SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO

E A TEORIA DOS PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS
Jos Srgio da Silva Cristvam1
Resumo: O estudo aborda os contornos do
neoconstitucionalismo, modelo terico que
prope a superao do conjunto de teorias que
marcam o positivismo jurdico, a partir da consolidao de um modelo fundado na prevalncia da
Constituio, na estreita relao entre o discurso
jurdico e a argumentao moral, tudo informado
pela firme defesa da fora normativa dos princpios constitucionais. No neoconstitucionalismo, a
teoria dos princpios constitucionais alcana especial relevncia para o discurso jurdico contemporneo, a ser acompanhada de uma slida teoria da
argumentao jurdica, capaz de assegurar critrios de racionalidade na aplicao daquele sistema
aberto de princpios constitucionais, essencial
1 Doutorando em Direito Administrativo pela UFSC, com estgio de Doutoramento
Sanduche junto ao Instituto Superior de Cincias Sociais e Polticas (ISCSP) da
Universidade Tcnica de Lisboa (Portugal). Mestre em Direito Constitucional pela
UFSC. Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC. Professor de Direito
Administrativo da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
(ESMESC). Professor de Direito Administrativo da Escola Nacional de Administrao (ENA/Brasil), em convnio com a cole Nationale dAdministration (lENA/
Frana). Professor Titular de Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado e Professor
Substituto de Direito Administrativo no Curso de Graduao em Direito da UNIDAVI (Rio do Sul/SC), bem como em Cursos de Ps-Graduao em Direito da
UNIDAVI, CESUSC, UNOESC, UNISUL, UnC e diversas outras instituies. Professor em cursos preparatrios para Concursos Pblicos e Exames de Ordem, nas
disciplinas de Direito Constitucional e Direito Administrativo. Membro fundador do
Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Assessor Jurdico
do Sindicato dos Trabalhadores na Rede Estadual de Ensino de Santa Catarina
(SINTE/SC). Advogado militante na seara do Direito Pblico, Scio do Escritrio
Cristvam & Palmeira Advogados Associados S/C (www.cpadvogados.adv.br).
E-mail: jscristovam@gmail.com
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fator de legitimao e justificao das decises

(discurso judicial). Estas so algumas das discusses inseridas no presente estudo. Por fim, conclui-se defendendo a relevncia da temtica abordada,
inclusive para a consolidao de uma cultura de
defesa da Constituio.
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Ps-positivismo jurdico. Princpios constitucionais. Argumentao jurdica.

1 INTRODUO

A moderna noo de constitucionalismo vem sendo

marcada, preponderantemente, pelo movimento de positivao
em mbito constitucional dos princpios gerais de Direito,
sobretudo a partir com o advento do chamado Estado social de
direito. Esse movimento migratrio dos princpios jurdicos para
as constituies, tanto pela assuno de princpios reconhecidos
pela legislao infraconstitucional, como pela incorporao de
princpios constitutivos do Direito Internacional, constitui-se em
trao distintivo dos modelos constitucionais contemporneos, a
exemplo do que ocorre com a Constituio brasileira de 1988.
A fora jurdica vinculante das constituies contemporneas passa, de forma destacada, pela idia de normatividade
dos princpios constitucionais. No se pode mais entender as
normas constitucionais como simples iderios, expresses de
anseios, aspiraes de uma dada Sociedade. A fora normativa
da Constituio condio inarredvel prpria conservao
do ordenamento jurdico2.
O movimento de constitucionalizao dos princpios jurdicos coincide com a defesa doutrinria da fora normativa e
vinculatividade dos princpios, em contraposio s idias positivistas que dominaram, hegemonicamente, o discurso jurdico
at a primeira metade do sculo XX. O uso dos princpios como
2 Para estudos complementares, consultar: HESSE, Konrad. A fora normativa da
Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1991.

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fonte normativa subsidiria, conforme defendido pelo positivismo jurdico, j no encontra mais guarida na teoria constitucional contempornea. Essa a pauta que informa o chamado
ps-positivismo jurdico.
2 O NEOCONSTITUCIONALISMO E A CONSOLIDAO
DO PS-POSITIVISMO JURDICO

A questo da normatividade dos princpios jurdicos

guarda profunda relao com a superao do Estado liberal de
direito, pautado pela lgica do positivismo jurdico, e a consolidao do neoconstitucionalismo, como expresso do modelo
conhecido como ps-positivismo jurdico.
A expresso neoconstitucionalismo ser aqui empregada com relao de sinonmia ao ps-positivismo jurdico, para
caracterizar um modelo terico que vem ganhando expresso e
lastro na cultura jurdica a partir da segunda metade do sculo
XX, baseado na superao das idias que marcam o positivismo
jurdico, principalmente no que concerne relao de tenso
entre Direito e moral3.
No se pode desvincular as mudanas tericas que respaldaram a passagem do positivismo jurdico para o ps-positivismo
ou neoconstitucionalismo, das profundas mudanas sociais e
econmicas do final do sculo XIX e do sculo XX. O positivismo
jurdico, aqui entendido como aquela teoria jurdica que encara
o direito positivo como o nico objeto da cincia jurdica e que
no admite conexo entre o Direito, a moral e a poltica, servia
3 Para uma anlise do neoconstitucionalismo como equivalente ao ps-positivismo, pode-se consultar o pensamento de Manuel Atienza. ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 24, Alicante: Doxa,
2001, p. 672-73. Para um estudo aprofundado do neoconstitucionalismo em
suas mais diversas vertentes tericas, consultar: CARBONELL, Miguel (Coord.).
Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005; CARBONELL, Miguel (Coord.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: trotta, 2007;
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho.
So Paulo; Coimbra: Revista dos Tribunais; Coimbra Editora, 2009, p. 09-49.
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a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em

uma sociedade marcada pela homogeneidade poltica e igualdade
formal jurdica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado , por certo, o sistema de regras.
Com a mudana no cenrio social, a consolidao dos
movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais,
o pluralismo poltico e jurdico, a heterogeneidade poltica
da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases
tericas do Direito. Neste sentido, fala-se em ps-positivismo,
aqui entendido como a teoria contempornea que procura
enfrentar os problemas da indeterminao do Direito e sustenta
a situao de estreita relao entre Direito, moral e poltica4.
No Estado liberal ou Estado de direito legislativo, como
se refere Gustavo ZAGREBELSKI, o legislador figura como o
senhor do direito, sendo visvel uma total confuso entre lei
e Direito. O Direito o que est na lei e a justia o que a
lei determina. Assim, o conceito de justia importa ordem
moral e no ordem jurdica (ZAGREBELSKI, 1995, p. 21-23).
A jurisdio pautada pela previsibilidade e segurana de um
sistema fechado de regras jurdicas, que garante a propriedade
privada e a liberdade de mercado para uma sociedade politicamente homognea, tpica do liberalismo clssico5.
O modelo liberal de Estado de direito, muito embora
garanta aos indivduos um considervel nvel de segurana jurdica (sistema de regras jurdicas), padece de um insuprimvel
dficit de legitimidade, resultado de seu sensvel afastamento
das preocupaes com os postulados da justia material e da
4 Para o estudo mais aprofundado do ps-positivismo, pode-se consultar: CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 21-I, Alicante: Doxa, 1998. No Brasil, o termo ps-positivismo usado com forte semelhana
de sentido, entre outros, por Paulo BONAVIDES. BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-66. Para o estudo das idias que marcam o chamado pluralismo jurdico, aqui referido, consultar:
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 3. ed. So Paulo: Alfa mega, 2001.
5 Para a anlise das bases tericas do liberalismo clssico, consultar: LOCKE, John.
Dois tratados sobre o governo. Traduo de Jlio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

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igualdade substancial. A postura terica de relegar as preocupaes com os ideais de justia e igualdade para a ordem moral,
tpica do positivismo jurdico, acaba por distanciar o Direito de
uma de suas funes primordiais: a consecuo da justia.
De forma diversa, o neoconstitucionalismo caracteriza-se pela prevalncia da Constituio. O dogma da sujeio lei
substitudo pela mxima da sujeio Constituio, enquanto
sistema normativo aberto constitudo por regras e princpios
voltados consecuo da justia material. A figura do legislador
como senhor do direito, trao caracterstico do Estado liberal,
superada pelo agigantamento da importncia dos juzes, no como
novos senhores do direito, situao incompatvel com a prpria
idia contempornea de constitucionalismo, mas enquanto
importantes atores no processo de efetivao e concretizao dos
direitos fundamentais (ZAGREBELSKI, 1995, p. 150-53).
Nada obstante, no se pode olvidar que o neoconstitucionalismo no deve ser encarado como uma proposta acabada
de teoria do direito, com pretenses de sistematicidade e
adequao. Na verdade, sob o rtulo ainda em construo do
neoconstitucionalismo, renem-se diversas doutrinas de teoria
constitucional, por vezes at entre si contraditrias. Umas mais
radicais e inconciliveis at com os mais abertos modelos de
positivismo jurdico crtico6, outras, porm, em certa medida
conciliveis com esses ltimos. Por outro lado, em maior ou
menor amplitude, todas essas doutrinas esto voltadas consolidao de uma slida teoria da supremacia da Constituio,
6 No que toca ao positivismo jurdico crtico, pode-se estudar a teoria do garantismo
jurdico do jurista italiano Luigi FERRAJOLI, que oferece um sofisticado modelo de
positivismo jurdico crtico, a partir da slida limitao dos poderes pblicos constitudos (Estado de direito) e efetiva defesa dos direitos fundamentais, mas sem
incorrer nos dficits de legitimidade e indeterminao do ativismo judicial ponderacionista (argumentao de princpios). Para o estudo do garantismo jurdico: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Coord.). Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005; CADEMARTORI, Srgio.
Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas (SP):
Millennium, 2007; FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusin sobre derecho y
democracia. Madrid: Trotta, 2006; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del
garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000; FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris:
teoria del diritto e della democrazia. Roma: Laterza, 2007.
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da defesa da fora normativa dos princpios constitucionais, da

eficcia dos direitos fundamentais, da interpretao conforme a
Constituio e do reconhecimento do Judicirio como instncia
de concretizao dos direitos fundamentais7.
Nessa marcha histrico-evolutiva do pensamento jurdico-poltico, atualmente os princpios constitucionais constituem-se
em normas que fundamentam e sustentam o sistema, as pautas
supremas e basilares do ordenamento jurdico de uma dada
sociedade. No so meros programas ou linhas sugestivas s
aes do Poder Pblico ou dos cidados, mas sim as vinculam e
direcionam, porquanto dotados de eficcia jurdica vinculante.
Os princpios constitucionais funcionam como verdadeiros veculos de justiciabilidade do Direito, na medida em que
fomentam o cultivo do sistema jurdico pelas fecundas sementes
do discurso prtico, da argumentao moral, reinserindo no
centro do Direito as preocupaes com a satisfao da justia
material. pela via dos princpios jurdicos que as pautas morais
informadoras do discurso prtico invadem o ordenamento jurdico, vinculando o Direito a uma inafastvel e indubitvel preocupao com a justia material, um fator de considervel mitigao
daquele insuprimvel dficit de legitimidade, marca indelvel do
Estado liberal de direito pautado pelo positivismo jurdico.
3 O CONCEITO DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
E A DISTINO ESTRUTURAL ENTRE REGRAS E
PRINCPIOS JURDICOS

O conceito de princpios constitucionais passa pela noo

de sistema jurdico8, que se constitui no pilar estruturante da
metodologia jurdica contempornea, servindo de sustent7 Para uma anlise sobre a problemtica da eficcia dos direitos fundamentais, consultar: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
8 O estudo mais aprofundado do conceito de sistema jurdico j foi empreendido
alhures: CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juru, 2011, p. 39-63.

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culo e base conformadora ao neoconstitucionalismo. Sistema

jurdico, entendido como um conjunto de regras e princpios
jurdicos que orientam determinado espao territorial, em um
dado momento histrico.
A consolidao do neoconstitucionalismo possibilitou a
sedimentao da teoria da normatividade dos princpios jurdicos. Sob as bases do neoconstitucionalismo, aqueles princpios gerais de Direito, destitudos de fora normativa tanto no
jusnaturalismo como no positivismo jurdico, correspondem
aos princpios constitucionais, espcies normativas dotadas de
substancialidade e aplicabilidade. A idia de princpios constitucionais est intimamente ligada noo de fundamento,
base, pressuposto terico que orienta e confere coerncia a todo
o arcabouo lgico e teleolgico do sistema jurdico constitucional.
Os princpios constitucionais so normas que sustentam
todo o ordenamento jurdico, tendo por funo principal
conferir racionalidade sistmica e integralidade ao ordenamento
constitucional. Podem ser expressos mediante enunciados
normativos ou figurar implicitamente no texto constitucional.
Constituem-se em orientaes e mandamentos de natureza
informadora da racionalidade do ordenamento e capazes de
evidenciar a ordem jurdico-constitucional vigente. No servem
apenas de esteio estruturante e organizador da Constituio,
representando normas constitucionais de eficcia vinculante na
proteo e garantia dos direitos fundamentais9.
A anlise dos princpios jurdicos pode ser conduzida tanto
sob o prisma funcional como o estrutural10. O debate acerca
9 Na doutrina nacional, para uma crtica bastante abalizada teoria dos princpios
constitucionais, sob os parmetros do modelo terico do neoconstitucionalismo,
pode-se consultar os estudos de Lenio Luiz STRECK e a sua crtica ao que passou
a chamar de panprincipiologismo, sobretudo no que toca ao problema da discricionariedade judicial na soluo dos chamados casos difceis. STRECK, Lenio
Luiz. Verdade e consenso. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
10 Para estudos complementares acerca da distino entre regras e princpios jurdicos, pode-se consultar a anlise empreendida por Humberto VILA, quando
apresenta ainda o conceito de postulados normativos enquanto metanormas que
se constituem em deveres situados em um segundo grau e estabelecem a esREVISTA DA ESMESC, v. 19, n. 25, 2012

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das funes dos princpios constitucionais ser empreendido

mais adiante, restando por hora o enfrentamento da temtica
referente pretensa diferenciao estrutural ou morfolgica das
normas jurdicas em regras e princpios.
Essa concepo estrutural dos princpios constitucionais e
a conformao das regras e princpios enquanto espcies normativas distintas, segundo Robert ALEXY, constitui o marco de
uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais e,
com isso, um ponto de partida para responder pergunta acerca
da possibilidade e dos limites da racionalidade no mbito dos
direitos fundamentais (ALEXY, 1993, p. 81-82).
A distino das normas em regra e princpios jurdicos
pode ser encarada como um dos pilares essenciais do edifcio da
teoria dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, a consolidao da idia de normatividade dos princpios jurdicos se
converte em elemento significativo para uma segura e salutar
transposio da teoria formal-positivista, avanando-se para
o estabelecimento de uma teoria material da Constituio e
dos princpios constitucionais. Resta oportuno examinar se a
mencionada distino forte ou lgica entre regras e princpios
jurdicos vem sustentada por uma adequada teoria justificadora.
Sustenta ALEXY que regras e princpios so normas jurdicas, porquanto ambos se formulam com a ajuda das expresses
denticas fundamentais, como o mandamento, a permisso e a
proibio. Assim, as regras e os princpios jurdicos so espcies de normas que se constituem em fundamentos para juzos
concretos de dever ser (ALEXY, 1993, p. 83).
Um primeiro trao caracterstico que pode ser tomado em
conta na distino entre regras e princpios jurdicos a caracterstica da fundamentalidade. Por este critrio, os princpios so
qualificados como as normas fundamentais do sistema jurdico,
o fundamento jurdico-poltico de todo o ordenamento. Os
trutura de aplicao dos princpios e das regras. VILA, Humberto. Teoria dos
princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 21-86.

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princpios constituem-se nas decises bsicas e nucleares informadoras de todo o sistema, inspirando e dotando de unidade e
adequao valorativa o ordenamento jurdico.
Muito embora a fundamentalidade se constitua em trao
que inegavelmente sustenta certa distino entre regras e princpios jurdicos, Luis PRIETO SANCHS afasta sua utilidade
como critrio distintivo, sob o argumento de que as disposies
fundamentais podem adotar qualquer estrutura e no, necessariamente, a forma de princpios jurdicos. Ademais, os princpios no so obrigatoriamente veiculados por meio das fontes
superiores ou constitucionais, podendo at assumir um carter
implcito. No se quer, contudo, afastar a idia de fundamentalidade dos princpios jurdicos, apenas reconhecer sua debilidade
como trao distintivo com relao s regras jurdicas (PRIETO
SANCHS, 1992, p. 58-59).
Os critrios de distino entre regras e princpios so consideravelmente numerosos, cabendo grande nfase ao critrio
de generalidade, que defende os princpios como normas de
um grau de abstrao relativamente alto, enquanto as regras
ostentam um nvel de abstrao relativamente baixo11.
H que se distinguir, primeiramente, os conceitos de generalidade e universalidade das normas jurdicas. A universalidade de uma norma no depende de sua maior ou menor generalidade, exigindo apenas que a norma seja direcionada a todos
os indivduos de uma classe aberta. Neste sentido, a idia de
11 Existem, ainda, vrios outros critrios como o que discute a determinabilidade
dos casos de aplicao, sob o argumento de que os princpios, por serem vagos
e indeterminados, necessitam de mediaes concretizadoras, ao passo que as
regras comportam aplicao direta; o da diferenciao entre normas criadas e
normas crescidas; o da explicitao do contedo valorativo; o da proximidade
da idia de direito, pelo qual os princpios so standards juridicamente vinculantes fundados nas exigncias de justia ou na idia de direito, ao passo que
as regras podem ser normas dotadas de contedo meramente funcional; e, para
finalizar, o critrio da importncia que tm para o ordenamento normativo. Neste
sentido, consultar: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1993, p. 83-84; BONAVIDES, 2000, p. 248-50; e, CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 1159-64.
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universalidade se ope individualidade, enquanto o conceito

de generalidade resta oponvel noo de especialidade. Uma
norma jurdica sempre ou bem universal ou individual, ao
passo que sua generalidade ou especialidade se configura em
uma questo de grau (ALEXY, 1993, p. 83-84).
A partir de uma caracterizao lingustica, procura-se
estabelecer os traos distintivos de generalidade e vagueza dos
princpios frente s regras jurdicas. No se pode olvidar que
estes traos distintivos se constituem em propriedades graduais
que no permitem definir categorias fechadas, mas to-somente
ordenar os diversos produtos normativos em uma ampla escala
de generalidade e vagueza (PRIETO SANCHS, 1992, p. 60).
O atributo da generalidade pode tanto estar vinculado
ao nmero de sujeitos submetidos a determinado enunciado
normativo como ao nmero de situaes ligadas a certa consequncia jurdica. Desta forma, a generalidade no se apresenta
como um eficaz critrio distintivo entre princpios e regras jurdicas, porquanto as regras tambm podem ser aplicadas a um
nmero indeterminado de sujeitos e atos ou fatos jurdicos.
No se pode negar, por outro lado, que embora as regras
possam ser estabelecidas para um nmero indeterminado de
atos ou fatos jurdicos, vinculando a ao de uma universalidade de sujeitos, so marcadas pelo trao da especialidade, no
sentido de que no regulam seno aquelas situaes jurdicas
determinadas. Em contrapartida, os princpios so gerais na
medida em que admitem um leque infinito de aplicaes.
A questo referente vagueza da linguagem normativa
representa o que se pode chamar de insuprimvel margem de
indeterminao semntica. Esta margem de indeterminao
semntica tanto pode afetar a extenso do enunciado, isto , os
objetos compreendidos dentro do mesmo (denotao) como a
sua intensidade ou propriedades caracterizadoras de tais objetos
(conotao) (PRIETO SANCHS, 1992, p. 61).
A vagueza das normas jurdicas surge quando no se pode
precisar se determinado caso concreto est ou no regulado
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pela disposio normativa, dada a abertura12 e indeterminao

semntica do suposto abstrato previsto na norma. Ocorre que
os atributos de abertura e indeterminao semntica, embora
comuns aos princpios jurdicos, tambm podem ocorrer nas
regras jurdicas, o que afasta o critrio lingustico como trao
distintivo decisivo entre regras e princpios jurdicos, forando
admitir que os critrios tradicionais no conseguem respaldar
uma diferenciao estrutural forte entre regras e princpios jurdicos.
Embora no se tenha, at o presente momento, alcanado parmetros irrefutveis sob os quais seja possvel respaldar
uma distino estrutural forte entre regras e princpios jurdicos, mostra-se em tudo oportuno aprofundar a anlise do
pensamento jurdico de dois dos mais importantes e influentes
autores contemporneos que se ocuparam da presente temtica.
4 NORMAS, PRINCPIOS E DIRETRIZES NA FILOSOFIA
JURDICA DE RONALD DWORKIN

Desde quando comeou a ser apresentada sua filosofia

jurdica, na dcada de 1970, Ronald DWORKIN segue reconhecido como o maior e mais implacvel crtico do positivismo
jurdico. Inegavelmente, seu pensamento constitui-se na mais
difundida e inquietante crtica sistematizada s bases tericas
e filosficas das concepes juspositivistas, o que desencadeou
forte reao dos seus defensores, propiciando um fecundo
momento de debate para a teoria e a filosofia do Direito.
Partindo da filosofia de John RAWLS, sobretudo o
conceito de posio original e os dois princpios de justia, a
liberdade e a igualdade, que seriam aqueles eleitos pela comuni12 Conforme sustenta Herbert L. A. HART, independentemente do processo escolhido, precedente ou legislao, para a comunicao de padres de comportamento, estes, no obstante a facilidade com que actuam sobre a grande massa
de casos correntes, revelar-se-o como indeterminados em certo ponto em que
a sua aplicao esteja em questo; possuiro aquilo que foi designado como
textura aberta. HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Traduo de Armindo
Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 140-41.
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dade na posio original (RAWLS, 1997), DWORKIN pretende

construir uma teoria geral do Direito que no exclua nem o
raciocnio moral nem o raciocnio filosfico, em um modelo
baseado nos princpios do liberalismo individualista. Segundo
sustenta Albert CALSAMIGLIA, a filosofia jurdica dworkiniana deve ser encarada como um interessante ponto de partida
tanto crtica do positivismo jurdico como da filosofia utilitarista13, sendo que a sua pretenso consiste em fundamentar uma
filosofia poltica liberal sobre bases mais slidas, progressistas e
igualitrias (CALSAMIGLIA, In. DWORKIN, 1989, p. 07).
No ataque s teses juspositivistas, tomando como ponto
de referncia o modelo hartiano, considerada a mais depurada
verso do positivismo jurdico, DWORKIN rechaa a separao
entre Direito e moral14, o modelo de Direito enquanto sistema
de regras, a tese da discricionariedade judicial e da impossibilidade de nica resposta correta para todos os casos, defendendo
a unicidade de soluo justa principalmente para os chamados
casos difceis.
13 Discutindo acerca das bases de sua teoria, chamada de teoria liberal do Direito,
DWORKIN delimita claramente o objeto de sua crtica, referindo-se a uma teoria
que em geral se considera liberal, designada como teoria jurdica dominante e
composta de duas partes independentes: A primeira uma teoria acerca do
que o Direito; dito informalmente, trata-se de uma teoria sobre as condies
necessrias e suficientes para que uma proposio jurdica seja vlida. Esta a
teoria do positivismo jurdico, que sustenta que a verdade das proposies jurdicas consiste em fatos que fazem referncia s regras que tm sido adotadas por
instituies sociais especficas, e nada mais. A segunda uma teoria sobre o que
deve ser o Direito e sobre como devem ser as instituies jurdicas conhecidas.
Tal a teoria do utilitarismo, que sustenta que o Direito e suas instituies deve
servir ao bem-estar geral e nada mais. Ambas as partes da teoria dominante derivam da filosofia de Jeremy Bentham. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio.
Traduccin de Marta Guastavino. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 31.
14 O estudo mais aprofundado acerca da relao de entrelaamento e complementaridade entre Direito e moral, pode ser feito a partir dos escritos de Jurgen HABERMAS. Em um primeiro momento, o autor procura explicar como o Direito
positivo, com a ajuda do Direito natural racional, evoluiu para a diferenciao
do complexo tradicional formado pela moral, o Direito e a poltica. Em seguida,
partindo da relao entre o Direito natural racional e a moderna concepo de Estado de direito, HABERMAS discute, baseado em uma perspectiva interna, a relao de complementaridade entre Direito e moral. HABERMAS, Jurgen. Como
es posible la legitimidad por va de legalidad? Traduccin de Manuel Jimnez Redondo. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 05, Alicante: Doxa, 1988, p. 21-45.

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A filosofia jurdica dworkiniana est fundada em uma forte

teoria dos direitos, que encara os direitos individuais, sobretudo o
direito igual considerao e respeito, como verdadeiros trunfos
frente maioria. Uma teoria individualista e antiutilitarista que
no admite a superioridade das diretrizes polticas ou objetivos
sociais frente a um autntico direito. O utilitarismo, enquanto
teoria que justifica a subordinao dos direitos individuais a
finalidades coletivas e objetivos sociais, posiciona-se em sentido
contraposto a uma autntica teoria dos direitos, uma vez que
os objetivos sociais somente so legtimos quando respeitam os
direitos dos indivduos. Uma verdadeira teoria dos direitos deve
dar prioridade aos direitos frente aos objetivos sociais (CALSAMIGLIA, In. DWORKIN, 1989, p. 17).
Uma das teses centrais filosofia jurdica de DWORKIN
a fuso entre Direito e moral, com a qual o autor ataca frontalmente as bases do juspositivismo.
Esses modelos juspositivistas no ignoram que por trs de
cada norma ou disposio jurdica se encontra uma opo moral
ou poltica, nem que existe uma filosofia poltica anteposta
Constituio e que as decises judiciais albergam princpios
morais. O que ambos defendem a possibilidade e a necessidade de separao entre as dimenses jurdica e moral. Para ser
mais exato, sustentam que as disposies normativas no encontram seu pressuposto de validade em nenhuma filosofia poltica
ou discurso moral, mas sim em outras disposies normativas
reconhecidamente vlidas, conforme previsto por uma norma
hierarquicamente superior, a exemplo da norma fundamental
ou da regra de reconhecimento.
DWORKIN, por outro lado, afirma a inteira fuso entre
Direito e moral a partir de uma teoria forte dos princpios,
baseada na existncia de uma distino lgica entre regras e
princpios, muito embora essa distino no seja enfaticamente
levada para o mbito da aplicao do Direito, o que fica claro
quando o autor suscita que quando se prope uma soluo para
casos difceis, pode-se tambm alcanar os casos fceis.
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Discutindo acerca da regra de reconhecimento de HART

e a partir do critrio do apoio institucional, que pressupe um
procedimento emprico para a determinao da relevncia jurdica de um princpio, DWORKIN prope o seguinte critrio
de identificao do Direito: um princpio um princpio de
direito se figura na teoria do direito mais lgica e melhor fundamentada que se possa apresentar como justificao das normas
institucionais e substantivas explcitas da jurisdio em questo
(DWORKIN, 1989, p. 128).
Neste sentido, sendo admissvel que uma teoria do Direito
deva proporcionar uma base para o dever judicial, ento os
princpios que enuncia devem justificar as normas estabelecidas,
identificando as preocupaes e tradies morais da comunidade que, na opinio do jurista que elaborou a teoria, fundamentam realmente as normas (DWORKIN, 1989, p. 129).
Sobre a relao de justaposio entre Direito e moral na
teoria jurdico-filosfica dworkiniana, PRIETO SANCHS
afirma que a moral penetra no mundo do Direito por meio de
um procedimento um tanto misterioso que d lugar a uma
normatividade um tanto indiferenciada, onde princpios morais
e regras jurdicas parecem constituir um sistema coerente do
ponto de vista material ou valorativo. Assim, a moral no deve
ser vista como um ordenamento de normatividade apartado do
Direito, que o influencia apenas pelas vias institucionalizadas do
legislador, do juiz e etc. O discurso moral se apresenta justaposto
ao jurdico, de forma que toda deciso jurdica encontra substrato
em uma argumentao moral e toda regra institucional est ligada
a um princpio moral (PRIETO SANCHS, 1992, p. 79).
Quando os princpios morais subscritos pelo juiz para
justificar as normas explcitas so bons e justos, significa que o
Direito em questo resulta moralmente aceitvel. Se, por outro
lado, estes princpios bons e justos no fazem parte da teoria do
Direito mais forte, porque as normas explcitas so to injustas
que no podem ser justificadas mediante tais princpios, e
mesmo assim so aplicadas pelos juzes, h que se admitir que os
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princpios podem ser imorais e tambm que o sistema jurdico

vigente pode ser injusto.
Segundo se extrai da teoria dworkiniana, os princpios
jurdicos valem enquanto tal porque se constituem em princpios morais que justificam o ordenamento jurdico; porque so
princpios morais bons e justos que se mostram coerentes com
um sistema jurdico basicamente justo. Portanto, muito embora
seja possvel a identificao dos princpios jurdicos vlidos do
sistema por meio de uma regra de reconhecimento tpica do
modelo hartiano, h uma sensvel diferena funcional que torna
incompatvel tal expediente: enquanto a regra de reconhecimento serve para descrever o direito vigente e atestar a validade
de prticas sociais especficas, segundo uma proposta terica
moralmente neutra e desvencilhada de propsitos de justificao15, os princpios desenvolvidos por DWORKIN servem
para justificar a existncia de certos deveres jurdicos baseados
na existncia de regras morais, uma justaposio entre Direito
e moral que permite um redimensionamento do conceito de
Direito (PRIETO SANCHS, 1992, p. 82-86).
A concepo dworkiniana de Direito e sua justaposio
com a moral est baseado em uma teoria forte dos princpios,
o que resulta na defesa de uma distino lgica ou estrita entre
princpios e regras jurdicas. Aps apresentar em linhas gerais
o cerne das concepes positivistas e o edifcio terico que
sustenta o conceito de Direito em HART, o chamado modelo
de regras, DWORKIN inicia seu ataque geral contra o positivismo, partindo da distino entre normas (regras)16, princpios e diretrizes polticas.
15 O prprio HART admite textualmente que seu propsito consiste em oferecer
uma teoria do que o Direito do ponto de vista geral e descritivo: geral porque
no se refere a nenhum sistema jurdico particular; descritivo porque se prope
moralmente neutra e desprovida de propsitos de justificao. RAMN DE PRAMO, Juan. Entrevista a H. L. A. Hart. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.
05, Alicante: Doxa, 1988, p. 348.
16 DWORKIN usa o termo norma como pauta diferente dos princpios em uma acepo genrica. Entretanto, o termo norma ser substitudo por regra, uma vez que
norma tem sido aqui entendida como gnero dos quais figuram como espcies os
princpios e as regras jurdicas. No mesmo sentido: ALEXY, 1993, p. 83; PRIETO
SANCHS, 1992, p. 32.
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Em determinados problemas prticos, sobretudo naqueles

casos difceis, quando os profissionais do Direito discutem e
arrazoam acerca de direitos e obrigaes jurdicas, acabam
fazendo uso de pautas (standards) que no desempenham suas
funes enquanto regras, funcionando sim como princpios,
diretrizes polticas (policies) e outros tipos de standards, que
no so devidamente reconhecidos pelo positivismo jurdico
(DWORKIN, 1989, p. 72).
A categoria dos princpios jurdicos pode aparecer na
filosofia jurdica dworkiniana com sentidos diversos: em uma
acepo genrica, com referncia a todo o conjunto daqueles
standards que no se constituem em regras; em um sentido mais
preciso, quando o termo princpio resta distinto das diretrizes
polticas. As diretrizes polticas, ou simplesmente diretrizes, so
aquelas pautas que estabelecem objetivos a serem alcanados,
no mais das vezes ligados a aspectos econmicos, polticos ou
sociais da comunidade. Os princpios, por outro lado, so
pautas que devem ser observadas porque correspondem a um
imperativo de justia, de equidade (fairness) ou outra dimenso
da moral positiva, e no porque potencializam ou asseguram
uma situao econmica, poltica ou social desejvel.
Voltando distino lgica entre princpios e regras jurdicas, DWORKIN sustenta que as regras so aplicveis maneira
de um tudo ou nada (all-or-nothing), ou so completamente
aplicveis ou no possuem nenhuma aplicao. Dito de outra
forma, atestado que determinada questo prtica atende aos
pressupostos fticos hipoteticamente previstos pela regra, sendo
a mesma vlida, deve ser aplicada com todas as suas consequncias jurdicas. Os princpios, por outro lado, constituem-se
em razes para decidir, no sendo aplicveis automaticamente
quando satisfeitas as condies previstas como suficientes a sua
aplicao, caracterstica que os confere a qualidade de critrios
que devem ser levados em conta quando da deciso judicial
(DWORKIN, 1989, p. 75-76).
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Segundo expe PRIETO SANCHS, a caracterizao

defendida por DWORKIN pode ser assimilada de duas maneiras
distintas. Primeiramente, pode-se entender que, enquanto as
regras so sempre aplicveis maneira de um tudo ou nada, os
princpios esto limitados a orientar uma interpretao normativa duvidosa, jamais oferecendo a soluo ao problema prtico
e sim norteando a interpretao de outras regras mais conclusivas. Assim, os princpios no possibilitariam uma resposta
categrica, mas simplesmente controlariam as solues possivelmente dedutveis a partir do conjunto das regras (PRIETO
SANCHS, 1992, p. 33-34). Embora possa parecer uma interpretao at certo ponto aceitvel da teoria de DWORKIN, deve-se
recha-la no s por ser destoante dos modelos de Direito positivo contemporneo, mas principalmente por se afastar da sua
proposta terica.
Outra forma de interpretar a distino lgica proposta por
DWORKIN no leva em conta que, quando da aplicao no
caso concreto, as regras so conclusivas e os princpios no, mas
sim que a priori possvel discernir com preciso os casos que
impem seja observada uma regra, porquanto o ordenamento
prev todas as possveis excees a sua aplicao, ao passo que
os princpios no podem dispor de uma clusula desse gnero.
No se pode precisar ou catalogar as situaes em que tem aplicao determinado princpio, muito menos a sua intensidade e
influncia na soluo do caso concreto (PRIETO SANCHS,
1992, p. 35-36).
Em sentido bastante semelhante, Manuel ATIENZA e Juan
RUIZ MANERO defendem que os princpios em sentido estrito
configuram o caso de forma aberta, enquanto as regras de forma
fechada. Enquanto nas regras as propriedades que conformam o
caso constituem um conjunto fechado, resta impossvel a formulao de uma lista completa das propriedades que constituem as
condies de aplicao para os princpios. No se trata apenas
de maior ou menor espao de vagueza, mas sim de diferentes
tipos de indeterminao que afetam aos princpios e s regras
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jurdicas, ainda que entre as duas espcies normativas possam

existir zonas de penumbra (ATIENZA; RUIZ MANERO, 1991,
p. 108).
Partindo da primeira qualidade distintiva que defende a
aplicao das regras maneira de um tudo ou nada e dos
princpios enquanto razes para decidir, DWORKIN sustenta
outro trao distintivo caracterizado pela dimenso do peso ou
importncia, tpica dos princpios. Quando para a resoluo de
determinado problema uma pluralidade de princpios se coloca
em posio de conflito, h que se considerar o peso relativo
de cada um deles, conferindo-se prevalncia ao que apresentar
maior densidade, o que no enseja a invalidao dos demais.
As regras, por outro lado, no possuem a dimenso do peso ou
importncia e quando postas em conflito, da aplicao de uma
decorre necessariamente a invalidao das demais a ela contrapostas. Os critrios para a invalidao das regras jurdicas podem
variar dependendo de cada ordenamento jurdico17, podendo
ser conferida prevalncia regra hierarquicamente superior, a
mais recente, a mais especfica ou fundada nos princpios mais
importantes (DWORKIN, 1989, p. 77-78).
Certamente, a valorao acerca do maior peso ou importncia de determinado princpio em contradio com outras
pautas, todos explcita ou implicitamente reconhecidos pelo
ordenamento jurdico, evidentemente inexata e amplamente
controvertida. Nada obstante, DWORKIN sustenta que as
discusses acerca da dimenso do peso ou importncia de cada
princpio integram a prpria essncia do conceito de princpio.
A este trao distintivo PRIETO SANCHS apresenta
algumas oposies. Argumenta que no fica muito claro se o
peso dos princpios deve ser decidido em abstrato, mediante
algum critrio de ordenao hierrquica, ou deve levar em
conta as circunstncias do caso concreto. Sustenta, ainda, a
possibilidade de uma antinomia total entre dois princpios, o
17 O estudo acerca dos critrios para a resoluo das antinomias jurdicas j foi
realizado alhures: CRISTVAM, 2011, p. 222-230.

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que exigiria a invalidao de uma deles, semelhana do que

ocorre no conflito entre regras (PRIETO SANCHS, 1992, p.
40-41).
Essas crticas no conseguem invalidar as proposies
dworkinianas. Ao que parece, DWORKIN defende algo aproximado relao de precedncia condicionada sustentada
por ALEXY, afastando a idia de uma ordenao hierrquica
abstrata pr-estabelecida que fatalmente engessaria a dinamicidade prpria dos princpios. Quanto possibilidade de antinomia total entre princpios, o que exigiria a invalidao de
umas das pautas, ainda que teoricamente possvel, esse argumento no tem o condo de afastar a densidade como critrio
distintivo entre regras e princpios.
Outra crtica mais consistente levada a efeito por
PRIETO SANCHS parte da seguinte indagao: se as regras
no dispem da propriedade do peso ou importncia, no caso
de conflito uma deve ser necessariamente declarada invlida
ou resta to-somente vedada a aplicao de ambas ao mesmo
tempo? Aceitando-se a primeira assertiva, coerente com a teoria
de DWORKIN, no se poderia tomar a propriedade do peso
como critrio distintivo entre regras e princpios, uma vez que
em tese estes tambm so passveis de invalidao. A segunda
hiptese muito mais corrente naqueles ordenamentos em que
vigora o critrio da conservao das normas. Por este parmetro
pretende-se estabelecer distines parciais nos mbitos de aplicao das regras com sentidos denticos contraditrios, dissolvendo a contradio a partir de um critrio de especialidade
ou de uma clusula de exceo, o que se aproxima muito da
dimenso do peso ou importncia defendida como trao tpico
dos princpios (PRIETO SANCHS, 1992, p. 42-43).
No se pode desconsiderar que a teoria forte dos princpios
defendida por DWORKIN abre caminho para crticas consistentes, fundadas em argumentos capazes de por em dvida a
pretensa distino lgica ou estrutural entre regras e princpios
jurdicos. O prprio autor admite textualmente que a forma de
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um standard nem sempre deixa estreme sua qualidade de princpio ou regra jurdica, havendo casos em que ambos podem
desempenhar funes muito semelhantes, quando a distino
acaba se consubstanciando quase que exclusivamente em uma
questo de forma (DWORKIN, 1989, p. 78-79).
5 OS PRINCPIOS JURDICOS NO PENSAMENTO DE
ROBERT ALEXY

Juntamente com o pensamento dworkiniano, a teoria

jurdica de ALEXY se apresenta como uma das mais influentes
dentro do modelo ps-positivista, que tem marcado o novo constitucionalismo. Conforme restar evidenciado, embora a teoria
do Direito desenvolvida por ALEXY apresente inegveis pontos
de semelhana e aproximao com a obra de DWORKIN, inclusive no mbito da diviso do sistema jurdico em regras e princpios, ambas expressam tanto diferenas formais como substanciais (ATIENZA, 2001, p. 674).
ALEXY assenta grande parte de sua teoria dos direitos
fundamentais na diviso estrutural entre regras e princpios jurdicos como espcies normativas distintas. Segundo o autor, as
regras so normas que se constituem em mandamentos definitivos, sendo que os direitos baseados em regras so direitos definitivos. Diversamente, os princpios so normas que ordenam
que algo deva ser feito na maior medida ftica e juridicamente
possvel. Estando as possibilidades jurdicas determinadas por
regras e por outros princpios opostos, h exigncia de ponderao, sendo que os direitos baseados em princpios no so
definitivos e sim prima facie (ALEXY, 1994, p. 40-41).
A distino entre regras e princpios jurdicos proposta
por ALEXY abandona o mbito gradual e avana para aspectos
qualitativos. Para o autor, os princpios so normas que ordenam
a realizao de determinado direito na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, enquanto
as regras somente podem ser cumpridas ou no. Se uma regra
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vlida, deve ser cumprida na sua exata medida, nem mais nem
menos. As regras contm determinaes no mbito do ftico e
juridicamente possvel, ao passo que os princpios so mandamentos de otimizao (ALEXY, 1993, p. 86-87).
Afirmar que a medida do cumprimento dos princpios est
vinculada s possibilidades jurdicas significa dizer que a aplicao de determinado princpio depende diretamente dos princpios e regras jurdicas quele contrapostos. Da mesma forma,
a vinculao s possibilidades fticas atesta que o contedo dos
princpios somente pode ser determinado a partir do problema
prtico. Assim, pode-se dizer que os princpios veiculam obrigaes prima facie, que podem ser derrogadas por outros princpios em caso de coliso, ao passo que as regras instituem obrigaes absolutas, que no podem ser superadas por outras regras,
devendo ser cumpridas na sua exata medida.
Pode-se dizer que a distino entre regras e princpios jurdicos se apresenta como qualitativa ou conceitual. Neste caso,
da mesma forma que DWORKIN, ALEXY rechaa a teoria
segundo a qual entre regras e princpios h apenas uma diferenciao gradual, o que equivaleria admitir que os princpios
nada mais so que regras com um alto nvel de generalidade
(LARRAAGA, 1994, p. 221).
O critrio gradualista-qualitativo18 defendido por ALEXY
consiste em conferir aos princpios o carter jurdico de mandamentos de otimizao, que podem ser cumpridos em diferentes
graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende
no s das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas.
Os princpios, normas impositivas de otimizao, podem
ser realizados ou concretizados em diferentes graus, variando
segundo condies fticas e jurdicas. O mesmo princpio pode
apresentar variadas dimenses de aplicao na resoluo de
problemas prticos. O valor conferido a determinado princpio,
em uma dada situao, poder ser diverso em outra, podendo
18 Expresso empregada por Bonavides, a fim de identificar a tese defendida por
ALEXY como apta a distinguir as duas espcies de normas jurdicas. BONAVIDES, 2000, p. 250.
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at, por vezes, ter sua aplicao afastada. J as regras, normas

que prescrevem uma dada situao ou impem um determinado comportamento, quando vlidas, devem ser cumpridas na
exata medida de suas prescries (ALEXY, 1988, p. 142-43).
Discutindo acerca das dimenses morais do Direito, Aleksander PECZENIK distingue regras e princpios de modo em
tudo semelhante teoria de ALEXY. Segundo PECZENIK, uma
situao regulada por uma regra somente admite duas possibilidades, obedec-la ou no. Assim, a ao humana pode ser qualificada como conforme ou contrria determinada regra, em um
carter binrio do tipo 0 ou 1, tudo ou nada. J os princpios
estabelecem um ideal que se pode realizar em diferentes graus,
sendo possvel a qualificao de uma ao ou pessoa como mais
ou menos perfeita luz de determinados princpios, no no
sentido binrio e sim gradual (PECZENIK, 1990, p. 92).
Essa distino estrutural fica clara quando da resoluo
das colises entre princpios e dos conflitos entre regras, situaes em que duas normas, aplicadas independentemente,
conduzem a resultados incompatveis, ou seja, a juzos de dever
ser jurdico contraditrios19. Enquanto o conflito entre regras
se resolve no plano da validade, com a invalidao de uma das
regras em conflito ou a introduo de uma clusula de exceo
capaz de solucionar a contradio, a coliso entre princpios se
resolve no plano do valor, tendo em vista as circunstncias do
caso, em uma relao de precedncia condicionada (ALEXY,
1993, p. 87-92).
O conceito de princpios como mandamentos de otimizao, como trao decisivo para respaldar a distino entre
regras e princpios, no est imune a crticas. Segundo defendem
ATIENZA e RUIZ MANERO, nem todos os princpios podem
ser cumpridos em diferentes graus, sendo esta qualidade afeta
apenas aqueles princpios que estes autores definem como
19 Para um estudo acerca do conflito entre regras e da coliso entre princpios, bem
como acerca da mxima da ponderao na teoria de ALEXY, consultar: CRISTVAM, 2011, p. 224-236.

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diretrizes, com a excluso dos chamados princpios em sentido

estrito20.
Lanando objees ao conceito de princpios de ALEXY,
PRIETO SANCHS assevera que a hiptese de coliso total
entre princpios, embora pouco corrente, no pode ser integralmente rechaada. Da mesma forma, as caractersticas de mandamento de otimizao e mxima da ponderao no cabem exclusivamente aos princpios, mas tambm para algumas regras que
no se apresentam na forma binria, mas sim gradual. Neste
sentido, a idia de mandamento de otimizao tem aplicao
tanto para os princpios como para as regras, no servindo
como critrio decisivo de diferenciao. O mandamento de
otimizao representa antes uma tcnica de argumentao, que
pode ser til na aplicao de qualquer standard normativo, e no
um critrio de diferenciao qualitativa entre regras e princpios. Em ltima anlise, esta diferenciao normativa proposta
por ALEXY com base na idia de mandamento de otimizao
parece melhor caracterizar uma distino funcional que morfolgica ou estrutural (PRIETO SANCHS, 1992, p. 46-50).
O prprio ALEXY apresenta possveis contestaes ao
conceito de princpios jurdicos enquanto mandamentos de
otimizao. A primeira se refere possvel existncia de colises de princpios solucionveis mediante a declarao de invalidade, como ocorre no conflito entre regras. Entretanto, o
autor admite esta possibilidade apenas no caso de princpios
marcados por uma extremada debilidade, que no precedem a
quaisquer outros em nenhum problema prtico.
Outra possvel oposio ao conceito de princpios como
mandamentos de otimizao remete existncia de princpios
absolutos, sumamente fortes e capazes de preponderar em todos
os casos de coliso. H que se reconhecer, entretanto, que a
20 ATIENZA e RUIZ MANERO distinguem os princpios em sentido estrito normas
que expressam os valores superiores de um ordenamento jurdico, das diretrizes ou
normas programticas normas que estipulam a obrigao de perseguir determinados fins. Apenas as diretrizes comportariam o cumprimento em diferentes graus,
nos termos defendidos por ALEXY. ATIENZA e RUIZ MANERO, 1991, p. 105-10.
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existncia de princpios absolutos inconcilivel com o prprio

conceito de princpios defendido por ALEXY, porquanto estes
no conheceriam limites jurdicos, mas to somente fticos.
Ademais, esta idia no se coaduna com a teoria dos direitos
fundamentais, que exige estarem os princpios limitados por
questes fticas e jurdicas.
A ltima objeo que ALEXY enfrenta contra seu
conceito de princpios jurdicos se refere considervel amplitude desta concepo, englobando tanto os direitos individuais
como os bens coletivos. Em decorrncia de sua fragilidade, esta
objeo pouco combatida pelo autor, que se limita a demonstrar suas divergncias com o conceito restritivo defendido por
DWORKIN, para quem os princpios estariam adstritos aos
direitos individuais, enquanto os bens coletivos seriam meras
diretrizes polticas (PRIETO SANCHS, 1992, p. 109-111).
6 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E ARGUMENTAO
JURDICA

Alm das funes apresentadas, cabe destacar a importncia dos princpios no processo de justificao jurdica, o papel
que desempenham na argumentao jurdica. Essa dimenso
por assim dizer justificatria dos princpios jurdicos constitui-se em uma de suas mais relevantes funes dentro da teoria
do Direito. Os princpios jurdicos no so apenas parmetros
explicativos do Direito, mas tambm e, sobretudo, pautas de
justificao do discurso jurdico e da deciso judicial.
A dimenso justificatria dos princpios jurdicos apresentada por ATIENZA e RUIZ MANERO, que sustentam ser
prprio dos princpios o desempenho de duas funes bsicas,
uma funo de explicao e outra de justificao. A funo
explicativa dos princpios jurdicos refere-se capacidade destas
normas em sintetizar os traos centrais do ordenamento, e
dot-lo de sentido e coerncia. Afora a marcante qualidade sintetizadora, exsurge sua aplicao enquanto parmetro de justifi140 |

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cao das decises judiciais, como verdadeiras pautas de ponderao e conformao da argumentao jurdica (ATIENZA e
RUIZ MANERO, 1991, p. 113-19).
Conforme defende PRIETO SANCHS, a utilizao do
modelo dos princpios como parmetro de justificao das decises judiciais, sobretudo quando da resoluo dos chamados
casos difceis, deve ser analisada a partir de determinados
mtodos de interpretao, tais como o critrio de universalizao, as consideraes consequencialistas e a interpretao
sistemtica (PRIETO SANCHS, 1992, p. 163).
6.1 Argumentao de princpios e argumentao
consequencialista

Afora o critrio de universalizao, outro forte mbito de

justificao onde a teoria dos princpios desempenha um papel
fecundo a argumentao consequencialista. Consequencialismo aqui entendido como um modelo interpretativo informado pela argumentao teleolgica ou finalista, segundo o
qual o ordenamento prope certos valores ou objetivos polticos e morais que devem ser perseguidos por todos os operadores jurdicos (PRIETO SANCHS, 1992, p. 170).
A grande restrio feita aplicao da argumentao consequencialista sustenta sua contraposio argumentao de princpios, porquanto esta consiste na adoo da melhor deciso
baseada em critrios preexistentes e que devem ser aplicados
independentemente dos seus resultados, ao passo que aquela
prospectiva e exige uma ponderao acerca dos benefcios polticos e sociais de determinada deciso para o futuro.
O carter contraditrio da relao entre estes dois mbitos
de argumentao defendido por DWORKIN, quando distingue
os princpios de justia em sentido estrito e os princpios polticos, estes vinculados a questes marcadamente utilitrias de
bem-estar social da maioria, comprometidos com o maior benefcio possvel ao maior nmero de cidados. Para DWORKIN,
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a argumentao consequencialista somente pode ser usada no

processo de justificao da deciso judicial, aps o esgotamento
de todos os outros recursos de justificao, quando cabe ao
julgador adotar a deciso que, segundo seu juzo, melhor satisfaa os objetivos do ordenamento jurdico.
Essas crticas argumentao consequencialista so rechaadas por PRIETO SANCHS, que nega sua contradio com a
argumentao de princpios, at porque quando a interpretao
remetida queles argumentos no h simples aluso a concepes utilitrias h sim preocupao com os resultados da
deciso judicial, do ponto de vista dos princpios da liberdade
das pessoas e do carter democrtico do Estado. No caso da
eleio entre diversas interpretaes deve-se decidir por aquela
que possibilite maiores benefcios satisfao de certo objetivo
proposto pelo ordenamento jurdico21.
Circunscrito o consequencialismo fora do chamado utilitarismo do ato a anlise das consequncias de uma deciso
em um caso particular e sua avaliao do ponto de vista subjetivo do intrprete sobre o melhor resultado e adstrito a um
modelo de utilitarismo que examina os resultados da deciso
sob uma perspectiva geral e conforme ao ordenamento jurdico,
parece inegvel a relevncia da argumentao consequencialista
(PRIETO SANCHS, 1992, p. 172-73). Se na deciso acerca de
determinada situao, a norma prevista constitui uma das possveis interpretaes de alguma disposio jurdica vlida, admitindo distintos graus de cumprimento, deve-se adotar aquela
deciso que proporcione os melhores resultados, que melhor
satisfaa os objetivos do ordenamento, o que implica em um
clculo consequencialista.
No se pode negar a relevante funo dos princpios constitucionais na determinao dos fins e objetivos a serem consi21 Segundo defende PRIETO SANCHS, o consequencialismo pode ser usado em
qualquer processo de justificao jurdica, conjugando-se com outros argumentos ou mtodos de interpretao, e no apenas naqueles casos difceis em que
no se encontra a soluo por meio de algum mtodo hercleo de interpretao
dworkiniana. PRIETO SANCHS, 1992, p. 171-72.

142 |

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derados na avaliao prospectiva dos resultados de uma deciso.

Os objetivos e finalidades dispostos explcita ou implicitamente
no sistema constitucional so veiculados por meio de princpios
constitucionais, sendo imperioso que o clculo consequencialista dos resultados de uma deciso judicial se formule luz
desses parmetros, quer maximizando sua satisfao quer minimizando sua restrio.
6.2 Argumentao de princpios e interpretao
sistemtica

O componente principialista tambm est presente no

mtodo de interpretao sistemtica. Alm do critrio de universalizao e da argumentao consequencialista, o argumento da
exigncia de coerncia da deciso judicial com o sistema jurdico em seu conjunto, sem sombra de dvidas, representa uma
das mais fecundas aplicaes da argumentao de princpios.
Aplicao que no se restringe exigncia de adequao ou
correo lgica entre uma norma e o conjunto de normas do
sistema, espraiando-se necessidade de adequao teleolgica,
o ajuste substancial dos significados de uma disposio normativa com o ordenamento jurdico conjuntamente considerado.
A interpretao sistemtica impe, portanto, coerncia lgica e
teleolgica das normas aplicadas na deciso judicial.
A interpretao sistemtica pode ser dividida em duas
formas distintas: primeiramente, a interpretao sistemtica
em um sentido estrito, conforme designada por ALEXY, com
referncia correo lgica das normas no sistema jurdico, a
adequao e coerncia lgica de uma norma inserta no ordenamento jurdico (ALEXY, 2001, p. 232); afora o argumento sistemtico, h o argumento teleolgico sistemtico, quando a interpretao sistemtica norteada determinao da coerncia
material da disposio normativa com os fins dispostos no
ordenamento. Neste sentido, pode-se dizer que o Direito
um sistema normativo que corresponde a um projeto racional
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do legislador, sendo a racionalidade do sistema jurdico uma

espcie de diretriz (CALSAMIGLIA, 1988, p. 96-99).
A juno da interpretao sistemtica propriamente dita,
ou seja, a correo lgica das normas ao ordenamento normativo, com a interpretao teleolgica, a argumentao destinada
aferio da coerncia material das normas e a aptido de seus
significados satisfao dos fins do sistema jurdico, conduz
interpretao principiolgica, que determina seja a Constituio
aplicada e interpretada como um todo integrado e inseparvel,
no em partes isoladas e descontextualizadas.
Em sede de uma argumentao principialista, os princpios constitucionais funcionam como razes de correo que
permitem justificar lgica e teleologicamente uma deciso
que aplique ou afaste determinada disposio normativa. A
interpretao sistemtica possibilita a determinao racional
das normas ou grupos de normas que devem ser aplicados na
deciso de certo problema prtico.
Desta forma, pode-se dizer que os princpios desempenham uma funo essencial na construo do sistema ou, talvez
melhor, que as chaves valorativas e axiolgicas que definem e
dotam de carter prprio o sistema so justamente os princpios (PRIETO SANCHS, 1992, p. 183).
7 CONCLUSO

A consolidao de um modelo de sistema normativo

formado por regras e princpios jurdicos representa, inelutavelmente, um trao evolutivo do novo constitucionalismo sobre
o positivismo jurdico contemporneo. O reconhecimento da
normatividade dos princpios contribui para a estruturao
de um conceito de sistema jurdico marcado pela inter-relao
axiolgica e teleolgica de princpios constitucionais e valores
fundamentais. Um modelo de ordenamento jurdico que se
apresenta aberto, dinmico e coerente, informado pelo constante processo dialgico entre o Direito e a realidade social,
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bem como pela imposio aos poderes constitudos, enquanto

funo precpua, da satisfao e defesa dos princpios e objetivos
fundamentais do Estado constitucional de direito.
Os princpios constitucionais desempenham uma funo
fundamental no ordenamento, conferindo-lhe adequao valorativa, ordenao axiolgica e unidade interior. So suas pautas
basilares e norteadoras, de onde decorrem os atributos de abertura e dinamicidade do sistema, vias pelas quais a moralidade se
espraia a todos os confins do Direito. Os princpios explcitos e
implcitos devem ser entendidos como os canais de inter-relao
entre o Direito e a moral, as janelas por meio das quais ocorre o
efetivo dilogo entre o ordenamento jurdico e a realidade social.
Um sistema jurdico informado por uma adequada teoria
dos princpios, certamente, consegue fazer frente aos principais inconvenientes daquele modelo de sistema puro de regras
jurdicas. O problema das lacunas de abertura, o afastamento
da interpretao teleolgica e a mitigada fora normativa dos
direitos fundamentais, so questes satisfatoriamente resolvidas
no seio de um sistema de regras e princpios.
Por outro lado, a superao dos problemas do modelo puro
de regras traz consigo outras adversidades prprias do sistema
compartilhado, sobretudo a questo das lacunas de indeterminao, j que o fechamento sistemtico oferecido pela teoria dos
princpios seria apenas aparente. A indeterminao, a insegurana e o decisionismo talvez sejam os principais problemas a
serem enfrentados pela teoria dos princpios, umas das bases
instrumentais do ps-positivismo jurdico.
Abstract: The study addresses the contours of
neoconstitutionalism, theoretical model that
proposes to overcome the set of theories that
mark the legal positivism, from the consolidation
of a model based on the prevalence of the Constitution, the close relationship between moral
reasoning and legal discourse, all informed by firm
defense of normative force of constitutional prinREVISTA DA ESMESC, v. 19, n. 25, 2012

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ciples. In the neoconstitutionalism, the theory of

constitutional principles attains special significance
for contemporary legal discourse, to be accompanied by a sound theory of legal reasoning, capable
of ensuring rational criteria in the application
of that open system of constitutional principles
essential factor of legitimization and justification
of decisions (judicial discourse). These are some of
the discussions included in this study. Finally, we
conclude defending the relevance as well, including the consolidation of a culture of defense of
the Constitution.
Keywords: Neoconstitutionalism. Legal post-positivism. Constitutional principles. Legal argumentation.

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