imperfectamente; y cuan
do ha retardado su cumplimiento.
Se desprende de lo anterior que la indemnizacin de perjuicios se divide en dos cl
ases: COMPENSATORIA y MORATORIA. Es compensatoria en los dos primeros casos; es
moratoria en el ltimo.
b.1) Indemnizacin compensatoria.
La indemnizacin compensatoria puede definirse como la cantidad de dinero que el a
creedor tiene derecho a exigir del deudor, cuando ste no cumple su obligacin o la
cumple slo en parte.
22 Rueda Prada, Diana, La indemnizacin de los perjuicios extrapatrimoniales en la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo en Colombia, Tesis de Maestra (con nf
asis en Derecho Pblico), Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Bog
ot, 2014, p. 23 (disponible en la web, consultada en noviembre de 2015).
23 Citado por Rueda Prada, Diana, ob. cit., p. 24.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 24
Se llama compensatoria precisamente porque viene a compensar los perjuicios que
el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial d
e la obligacin.
Respecto a la indemnizacin compensatoria, cabe formular dos preguntas:
1. Puede el acreedor pedir INDISTINTAMENTE el cumplimiento de la obligacin o la in
demnizacin de perjuicios compensatoria? Puede elegir una u otra, o la indemnizacin
compensatoria slo procede cuando la obligacin es ya imposible de cumplir?
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna
para responder, atendido lo dispuesto en los artculos 1553 y 1555: dichos artculo

s autorizan al acreedor para demandar, a eleccin suya, el cumplimiento de la obli

gacin o la indemnizacin de perjuicios. As concluye Alessandri.24 Con todo, habra que
formular algunas prevenciones:
a. Para algunos, la cuestin sera discutible, tratndose de los contratos bilaterales
, pues el artculo 1489 no admitira la posibilidad de demandar directamente indemni
zacin de perjuicios. Pero podra responderse sealando que la norma del artculo 1489 d
ebe armonizarse con lo dispuesto en los artculos 1553 y 1555, que s lo permiten.25
As se admite en algunos fallos recientes de la Corte Suprema, sobre la base de q
ue el contrato ya expir, aunque su cumplimiento fue imperfecto.26
24 Alessandri Rodrguez, Arturo, Teora de las Obligaciones, ob. cit., p. 76.
25 Cfr. el trabajo de Lpez Daz, Patricia Vernica, La indemnizacin compensatoria por i
ncumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autnomo en el Derecho civ
il chileno , en Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, diciembre 2010, pp. 65-11
3 (disponible en la web). En l, la autora seala los argumentos de la tesis tradicio
nal , que exige demandar indemnizacin como complementaria de la accin de cumplimient
o o de la accin resolutoria, y los argumentos de la doctrina moderna , a la cual adh
iere, que postula la autonoma de la accin indemnizatoria.
26 Sentencia de la Corte Suprema de 18 de noviembre de 2014, autos Rol N 17.108-2
013. En la causa, un total de 59 personas demandaron a la Corporacin Santo Toms, s
ostenedora del Instituto Profesional Santo Toms, ante el 1 Juzgado Civil de Valdiv
ia. Los demandantes cursaron en dicho instituto las carreras de Tcnico Perito For
ense e Investigacin Criminalstica, pero en definitiva ellas carecan del campo ocupa
cional ofrecido por la publicidad del Instituto. Se dedujo entonces demanda de i
ndemnizacin de perjuicios en sede contractual, por el incumplimiento de las oblig
aciones contradas por el citado Instituto, emanadas del contrato de prestacin de s
ervicios educacionales suscrito con los demandantes. El incumplimiento consisti e
n la falta de campo laboral ofrecido para dichas carreras, adems de una deficient
e calidad de la formacin impartida. La demanda fue rechazada en todas sus partes,
en primera instancia. La Corte de Valdivia, revoc sin embargo el fallo, dando lu
gar a la demanda a favor de 54 de los demandantes. La demandada, al recurrir de
casacin en el fondo, sostuvo que el fallo impugnado infringe el artculo 1489 inciso
2 del Cdigo Civil, por cuanto la doctrina y la jurisprudencia han entendido que l
a accin de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad contractual es siempre a
ccesoria a una accin principal de cumplimiento forzado o resolucin de contrato. Ci
ta al respecto el fallo dictado por esta Corte Suprema con fecha 22 de septiembr
e de 2008, en el Rol 1782-2007. Indica que en la especie, los demandantes ejerci
eron la accin de indemnizacin de manera principal y directa, sin asociarla al cump
limiento o resolucin del contrato, siendo acogida por el fallo censurado, a pesar
de ser legalmente improcedente . Tal argumentacin, sin embargo, fue desestimada po
r la sentencia de la Corte Suprema, que expresa al efecto, haciendo suyo el argu
mento del fallo impugnado: En cuanto al acogimiento de la accin, expresan los juec
es del fondo, primero que no hay inconveniente en ejercer la accin indemnizatoria
de manera independiente al cumplimiento o resolucin del contrato, por cuanto no
se requiere que el contrato est vigente al momento de hacerse valer la responsabi
lidad contractual y adems, jurisprudencia reciente de la Corte Suprema reconoce e
l carcter autnomo de la accin indemnizatoria (rol 3325-2012 y rol 5898-2012), aband
onando la interpretacin tradicional del artculo 1489 del Cdigo Civil. Por otra part
e, mal podran los demandantes haber demandado la resolucin de contratos que ya no
se encontraban vigentes ni menos an el cumplimiento forzado de los mismos, pues n
o tenan ningn inters en perseverar el ellos . Con todo, hubo un voto
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 25
b. Tratndose de las obligaciones de no hacer, el artculo 1555 autoriza demandar di
rectamente indemnizacin de perjuicios, cuando no puede deshacerse lo hecho . Por tan
to, si el acreedor demanda la indemnizacin, el juez deber constatar en la causa, q
ue la contravencin a la obligacin no puede ser reversada.
La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relacin a las cuales la
ley nada ha dicho. Al efecto, creemos que debiera distinguirse segn si se trata d
e un contrato bilateral o unilateral:
a. En el caso de los contratos bilaterales, habra que subdistinguir, segn si an es
posible cumplir lo pactado, o si ello ya no es posible, por haber expirado el co

ntrato con su cumplimiento, aunque imperfecto. Entonces:

a.1. Si el contrato no ha expirado y an es posible cumplir con sus obligaciones,
la doctrina mayoritaria postula que el acreedor de obligacin de dar no puede exig
ir indistintamente cualquiera de las dos cosas, es decir, la obligacin principal
o la indemnizacin de perjuicios. El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cump
limiento de la obligacin o, alternativamente, la resolucin del contrato, y adems, i
ndemnizacin de perjuicios (slo moratoria, si lo que demanda es el cumplimiento del
contrato, y la indemnizacin compensatoria y moratoria, si lo que demanda es la r
esolucin del contrato). As se desprende, por lo dems, del artculo 1489 del Cdigo Civi
l, aplicable, como sabemos, a los contratos bilaterales. Si aceptramos una conclu
sin distinta, habra que concluir tambin que las obligaciones son alternativas y que
la eleccin es del acreedor, lo que contraviene la regla general acerca de que el
tipo normal de obligacin es la pura y simple. As las cosas, la secuencia lgica ser:
i) incumplimiento . resolucin . indemnizacin compensatoria y moratoria; o, ii) i)
incumplimiento . cumplimiento forzado . indemnizacin moratoria. De esta forma, s
e afirma que mal podra condenarse al demandado a pagar indemnizacin compensatoria,
si previamente no se ha declarado resuelto el contrato. En un caso, sin embargo
, tratndose de las obligaciones de dar, el acreedor puede pedir indistintamente e
l cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria: si s
e estipul clusula penal, una vez que el deudor se encuentra en mora, el acreedor t
iene el derecho alternativo de demandar indistintamente el cumplimiento de la obli
gacin o la pena (artculo 1537, parte inicial).
a.2. Si el contrato ya expir o no es posible su cumplimiento, porque la prestacin
fue ejecutada, aunque de manera imperfecta, una doctrina reciente, que varias se
ntencias admiten, plantea que es admisible demandar de manera directa indemnizac
in de perjuicios, aunque no se demande ni el cumplimiento ni la resolucin de lo pa
ctado. As, por ejemplo, cuando el vendedor entreg los bienes objeto de la comprave
nta, pero stos
disidente, en los siguientes trminos: Se previene que el Ministro Sr. Patricio Val
ds Aldunate concurre con su voto favorable a la adopcin del acuerdo en virtud del
cual se acoge el recurso de casacin en el fondo, teniendo adems presente que los j
ueces del fondo efectivamente infringieron el artculo 1489 del Cdigo Civil, en cua
nto sostienen que no es necesaria una accin de sustento de la de indemnizacin de p
erjuicios en materia de responsabilidad civil contractual, pues como lo revela i
nequvocamente el precepto legal en referencia, la contraparte de aquella que infr
ingi la obligacin contrada en el contrato bilateral puede, a su arbitrio, persevera
r en el contrato o desistirse del mismo, entablando para ambos casos la accin per
tinente que sirve de apoyo a la de indemnizacin de perjuicios, y no directamente
esta ltima. Por otra parte, el texto del artculo 1553 del mismo cuerpo legal revel
a que los derechos que concede al acreedor de la obligacin de hacer son conciliab
les con que haya optado por perseverar en el contrato o desistirse de l, como lo
seala el artculo 1489, lo que refleja que este ltimo artculo no se circunscribe o re
stringe a las obligaciones de dar sino que tambin a las de hacer, por lo que en c
aso de incumplimiento de estas ltimas el acreedor puede demandar la resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicios .
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 26
adolecan de defectos que finalmente le ocasionaron un perjuicio al comprador. En
tal caso, la Corte Suprema ha concluido que el comprador no slo dispona de la accin
redhibitoria, sino que tambin de la accin indemnizatoria, de conformidad a las re
glas generales (cuestin relevante, atendido el breve plazo de prescripcin de la pr
imera en comparacin con el plazo contemplado para la segunda).27
27 Sentencia de la Corte Suprema de 31 de octubre de 2012, autos Rol N 3.325-12.
En la causa, la sociedad Zorin S.A. demand a la Compaa Siderrgica Huachipato S.A. ,
secuencia del incumplimiento de la compraventa celebrada entre las partes. En vi
rtud de este contrato, la primera compr a la segunda 1.500 toneladas de rollizos
laminados en desuso, que deban tener determinada composicin qumica, particularmente
de nquel. La vendedora entreg los rollizos, pero se acredit que ellos no contenan l
a cantidad de nquel que se haba estipulado, lo que a su vez frustr una exportacin de
los mismos que la compradora haba convenido a los Estados Unidos de Amrica. Expre
sa la sentencia Que la actora ha pedido ser indemnizada de perjuicios, como efect

o y consecuencia de dicho incumplimiento, pero no reclam la resolucin contractual,

derivada del artculo 1489, o la especial que la doctrina y jurisprudencia ha ent
endido asociada a la accin redhibitoria contenida en los artculos 1857 y siguiente
s del Cdigo Civil ( ) que el referido incumplimiento, como se ha dicho, consistira e
n que la demandada habra entregado una cosa distinta a la convenida, lo que habra
causado dao a la compradora, fundamentalmente al haber visto frustrado un negocio
de venta de los mismos productos a los Estados Unidos de Norteamrica (sic), con
la consiguiente prdida de la utilidad que tal negocio le habra reportado ( ) Que est
a Corte ha llegado a la conviccin que los rodillos no tenan la composicin qumica que
se haba convenido ( ) Que en consecuencia, debe dilucidarse si efectivamente esta
circunstancia plantea un caso de incumplimiento contractual que dara derecho a la
compradora a ser indemnizada. Para resolver esta cuestin, es preciso determinar
si la obligacin de entrega que el vendedor asume, en virtud del contrato de compr
aventa, se satisface con la mera entrega fsica de la cosa comprada, que en este c
aso no hay duda de que efectivamente ocurri, pues las partes no han discrepado so
bre este hecho, o por el contrario es imprescindible que el bien entregado rena l
as calidades que se haban ofrecido y que las partes haban convenido. Sobre este pu
nto, esta Corte entiende que, en una compraventa de estas caractersticas, el hech
o de que la cosa no rena las caractersticas o cualidades ofrecidas no apareciendo q
ue se trata de una cosa comprada a la vista, de acuerdo con los artculos 133 y 13
4 del Cdigo de Comercio- configura un incumplimiento del vendedor, quien no ha cu
mplido cabalmente con la obligacin de entrega, conforme con los artculos 1828, 156
8 y 1569 del Cdigo Civil. La cosa que ha entregado el vendedor es distinta a la c
omprada, lo que permite calificar a este hecho de un cumplimiento imperfecto, co
nforme con el artculo 1556 del Cdigo Civil ( ) Una vez establecido que efectivamente
ha existido un incumplimiento del contrato, corresponde determinar si la actora
ha podido ejercer la accin indemnizatoria, como lo ha hecho, prescindiendo de lo
que disponen los artculos 1489 y 1826 del Cdigo Civil, que parecen indicar que ta
l accin no es autnoma, sino que debe siempre ir acompaada sea de la peticin de resol
ucin contractual o bien de la exigencia de cumplimiento del contrato. Como ya ha
resuelto esta Corte en otras oportunidades, y siguiendo una moderna tendencia do
ctrinal (Rol 3.341-012), se estima que, en este caso, la demandante ha podido pl
antear su demanda de responsabilidad civil contractual, sin asociarla a la resol
ucin del contrato, pues, la entrega material de los rodillos est cumplida y parte
de ellos fueron cortados ( ) Que, en todo caso, una demanda de daos y perjuicios en
los trminos que se han descrito, debe ser considerada como parte de lo que el ve
ndedor debe en cumplimiento del contrato , de acuerdo con los trminos del artculo 148
9 del Cdigo Civil. En efecto, conforme con el artculo 1591, el pago total de la deu
da comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban . Dado que en este
juicio se pretenden indemnizaciones derivadas de un incumplimiento contractual,
asociadas a una entrega imperfecta de la cosa vendida, debe entenderse que el a
creedor est ejerciendo una accin de cumplimiento contractual, para ser debidamente
pagado por el deudor, aunque la accin est reducida a las indemnizaciones que el a
ctor estima que la sociedad demandada le adeuda por incumplimiento del contrato
( ) Respecto del rubro que se ha demandado por lucro cesante ( ) se puede concluir q
ue efectivamente la demandante vio frustrado un negocio de venta de rodillos con
la empresa Triorient INC, de Los Estados Unidos de Norteamrica (sic), por un tot
al de facturacin de US$330.000.- Este negocio no prosper, porque los rodillos en c
uestin carecan de la composicin de Nquel requerido por la compaa norteamericana. De a
uerdo con estos antecedentes, y con la declaracin del demandante en su escrito de
demanda, la utilidad que deba arrojar este negocio a la fecha de presentacin de l
a demanda era de $114.000.000.-, monto que estima perfectamente como beneficio o
utilidad del negocio y, por lo mismo, se conceder una indemnizacin por
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 27
b. Si se trata de los contratos unilaterales, no existe impedimento para que el
acreedor demande directamente indemnizacin de perjuicios, tanto compensatoria cua
ndo moratoria. Ello, por dos razones:
b.1. Porque el artculo 1489, que plantea la eleccin entre resolucin y cumplimiento,
alude slo a los contratos bilaterales.
b.2. Porque la resolucin en general, y la condicin resolutoria tcita en particular,

no se aplican a esta clase de contratos. En efecto, tratndose de los contratos u

nilaterales, opera el trmino del contrato, y no la resolucin, pues resulta imposible
que las partes se retrotraigan al estado anterior al de la celebracin del contra
to.
2. Puede el acreedor pedir CONJUNTAMENTE el cumplimiento de la obligacin y el pago
de la indemnizacin compensatoria?
En principio, ello no es posible. En efecto, cuando opera la indemnizacin compens
atoria, la obligacin infringida subsiste, pero vara de objeto: la cosa debida se s
ustituye por la indemnizacin de perjuicios. Por ende, si pudiere el acreedor exig
ir ambas cosas (lo debido y la indemnizacin de perjuicios compensatoria), estaramo
s ante un cumplimiento doble de la obligacin, lo que implicara enriquecimiento ilci
to para una de las partes: artculo 1537.
Excepcionalmente, puede hacerlo en los siguientes casos:
2.1. Cuando en la clusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la p
ena no se entiende extinguida la obligacin principal (artculos 1537 y 1543).
2.2. En la transaccin (artculo 2463).
Como conclusiones respecto de la indemnizacin compensatoria:
1. S admite la ley, en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir indistint
amente el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios (con las dos
prevenciones formuladas)
2. Tratndose de contratos bilaterales, no admite la ley, en las obligaciones de d
ar, por regla general, el pedir indistintamente la resolucin o el cumplimiento de l
a obligacin o la indemnizacin, salvo en la excepcin legal (clusula penal, cuando el
deudor est en mora, artculo 1537, parte inicial, interpretada a contrario sensu).
Pero a dicha excepcin prevista en la ley, la jurisprudencia reciente suma los cas
os en que el contrato ya no puede cumplirse o se haya cumplido, aunque de manera
imperfecta.
3. Si se trata de contratos unilaterales que originan obligaciones de dar, no ex
iste inconveniente para demandar directamente indemnizacin de perjuicios compensa
torios o el cumplimiento de lo pactado.
4. No admite, por regla general, acumulacin de la obligacin y de la indemnizacin, n
o pueden pedirse conjuntamente , salvo en los mencionados casos excepcionales (clusu
la penal y transaccin).
b.2) Indemnizacin moratoria.
La indemnizacin de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el acreedor
puede exigir del deudor cuando ste no cumple oportunamente su obligacin.
La indemnizacin moratoria representa el beneficio que le habra reportado al acreed
or el cumplimiento oportuno de la obligacin por parte del deudor. Subsiste el obj
eto
este rubro, ms los reajustes e intereses corrientes para operaciones no reajustab
les, desde el da de presentacin de la demanda hasta el da del pago efectivo .
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 28
principal de la obligacin, pero el acreedor lo obtiene tardamente. Ello permite, a
diferencia de la indemnizacin compensatoria, que la indemnizacin moratoria pueda
ACUMULARSE con la obligacin principal, porque no reemplaza o sustituye el objeto
de la obligacin, sino que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habra
obtenido de cumplirse oportunamente la obligacin. La acumulacin puede operar con
el cumplimiento de la obligacin principal o a una indemnizacin de perjuicios compe
nsatoria.
El artculo 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligacin y la pena, cu
ando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo : aqu, se permite acu
mular una indemnizacin moratoria al cumplimiento de la obligacin.
El artculo 1672 establece que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto: el deudor debe el precio de la cosa e indemnizacin
moratoria. Aqu, se permite acumular una indemnizacin moratoria a una indemnizacin
compensatoria.
c) Requisitos de la indemnizacin de perjuicios.
Sea la indemnizacin compensatoria o moratoria, para que el acreedor tenga derecho
a exigirla deben concurrir los siguientes requisitos, segn Alessandri28:
c.1) Que haya infraccin de la obligacin.

c.2) Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor.

c.3) Que el deudor se encuentre en mora.
c.4) Que la infraccin de la obligacin origine un perjuicio al acreedor
c.5) Que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicio
s.
c.6) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad.
c.1) Que haya infraccin de la obligacin.
Habr infraccin en los tres casos del artculo 1556:
1 La obligacin deja de cumplirse ntegramente.
2 La obligacin slo se cumple parcialmente.
3 La obligacin se cumple tardamente.
c.2) Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor.
Ello acontecer cuando el incumplimiento es el resultado del dolo, de la culpa o d
e un hecho del deudor.
El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple deliberadamente la obliga
cin.
El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia.
Existe un simple hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni culpa, el deudor es
autor de un hecho causa del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el
acreedor. As, por ejemplo, fallece el deudor que tena en su poder ciertos bienes,
en calidad de comodatario. Su heredero (ahora el deudor ), creyendo que tales bien
es le pertenecan al
28 Alessandri Rodrguez, Arturo, Derecho Civil. Teora de las Obligaciones, Editoria
l Jurdica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, 1988, p. 78.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 29
causante, los destruye o los enajena a un tercero que despus es inubicable (artcul
o 2187). El cumplimiento de la obligacin de restituir la cosa al comodante se ha
hecho imposible, por un hecho del deudor (el heredero del comodatario), quien de
buena fe, crea ser propietario de las especies que se deban al comodante29. En el
caso planteado, cabe tener presente el artculo 898, en materia de accin reivindic
atoria: La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la
restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se
haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era
ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio. / El reivindicador que recibe del
enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la e
najenacin.
No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho completamente extr
ao al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuerza mayor.
* El caso fortuito.
+ Definicin: artculo 45. Imprevisto a que no es posible resistir .
Se discute en la doctrina sobre qu diferencias existiran entre el caso fortuito y
la fuerza mayor. Generalmente, se llama caso fortuito a los fenmenos que son obra
de la naturaleza (por ejemplo, un terremoto que impide al deudor presentarse en
el lugar convenido a cumplir con su obligacin), y fuerza mayor a los hechos del
hombre que imposibilitan al deudor para cumplir su obligacin (por ejemplo, un act
o de la autoridad poltica, que ordena cerrar las carreteras de salida de una ciud
ad en la que reside el deudor).30 Esta distincin carece de importancia en nuestro
Derecho, donde se las concibe como sinnimos. Con todo, Rodrguez Grez advierte que
siendo la fuerza mayor una coaccin de la voluntad de un individuo que, por imper
io del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la autoridad dispone,
el afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo, interponiend
o un recurso de proteccin) que eventualmente le permitan impugnar el acto de la a
utoridad. En cambio, tratndose de un caso fortuito, el afectado claramente no tie
ne ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza. De esta manera, conc
luye Rodrguez Grez, la fuerza mayor tiene un sentido jurdico , mientras que el caso f
ortuito tiene un sentido natural .31
+ Requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito:
1 Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor. Por eso,
si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si sobreviene cuando ste
estaba en mora, ya no le exime de responsabilidad, porque en tales eventos, el d

eudor ya no es totalmente ajeno a la produccin del hecho que lo constituye.

29 Un ejemplo similar cita Ramn Meza Barros, propuesto por Baudry-Lacantinerie: e
l causante haba vendido un bien y su heredero, ignorante de la venta, lo vende nu
evamente y entrega a un tercero; De las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, sexta edicin, 1979, p. 260.
30 Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pgs. 80 y 81. Curiosamente, para Ren Ramo
s Pazos, la situacin es inversa, o sea, hay caso fortuito cuando el hecho que imp
osibilita el cumplimiento proviene del hombre, y fuerza mayor cuando el hecho pr
oviene de la naturaleza: De las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiag
o, 1999, p. 258.
31 Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Ju
rdica de Chile, 1999, pp. 436-438.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 30
2 Que se trate de un hecho imprevisto: que se trate de un hecho que dentro de los
clculos ordinarios o normales, no se haya podido prever.
3 Que se trate de un hecho insuperable: es decir, que el deudor, dentro de los me
dios de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si se trata de un hecho que hace
ms difcil el cumplimiento de la obligacin, si hace ms oneroso el cumplimiento pero q
ue no lo impide, no hay caso fortuito.
Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una cuestin que queda
entregada al criterio de los Tribunales.
+ Efectos del caso fortuito.
El deudor queda exento de responsabilidad: art. 1547, inc. 2.
Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se
torna imposible, se extingue la obligacin ( a lo imposible, nadie est obligado ).
Pero si el hecho slo crea una imposibilidad temporal, slo se justifica una posterg
acin en el cumplimiento de la obligacin. Tal tardanza sin embargo, por no ser impu
table al deudor, no dar derecho al acreedor para exigir indemnizacin moratoria: ar
tculo 1558, 2.
+ Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito:
1 Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipulndose expresamente. Es
ta estipulacin est autorizada por la ley, en el inciso final del artculo 1547 y en
el artculo 1673. Estamos ante una consecuencia del artculo 1545. La clusula es una
especie de seguro, por la que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con
respecto al acreedor.
2 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor: falta aqu uno de los re
quisitos del caso fortuito, que el hecho provenga de una causa enteramente ajena
al deudor ( nadie puede aprovecharse de su propia culpa ). Artculos 1547 inc. 2; 1590
inc. 1; y 1672 del Cdigo Civil.
3 Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, porque la mora i
mplica la idea de culpa. En todo caso, si el caso fortuito igual habra sobrevenid
o estando la cosa en poder del acreedor, se aminora la responsabilidad del deudo
r: slo responde de indemnizacin moratoria (artculo 1672). As, por ejemplo, cuando el
deudor de una especie o cuerpo cierto y el acreedor de la misma estn domiciliado
s en un mismo sector de la ciudad, que resulta inundado por la crecida de un ro c
ercano, destruyndose la cosa que el primero deba entregar al segundo. Si dicha cos
a se hubiere entregado oportunamente, la cosa igualmente se habra destruido al en
contrarse en el domicilio del acreedor.
4 Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor: artculo 1547 inciso fina
l. Por ejemplo:
. Artculo 1676, que dispone: Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le se
r permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor .
. Encontramos otros casos en el contrato de mandato, artculos 2152 (cuando por un
pacto especial, el mandatario tom sobre s la solvencia de los deudores y todas la
s incertidumbres y embarazos del cobro: aunque en este caso hay pacto, es la ley
la que agrega a continuacin que en tal caso, son de cuenta del mandatario hasta l
os casos fortuitos y la fuerza mayor ); y 2153 (respecto de las especies metlicas q
ue el mandatario
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 31

tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, perecen para el mandatario

aun por fuerza mayor o caso fortuito ).32
. Otro caso se contempla en el artculo 2427 del Cdigo Civil, respecto de la prdida
o deterioro que pudiere experimentar la finca hipotecada. Ser indiferente que la
prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del
propietario. An en el primer caso, responder el dueo de la finca hipotecada.
. Tambin se contempla un caso en el artculo 1267 del Cdigo Civil, respecto del que
ha ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del d
eterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero resp
onde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren p
or caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusin se impone porque el art. 906, en
las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe slo resp
onde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo di
stingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la herencia de m
ala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. L
a ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si
la ley no distingue, mal puede el intrprete hacerlo.33 34
5 Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms pe
rsonas por obligaciones distintas: artculo 1550. Se sanciona aqu la mala fe del de
udor.
6 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deud
or (artculo 1486 inc. 1 y artculo 1820). En este caso, no nace el contrato y el deu
dor nada podr exigir al otro contratante.
En realidad, en el segundo y tercer caso no hay caso fortuito, no concurren todo
s los requisitos necesarios para ello.
+ Prueba del caso fortuito.
Corresponde al deudor, a quien lo alega: artculo 1547, 3.
Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus probandi
del artculo 1698. Insiste el legislador, en el mismo sentido, en el artculo 1674.
De tal forma, probada que sea la existencia de la obligacin por el acreedor, corr
esponder al deudor acreditar que sta se extingui por caso fortuito.
* La culpa.
+ Concepto.
Es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin (culpa c
ontractual) o en la ejecucin de un hecho cualquiera (culpa extracontractual).
32 En el primero de estos casos del mandato, nos parece dudoso que realmente nos
encontremos ante un contrato de esta ndole, si consideramos que el artculo 2116,
al definirlo, seala que el mandatario, al ejecutar la gestin que se le ha confiado
, ha de hacerlo por cuenta y riesgo del mandante, lo que no acontece en la hiptesis
previstas en el artculos 2152. En el segundo de estos casos, contemplado en el a
rtculo 2153, la norma se explica, pues el mandatario que recibe el dinero con la
facultad de usarlo, se hace dueo de l, operando una hiptesis de depsito irregular . Si
dicho dinero se pierde, cabe aplicar el aforismo las cosas perecen para su dueo . La
prdida la tendr que soportar el mandatario entonces.
33 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 2009, sptima edicin actualizada, Tomo II, pp. 520 y 521.
34 Rodrguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Prdida, defensa y pag
o de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Particin, Santiago de Chile, Ed
itorial Jurdica de Chile, 1994, Volumen 2, pp. 109 y 110.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 32
+ Culpa contractual y extracontractual.
Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos entre una u ot
ra clase de culpa.
La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones, la
que proviene de un vnculo establecido con anterioridad, y consiste en no cumplir
una obligacin preexistente o en cumplirla mal o tardamente, por desidia o neglige
ncia.
En cambio, la culpa extracontractual o aquiliana (por la Lex Aquilia del Derecho
Romano), es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay aqu un vnculo preexi
stente, a menos que se pudiera encontrarlo en la obligacin negativa que tienen to

das las personas de no causar dao a los dems.

En la culpa extracontractual, la relacin jurdica que va a imponerle al deudor la r
esponsabilidad consiguiente, emana precisamente de la ejecucin del hecho culpable
.
+ Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual:
1 La culpa contractual supone un vnculo obligatorio preexistente; la culpa extraco
ntractual no, siendo el hecho culpable el que genera el vnculo u obligacin, que co
loca al deudor en la necesidad de indemnizar los daos.
2 La culpa extracontractual no admite gradaciones, porque toda culpa aquiliana, c
ualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a s
aber, la de indemnizar todos los perjuicios. La culpa contractual admite gradaci
ones y la responsabilidad del deudor ser mayor o menor, segn sea el grado de culpa
de la que se responda. Puede ser grave, leve o levsima. Esta diferencia se expli
ca en el hecho que tratndose de la culpa contractual, las partes pudieron prever
las consecuencias que para ellas podan derivarse del incumplimiento, regulando en
tonces el grado de diligencia de cada una.
3 La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que inv
oca un delito o un cuasidelito como fuente de una obligacin, debe probar esa obli
gacin, cual es la comisin del hecho delictual o cuasidelictual. Vale decir, corres
ponde al acreedor probar que el deudor actu negligentemente. Tratndose de la culpa
contractual, el incumplimiento de la obligacin se presume culpable. Vale decir,
la culpa contractual se presume. Por ello, tocar al deudor probar que actu con la
debida diligencia, y que el incumplimiento se debe a un caso fortuito o fuerza m
ayor.
4 Para que la culpa contractual tratndose de las obligaciones de dar y de hacer- de
origen a la indemnizacin de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido con
stituido en mora. Tratndose de la culpa extracontractual, basta la ejecucin del he
cho ilcito y culpable, que provoque perjuicios, existiendo una relacin de causalid
ad entre la comisin del hecho y los perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaci
ones de no hacer, donde basta la contravencin a la obligacin.
Cabe sealar que respecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontra
to, se aplican las reglas de la culpa contractual (por ejemplo, arts. 2288, 2308
, 256 y 391). En tal sentido, Meza Barros seala que las reglas de la culpa contra
ctual constituyen el derecho comn en esta materia. As:
. Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artculo 2288 establece que e
l agente debe emplear en la gestin los cuidados de un buen padre de familia;
. Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artculo 2308 advierte que el comune
ro es responsable hasta de la culpa leve;
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 33
. Respecto de las obligaciones legales, el artculo 256 dispone que El padre o madr
e es responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa l
eve ;
. La misma responsabilidad cabe al guardador, segn se consigna en el artculo 391.
. En el caso del marido que administra la sociedad conyugal, la ley slo le impone
responder por culpa lata o grave (artculos 1748 y 1771).
La ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la gradacin de la culpa a las obli
gaciones legales35. Ahora bien, agregamos nosotros, si hay gradacin de culpa, ent
onces estamos en el mbito de las normas relativas a la culpa contractual.
+ La culpa contractual.
Nuestro Cdigo Civil, apartndose de la doctrina del C. francs (que slo concibe la cul
pa leve, aquella en la que no incurrira el buen padre de familia), adopta la clas
ificacin tripartita, elaborada por los escolsticos en la Edad Media y acogida lueg
o por Pothier. El artculo 44 divide la culpa en tres clases: lata o grave, leve y
levsima.
La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es aquel
la que le exige un cuidado mnimo; el que responde de culpa lata, deber solamente a
bstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimi
larse al dolo, entendido en su definicin del art. 44. Equivale entonces a un desc
uido maysculo, a la negligencia mxima.36 El inciso 2 del artculo 44 define la culpa
grave o lata, como aquella
que consiste en no manejar los negocios ajenos con aque

l cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. De esta definicin, pueden deducirse las siguientes observac
iones:
1 El Cdigo alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que en ellos,
el individuo actuar con una diligencia menor a la que emplea en los negocios prop
ios;
2 El Cdigo, slo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas negligent
es y de poca prudencia ( ) en sus negocios propios. O sea, un cuidado bsico, mnimo,
que cumplen an los individuos negligentes.
3 La culpa lata se equipara al dolo en cuanto a sus efectos.
La culpa leve constituye en el Derecho la regla general, es la culpa de que ordi
nariamente se responde; ella consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia
que la gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La pauta aqu es
la conducta del buen padre de familia , considerado como paradigma de hombre juicio
so y diligente, entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad m
ayor que la culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley al
ude a la culpa sin otra calificacin, se refiere a la culpa leve. El inciso 3 del artc
ulo 44 del Cdigo Civil define la culpa leve
35 Meza Barros, Ramn, De las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 6
edicin, 1979, p. 262.
36 En un fallo de la Corte Suprema de fecha 6 de julio de 2012, autos Rol N 3.518
-2010, se describe el estndar de cuidado que corresponde a la culpa lata o grave
en los siguientes trminos: El estndar de cuidado exigible al deudor es mnimo, pues i
ncurre en culpa grave si su actuar raya en la mala fe. La enormidad de la culpa
grave, es decir, un error, imprudencia o negligencia tales que no se pueden expl
icar sino por la estupidez, la temeridad, o la incuria del agente, o por una neg
ligencia de una extrema gravedad denotando la ineptitud del deudor para ejecutar
la misin contractual que ha aceptado. Tambin puede definirse la culpa grave como
la negligencia mxima del deudor que omite las precauciones ms elementales, que no
prev lo que prevn todos, una conducta de una indiferencia particularmente seria re
specto del cuidado exigible de acuerdo a las circunstancias, en cuya virtud una
persona no advierte algo que, en esta situacin, cualquiera habra notado.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 34
como
la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamen
te en sus negocios propios. Dos observaciones cabe formular al efecto:
1 Alude el Cdigo al cuidado ordinario, usual;
2 Que emplean los hombres, en sus negocios propios.
El deudor que responde de culpa levsima es el que tiene un mayor grado de respons
abilidad en el Derecho. Debe emplear no slo el cuidado del que responde de culpa
leve, sino que adems el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en sus neg
ocios importantes. Precisamente, el inciso 5 del artculo 44 la define como
la falta
de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin
de sus negocios importantes. Tres observaciones se deducen de esta definicin:
1 La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia;
2 No se trata de la actuacin de un hombre medio, sino de aqul juicioso;
3 No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.
+ Determinacin del grado de culpa de que responde el deudor.
La utilidad de la clasificacin tripartita de la culpa consagrada en el artculo 44,
queda de manifiesto en el artculo 1547: tiene importancia para determinar el gra
do de culpa del cual los deudores responden en los diversos contratos, segn sea l
a utilidad que reporten a las partes.
La ley, creyendo interpretar la intencin o voluntad de las partes, ha hecho respo
nder al deudor de cada una de estas especies de culpa, segn que el contrato repor
te utilidad al acreedor, o slo al deudor o a las dos partes.
Si el contrato slo reporta utilidad al acreedor, el deudor responder exclusivament
e de culpa lata: depsito, por ejemplo (artculo 2222).
Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la culpa
leve: compraventa, por ejemplo; arrendamiento, etc.
Si el deudor es el nico beneficiado con el contrato, responde incluso de la culpa
levsima: comodato, por ejemplo (art. 2178).

Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la ley per
mite que stas modifiquen o deroguen en sus relaciones jurdicas, las normas del artcul
o 1547, como lo establece el ltimo inciso del mismo precepto. En ocasiones, es la
misma ley la que impone al deudor una responsabilidad distinta de la que ordina
riamente le corresponde, como sucede en el caso del depsito necesario, caso en el
cual la responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (artculo 2239), o
como ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual la responsab
ilidad del deudor disminuye a la culpa leve (artculo 2179).
En cuanto a las partes, se requiere una estipulacin expresa que modifique las nor
mas del artculo 1547, pudiendo incluso eximirse de responsabilidad al deudor, con
un lmite: no puede estipularse que el deudor no responder ni siquiera de culpa la
ta o grave, porque sta equivale al dolo en materia civil, y la condonacin del dolo
futuro adolece de objeto ilcito (artculo 1465).
En sntesis, para determinar de qu grado de culpa ha de responder el deudor, debemo
s atender:
1. A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato.
2. A falta de estipulacin, lo que dispongan leyes especiales, de haberlas.
3. A falta de estipulacin y de normas especiales, habr que estar a lo dispuesto en
normas del Cdigo Civil, especficas de cada contrato o para ciertas instituciones.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 35
4. A falta de estipulacin en el contrato o de normas especiales, sean ajenas al Cd
igo o propias de ste, debemos aplicar lo dispuesto en el artculo 1547, es decir, s
egn si el contrato beneficie a las dos partes o a una sola de ellas. Esta es la n
orma general y supletoria en esta materia.
+ La prueba de la culpa: artculos 1547 inc. 3 y 1671.
De estas dos disposiciones podemos deducir que en materia de obligaciones, la cu
lpa contractual se presume. Se explica lo anterior, porque toda obligacin coloca
al deudor en la necesidad objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesario
para poder cumplir la prestacin o abstencin debida; si la obligacin no se cumple, q
uiere decir entonces que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a que
est obligado.
De tal forma, cuando una obligacin no se cumple, no es el acreedor quien debe pro
bar que el deudor es culpable; probar slo la existencia de la obligacin y ser el deu
dor quien deber probar que emple el cuidado o diligencia debidos.
Existira una excepcin a esta regla: artculo 2158, inciso final, en el mandato. En r
ealidad, en este artculo no hay sino una aplicacin de la regla general del artculo
1698, porque si es el mandante quien alega la extincin de su obligacin, es l quien
debe probar dicha extincin, y si el hecho en que se funda es la culpa del mandata
rio, lgico es que deba probarlo.
* El dolo.
+ Acepciones o mbitos de aplicacin del dolo:
1 Como vicio del consentimiento o ms genricamente, como vicio de la voluntad: en es
te sentido, se define como toda maquinacin fraudulenta empleada para engaar al aut
or o contraparte de un acto jurdico (arts. 1451 y 1458). Por su naturaleza, este
dolo se presenta antes de la ejecucin o celebracin del acto o contrato o coetneamen
te, ya que se trata del medio de que se vale una persona o la otra parte, para l
levar al autor o a la contraparte a otorgar o celebrar el acto o contrato.
2 Como fuente del delito: artculo 44. A este dolo se alude en el artculo 2284 y es
al que se refiere la ley en los delitos. Se trata del dolo cometido al momento d
e ejecutarse la conducta ilcita y que la caracteriza como delito.
3 Como agravante de la responsabilidad del deudor: a este dolo se refiere el artcu
lo 1558. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el momento,
o sea, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, que los autor
es franceses denominan fraude, y que consiste en la intencin positiva por parte d
el deudor de causar un dao al acreedor. Hay dolo o fraude en el incumplimiento de
una obligacin, cuando el deudor no la cumple con el propsito ostensible y deliber
ado de perjudicar a su acreedor.
+ Concepto de dolo.
En la acepcin que estamos analizando, el dolo puede definirse como los actos u om
isiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligacin.

A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la voluntad, el dolo qu

e incide en el cumplimiento de las obligaciones es posterior al otorgamiento o c
elebracin del acto o contrato.
+ Agravante de la responsabilidad del deudor.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 36
Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones
agrava la responsabilidad del deudor: ste debe indemnizar no slo los perjuicios d
irectos previstos (como acontece si hay culpa), sino tambin los directos imprevis
tos (artculo 1558). La misma responsabilidad tendr el deudor que incumpli a consecu
encia de la culpa lata o grave, atendido a que se equiparan sus efectos a los de
l dolo.
La circunstancia de que el dolo agrave la responsabilidad del deudor, se justifi
ca, pues el haber actuado de mala fe supone infringir el mandato contenido en el
artculo 1546 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que los contratos deben ejecutars
e de buena fe.
De los perjuicios indirectos no responder ni siquiera el deudor que incurri en dol
o o culpa lata. Para responder de dichos perjuicios, habra que haberlo pactado ex
presamente en el contrato.
+ Responsabilidad solidaria.
El artculo 2317 inc. 2 del Cdigo Civil, dispone que produce obligacin solidaria de i
ndemnizacin de perjuicios, todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas . Se ha
entendido que esta disposicin apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues
de lo contrario constituira una intil repeticin de la regla del inciso 1 del artculo
2317. En otras palabras, esta norma se referira al dolo como maquinacin fraudulen
ta o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones.
As, si varios contratantes infringen una obligacin comn y media dolo en tal infracc
in, sern solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocas
ione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual, por ende.
+ Prueba del dolo.
El dolo no se presume, salvo en los casos especialmente sealados por la ley. Debe
probarse por el acreedor que imputa a su deudor dolo en el cumplimiento de la o
bligacin (artculo 1459). Lo anterior, porque la ley presume la buena fe de los con
tratantes: artculo 707.
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto
las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.
En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:
1 Artculo 94, regla sexta: presuncin simplemente legal.
2 Artculo 706, inciso final: presuncin de derecho.
3 Artculo 968 nmero 5: presuncin simplemente legal.
4 Artculo 974, inciso 2: presuncin de derecho;
5 Artculo 1301: presuncin simplemente legal.
6 Artculo 2510, regla tercera: presuncin simplemente legal.
7 Art. 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunc
in simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en el pla
zo de 10 das, presumindose dolosa su gestin en caso contrario.
8 Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
+ La culpa lata se equipara al dolo.
As lo establece el inciso 1 del artculo 44 del Cdigo Civil.
Cul es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que jurdicamente sean una m
isma cosa, sino que SUS EFECTOS jurdicos son los mismos, o sea, que la
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 37
responsabilidad del deudor es igual en el caso de la culpa lata o de dolo. Y por
que no son como instituciones la misma cosa, la regla que rige la prueba en mate
ria de culpa no es modificada por la equivalencia aludida: ser el deudor quien de
ber probar que no ha incurrido en culpa lata, y en ningn caso recaer esta carga en
el acreedor, como acontece con el dolo. La equivalencia no implica identificacin
de las instituciones.
Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilacin de los efectos de la culpa grave
al dolo, no se produce en el artculo 1300, a propsito de los albaceas, quienes afr
ontan consecuencias ms severas si actan dolosamente, y menos severas si actan culpa

blemente, aunque incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podr
solicitarse por los herederos o por el curador de la herencia yacente su remocin,
la responsabilidad ser distinta segn se trate de la culpa grave o del dolo, pues
en este ltimo caso, el albacea, adems de la remocin, quedar sujeto a las siguientes
sanciones:
. se har indigno de suceder al causante;
. deber indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
. deber restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneracin.
Somarriva seala que esta distincin entre culpa grave y dolo, desde el punto de vis
ta de las consecuencias jurdicas, no se justifica; pero admite que del tenor del
artculo 1300, no cabe duda que las ltimas tres sanciones slo se aplican si el albac
ea actu dolosamente.37
+ El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.
Slo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta renuncia sea expresa. Ha
y una doble condicin: que se renuncie el derecho del acreedor que la ley le da po
r la ejecucin de un acto doloso por parte del deudor, y que la renuncia sea expre
sa (artculo 1465).
Pero si la ley no permite la condonacin del dolo futuro y slo autoriza la condonac
in del dolo ya realizado y hecha expresamente, esto no obsta para que las partes
puedan modificar la responsabilidad del deudor en caso de dolo (art. 1558). Por
consiguiente, los contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad de
l deudor, aunque sin llegar a eximirlo por completo.
* Clusulas modificatorias de la responsabilidad.
Teniendo presente lo dispuesto en los incisos finales de los arts. 1547 y 1558,
es posible concluir que la responsabilidad normal del deudor puede modificarse p
or disposicin de la ley o por acuerdo de las partes. La responsabilidad del deudo
r puede resultar as, mayor o menor de lo que sera segn las reglas generales. Con to
do, puesto que en materia contractual en caso de incumplimiento la culpa se pres
ume, las convenciones por las que se libera al deudor de toda responsabilidad, s
on extraordinarias y, por lo mismo, si bien son aceptadas, estn sometidas a algun
as limitaciones. Tales restricciones, para el profesor Fernando Fueyo Laneri son
las siguientes: i) Que no se desmaterialice la esencia del vnculo obligacional;
ii) Que no se contravenga el orden pblico, la moral o las buenas costumbres; iii)
Que no se atente contra el principio general de la buena fe ni haya ejercicio a
busivo de los derechos; iv) Que no se atente contra la legtima libertad contractu
al; v) Que
37 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, 4 edicin actualizada, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1988, p. 507.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 38
no medie en el agente dolo o culpa grave; vi) Que no acte contra prohibicin expres
a de la ley; vii) Que no se est en el campo de los derechos irrenunciables; y vii
i) Que no se configure un incumplimiento potestativo y voluntario del deudor.38
+ Clusulas que agravan la responsabilidad:
1 Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito: artculos 1
547 y 1673.
2 Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que le
obligue a emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que normalmente le corres
ponde (art. 2222).
3 Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de una man
era ms gravosa a la sealada en el art. 1558 (por ejemplo, que se responder an por lo
s perjuicios indirectos).
+ Clusulas que atenan la responsabilidad:
Las partes pueden tambin estipular que se atene la responsabilidad del deudor (reb
ajando el grado de culpa o estipulando que slo se responder por los perjuicios dir
ectos previstos y no por los directos imprevistos), pero no que se le exima de r
esponsabilidad, pues ello equivaldra a condonar el dolo futuro. Por la misma razn,
no puede eximirse al deudor de la culpa lata. En otras palabras, la irresponsab
ilidad del deudor slo puede referirse a su culpa leve y levsima o a responder por
menos perjuicios.
* La teora de la imprevisin.

+ Concepto.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible de salvar para e
l cumplimiento de la obligacin. El hecho que configura tal caso fortuito o fuerza
mayor, irresistible o insuperable, hace imposible la ejecucin de la obligacin, qu
edando el deudor exento de responsabilidad.
Sin embargo, no existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el cumplimiento de l
a obligacin, sin ser absolutamente imposible, se hace solamente ms oneroso o difcil
para el deudor.
Circunstancias acaecidas despus de celebrar el contrato, que las partes no tuvier
on en cuenta al contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar un
estado de cosas que torne el cumplimiento de la obligacin extremadamente oneroso
para el deudor o a la inversa, gravemente perjudicial para el acreedor.
Ante tal situacin, la doctrina se pregunta si pueden los tribunales modificar las
estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de la
s condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina un importante desequilibr
io en las prestaciones de las partes.
+ Condiciones del problema de la imprevisin.
La doctrina seala los siguientes requisitos:
1 El acontecimiento que trastorna gravemente el equilibrio de las prestaciones de
las partes, debe ser imprevisible.
38 Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las Obligaciones, Sa
ntiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin, 2004, p. 575.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 39
2 El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
3 El acontecimiento debe causar una grave perturbacin en las condiciones generales
de la vida econmica y en el desarrollo general de los negocios.
4 Debe hacerse considerablemente ms oneroso el cumplimiento de la obligacin y causa
r al deudor un grave dao. Slo esta circunstancia justificara una alteracin de los trm
inos del contrato para evitar un exorbitante enriquecimiento de una parte, a exp
ensas de la ruina de la otra.
5 El contrato debe ser de aquellos de ejecucin sucesiva o que importen prestacione
s diferidas o a plazo. En los contratos de ejecucin instantnea o inmediata no se p
resenta el problema.
+ Fundamentos de la teora de la imprevisin.
El problema de la imprevisin trata de resolver el conflicto suscitado entre la ne
cesidad de respetar absolutamente los contratos legalmente celebrados, por una p
arte, y las razones de equidad que buscan atenuar el rigor de las clusulas contra
ctuales. La doctrina de la imprevisin intenta encontrar una base slida para justif
icar una revisin del contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilid
ad contractual, la seguridad jurdica entre los contratantes.
Parte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la imprevisin en los texto
s positivos: fundamentalmente en el artculo 1546, sostenindose que una revisin del
contrato se justificara al sealar tal precepto que el contrato debe cumplirse de B
UENA FE, aconteciendo ello cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin de las pa
rtes, repugnando a lo anterior que una parte se enriquezca a expensas de la otra
en trminos no previstos. Tambin en relacin al artculo 1546 se dice que al obligar l
os contratos a su ejecucin de buena fe, obligan no slo a lo que en ellos se expres
a. Se agrega que el artculo 1545 (principal escollo entre nosotros a la teora de l
a imprevisin), considera los casos normales y no los imprevisibles y extraordinar
ios, y que una interpretacin progresiva y justa debera reconocer que la excesiva o
nerosidad sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna legal que debe in
tegrarse por los tribunales, aplicando la equidad, de conformidad al artculo 170
nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Otro fundamento de derecho positivo se encontrara en las normas de interpretacin d
e los contratos (arts. 1560 a 1566), en cuanto la intencin de las partes se suben
tiende en el supuesto que se mantengan las condiciones vigentes al momento de co
ntratar.
Otra parte de la doctrina se aparta de fuentes positivas, e intenta basar la teo
ra en diversos principios generales del Derecho: algunos estiman que en todo cont
rato puede subentenderse la clusula rebus sic stantibus, por la cual las partes q

uedan obligadas en el entendido que las condiciones generales existentes subsist

an al tiempo de la completa ejecucin del contrato.
Otros autores fundan la imprevisin en el concepto del abuso del derecho: el acree
dor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado, no obstante el importante
cambio en las circunstancias, abusa de su derecho y comete una grave injusticia.
+ Efectos de la imprevisin.
La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisin:
1 Resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente: se faculta al juez
para eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 40
2 Revisin de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nueva
s e imprevistas condiciones.
+ La imprevisin en nuestro Derecho.
En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el art. 1545. Las obliga
ciones derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias que
de acuerdo con la ley excusan de cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, al
tenor de lo pactado y atendiendo a la verdadera intencin de los contratantes, no
obstante haberse modificado las condiciones existentes al momento de contraerse
dichas obligaciones.
La otra posicin, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y 1560.
* La teora de los riesgos.
+ Concepto de riesgos.
Designa el peligro de perecer a que est expuesta una cosa, a consecuencia de un c
aso fortuito, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la prdida cons
iguiente.
Con mayor precisin jurdica, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder un
derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su prdida fortuita.
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los riesgos a la prd
ida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. Lpez Santa Mara estima que tal
interpretacin restringida es equivocada, pues circunscribe el problema de los rie
sgos exclusivamente a la EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por la prdida fort
uita del cuerpo cierto que se deba. Agrega Lpez Santa Mara que aun cuando el legisl
ador haya guardado silencio, tambin opera la teora de los riesgos en los contratos
bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecucin una obligacin DE HACER o
DE NO HACER39. Aludiremos a estas hiptesis al final de esta materia.
+ Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratndose de las ob
ligaciones de dar:
1 La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligacin. De lo contrario, la
cosa perece para su dueo (res perit domino).
2 La obligacin de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato BILATERAL. En
el mbito de los contratos unilaterales, la cuestin de los riesgos no se plantea. E
n ellos, la prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin que slo naci para una d
e las partes. Las consecuencias de la prdida las soporta el acreedor y los riesgo
s -si cabe usar la expresin- son de su cargo. En otras palabras, la nica parte que
lo tiene pierde el derecho.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se
traduce en determinar si, extinguida la obligacin de una de las partes por la prd
ida fortuita de la cosa que dicha parte deba, subsiste o tambin se extingue la obl
igacin de la otra parte.
3 La prdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligacin subs
iste y vara de objeto. El deudor quedar obligado a pagar el valor de la cosa y a i
ndemnizar al acreedor (art. 1672).
39 Lpez Santa Mara, Jorge, Los Contratos. Parte General. Tomo II, segunda edicin ac
tualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1998, pp. 568 y 569.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 41
nicamente la prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin y plantea el problema
de la subsistencia o extincin de la obligacin recproca.
4 La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el gnero no perece (art. 15
09).
5 La cosa debida debe perecer, mientras est pendiente el cumplimiento de la obliga

cin (art. 1550).

En sntesis, la cuestin de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la es
pecie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligacin emanada de un contr
ato bilateral, encontrndose pendiente su cumplimiento.
+ El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.
Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extincin de una de las
obligaciones extingue o deja subsistente la obligacin recproca.
Si la obligacin recproca tambin se extingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya q
ue habr perdido la cosa y nada recibir en cambio por tal prdida (RES PERIT DEBITORI
).
Si la obligacin recproca subsiste, el riesgo deber soportarlo el acreedor, ya que h
abr perdido el derecho a reclamar la entrega de la cosa y l por su parte igual deb
er cumplir su obligacin, sin obtener a cambio prestacin alguna del deudor (RES PERI
T CREDITORI).
El art. 1550 establece el principio general en la materia: el riesgo ser de cargo
del acreedor. El mismo principio se recoge en el art. 1820.
El art. 1550 es objeto de crticas, por cuanto al seguir la solucin adoptada por el
Cdigo francs, pareciera haberse olvidado que en nuestro Derecho, a diferencia del
derecho civil francs, de los contratos no surge el dominio, sino slo derechos per
sonales y obligaciones correlativas. En el derecho francs, puesto que con el solo
contrato de compraventa el comprador se hace dueo, era lgico concluir que los rie
sgos son de su cargo: RES PERIT DOMINO. Obviamente, en nuestro Derecho no es pos
ible justificar el riesgo de cargo del acreedor en el mismo principio. Entre nos
otros, rige el principio RES PERIT CREDITORI.
El fundamento del art. 1550 se busca en la supuesta independencia de las obligac
iones de las partes, una vez perfeccionado el contrato. Una vez que se han forma
do las obligaciones, devienen independientes unas de otras, adquieren una existe
ncia propia y deben ser consideradas aisladamente. Esta justificacin arranca del
Derecho Romano, y especficamente en la concepcin primitiva dualista de la comprave
nta. Concepcin segn la cual este contrato era materia de dos operaciones diferente
s, producto de dos actos jurdicos independientes: la EMPTIO y la VENDITIO. Por la
emptio el comprador se obligaba a pagar el precio; por la venditio el vendedor
se obligaba a entregar la cosa. La inejecucin de esta ltima obligacin en virtud de
caso fortuito dejaba por tanto vigente la otra obligacin, la del comprador, puest
o que su fuente era otro acto jurdico autnomo. Ms tarde, al consolidarse en el Dere
cho Romano la compraventa como contrato bilateral, como acto jurdico nico, se expl
ic la mantencin de la solucin res perit creditori, afirmndose que si la cosa vendida
experimenta mejoras, aumenta el valor entre la fecha del contrato y la fecha de
la tradicin, el provecho ha de ser para el comprador, quien no deber pagar sobrep
recio y, recprocamente, si la cosa se deteriora o perece por caso fortuito, lo no
rmal es decidir que el riesgo, el perjuicio, sea para el mismo comprador. Se com
pensa entonces el riesgo de prdida o deterioro fortuitos con el eventual provecho
de las mejoras (tal cosa se consagra en nuestro art. 1820).
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 42
No parece ser una solucin equitativa en nuestro Derecho, considerando que el acre
edor, mientras no medie tradicin, aun no es dueo. Tal como sostena Pufendorf en el
Siglo XVII, que combati enrgicamente la solucin romana, el riesgo debiera ser del v
endedor hasta el momento de la tradicin.
+ Excepciones a la regla res perit creditori en nuestro Derecho:
1 Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora: art. 1550 en rela
cin con el art. 1547, 2.
2 Tambin son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a entregar una mis
ma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas: art. 1550. Se sanciona aq
u la mala fe del deudor.
3 Cuando el deudor ha tomado sobre s la responsabilidad del caso fortuito por un p
acto expreso (artculo 1547).
4 El riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de cargo del deud
or (art. 1486, 1). Si la cosa perece pendiente la condicin, aunque sta se cumpla po
steriormente, el acreedor ya no est obligado a ejecutar la prestacin. El art. 1820
aplica igual criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendid

a pendiente la condicin, el riesgo de prdida es para el vendedor, sin que el compr

ador deba pagar el precio.
5 En las obligaciones de gnero limitado, el riesgo de la prdida lo soporta el deudo
r, mientras existan otras cosas del gnero (si el gnero fuere ilimitado, la teora de
los riesgos no opera). Ejemplo de gnero limitado: entregar una pintura de Juan F
rancisco Gonzlez; ejemplo de gnero ilimitado: entregar un caballo.
6 El arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa arrendada (art. 1950
nmero 1). Dicha destruccin pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo
es para el arrendador, y como l es casi siempre dueo, estamos ante una aplicacin de
l principio res perit domino.
7 En la compraventa al peso, cuenta o medida, cuando dichas operaciones se realiz
an para determinar la cosa misma objeto del contrato, el riesgo ser de cargo del
vendedor deudor de la cosa-, mientras no se realice la respectiva operacin (artculo
1821).
8 En la compraventa a prueba o al gusto, el riesgo ser de cargo del vendedor o sea,
deudor de la cosa-, mientras el acreedor comprador de la cosa-, no manifieste su
aprobacin (artculo 1823).
+ El problema de los riesgos en el Derecho Comparado.
En el Derecho Comparado, la solucin moderna, basada en la INTERDEPENDENCIA de las
obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Ch
ile: LOS RIESGOS SON PARA EL DEUDOR. Extinguida la obligacin del deudor por impos
ibilidad de ejecucin, se extingue tambin la obligacin recproca del acreedor. Revisem
os algunos ejemplos. As, el Cdigo Civil italiano dispone en su art. 1463: En los co
ntratos con prestaciones recprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobrev
enida de la prestacin debida no puede pedir la contraprestacin, y deber restituir l
o que ya hubiese recibido, de acuerdo con las normas relativas a la repeticin de
lo indebido . El Cdigo Civil y Comercial argentino tambin aplica el principio RES PE
RIT DEBITORI, en su artculo 755: Riesgos de la cosa. El propietario soporta los ri
esgos de la cosa. Los casos de deterioro o prdida, con o sin culpa, se rigen por
lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento (la norma es similar a la que
se contemplaba en el antiguo Cdigo Civil argentino, en su artculo 578: Si la oblig
acin de dar una cosa cierta es para
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 43
transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor,
la obligacin queda disuelta para ambas partes ).40 Lo mismo acontece en el Cdigo al
emn, en el que se dispone, en su artculo 323, inciso 1: Si la prestacin que incumbe a
una de las partes por virtud de un contrato sinalagmtico se hiciera imposible po
r consecuencia de una circunstancia de que no deba responder ninguno de los cont
ratantes, perder esta parte el derecho a la contraprestacin ; El Cdigo Civil peruano,
por su parte, en su art. 1431, establece: En los contratos con prestaciones recpr
ocas, si la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de
los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el
deudor liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que h
a recibido. Empero, las partes pueden convenir que el riesgo est a cargo del acre
edor . El Cdigo Civil espaol, en su artculo 1182, dispone a su vez: Quedar extinguida
a obligacin que consista en entregar una cosa determinada cuando sta se perdiere o
destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse ste constituido en mora.
+ La teora de los riesgos tratndose de las obligaciones de hacer y de no hacer.
Como indicbamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se ha detenido a examinar
el problema de los riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer, circunscribi
endo la cuestin nicamente al caso de imposibilidad de ejecucin de las obligaciones
de dar una especie o cuerpo cierto.
Lpez Santa Mara41, partiendo de la premisa que el art. 1550 no resuelve el problem
a, se pregunta qu acontece, ante la imposibilidad de ejecucin de una obligacin de h
acer o de no hacer, con la obligacin correlativa. Se extingue tambin sta, siendo el
riesgo para el deudor? Debe cumplirse la obligacin correlativa, siendo el riesgo p
ara el acreedor?
Formula el siguiente ejemplo, para ilustrar la cuestin: una empresa de turismo an
uncia un viaje para visitar diversos lugares de inters turstico en Per y Bolivia. R
ealiza gastos de publicidad, paga remuneraciones y honorarios, arrendamientos de

aviones, reservas de hotel, etc. Los consumidores interesados pagan sus boletos
y gastos o adelantan parte de los mismos. Pero ocurre que una grave inundacin o
un terremoto hacen imposible realizar el viaje planeado. La obligacin de hacer de
la empresa se extingue, dada la fuerza mayor, por imposibilidad de ejecucin. Qu oc
urre con la obligacin de pagar el precio que pesa sobre cada uno de los clientes?
Subsiste o tambin se extingue?
40 Vlez Sarsfield comenta al efecto, en una nota al artculo 578 del antiguo Cdigo C
ivil Argentino, que en el caso del Cdigo Civil francs, la prdida fortuita de la esp
ecie que se debe slo resuelve la obligacin del deudor, subrayando que No es extrao q
ue as lo dispongan tambin el Cd. francs y los dems cdigos que convierten el ttulo en
do de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su dueo;
pero parece ilgico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el dominio
de las cosas con slo el ttulo, si no es seguido de la tradicin, dispongan que el p
eligro de la cosa, que es el objeto de una obligacin de dar, sea de cuenta del ac
reedor, aun antes de la tradicin, fundadas en el principio de que el deudor de co
sa cierta se libra de la obligacin de entregarla, cuando perece sin su culpa. Est
o es confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho personal que
se constituye por la obligacin, no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo se
le constituyen las consecuencias del derecho real; para l perece la cosa, para l
se aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro. Nuestro artculo tambin libra
al deudor de cosa cierta de la obligacin de entregarla, si perece sin su culpa,
pero lo libra disolviendo la obligacin, y no dejando obligado al acreedor. : Cdigo C
ivil de la Repblica Argentina, Buenos Aires, Edicin 2004, LexisNexis Abeledo-Perro
t, p. 132.
41 Lpez Santa Mara, Jorge, ob. cit., pp. 567 y 568.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 44
De aplicar por analoga los arts. 1550 y 1820, resultara que tambin en las obligacio
nes de hacer o de no hacer el riesgo sera para el acreedor: en el ejemplo, los fr
ustrados viajeros igual deberan pagar a la empresa de turismo. La extincin de la o
bligacin del deudor por imposibilidad de ejecucin la soportara la contraparte.
Piensa Lpez Santa Mara que tal alternativa debe ser rechazada. Afirma que el princ
ipio res perit creditori est desprestigiado, como lo demuestran las alusiones al
derecho comparado. Concluye que en nuestro Derecho, tratndose de las obligaciones
de hacer y de no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la ob
ligacin la soporta el deudor. La estrecha interdependencia de las obligaciones ge
neradas por el contrato bilateral, la equidad y la buena fe, sirven de asidero p
ara esta conclusin. Por ende, la obligacin correlativa del otro contratante tambin
ha de extinguirse.
C.3) Que el deudor se encuentre en mora.
* Generalidades.
Esta exigencia se encuentra expresamente formulada en el art. 1557. Est corrobora
da en el art. 1538, quedando en claro que an cuando se hubiere pactado indemnizac
in de perjuicios anticipadamente por las partes en virtud de clusula penal, ser nec
esario constituir en mora al deudor.
Como el art. 1557 y el art. 1538 no distinguen entre indemnizacin moratoria y com
pensatoria, se concluye que ambas requieren para hacerse exigibles, constituir e
n mora al deudor.
Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino slo en las de dar
y en las de hacer; en las obligaciones de no hacer, no es necesario porque no es
ella posible; la indemnizacin de perjuicios en estas obligaciones se debe desde
el momento de la contravencin: si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe habl
ar de mora; en el instante preciso en que el deudor hace lo que no debe hacer, h
ay infraccin de la obligacin y no retardo en el cumplimiento. As lo disponen expres
amente los arts. 1557 y 1538.
En qu consiste la mora? Cundo se puede decir que el deudor est constituido en mora? S
i observamos diversas disposiciones del Cdigo Civil, constataremos que en ellas l
a ley ha sealado una poca en la cual el deudor debe cumplir su obligacin. As, por ej
emplo, arts. 1826, 1872, 1944, 2180.
Para determinar si hay slo RETARDO o si efectivamente ya existe MORA, es necesari
o formular un distingo, segn si la obligacin tiene origen contractual u otra fuent

e, y en el primer caso, segn si se estipul o no un plazo para cumplirla.

Si la obligacin tiene origen en un contrato y se estipul plazo para su pago, en pr
incipio el deudor estar en mora si dicho plazo transcurre y no ha cumplido. En ef
ecto, se puede afirmar en este caso que la sola llegada del plazo constituye en
mora al deudor, producindose de manera automtica la interpelacin del acreedor. Se ent
iende por tal la comunicacin que el acreedor le formula al deudor, en orden a que
el incumplimiento le est ocasionando un perjuicio. Ahora bien, si las partes al
contratar estipularon un plazo para que el deudor cumpliera, de manera anticipad
a el acreedor le est comunicando al deudor que de no cumplir ste en el plazo conve
nido, se le ocasionar un perjuicio al acreedor. Por ello, no es necesario, para c
onstituir en mora, que el acreedor le formule al deudor una nueva interpelacin, p
ues sta va implcita en el contrato y opera en el momento mismo que se produce el i
ncumplimiento. Con todo, habr retardo y no mora, si a pesar de haberse cumplido e
l plazo que tena el deudor para cumplir, ste no lo hace a consecuencia
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 45
de un hecho no imputable a su voluntad, es decir, por caso fortuito o fuerza may
or. En tal caso, mientras subsista el obstculo que configura el caso fortuito o l
a fuerza mayor, el deudor no se entender en mora. Habr simple retardo (que no auto
riza al acreedor para demandar) pero no mora (que s autoriza).
Si la obligacin tiene origen en un contrato, pero no se estipul plazo para su pago
, habr retardo pero no mora, mientras el acreedor no haga saber a su deudor que e
l incumplimiento le est causando un perjuicio. Esta comunicacin, como dijimos, se
denomina interpelacin , y debe ser hecha mediante un requerimiento judicial. Hecha st
a, el estado del deudor mutar desde el retardo a la mora.
Si la obligacin tiene un origen no contractual (vale decir, emana de un delito, c
uasidelito, cuasicontrato o de la ley), no cabe la exigencia de la mora para dem
andar; en rigor, aqu no opera la nocin de mora, pues en estos casos no podemos enc
ontrarnos ante un retardo culpable, pues no exista un vnculo jurdico previo (al men
os, en el caso de un delito, de un cuasidelito y de un cuasicontrato, casos en l
os cules el vnculo se origina por la comisin del hecho ilcito o al realizar un hecho
lcito pero no convencional; tratndose de las obligaciones creadas por la ley, com
o por ejemplo la de proporcionar alimentos, el vnculo existe, pero el propio legi
slador aclara que los alimentos slo se deben desde que ellos se demandan).
* Concepto de mora.
De lo expuesto, puede definirse la mora como el retardo imputable en el cumplimi
ento de la obligacin, que persiste despus de la interpelacin del acreedor.
* Requisitos de la mora:
1 Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin.
2 Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o culpa del deud
or y con mayor razn del dolo. El retardo fortuito no constituye en mora al deudor
(arts. 1558, 2; 1873; 1826).
3 Que el acreedor interpele al deudor (con la salvedad explicada, en orden a que
si se estipul plazo para el pago, la sola llegada de ste supone una interpelacin au
tomtica por parte del acreedor).
* Interpelacin del acreedor.
El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelacin por el acreedo
r, para constituir en mora al deudor. En dicho precepto, y tal como lo explicamo
s, el Cdigo Civil adopta el principio de que la estipulacin de un plazo importa su
ficiente interpelacin, es una interpelacin anticipada. A falta de plazo estipulado
, es necesario que el acreedor haga al deudor una interpelacin formal, recurriend
o a los tribunales.
Del anlisis de los tres casos enumerados por el art. 1551, se desprende que la re
gla general es la que seala el nmero 3 de la disposicin.
+ Art. 1551 nmero 1: El deudor est en mora, 1. Cuando no ha cumplido la obligacin den
tro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requ
iera al deudor para constituirle en mora .
Se requiere haber ESTIPULADO un plazo, lo que implica que la regla slo es aplicab
le para las obligaciones de derivan de un contrato. Por eso, la jurisprudencia h
a dicho que la obligacin que pesa sobre un heredero de pagar un legado dentro de
cierto

Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 46

plazo, no supone la mora en caso de no cumplirla en el trmino fijado por el causa
nte, porque no hubo estipulacin de por medio, sino una disposicin del testador. A ig
ual conclusin se arriba, si el deudor deja pasar un plazo fijado por la ley.
La regla del nmero 1 del art. 1551 tiene excepciones sin embargo, en los casos en
que la ley exige, a pesar de existir plazo estipulado, que se requiera al deudor
para constituirle en mora . En estos casos, el deudor no estar en mora, no obstant
e haber expirado el plazo estipulado. Se sealan como tales casos excepcionales lo
s arts. 1949 (que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su
obligacin de restituir la cosa) y 1977 (que respecto del arrendamiento de inmueb
les, exige hacer dos reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer cesar in
mediatamente el arriendo, en caso de mora de un perodo entero en el pago de la re
nta)42, relativos al contrato de arrendamiento, y el art. 1538, referido a la clu
sula penal, aunque ste ltimo caso sera una excepcin slo aparente, pues no alterara la
reglas generales y el deudor, para los efectos de la pena, se encontrara en mora
si no da cumplimiento a la obligacin principal, dentro del trmino estipulado.
+ Art. 1551 nmero 2: El deudor est en mora ( ) 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada
o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado p
asar sin darla o ejecutarla .
Hay aqu una interpelacin contractual tcita, deducida de la naturaleza de la obligac
in, del objeto que las partes persiguen al contraerla. En este caso, hay tambin un
a estipulacin de plazo, pero no expresa, sino presumida por la naturaleza de la o
bligacin. La finalidad que las partes han perseguido al contraer la obligacin est m
anifestando claramente que ella no puede ser cumplida tilmente y en forma benefic
iosa para el acreedor, sino dentro de una determinada poca, de manera que si el d
eudor no la cumple, originar un perjuicio al acreedor. En este caso, basta entonc
es que el deudor haya dejado pasar la poca en la cual la obligacin pudo cumplirse t
ilmente, para que quede constituido en mora sin necesidad de requerimiento judicia
l del acreedor.
En verdad, en estas obligaciones existe tambin un plazo estipulado, tcito esta vez
(art. 1494: el indispensable para cumplirlo ).
+ Art. 1551 nmero 3: El deudor est en mora ( ) 3. En los dems casos, cuando el deudor
a sido judicialmente reconvenido por el acreedor .
Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado,
expreso o tcito o si, habindolo, la ley exige que se requiera al deudor.
Quedan comprendidas en este numeral:
. las obligaciones puras y simples, o sea aquellas en que no se seala plazo;
. las obligaciones que tienen un plazo legal;
.las obligaciones condicionales;
. las obligaciones testamentarias;
. las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las part
es las ha cumplido oportunamente.
42 El inciso 1 del artculo 10 de la Ley N 18.101, sobre arrendamiento de predios ur
banos, dispone: Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago d
e la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la
audiencia de contestacin de la demanda.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 47
En todas estas obligaciones, constituir en mora al deudor la demanda formal que e
l acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligacin. Asimismo, pondr
en mora al deudor la demanda en que se pida la resolucin del contrato. La demanda
debe interponerse en forma, vale decir cumpliendo con lo preceptuado en el Cdigo
de Procedimiento Civil.
* Excepcin a la regla del art. 1551: la mora purga la mora .
El art. 1552 establece una importante excepcin a las reglas del art. 1551: aunque
se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, ste no se encontrar en mora si
su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su
obligacin recproca.
En la compraventa, el art. 1826 recoge este principio.
El art. 1552 seala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de

las obligaciones derivadas de un contrato bilateral: la mora de un contratante s

anea la mora del otro, la mora purga la mora .
Sus requisitos son:
1 Tiene lugar en los contratos bilaterales.
2 Las obligaciones recprocas deben cumplirse simultneamente.
En todo caso, no es necesario que el acreedor que demanda haya cumplido su oblig
acin correlativa. Basta que est pronto o llano a cumplirla.
* Efectos de la mora del deudor:
1 Da derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, con arreglo a los arts. 1557 y 1
537. Es el efecto fundamental de la mora.
2 Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora (arts.
1547 y 1672); sin embargo, la responsabilidad del deudor se aminora si el caso
fortuito es de aqullos que habran sobrevenido igualmente si la cosa se hubiere enc
ontrado en poder del acreedor. Es decir, pone a cargo del deudor los riesgos de
la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba (art. 1550). Se invierte entonce
s el principio general que pone de cargo del acreedor la prdida de la cosa debida
. Si hay mora del deudor, opera el principio res perit debitori.
* Mora del acreedor.
Tiene el acreedor la obligacin de recibir en la oportunidad convenida, lo que el
deudor a su vez est obligado a entregarle. Pero puede suceder que el acreedor no
quiera recibir la cosa y deje al deudor en la imposibilidad de satisfacer su obl
igacin. La situacin a que da origen esta actitud del acreedor es lo que constituye
la mora del acreedor, a la cual se refieren especialmente los arts. 1548, 1680 y
1827. Cabe precisar que el acreedor queda constituido en mora nicamente despus que
la cosa le ha sido ofrecida por el deudor. La oferta del deudor equivale a la i
nterpelacin del acreedor y encuentra su justificacin en el mismo orden de consider
aciones.
No ha expresado la ley cmo debe hacerse la oferta, pero parece lgico que se verifi
que de acuerdo al art. 1600, pago por consignacin.
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
1 Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace responsable slo d
e culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827). La mora del acreedor atena la responsabi
lidad del deudor, pero no lo exime totalmente de ella (art. 1827).
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 48
2 El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasion
e (art. 1827). As, por ejemplo, si el acreedor se niega a recibir productos perec
ibles, y el deudor se ve en la necesidad de arrendar un frigorfico para evitar su
deterioro o prdida.
3 La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligacin por el deudo
r, no lo exonera de la ejecucin de lo convenido. El deudor debe pagar por consign
acin.
C.4) Necesidad de que haya perjuicios.
* Concepto de perjuicio.
Se entiende por tal, toda disminucin del patrimonio del acreedor, as como la prdida
de la legtima utilidad que deba reportarle el contrato, y de que el incumplimient
o le priva.
* Prueba de los perjuicios.
Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicacin de la norma general del ar
t. 1698. Se altera la regla anterior, excepcionalmente:
. En las obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero; y
. En la clusula penal.
En estos dos casos, el acreedor no necesita probar perjuicios.
C.5) Que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicio
s.
Los perjuicios que se indemnizan son los que provengan del incumplimiento. Como
expresa Messineo citado por Ramos Pazos-, debe existir un nexo o relacin inmediata
, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (accin u omisin) y el evento
o dao, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el dao no se habra verificad
o sin aquel acto, premisa necesaria para la verificacin del dao. En el Cdigo Civil,
esta exigencia se desprende de los artculos 1556 ( ya provengan ) y 1558 ( los perjuic

que fueron una consecuencia inmediata o directa ). Una consecuencia de lo anterior

, es que no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni siquiera por haberse inc
umplido la obligacin dolosamente.43
C.6) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad.
En algunos casos, se restringe la indemnizacin de perjuicios slo al dao patrimonial
, excluyendo al dao moral (por ejemplo, al disponer el artculo 19, N 24 de la Const
itucin Poltica de la Repblica que en caso de expropiacin, El expropiado podr reclamar
de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr sie
mpre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que s
e fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribu
nales ), y en otros, se excluye el lucro cesante (por ejemplo, artculos 1930 y 1933
, en el arrendamiento) o incluso toda indemnizacin (artculo 1934, en el arrendamie
nto).
9.6. La determinacin o avaluacin de los perjuicios.
43 Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pp. 244 y 245.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 49
Concurriendo todos los requisitos necesarios para la indemnizacin de perjuicios,
es preciso ahora estudiar cmo se determinan o avalan dichos perjuicios, es decir,
cmo se llega al monto o cuanta de lo que a ttulo de perjuicios, el deudor debe paga
r al acreedor.
Esta determinacin del monto de los perjuicios debe hacerla la ley, el juez o las
partes, y segn quien la haga, se llama respectivamente avaluacin legal, judicial y
convencional.
a) Avaluacin o liquidacin legal de los perjuicios.
* Obligaciones en que la ley avala los perjuicios.
La ley slo lo hace en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una canti
dad de dinero, las llamadas obligaciones de dinero en su origen (art. 1559).
En este caso, consiste la avaluacin en agregar a la deuda los intereses convencio
nales, los legales o los corrientes, segn los casos, liberndose al acreedor de pro
bar perjuicios.
* Caractersticas de la avaluacin legal de los perjuicios:
1 Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes, porque
se aplica slo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en forma de clusula
penal. Es excepcional, porque no se refiere al incumplimiento de cualquier tipo
de obligacin: slo a las de dinero en su origen.
2 Corresponde a indemnizacin moratoria nicamente. En efecto, la indemnizacin compens
atoria consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligacin. Es
ta transformacin requiere, como es obvio, que el objeto debido no sea dinero. En
el caso que nos ocupa, adems del capital adeudado (objeto de la obligacin, que por
ende, dado que es una suma de dinero, no puede ser motivo de compensacin alguna),
debern pagarse intereses por la mora (art. 1559).
3 Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por eso, el ac
reedor que slo cobra intereses, no necesita probar perjuicios, queda exonerado de
la prueba. Constituye esta caracterstica una excepcin a las reglas generales (art
. 1559 nmero 2).
El monto de la indemnizacin est constituido por tasas fijas, equivalentes a porcen
tajes sobre el capital adeudado, que son los intereses convencionales, corriente
s o legales.
4 Los perjuicios se representan aqu con un equivalente en el hecho: intereses .
La primera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses a qu
e hemos aludido.
El inters legal, como su nombre lo dice, es el que fija la ley directamente, como
tasa que debe aplicarse en los casos generales. En Chile, el inters legal equivale
en realidad al inters corriente, conforme al art. 19 de la Ley nmero 18.010, sobr
e operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero. Establece dicho precepto
que se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras dis
posiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario.
La tasa de inters corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas cobrad
as por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el p
as, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5 de la Ley N 18.010 (artculo 6).

tas operaciones excluidas son las siguientes: i) las que se pacten con instituci
ones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o internacionales; ii) las
que se pacten o expresen en
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 50
moneda extranjera para operaciones de comercio exterior; iii) las operaciones qu
e el Banco Central de Chile efecte con las instituciones financieras; y iv) aquel
las en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.
Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determin
ar las tasas de inters corriente, pudiendo distinguir al hacerlo:
i) entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables;
ii) entre operaciones en una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas mone
das o reajustables segn el valor de ellas;
iii) segn el monto de los crditos.
El inters convencional tiene restricciones legales que se traducen en el denominado
inters mximo convencional . Es aqul estipulado por las partes. Estas pueden estipular
la cantidad de inters sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad
se encuentra limitada por la ley sin embargo (salvo en los cuatro casos sealados
en el artculo 5), disponindose que no podr estipularse un inters que exceda el produ
cto del capital respectivo y la cifra mayor entre:
i) 1,5 veces la tasa de inters corriente que rija al momento de la convencin, segn
determine la Superintendencia para cada tipo de operacin de crdito de dinero, y,
ii) La tasa de inters corriente que rija al momento de la convencin incrementada e
n dos puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional (artculo 6, inciso final).
* Qu intereses deben pagarse.
Del art. 1559 nmero 1, se desprenden las siguientes reglas:
1 Se deben los legales (corrientes) si nada se ha dicho para el caso de mora , o si
se ha expresado que se cobrarn intereses sin especificarlos o si se han estipulad
o en una tasa inferior al inters legal. Esta ltima norma, es doblemente excepciona
l: i) porque altera el principio de que el contrato ha de interpretarse en favor
del deudor; y ii) porque altera el principio de la fuerza obligatoria del contr
ato o ley del contrato , pues el acreedor queda facultado para cobrar intereses may
ores a los pactados.
2 Se deben los convencionales que hayan fijado las partes, aunque con la limitacin
del mximo convencional .
3 Si los intereses convencionales son inferiores al inters legal, se debe ste ltimo
(norma protectora de los derechos del acreedor).
4 Si los intereses estipulados superan el mximo permitido, entra en juego el art.
2206: se rebaja el inters al inters corriente.
En esta materia, debemos tener presente que los intereses legales (corrientes),
corren slo sobre la deuda lquida, segn la opinin dominante. Con todo, algunos autore
s sostienen que sera ms valedero hacer devengar intereses a la deuda, an desde que
era ilquida. Operara aqu con efecto retroactivo, desde el momento que era exigible
la deuda. De otro modo, se estara perjudicando al acreedor, sobre la base de un a
provechamiento injusto del deudor.
Cuando se trata de una deuda lquida, los intereses podran correr desde el simple r
etardo, desde la reconvencin judicial o desde la sentencia que declare la obligac
in. La doctrina est en favor del pago de intereses desde el simple retardo, desde
el momento de ser exigible la suma de dinero adeudada, nica manera de cautelar lo
s intereses del acreedor y de evitar la injusticia que significa condicionar su
derecho a formalidades que sirven para
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 51
proteger el comportamiento ilcito del deudor. Por lo dems, se agrega que no hay qu
e perder de vista que se trata de una liquidacin de perjuicios legal, mnima y prud
ente, que no admite nuevas reducciones por la va de interpretaciones pro-debitori ,
pro-deudor.
* Extensin del pago de intereses como indemnizacin de perjuicios.
Algunos autores han sostenido que mediante el pago de intereses por la mora se ago
ta la indemnizacin de perjuicios proveniente del pago atrasado de una suma de din
ero. Conforme a esta tendencia, con el pago de intereses deben entenderse indemn

izados todos los perjuicios.

Otros autores estiman que la conclusin anterior no es acertada, porque en muchos
casos va a contradecir el fondo sustantivo de la indemnizacin de perjuicios, que
busca el restablecimiento efectivo del desequilibrio ocasionado por el incumplim
iento del deudor.
Podra cobrarse en consecuencia una cantidad mayor que la resultante por concepto
de intereses, pero con una salvedad: tendr que rendirse la prueba respectiva por
quien los alega, vale decir, por el acreedor. As se desprende de la segunda regla
del art. 1559.
* El anatocismo.
Es el inters que producen los intereses devengados, que estn impagos y se han aadid
o al capital desde el da en que debieron pagarse. Corresponde al inters calculado
sobre intereses capitalizados.
Tambin se designa por anatocismo el pacto mismo que da lugar al cobro de intereses
que tienen por fuente otros intereses.
A este respecto, nuestro CC. dispuso que los intereses atrasados no producen inte
rs (nmero 3 del art. 1559). En el mismo sentido, el art. 2210 del CC., hoy derogado
, estableca la prohibicin de estipular intereses sobre intereses. Estas prohibicio
nes, sin embargo, ya no rigen, atendido lo dispuesto por el art. 28 de la Ley nme
ro 18.010, que derog el art. 2210. An ms, el art. 9 de la citada ley, autoriza expr
esamente el anatocismo, aunque con ciertas restricciones. Incluso, se presume el
anatocismo, salvo pacto en contrario, en el mbito de las obligaciones regidas po
r la Ley nmero 18.010: los intereses correspondientes a una operacin vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresame
nte lo contrario .
b) Avaluacin o liquidacin judicial de los perjuicios.
* Cundo tiene lugar.
Es la que hace el juez y en la prctica es la forma ms frecuente de avaluar los per
juicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la
indemnizacin o cuando la ley no regula los perjuicios.
La avaluacin judicial de los perjuicios supone que se entable una demanda, que se
tramita como juicio ordinario. El CPC permite al respecto dividir la discusin en
dos etapas: permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de inde
mnizar los perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la discusin acerca
de la naturaleza y monto de los perjuicios.
* Qu comprende la indemnizacin de perjuicios.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 52
De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto el dao emergente
como el lucro cesante. Exceptanse los casos en que la ley slo permite indemnizar
el dao emergente.
Estos conceptos giran en torno a la prdida que sufri o la ganancia de que se priv a
l acreedor.
El DAO EMERGENTE es la prdida efectiva experimentada por el acreedor a consecuenci
a del incumplimiento de la obligacin o del cumplimiento imperfecto o tardo de ella
. Es la disminucin real del patrimonio que el acreedor sufre por el incumplimient
o de la obligacin. Se le llama dao emergente precisamente porque es algo que sale o
emerge del patrimonio.
El LUCRO CESANTE es la utilidad que el acreedor habra obtenido con el cumplimient
o efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin. Viene a ser la privacin de la gananc
ia que el acreedor habra obtenido si la obligacin se hubiere cumplido.
El dao emergente, puesto que representa una disminucin cierta y concreta del patri
monio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser indemniz
able. En todo caso, se requiere una disposicin legal expresa para que la indemniz
acin no comprenda el lucro cesante. As, por ejemplo, respecto del contrato de arre
ndamiento, arts. 1930, ltimo inciso (eviccin) y 1933 (vicios redhibitorios).
Todo lo anterior est referido al dao material o patrimonial, el nico al que se refi
ere el Cdigo Civil de manera explcita. A tal dao material, puede adicionarse el dao
moral, segn la tendencia que se ha impuesto en nuestra jurisprudencia, siempre qu
e los hechos justifiquen hacerlo.44 De cualquier manera, el principio general si
gue siendo que ante el incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato,

el dao indemnizables es el material, y excepcionalmente el dao moral. La procedenc

ia de la indemnizacin del dao moral en sede contractual, se fundamenta en los sigu
ientes argumentos, expuestos en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de
abril de 2011, autos Rol N 6.937-2009:
i) Inicialmente, se dio aplicacin literal al artculo 1556 del Cdigo Civil, que segn
la interpretacin de Arturo Alessandri Rodrguez, exclua la indemnizacin por daos extra
patrimoniales en el mbito contractual;
ii) Destaca el fallo la nueva doctrina jurisprudencial, que s admite esta indemni
zacin. El criterio de marco rgido evolucion y como ejemplo de ese cambio, se encuen
tra la sentencia de 20 de octubre de 1994 de esta Corte Suprema, que rechaza un
recurso de casacin en el fondo deducido por una institucin bancaria que impugna la
aceptacin del dao moral en sede contractual, decisin que se une a otros fallos de
esta Corte en el mismo sentido, de 3 de julio de 1951 y de 14 de abril de 1954,
dictadas en recursos de casacin en el fondo (Rev. De D. y J. Tomo 91, pp. 100 a 1
05);
iii) El legislador acepta el dao moral. La norma del artculo 1556 no lo excluye, n
i prohbe invocar indemnizacin por tal concepto fuera del mbito de los delitos y cua
sidelitos y por
44 Doctrina asentada por vez primera en fallos de la Corte Suprema de los aos 195
1 y 1954 y ratificada con fuerza a partir del 20 de octubre del ao 1994 y 16 de j
unio de 1997, publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 91, sec
cin primera, pgina 100 y Tomo 94, seccin tercera, pgina 94, y en especial por las se
ntencias de la Primera Sala de la citada Corte de fecha 5 de noviembre de 2001,
3 de septiembre de 2002, 28 de noviembre de 2006, 11 de abril, 3 de julio, 28 de
agosto y 24 de septiembre de 2007, recadas en los ingresos Rol N 1.089-09, N 1.368
-00, N 4.035-01, N 320-05, N 3.291-05, N 3.901-05, N 3.750-05 y N 4.103-05, entre otr
s, que representan una lnea jurisprudencial de los ministros que las suscriben.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 53
el contrario, el artculo 54445 en relacin con el artculo 53946 (responsabilidad de
los guardadores) y el artculo 154447 (clusula penal enorme) del Cdigo Civil, posibi
litan esta clase de reparacin de daos no patrimoniales, el uno en las relaciones d
e familia y el otro en el rea de las convenciones;
iv) Concepcin del dao emergente: las nuevas doctrinas sobre el resarcimiento del d
ao moral, derivado del incumplimiento de contratos, entiende que el concepto de dao
emergente que emplea la norma del artculo 1556 del Cdigo Civil, comprende no solam
ente el dao pecuniario, sino tambin el extrapatrimonial o moral. Esta interpretacin
es plenamente aceptable, primero porque la voz dao que emplea la disposicin y que n
o est definida por la ley, corresponde, segn el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Espaola, a todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia , es d
ecir, a toda privacin de bienes materiales, inmateriales o morales y, porque lo p
receptuado en el citado artculo no excluye la consideracin de otros perjuicios que
no sean slo los materiales;
v) Aceptacin por la doctrina: los estudiosos del Derecho, como parte de la jurisp
rudencia, han ido aceptando el resarcimiento del dao moral en los casos de incump
limiento de obligaciones contractuales. Fernando Fueyo Laneri, en su obra Instit
uciones del Derecho Civil Moderno, afirma: Para m es como un axioma que el concept
o jurdico de daos abarca toda forma de daos, esto es, tanto el patrimonial como el
extrapatrimonial , agregando que la jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad
de recalcar que la palabra dao comprende el perjuicio, dolor o molestia que se cau
se, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio, debe
entenderse que corresponde, adems del perjuicio pecuniario, al de carcter inmateri
al que se ocasione por acto ajeno (p. 69). Sostiene que siendo el dao por esencia
patrimonial y extrapatrimonial, del mismo modo el dao moral juega tanto en la res
ponsabilidad extracontractual como en la contractual (p. 71). Otros autores naci
onales participan del mismo parecer, como Leslie Tomasello Hart, en su estudio s
obre El Dao Moral en la Responsabilidad Contractual (Editorial Jurdica, 1969); Ren Ab
eliuk Manasevich, Las Obligaciones , Tomo II, N 892, pp. 789 y 790; Ramn Domnguez guil
, en sus Consideraciones en torno al dao en la responsabilidad civil. Una visin com
paratista (Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 188, 1990); Ramn Domnguez
Benavente en Comentarios de Jurisprudencia (en la misma Revista y N) y recientement

e Carmen Domnguez Hidalgo en su obra El Dao Moral (Editorial Jurdica de Chile, ao 200
). Estableciendo ciertas diferencias, tambin comparte esta procedencia Enrique Ba
rros Bourie, en su obra Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Editorial Jurd
ica de Chile, 2007, pp. 335 a 345);
vi) Igualdad ante la ley: la sentencia de la Corte Suprema de octubre de 1994, e
xpresa al respecto que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el hon
or y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materi
ales, con mayor razn si se trata de la salud o la integridad fsica o psquica , y agreg
a que si la jurisprudencia ha dado
45 El inciso 1 del artculo 544 dispone que El tutor o curador removido deber indemni
zar cumplidamente al pupilo . La expresin cumplidamente , significa entera, cabalmente ,
lo que incluye, por ende, indemnizar por dao moral.
46 El artculo 539 seala que los tutores o curadores sern removidos: 5. Por conducta i
nmoral, de que pueda resultar dao a las costumbres del pupilo . El dao a las costumbr
es del pupilo, evidentemente no tiene connotacin patrimonial, sino que moral, en c
uanto se afecta su formacin tica.
47 Las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado , pueden corresponder a u
na en que se deba indemnizacin por dao moral.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 54
cabida desde hace tiempo a la indemnizacin exclusivamente moral respecto de los p
erjuicios o daos causados por un delito o cuasidelito civil, no se divisa el moti
vo que justifique que se la niegue si la lesin a esos intereses extrapatrimoniale
s procede de la defeccin culpable o maliciosa de uno de los contratantes. Donde e
xiste la misma razn debe existir la misma disposicin.
vii) A los fundamentos expuestos en el acpite precedente, la citada sentencia de
24 de septiembre de 2007, agrega el razonamiento que el dao moral queda incorpora
do en el dao emergente, ya que el legislador no ha distinguido entre los daos mater
iales y los morales, sino que se ha limitado a referirse al dao emergente, y dond
e no distingue el legislador no es lcito al intrprete hacerlo ; adems, reafirma esta
interpretacin la definicin dada a la voz emergente por el Diccionario de la Real A
cademia de la Lengua Espaola y segn la cual se dice que algo es emergente cuando na
ce de otra cosa. De forma que cuando el legislador emple el adjetivo emergente pa
ra calificar el substantivo dao, estaba queriendo decir, simplemente, que este dao
provena de no haberse cumplido la obligacin, de haberse cumplido imperfectamente
o de haberse retardado el cumplimiento (Carmen Domnguez Hidalgo, El Dao Moral , Editor
ial Jurdica de Chile, Tomo I, p. 346, citando a Ruiz Gonzlez, El transporte de pasa
jeros en la doctrina y la jurisprudencia , memoria de Licenciatura, ao 1962).
viii) Asimismo, y como se expresara tambin en el fallo de 24 de septiembre de 200
7, acudiendo a la norma de interpretacin de la ley prevista en el artculo 24 del Cd
igo Civil, como a lo dispuesto en el artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civ
il e integrando una falta de pronunciamiento del legislador en el Cdigo Civil, se
puede sostener que nuestro Estado ha establecido que es una Repblica Democrtica,
cuyas caractersticas fundamentales, a los efectos de resolver la presente causa,
se encuentran en la responsabilidad de todos los individuos y autoridades en un
plano de igualdad, tanto ante la ley como ante la justicia, proscribindose cualqu
ier discriminacin proveniente del establecimiento de discriminaciones arbitrarias
, de forma tal que permitiendo expresamente la Carta Fundamental la reparacin del
dao moral en el artculo 19, N 7, letra i), no se observan fundamentos para excluir
la en algunas materias especficas, que no sea mediante una razonada justificacin,
como ocurre en el artculo 19 N 24, inciso 4, en que el inters social impone limitar
la indemnizacin al dao patrimonial efectivamente causado, a quien se ve expuesto a
la privacin forzada de su propiedad mediante un acto de autoridad, como es la ex
propiacin. Estas premisas, adems del principio de supremaca constitucional y aplica
cin directa de las normas de la Carta Poltica, imponen, entre sus efectos particul
ares, preferir la interpretacin de los textos legales en el sentido que mejor se
cumpla con las disposiciones fundamentales del Estado. En efecto, la responsabil
idad en el Derecho constituye un principio general, el que referido al Derecho C
ivil se plantea en el axioma que nadie puede daar a otro sin reparacin, en el even
to que no concurra una causal de justificacin. Esta responsabilidad en el Derecho
Civil corresponde sea integral e igualitaria en su extensin, si no existen argum

entaciones concretas que ameriten establecer fundadas diferencias. Es por ello qu

e en funcin de la teora de la unidad de la responsabilidad , la distincin actualmente
imperante respecto de la procedencia del dao moral en sede contractual y extraco
ntractual, resulta absurda (Ren Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones , Tomo II, Edit
orial Jurdica de Chile, p. 789), contradiccin y falta de congruencia que destacan
la mayora de los autores citados y que se pronuncian por la aceptacin del dao moral
en sede contractual. Una interpretacin contraria mantiene una desigualdad injust
ificada y por lo tanto puede constituir una discriminacin arbitraria, por
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 55
la falta de fundamentos de esta diferencia, que a lo ms llega a sustentarse sobre
la base de una interpretacin exegtica y literal, puesto que en el rgimen del Cdigo
Civil, al regular la responsabilidad extracontractual se dispone que, por regla
general, se indemniza todo dao , segn reza el artculo 2329, al igual que en la respons
abilidad contractual, al sealar el artculo 1558 que en ese evento (es decir, cuand
o hubiese dolo o culpa grave) se responde de todos los perjuicios . De lo anterior
se sigue que el dao moral se encontrara excluido nicamente en sede contractual cuan
do la ley exija culpa leve o levsima para justificar la responsabilidad de la par
te incumplidora. Incluso tal procedencia puede verse ampliada a todo evento en q
ue, existiendo perjuicios morales, una de las partes pruebe la concurrencia de h
echos que permitan ser calificados de culpa grave o dolo en el incumplimiento de
otra de las partes, puesto que la ley no ha impedido esta posibilidad, de tal f
orma que la diferencia descansara ms que en la ley en la posibilidad que tengan la
s partes de aportar antecedentes fcticos que permitan calificarlos en el sentido
indicado y si se quiere extremar el argumento, la distincin pasara a radicar en la
decisin concreta de los tribunales al efectuar la calificacin de la culpa. Lo inj
ustificado de la diferencia anotada queda de manifiesto precisamente en materias
propias de la responsabilidad mdica, pues ante la posible opcin de responsabilida
des, resulta ms beneficioso en la extensin del dao accionar por la va extracontractu
al, por la limitacin que contemplara la legislacin en sede contractual, sin que exi
sta fundamentacin plausible que avale tal distincin. Esta visin integral del Derech
o lleva a superar la exclusin del dao moral en la responsabilidad contractual, lim
itando su procedencia a la justificacin del mismo en los casos concretos de que s
e trata. De lo expuesto, se colige que la responsabilidad contractual, en el cas
o de verificarse las exigencias legales, obligan al responsable a indemnizar tan
to el dao patrimonial como asimismo el dao moral.
Sintetizando los puntos anteriores, procede indemnizacin del dao moral por incumpl
imiento de un contrato:
1. Porque se ha superado una interpretacin literal del artculo 1556.
2. Porque dicho artculo, por lo dems, no excluye la indemnizacin por dao moral.
3. Porque otros preceptos del Cdigo Civil (artculos 539, 544 y 1544) aceptan indem
nizar todo dao, incluyendo por ende el dao moral.
4. Porque se ha extendido el concepto de dao emergente, incluyendo tanto el dao pa
trimonial como el moral.
5. Porque la doctrina nacional se ha ido uniformando en orden a entender el dao e
n trminos amplios.
6. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin: si se admite inde
mnizar el dao moral en el campo de los delitos y cuasidelitos, no se divisa razn p
ara excluirlo en el campo contractual.
7. Donde la ley no distingue, no cabe distinguir el intrprete: la ley, al referir
se al dao emergente, no lo circunscribe al dao patrimonial.
8. El principio general, que se consagra en la Constitucin Poltica y en el Cdigo Ci
vil, es el de resarcir todos los perjuicios sufridos por una persona, a menos qu
e la indemnizacin se excluya por motivos fundados.
* Clasificacin de los perjuicios.
Los perjuicios pueden ser directos e indirectos, previstos e imprevistos.
Perjuicios DIRECTOS son aquellos que constituyen una consecuencia natural e inme
diata del incumplimiento, son aquellos que no se habran producido si no es porque
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 56
hay incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento y el dao estn ligados por una
inmediata relacin de causalidad.

Perjuicios INDIRECTOS son aquellos que si bien se han producido con ocasin del in
cumplimiento de la obligacin, no han tenido por causa directa e inmediata ese inc
umplimiento, sino hechos posteriores y extraos al incumplimiento. El incumplimien
to es para ellos slo una causa remota y directamente provienen de otras causas, e
xtraas al incumplimiento.
La regla general es que slo se deben los perjuicios directos. Los indirectos no s
e indemnizan ni an en el caso de dolo del deudor, porque la indemnizacin comprende
solamente los daos de que se es real y verdadero autor.
Los perjuicios DIRECTOS se dividen en PREVISTOS e IMPREVISTOS. Perjuicios previs
tos son los que las partes previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. P
erjuicios imprevistos son aquellos que las partes no han previsto o no han podid
o prever al tiempo del contrato; son aquellos que no entran en el clculo de las p
artes.
La regla general es que slo se deben los perjuicios previstos (art. 1558, inciso
1); por excepcin, se deben los imprevistos, si el deudor actu dolosamente (o si inc
urri en culpa lata o grave).
En principio, la indemnizacin de perjuicios debe ser completa, debe abarcar todos
los que sufri el acreedor. Pero esta regla tiene las importantes limitaciones de
l art. 1558.
Sin embargo, las partes pueden modificar las reglas anteriores, alterando la res
ponsabilidad que normalmente le corresponde al deudor, sea para agravarla o para
atenuarla.
c) Avaluacin o liquidacin convencional de los perjuicios o clusula penal.
* Definicin.
Se entiende por clusula penal el pacto en virtud del cual se estipula una prestac
in a cargo del deudor y en favor del acreedor, representativa de la avaluacin anti
cipada de los perjuicios y para el caso de incumplimiento en cualquiera de sus f
ormas.
El CC. la define en el art. 1535, en los siguientes trminos: La clusula penal es aq
uella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se suje
ta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de reta
rdar la obligacin principal.
La avaluacin convencional proporciona la ventaja de fijar desde ya el monto de lo
s perjuicios que sufrira el acreedor, en caso de incumplimiento por el deudor; de
igual forma, por emanar de la voluntad de las partes, de acuerdo al art. 1545,
es una ley para los contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra liquidacin.
La ley no ha dicho en qu momento puede pactarse la clusula penal, pero es posible
sostener que puede convenirse al tiempo de celebrar el contrato o con posteriori
dad, pero en todo caso antes de que la obligacin se infrinja o se cumpla tarda o i
mperfectamente, ya que su objetivo es asegurar su cumplimiento. Si se estipulare
n con posterioridad al incumplimiento de la obligacin, estaramos ms bien ante un co
ntrato de transaccin.
* Objetivos de la clusula penal:
1 Evita la determinacin de los perjuicios por el juez, que en la mayora de los caso
s no corresponde a la realidad; no hay que producir prueba ni desplegar argument
os ante el juez,
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 57
y ste carecer de la atribucin para sealar el monto de los perjuicios, salvo en los c
asos de excepcin del art. 1544, que lo habilitan para reducir la pena.
2 Acreditada por el acreedor la existencia de la obligacin, acreditado que el deud
or no ha cumplido, el juez deber condenar al deudor al pago de los perjuicios est
ipulados, sin que se admita alegar que el incumplimiento no le report perjuicio a
l acreedor o le report un perjuicio menor o incluso un beneficio.
3 Sirve de caucin o garanta para asegurar el cumplimiento de la obligacin. Se llama
precisamente clusula penal , porque es una pena o castigo con que se amenaza al deud
or para el evento de su incumplimiento.
4 Da al acreedor una accin de la que carecera de no haberse pactado. En efecto, el
acreedor de una obligacin natural tiene accin contra los terceros que caucionan di
cha obligacin con clusula penal (art. 1472), careciendo de dicha accin contra el pr
incipal obligado. Con todo, si la clusula penal se hubiere pactado simultneamente

con la obligacin principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el cump
limiento de sta, tampoco habr accin contra el que se oblig accesoriamente.
* Naturaleza jurdica:
1 Es una obligacin accesoria, tanto porque depende de una obligacin principal, cuan
to porque asegura su cumplimiento.
2 Es una obligacin accesoria condicional: depende de un hecho futuro e incierto, c
onsistente en el incumplimiento de la obligacin principal. Es una condicin suspens
iva, expresa, potestativa y negativa.
* Caractersticas de la clusula penal:
1 Es una obligacin accesoria: de tal caracterstica derivan tres circunstancias:
+ La nulidad de la obligacin principal, acarrea la de la clusula penal.
+ La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
+ La nulidad de la clusula penal no acarrea la de la obligacin principal.
2 De la caracterstica anterior, se desprende el carcter divisible o indivisible de
la pena: art. 1540. La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin pr
incipal. El Cdigo se pone en el caso de que fallezca el deudor y que sus heredero
s deban pagar la pena. Distinguimos:
. Si la obligacin principal era divisible (por ejemplo, el pago de una suma de di
nero), la pena se dividir entre los herederos de la misma manera que la obligacin
principal, es decir, a prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, si u
n heredero no cumple la obligacin en la cuota que a l le empece, el acreedor podr d
emandarlo por su parte de la pena, pero no a los restantes herederos que no han
contravenido la obligacin.
. Pero, si no obstante haber sido divisible la obligacin principal, las partes ha
ban estipulado indivisibilidad de pago y garantizado la misma con la pena, el acr
eedor podr exigir el pago ntegro de la pena a aqul de los herederos que ha impedido
el pago total de la obligacin, y a los restantes herederos, su respectiva cuota
(quedndole a salvo a stos su accin de reembolso en contra del heredero infractor).
. Si la obligacin principal era indivisible por naturaleza, operarn las mismas reg
las consignadas para el caso anterior.
3 Es una obligacin condicional.
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 58
4 Es una avaluacin o liquidacin anticipada de los perjuicios, porque las partes ava
lan el dao antes que se haya producido. Esta caracterstica tiene gran importancia j
urdica, derivndose de ella cuatro consecuencias:
+ Cuando hay clusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la indemn
izacin de perjuicios ordinaria, salvo en el caso excepcional previsto en los artcu
los 1537 y 1543, es decir, cuando las partes as lo hubieren estipulado.
+ La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exi
gibilidad de toda indemnizacin de perjuicios.
+ Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la
pena.
+ No puede acumularse la obligacin principal y la pena, no pueden exigirse las do
s cosas, porque de lo contrario la obligacin se indemnizara dos veces. Slo por exce
pcin pueden acumularse, en los casos del art. 1537:
Primero: cuando la pena es moratoria;
Segundo: cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipul expresamente que
por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.
* Exigibilidad de la clusula penal.
Debemos examinar ahora desde qu momento la clusula penal es exigible. Acontece ell
o una vez que el deudor ha sido constituido en mora, o una vez que el deudor con
traviene una obligacin de no hacer.
Si la obligacin es positiva (de dar o de hacer), la pena se debe desde el momento
en que el deudor incurre en mora; si la obligacin es negativa (de no hacer), des
de que el deudor contravenga la obligacin.
De lo expuesto, podemos afirmar:
1 La estipulacin de una clusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la
ejecucin forzada de la obligacin. Por el contrario, el art. 1537 lo permite expre
samente.
2 El deudor puede exonerarse de la obligacin principal, ofreciendo pagar sta o la p

ena, pero ser el acreedor quien escoja si recibe una u otra.

3 Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar a su arbitrio la pena
o la obligacin principal: nace un derecho alternativo para el acreedor. Se trata
de una excepcin a la regla general, como vimos al estudiar la indemnizacin compen
satoria, pues de ordinario el acreedor debe pedir en lo principal el cumplimient
o de la obligacin principal (o la resolucin del contrato) y subsidiariamente la in
demnizacin compensatoria.
4 El acreedor no puede pedir conjuntamente la obligacin principal y la pena, sino
una de las dos cosas, a su arbitrio, salvo tratndose de los casos de excepcin seala
dos en el art. 1537, es decir:
+ Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo (obligacin pri
ncipal ms pena, representativa de indemnizacin moratoria); o
+ A menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extin
guida la obligacin principal (obligacin principal ms pena, representativa de indemn
izacin compensatoria).
Tambin podr pedirse conjuntamente la obligacin principal y la pena, cuando dicha ac
umulacin es autorizada expresamente por la ley, como acontece a propsito de la tra
nsaccin (art. 2463).
En sntesis, en el mbito de la indemnizacin moratoria, no se ve inconveniente por el
legislador para la acumulacin de la obligacin principal y de la pena; por el cont
rario, en el mbito de la indemnizacin compensatoria, como la acumulacin importa una
grave
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 59
carga al deudor -en verdad, implica un pago doble-, la ley requiere un pacto exp
reso que permita la acumulacin, o la dispone directamente la ley.
* Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria.
Puede ocurrir que los daos sufridos superen los que las partes previeron y avalua
ron. En tal hiptesis, debe conformarse el acreedor con la pena estipulada, que no
le resarce ntegramente del dao, pero que en cambio le libera del onus probandi, de
probar los perjuicios? Puede demandar perjuicios en la forma ordinaria con el fi
n de lograr una reparacin total? Es lcito que el acreedor demande la pena e intente
un cobro de perjuicios para obtener un suplemento de indemnizacin?
El art. 1543 resuelve el problema: el acreedor, si pretende que se le indemnicen
perjuicios por la va ordinaria, debe desentenderse de la clusula penal. No puede
demandar el pago de la pena y luego suplementariamente, pedir indemnizacin de per
juicios por la va ordinaria. Lo anterior, salvo estipulacin expresa en contrario.
Lo anterior demuestra que la clusula penal es una garanta para el acreedor, pero n
o limita la responsabilidad del deudor: ste no podra alegar que no se le puede obl
igar a pagar una suma mayor a la pactada por concepto de pena.
* Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.
Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligacin. Aunque el acreedor
no est obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de hacerlo, el deudor tiene d
erecho a obtener que se rebaje proporcionalmente la pena: art. 1539.
En un fallo de la Corte de Concepcin, de marzo de 1878, se concluye que la rebaja
se har en la forma discrecional que indique el tribunal. Sin embargo, en voto es
pecial, el Ministro Risopatrn previene que la rebaja de la pena debe ser proporci
onal a la parte de la obligacin principal que ha sido cumplida, no pudiendo el tr
ibunal hacer esa rebaja a discrecin.
* Exoneracin de la prueba de los perjuicios.
Al estipularse clusula penal, puede decirse que se presume de derecho que los per
juicios se han ocasionado. Puede ocurrir incluso que el dao sea nfimo o inexistent
e, hechos que no liberan al deudor de su obligacin de pagar la pena (art. 1542).
Como se establece en un fallo de la Corte de Santiago de 1958, habindose estipula
do una pena por el incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si dich
o incumplimiento ocasion perjuicios al acreedor.
* La clusula penal enorme.
Se dice que es tal, cuando excede el lmite fijado por la ley o el juez, segn los c
asos, cuando entre la obligacin principal y la pena hay una desproporcin considera
ble, en concepto de la ley, en un caso, o en concepto del juez, en otros casos.
Para determinar esta desproporcin, la ley hace una distincin en base a la naturale

za de la obligacin: art. 1544. Distingue la ley tres clases de contratos:

1 Contratos conmutativos en los que la obligacin de una de las partes y la pena co
nsiste en pagar una cantidad determinada: art. 1544, 1. Por ejemplo, si se trata
de la obligacin de pagar el precio de una compraventa, y se estipula que en caso
de no enterarse en el plazo previsto, el comprador deber una suma mayor a partir
de la mora. Como expresa Abeliuk, la obligacin principal y la pena deben ser de l
a misma naturaleza, porque si no, sera
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 60
imposible la comparacin entre ellas, y de ah que normalmente, ambas debern consisti
r en dinero.48 En estos casos, podr pedirse que se rebaje de la pena, todo lo que
exceda el duplo de la obligacin principal, incluyndose sta en l. Como dice Ren Ramos
Pazos, la norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase incluyndos
e sta en l . Hay dos interpretaciones:
. Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva, Abeliuk,
Claro Solar, y Fueyo), que estima que la pena no puede exceder del doble de la o
bligacin principal. De esta forma, si la obligacin principal fuere de $ 10.000.000
.-, la pena no podra superar los $ 20.000.000.. Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligacin principal fuere de $ 10.0
00.000.-, la pena podra llegar a $ 30.000.000.-, pues correspondera al doble de la
obligacin principal, ms la obligacin principal.
2 En el mutuo: Dispone el artculo 1544 que tratndose de un mutuo, se podr rebajar la
pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular . La norma, co
mo vemos, no es del todo concordante con la del artculo 8 de la Ley N 18.010, que s
e aplica al mutuo de dinero. En efecto, en el caso del artculo 1544, el inters exc
esivo estipulado debe rebajarse al mximo convencional; en cambio, en el caso del
artculo 8 de la Ley N 18.010, la sancin consiste en rebajar el inters pactado, si res
ultare excesivo, al inters corriente. Cmo resolver esta incongruencia? Habra que dis
tinguir: si se trata de un mutuo de dinero, regido por ende por la Ley N 18.010,
no cabe duda que debemos aplicar lo previsto en el artculo 8 de este cuerpo legal:
el inters quedar reducido al corriente. Lo mismo ocurrir si se trata de obligacion
es de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles
o inmuebles, conforme lo dispone el artculo 26 de la Ley N 18.010, que aplica lo di
spuesto en el artculo 8 del mismo cuerpo legal, a dicha hiptesis.49 Qu ocurre si se t
rata de cualquiera otra obligacin? Tal sera el caso, por ejemplo, de un mutuo que
recae en cosas fungibles que no sean dinero, y que se rige por ende por el Cdigo
Civil. En estos casos, se ha estimado que la sancin, para el evento de haber esti
pulado que la suma de dinero representativa de la pena devengar un inters que exce
de al mximo convencional, consistir en rebajar dicho inters, pero no al inters corri
ente, sino que al referido mximo convencional.
3 En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: en ellas, la ley no
ha podido fijar un mximo hasta el cual pueda llegar la pena, y de ah que haya deja
do entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando segn las circunstanc
ias, la pena parezca enorme. En una antigua sentencia de la Corte de Talca, se a
plic la norma, en un caso en que un abogado haba estipulado que si se le revocaba
el poder en un juicio, el cliente pagara como pena la mitad de la herencia por la
cual se pleiteaba. La Corte de Talca la
48 Abeliuk Manasevich, Ren, ob. cit., p. 904.
49 As, por ejemplo, tras celebrar un contrato de compraventa de un inmueble, las
partes podran estipular que el saldo de precio, ascendente a cien millones de pes
os, pagadero en el plazo de un ao, devengar un inters del 10% mensual. A todas luce
s, dicho inters convencional superar el mximo convencional contemplado en la Ley N 18
010. Era razonable plantear que en este caso, puesto que no se trataba de una ope
racin de crdito de dinero, que no regiran las normas de la Ley N 18.010 y por tanto
el comprador habra de pagar ms del doble del saldo de precio originalmente adeudad
o? Al legislador le pareci que ello era inaceptable, resolviendo la cuestin en el
artculo 26 de la Ley N 18.010. No poda ser de otra manera, pues una solucin diversa
pugnara con la lgica, la equidad contractual y el principio de la unidad del orden
amiento jurdico. El comprador, en el caso planteado, podr exigir que se rebaje de
dicho saldo de precio, todo aquello que exceda del inters corriente que rega a la
fecha de la escritura pblica de compraventa, si la tasa convenida hubiere superad

o la mxima convencional .
Efectos de las obligaciones - Juan Andrs Orrego Acua 61
rebaj a $ 1.000.- de la poca, por encontrarla enorme. En otros casos, se aplic a la
obligacin del arrendador de entregar la cosa objeto del contrato, obligacin que e
s de valor inapreciable.50 En un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, s
e concluye que si la renta de arrendamiento qued fijada en $ 300.000.-, y la mult
a por cada da de atraso en la restitucin del inmueble se estableci, a partir del se
xto da, en $ 160.000.-, sin perjuicio de continuarse con el pago de aqulla, no hay
duda de que se trata de una clusula penal enorme. Esta clusula, por su naturaleza
, no puede ser aceptada, conforme a nuestro ordenamiento jurdico, siendo proceden
te aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del Cdigo Civil que permite al tr
ibunal morigerar sus efectos mitigndola prudencialmente y dejando salvada la exis
tencia de una sancin que las partes quisieron establecer, para el evento de retar
do en la restitucin del inmueble arrendado.
En otra sentencia del mximo tribunal, de agosto de 1986, se subraya que una multa
por el incumplimiento de un contrato que resulta igual a la suma que debera paga
rse por su cumplimiento es sin duda excesiva y, dada la naturaleza del contrato,
debe reducirse de acuerdo con el ltimo inciso del art. 1544 del Cdigo Civil.
En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema, en un fal
lo de mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado por el art. 1544 al deudor no
puede hacerse valer dentro de las excepciones del art. 464 del Cdigo de Procedim
iento Civil, como se desprende del texto de dicho artculo. Por consiguiente, es i
ndispensable que el perjudicado con una pena que estima desproporcionada deduzca
la accin correspondiente en contra del acreedor. Creemos que podra hacerlo median
te una demanda reconvencional.
La jurisprudencia tambin ha puntualizado que el derecho a pedir la reduccin de la
pena es irrenunciable, porque el art. 1544 no consulta el inters individual de lo
s deudores sino un objeto de conveniencia pblica. De otra forma, no se cumplira el
propsito perseguido por la ley, si se aceptara esa renuncia, que podra exigirse y
ser fcilmente aceptada al constituirse la obligacin51.
Finalmente, en un interesante fallo de la Corte Suprema de octubre de 1994, se d
estaca que la ley no ha prohibido que la indemnizacin por dao moral pueda invocars
e fuera del mbito de los delitos o cuasidelitos: por el contrario, los arts. 544
(responsabilidad de los tutores o curadores), en relacin con el 539 y el 1544, to
dos del Cdigo Civil, posibilitan esa clase de reparaciones de daos no patrimoniale
s, el uno en las relaciones de familia y el otro en el rea de las convenciones.