LICENCIATURA EN DERECHO

Contratos
Mercantiles

Licenciatura en Derecho

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Contratos
mercantiles
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Soyla H. Len Tovar

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UNIVERSIDAD NACIONALAuTNOlv1A DE MXICO.

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OXFORD
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Portado: Luca Snchez p~tio

CONTRATOS MERCANTILES
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Soyla H. Len Tovsr
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ISBN 978-970-613-780-7
ISBN 970-613-i80-7
Impreso en Mxico
Sexta reimpresin: abril de 2Q1O
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D.F., sobre papel Bond Editor }Jta Opacidad de 68 g

.El tiraje fue de 1 000 ejemplares.

19
Contrato de franquicia
Objetivo
Al concluir esta parte del curso, el lector comprender el contenido del contrato de
franquicia, su naturaleza furdica, su mercamtilidad, elementos y dems 1}a1ticulan:
dades.

Concepto
La franquicia constituye un sistema de comercializacin y distribucin de bienes y
servicios que involucra marcas, asistencia, condiciones, formatos y polticas ten
dientes a dar uniformidad, calidad y servicios.
Los primeros antecedentes de este sistema de comercializacin se sitan a me
diados del siglo XIX, cuando a LM. Singer & Cornpany se le ocurri la idea de
distribuir y vender sus mquinas de coser de! acuerdo con este sistema, J y despus
con Howard johnson'' que cre, en la dcada de 1930, una cadena de 25 moteles.
Sin embargo, el desarrollo del sistema de comercializacin
de bienes y servicios
antes mencionado data de las dcadas ele 1950 y 1960, cuando se produce una nue
va expansin de sistemas de comercializacin de productos y servicios que se refle
ja en Liendas especializadas, prestadoras de servicios, restaurantes, etc., dirigidos
por empresarios autnomos pero en estrecha relacin contractua l con un "gran"
empresario, que es quien ha desarrollado un sistema vertical de comercializacin
sobre la base ele la franquicia, cuyo sustento son los smbolos, marcas, operaciones,
productos y prestaciones de servicios caractersticos." As, entre otros, Fred De l.uca
IJavier

Arce Cargollo, El contno de [ranquicia, Thems, Mxico, 1990, p.

13.
? Para Steven S. Rabb y Cregory Matusky, Franquicias. Cmo multiplicar su 1wgocio, Limusa, Grupo
Noriega Editores, Mxico J 992, p. 34, Howard johnson, McDcnaJd's y AAMCO son importantes en
la historia de las franquicias porque los sectores de las comidas rpidas y de los automviles han sido
el amlcigo tradicional e ideal para el surgimiento de franquicias que han tenido xito.
3 Herbert Gross y Waltcr Skaupy, Un. secreto comercial: el boom de los sistemas de franquicia, 1\ naya,
Madrid, 1971, p. 9

675

676

Contratos mercantiles

abri un negocio de sandwiches para pagar las colegiaturas de sus estudios, que 20
aos ms tarde, en ] 986, se convirti en Subway Sanwiches & Salads, una importan
te franquicia estadounidense
de comida rpida." Tambin surgen las "grandes"
empresas que expanden su rea de negocios por este sistema de comercializacin,
tales como Holiday Inn, Dunkin Donuts, McDonal's, Burger King, 7-F.lcven, Baskin
Robins, Kentucky Fried Chicken, Sheraton, etctera.'
E.Itnninofrcmquicia, del vocablo inglsfranchise.y de origen francsfranchaw!,
signiCicaba en principio el privilegio o la concesin de una exencin en materia de
aranceles a la importacin o exportacin, o por el aprovechamiento de un servicio
pblico, as como el otorgamiento de cualquier privilegio, patente o concesin por
parte del Estado a una persona, o un derecho de licencia. En la actualidad, tambin
significa tanto el sistema de comercializacin de bienes o servicios por el cual el
propietario ele un producto, procedimiento, o servicio, protegido mediante una mar
ca registrada, logra introducirse por medio de sus distribuidores asociados con el
comercio de minoristas, reservndose el derecho de controlar la forma. en que aqu
I10s distribuyan su producto o servicio. Es decir, se trata de un mtodo para distri
buir bienes o servicios a los consumidores, como tambin el contrato por medio del
cual se permite a dichos distribuidores el uso de ese sistema de comercializacin en
el marco de una vinculacin e integracin contractual entre las partes; esto es, un COII
trato con formato de negocio en el que un empresario desarrolla un sistema o m
todo de operacin para la comercializacin de productos () servicios, en donde la
marca registrada identifica a todas las partes de ese sistema o mtodo. As, el nom
bre de Wendy's no identifica un platillo particular del men de esa cadena de res
taurantes, sino todo el sistema de comercializacin, es decir.Ia forma en que Wendy's
proporciona el servicio de comida rpida."
Corno contrato, la franquicia tiene por objeto la distribucin vertical de produc
tos o servicios para su venta al pblico, que otorga el franquiciante (frandiisor),
titular de los derechos involucrados en la franquicia, o con derecho a su explota
cin, al franquiciatario,
concesionario u operador (jranchisee) segn el sistema de
comercializacin determinado por el primero.
Para Gross, el conlrato de franquicia es
un conjunto de obligaciones recprocas y permanentes por el cual el otorgante de la
franquicia concede al concesionario, comerciante o empresario independiente, contra
el pago de una CUOla,el derecho de vender ciertos productos o servicios utilizando el
nombre, marca registrada, equipo, patentes, experiencia tcnica y comercial del otor
gante, y aplicando los mtodos de organizacin y publicidad establecidos por el otorgante,
en lo cual este ltimo presta al concesionario ayuda, consejo y formacin, reservndose
el derecho de control.
As, Raab, 0/>. cit., p. 13.
As, David]. Kaufrnann, "Franclusing: business su ategies and legal cornpliance", en la obra colcc.ti
va Franchising: business strategies arul legal compliance, PU, Nueva York, 1988, p. 14.
6 As, Raab, op. cit., p. 40.
7 IIerbcrt Cross, op. cit., p. 170.

'1

!i

Contrato de franquicia

677

Conforme el art. 142 de la Ley de la Propiedad Industrial (LPI), existe franquicia cuan
do con la licencia de uso de una marca se transmiten conocimientos tcnicos o se pro
porciona asistencia tcnica para que la persona a quien se le concede pueda producir o
vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los mismos mtodos ope
rativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendien
tes a mantener la calidad, el prestigio y la imagen de los productos O servicios a los
que sta distingue; e impone al franquiciante la obligacin de proporcionar al Iran
quiciatario, previamente a la celebracin del convenio respectivo, la informacin
relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los trminos que establece el re
glamento de la misma LPI. Para Arce Gargollo, la franquicia concede al fr anqui
ciatar io el derecho a usar una marca y a explotar una negociacin mercantil en uno
o varios establecimientos; la licencia debe incluir la autorizacin de uso de marca
(de servicios o de productos) y eventualmente la de nombres y avisos comerciales y,
en su caso, la explotacin de patentes."
Se trata de un contrato por el cual el franquiciante pone ,1 disposicin del franqu
ciatar io la "imagen" que ha creado respecto de un producto o servicio, sus experiencias,
aciertos, tcnicas de fabricacin y de distribucin, para que ste ofrezca y venda di
chos bienes y servicios al pblico de acuerdo con esos trminos y las polticas de ven: a
previamente pactadas, a cambio de una contraprestacin.
Es decir, es una relacin
jurdica por la cual el franquiciantc concede al franquiciatario el derecho de usar la
marca, modelo y diseos industriales, en la venta de productos y servicios conforme a
la organizacin, capacitacin e imagen proporcionados por el primero.
La franquicia puede ser de producto)' marca o para crear y explotar una negocia
cin. La primera constituye una relacin jurdica por la cual el fabricante concede la
distribucin de bienes al Ir anquiciatat io conforme el sistema de comercializacin
del primero, tal como ocurre con los distribuidores de automviles, estaciones de
gasolina y embotelladores de refresco; las segundas, o sea las franquicias para la
creacin y explotacin de una negociacin (Packagefmnsclsing), implican la autori
zacin para que el franquiciatario
establezca su propio negocio para la comercia
lizacin de productos o de servicio conforme el producto, la marca, los manuales de
organizacin, polticas de ventas; en fin, el sistema de comercializacin creado por el
franquiciante, cuyas manifestaciones ms frecuentes se encuentran en los estableci
mientos de comida rpida, hoteles, agencias de renta de vehculos y locales de helados.
Asimismo, la franquicia puede ser una franquicia principal o maestra (master
franchise), o una franquicia estndar o de formato ibusinessformatfrcndise. Conforme
la franquicia maestra, el franquiciatario maestro adquiere el derecho a comercializar
productos o servicios en una zona geogrfica determinada (un pas) conforme a pol
ricas y programas especficos; as como a celebrar como Iranquiciante otros contratos
de franquicia" con terceros para atender zonas o territorios delimitados dentro del
territorio autorizado como franquiciante maestro. 10 En esta franquicia, el franquiciantc
Arce Gargollo, Contratos mercantiles atipicos, Porra, Mxico, 2001, p. 355.
Que suelen denominarse subfranquicia.
10 As, Jorge A. Herrnida, Marketing de concepto + [ranchising. Claves para p'ear r~nproyecto qut' le
permita competir y crecer en su mercado, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1993, p. 6.
Javier
9

678

Contratos mercantiles

concede la tecnologa de management y marketing para lograr un franquiciatario en el

mbito nacional, responsable del desarrollo de concepto a lo largo del territorio autori
zado, en donde deba imponer el concepto consolidado, posicional y sostenido en fun
cin de la estrategia global para lograr xito y difusin del sistema, que permita cubrir
el territorio autorizado con otras franquicias que celebre.
La franquicia estndar o de formato constituye el negocio de franquicia; alude al
conjunto de know houi o tecnologa de negocio conforme al cual se ha obtenido xito
y conforme al cual el franquiciatario debe comercializar los bienes o servicios; esto es,
se trata de que mediante esa tecnologa "empaquetada" y probada del Iranquiciante,
el franquiciatario duplique o clone la misma en el territorio designado. Esta franqui
cia de formato debe contener, por consiguiente, diversos element.os e informacin
que permitan reproducir un negocio, tal como el modelo o formato establecido.

Mercantilidad del contrato

La franquicia en nuestro pas no est regulada por el CCo ni por otros ordenamientos:
nicamente la LPI seala en qu consiste ese contrato, al disponer en su art. 142
que existir franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan
conocimientos tcnicos o se proporcione asistencia tcnica, para que la persona a
quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera
uniforme y con los mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos
por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, el prestigio y la imagen
de los productos O servicios a los que sta distingue. Sin embargo, aunque dicha le)'
no califica de mercantil al contrato, el art, 75, fracc. XXV del CCo permite calificar
con ese carcter al contrato de franquicia puesto que ste se celebra por empresarios,
tal como son las partes en la franquicia.
En efecto, en virtud del concepto de franquicia no cabe duda de que se trata ele
un contrato mercantil, ya que los sujetos son comerciantes en cuanto adquieren bie
nes y servicios para ser comercializados al pblico conforme un sistema establecido;
es decir, la franquicia se celebra entre sujetos que hacen del comercio su ocupacin
habitual. Tambin es mercantil el contrato porque el propsito de la adquisicin de
los bienes y servicios que implica la franquicia se hace con el propsito de especula
cin comercial, la intcrrnediacln en el cambio, con el propsito directo y preferente
de comerciar, de revender al pblico; tambin se trata de un contrato mercantil por el
objeto por cuanto que la franquicia implica la autorizacin por el franquiciante al
franquiciatario para utilizar y explotar marcas, nombres comerciales y diseos.

Caractersticas
Las caracrersticas

principales

del contrato son las siguientes:

a) Consensual. El contrato de franquicia es un contrato consensual, que existe desde

que las partes se ponen de acuerdo en conceder a una de ellas la utilizacin }'
explotacin de un sistema de comercializacin de bienes o servicios determinados.

Contrato de franquicia

679

b) For-mal. El contrato de franquicia es un contrato de carcter formalpor cuanto

debe constar por escrito y registrarse en virtud de que implica la concesin de la
autorizacin para utilizar y explotar elemenLOS de propiedad industrial (art. 136
ele la LPT).
e) De adhesin. El contrato de franquicia es un contrato de adhesin por cuanto
una sola de las partes, el franquiciante, redacta ele manera unilateral el contrato e
impone sus condiciones a la otra (franquiciatario), sin que ste pueda discutir
su contenido, sino que solamente se adhiere al mismo. En efecto, el contrato es
de adhesin, puesto que su contenido es elaborado y predispuesto por una de
las partes y porque lo nico que cambia por lo general en cada contrato de fran
quicia que el franquiciante prepara y elabora para el sistema de comercializa
cin es el territorio, monto de inversin y en su caso recursos humanos, as C01110
los datos personales del franquiciatario.
d) Oneroso. La franquicia es un contrato oneroso en donde existen provechos y
gravmenes recprocos. El franquiciante debe proporcionar y poner a disposi
cin del franquiciarario el sistema de comercializacin de los bienes o servicios
pactados, con todo lo que ello implica (entre otros, la utilizacin de la marca), y
ste debe pagar un precio.
e) De tracto sucesivo, La franquicia es un contrato de duracin, cuya ejecucin ,
slo es posible con el transcurso del tiempo. La franquicia implica una relacin
permanente de intercambio que concede el privilegio de explotar un negocio
ele acuerdo con un sistema de comercializacin.
j) De colaboracion: Se trata de un contrato de colaboracin econmica porque
aunque las dos partes buscan una finalidad particular, obtener ganancias, stas
se logran con la colaboracin de ambas partes. No existe, por tanto, una posi
cin de intereses encontrados entre las partes como ocurre en los contratos de
cambio, a pesar de que el franquiciatario pretenda obtener los mximos benefi
cios y pagar las menores regalas o contraprestaciones
posibles, puesto que con
la utilizacin
ptima del sistema de comercializacin
y la asistencia elel
franquiciante, obtiene ganancias y al mismo tiempo permite que las obtenga
este ltimo franquiciante y que se mantenga y expanda en el mercado.
Este carcter de la franquicia se hace patente con una ele las caractersticas
del sistema de comercializacin: la uniformidad. La uniformidad constituye un
elemento caracterstico de la franquicia; el art. 142 de la LPI lo utiliza cuando se
refiere al contrato y seala que el propsito del mismo es "producir O vender
bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los mtodos operativos,
comerciales y administrativos establecidos por el titular" de la marca y ele los
conocimientos tcnicos o asistencia tcnica. Se trata ele la estandarizacin del
producto o servicio, de la organizacin uniforme tanto en la presentacin del pro
ducto, el producto mismo, como ele los locales en donde se ofrecen, todos liga
dos al concept.o de la marca y el nombre comercial, por medio de la cual el
consumidor identifica el producto o servicio que requiere y conoce anticipada
mente la calidad que tiene el bien o servicio que pretende adquirir. As, por
ejemplo, el consumidor sabe ele ant.emano que una hamburguesa McOonald's

680

Contratos mercantiles

sabe igual en Mxico que en Cuadalajara y los restaurantes se ven siempre igua
les, el nombre es el mismo y el sistema ele compra, igual. Se trata de que los
franquiciatarios conformen su producto o servicio conforme el patrn o mode
)0 del franquiciante, puesto que el consumidor
espera el mismo servicio y la
misma calidad.
,g) De exclusioidad. Una caracterstica fundamental de la franquicia es el derecho
exclusivo que se concede a favor del franqucante y que impide al franquiciatario
celebrar otros contratos de franquicia con terceros, as como la exclusividad res
pecto del territorio o zona a favor del franquiciatario, con el cual se asegura ser el
nico que comercializar el producto o servicio dentro de dicho territorio.
Una cuestin importante en este tema es la relativa a la posibilidad de que la
franquicia
pudiera
implicarenprcticas
monoplicas
relativas,
aquellas
que entre
dan
entre agentes
involucrados
una relacin
vertical, como
es la que
se presenta
un fabricante con poder sustancial en el mercado relevante y un distribuidor, y que
indebidamente daan o impiden la competencia.
La Ley Federal ele Competencia Econmica (LFCE) establece en su (in .. 10 como
tales prcticas a los actos, contratos, convenios o combinaciones entre agentes
econmicos no competidores
entre s, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser:
a) desplazar indebidamente a otros agentes econmicos del mercado; b} impe
dirles sustancialmente su acceso, o e) establecer ventajas exclusivas en favor de
una o varias personas. Y si bien en los contratos de franquicia se pactan diversas
obligaciones, tales como las relativas a la fijacin, imposicin o establecimiento
de la distribucin exclusiva de bienes o servicios, incluidas la divisin, distribu
cin o asignacin de proveedores, as como la imposicin de la obligacin de no
fabricar o distribuir bienes o prestar servicios similares por un tiempo determi
nado o determinable; la imposicin del precio o dems condiciones que un ran
quiciatario debe observar al expender los bienes o prestar servicios, as como 1<1
existencia de la clusula de exclusividad que serepresema en la venta que se sujeta
a la condicin de no usar o adquirir, vender o proporcionar los bienes o servi
cios producidos, procesados, distribuidos ..o comercializados por un tercero, la mis
ma ley no desconoce que ciertos actos que pudieran considerarse prcticas de
esta naturaleza generalmente producen tanto efectos positivos como negativos,
dependiendo de su aplicacin, por lo que la ley no fija una prohibicin general
en su celebracin, sino conforme a ciertos criterios.
En efecto, diversos acuerdos entre fabricantes y distribuidores buscan la inte
gracin o coordinacin productiva o la distribucin para incrementar la com
petitividad de las empresas, y as reducir los precios al consumidor final: por
ejemplo, un productor de cierto bien otorga a cada uno de sus distribuidores
una regin determinada para sus ventas o la distribucin de bienes durables; por
ello no son por si mismos ilegales, sino que en ciertas condiciones pueden ser
ilegales totalmente o slo la clusula relativa, cuando son nocivos a la competen
cia, concretamente
cuando los efectos negativos exceden Jos efectos positivos
que pudieran generar. Por ello se establecen criterios de evaluacin y condicio
nes que deben acreditarse antes de que una prctica relativa pueda ser conside-

se

Contrato de franquicia

681

rada monoplca y, por tanto, violatoria de la ley. En el caso de las franquicias,

se considera que dichas clusulas no s610 no son dainas, sino que son legtimas, ya
que la misma LP] al referirse a la franquicia seala que el franquiciatar io debe
producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los mto
dos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la mar
ca, tendientes a mantener la calidad, el prestigio y la imagen de los productos o
servicios a los que sta distingue; adems, no existe por lo comn un poder sus
tancial en el mercado relevante, ya que generalmente los bienes o servicios que
se ofrecen de acuerdo con el esquema de franquicias pueden ser sustituidos con
facilidad por otros iguales o similares en el mercado.
h) Atpico.
El contrato de franquicia, a pesar de ser un contrato nominado, no
est regulado en nuestras leyes.

Elementos personales. Derechos y obligaciones

Del concepto de franquicia se desprende la existencia de dos elementos personales:
el franquicianie y el franquiciatario.
Los derechos y las obligaciones de las partes
quedan establecidos en el contrato de franquicia en donde se legitima al franquicia
tar io a la utilizacin de la marca, los diseos y, en general, el formato de negocio
para la comercializacin de bienes o servicios.

El franquiciante
Franquiciasue es el nombre que recibe la persona que otorga la franquicia, que auto
riza a otra persona a comercializar bienes () servicios conforme su sistema de
comercializacin, mediante el cual expande su mercado. El franquiciante puede ser
una persona fsica o moral, aun cuando en la prctica y en virtud de la organizacin
empresarial que supone el sistema de comercializacin, la gran mayora de los fran
quiciantes son personas morales.
Los derechos y las obligaciones del franquiciante son los siguientes:
1. Informacin sobre su empresa. La LPI y su reglamento (arts. 10 y 65) obligan a
los franquiciarucs a proporcionar al fr anquiciatario (o, mejor dicho, al 6.1tu ro
franquiciatario),
previamente a la celebracin del contrato, la informacin rela
tiva sobre el estado que guarda su empresa.
2. Autorizar al franquiciatario para utilizar y explotar, a los fines de la franquicia y
conforme
el sistema pactado, los elementos de propiedad
industrial
del
Iranquciante o de los que tenga legtima titularidad; se trata de una de las obli
gaciones esenciales del franquiciante que distinguen este contrato de los con
tratos de suministro, distribucin o de transferencia de tecnologa. 11 Esto es,
11 As,

Javier Arce Gargollo, op. cit., p. 360.

682

Contratos mercantiles

debe conceder la licencia de uso de marca, autorizar la utilizacin del nombre

comercial y proveer de tecnologa al franquiciatario.
3. Mantener vigentes los derechos de propiedad industrial, para efecto de que el
franquiciatario pueda disponer pacficamente de su uso.
4. Proporcionar al franquiciatario
todos los documentos, informacin y elcrnen
tos que permitan la utilizacin del sistema de comercializacin,"
entre otros:
a) Documento declarativo (carpeta de presentacin)
del concepto que se
posiciona, as como todos los puntos por considerar y observar con el arma
do y la operacin de un nuevo negocio.
b) Plan de negocios para cada uno de los mdulos de la franquicia.
e) Manuales de cmo vender, en donde se establece el perfil del franquiciatario
y lo que se espera del mismo.
d) Manual de apertura de negocio (planos, diseos, uniformes, carteles, hora
rios de tareas, etctera).
e) Manual de marketing del punto de vent.a, cuyo objetivo es lograr el exacto
posicionamiento
elegido y cambiar la actitud de los consumidores, enfocn
dolos hacia una decisin previa, identificada con las pautas que diferencian
el producto consolidado objeto de comercializacin, 10 que implica el eSLa
blecimiento de fuertes barreras protectoras ante intentos de imitacin com
petitiva. Es decir, el marketing constituye una nueva unidad de enfoque
conceptual para influir en el consumidor y al mismo tiempo impedir que los
productos o servidos puedan ser igualados fcilmente por otros producto
res, aun cuando igualen los ingredientes o elementos de los mismos.
j) Manual de personal y entrenamiento o capacitacin.
g) Manual administrativo, que incluye sofuoare de facturacin, cobranzas, stocks,
tarjetas, pagos, bancos, etctera.
h) Manual ele control de gestin de la franquicia."
5. El franquiciante
debe determinar los estndares de calidad de los productos
o servicios, obligacin cuya finalidad es lograr la uniformidad del producto o
servicio y que implica el derecho del franquiciante para inspeccionar y contro
lar la calidad de los mismos y el mantenimiento de su prestigio.
6. En su caso, proveer al franquiciatario de los productos o insumos para su pro
duccin, si se trata de negociaciones comerciales en las que el franquiciatario
precisa del producto fabricado o suministrado por el franquiciante.
7. Realizar la publicidad necesaria para la venta o el conocimiento del producto o
servicio materia de la franquicia, as como, en su caso, pedir la colaboracin del
franquiciatario
para dicha publicidad conforme al porcentaje de ventas.

;2

e,fr. Arce Gargollo, 01). cit., p. 63.

1:1 As,Jorge

A. Hcrrnida, op. cit., p. 4.

Contrato de franquicia

683

8. El franquiciante, a su vez, tiene derecho a inspeccionar el establecimiento en

donde se aplica el sistema de comercializacin para verificar la observancia del
mismo, as como a intervenir en las decisiones del franquiciatario exclusiva
mente para mantener los niveles uniformes de calidad y prestigio de los bienes
o servicios de que se trate; recibir como contraprestacin los pagos previstos en
el contrato, denominados regalas, que incluyen tanto el derecho mismo al uso
del sistema de comercializacin como la explotacin de los elementos de pro
piedad industrial, y los pagos peridicos pactados por diversos conceptos, tales
como un porcentaje de las ventas totales del franquiciatario, participacin en
fondos como el de publicidad y mercadotecnia," renta, etctera.
Asimismo, conforme el arto 65 del Reglamento de la LPI, el franquiciante
debe proporcionar al franquiciatario, previa celebracin del contrato, por lo
menos, la siguiente informacin tcnica, econmica y financiera: nombre, de
nominacin o razn social, domicilio y nacionalidad del franquiciante; descrip
cin de la franquicia; antigedad de la empresa franquiciante de origen y, en su
caso, franquiciante maestro en el negocio objeto de la franquicia; derechos de
propiedad intelectual que involucra la franquicia; montos y conceptos de los pa
gos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante; tipos de asistencia tcnica
y servicios que el fr anquiciante debe proporcionar al franquiciatario; defini
cin de la zona territorial de operacin de la negociacin que explote la fran
quicia; derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros y,
en su caso, los requisitos que deba cubrir para hacerlo; obligaciones del franqui
ciatario respecto de la informacin de tipo confidencial que le proporcione el
franquiciante, y en general las obligaciones y derechos del franquiciatario que
deriven de la celebracin del contrato de franquicia.

Franquiciatario
Franouiciatario es la persona que obtiene la autorizacin para comercializar bienes
o servicios conforme el mtodo o sistema de franquicia. Sus obligaciones quedan
sealadas en el contrato y entre ellas destacan:
1. Establecer y mantener en funcionamiento el establecimiento conforme los ma
nuales y en general el sistema de comercializacin del franquiciante, lo que
implica obtener y mantener vigentes las autorizaciones, licencias y permisos
administrativos para su funcionamiento y operacin,
2. Llevar a cabo las modificaciones o mejoras en el establecimiento pactadas en el
contrato.
3. Observar las polticas de venta, promociones y publicidad indicadas por el
franquciante.

!4

Cfr. Osear Vsquez del Mercado, Contratos mercantiles, Porra, Mxico, 1996, p. 584.

684

Contratos mercantiles

4.

Utilizar las instalaciones del establecimiento nicamente para la operacin del

negocio de acuerdo con el sistema de comercializacin pactado, mantenerlo
abierto con servicio al pblico y en condiciones normales de operacin.
5. Adquirirlos insumos, equipo y productos para la elaboracin, procesamiento y
venta al pblico de los bienes o la prestacin de servicios, de las personas auto
rizadas por el franquiciantc, con el fin exclusivo de controlar la calidad, el prcs
tigio y la imagen del franquiciante y los productos o servicios.
6. Asumir por su cuenta todos los gastos, responsabilidades y erogaciones qtle
deriven o surjan con motivo de la comercializacin de los productos o servicios.
Desde luego, este aspecto resulta importante l la luz de la posible responsabili
dad del Iranquiciante frente a los trabajadores del franquiciatario
y frente al
consumidor, por cuanto que incluso se ha considerado que el sistema de co
mercializacin por franquicia es un mtodo de concentracin o agrupacin ele
empresas por el cual entre las partes se produce un fenmeno de controlo
dominacin por el franquiciante, que trae corno consecuencia la responsabili
dad de ste por los actos y hechos del franquicatario. El contrato de franquicia
es un contrato de colaboracin entre empresarios independientes, de ah que en
los contratos respectivos se establezca la asuncin de responsabilidad por ramo
del Iranquciatario tanto civil, laboral, fiscal, penal y de cualquiera otra natura
leza frente a terceros y, como consecuencia, la obligacin e1elfr anquiciatario de
responder frente a terceros y sus empleados, as como la de sacar en paz ya salvo
al franquiciante." No obstante ello, los franquiciantes no son ajenos a este pro
blema y en tanto que las leyes laborales admiten la responsabilidad
del cmpn:
sario por las obligaciones laborales de los empleados del empresario que le presta
servicios en exclusividad, y al mismo tiempo las leyes de proteccin al consumi
dor se refieren a la responsabilidad "del producto" ante los consumidores; pucs
to que los bienes o servicios que se ofrecen al pblico en virtud del contrato de
franquicia son idnticos en todas partes e identifican al Iranquiciantc, de inicio
no es posible determinar cundo debe responder el franquiciante por esos even
lOS y cundo son obligaciones
y responsabilidades nicamente imputables al
franquiciatario, pero en todo caso ha de tomarse en cuenta que el franquiciatario.
a pesar de sujetarse al sistema de comercializacin y a los manuales de opera
cin y funcionamiento, no puede ser considerado un trabajador del Iranquiciante.
ya que asume el riesgo del negocio y lo lleva a cabo con sus propios recursos
Este problema es ms fcil de resolver cuando el franquiciatario es una persona
moral, pero no por ello se superan los conflictos en torno a la responsabilidad
subsidiaria del franquiciante frente a los trabajadores del franquiciatario,
ni 1"
responsabilidad del producto.
7. Utilizar las marcas y en general los elementos de propiedad industrial confor
me el sistema de comercializacin, el contrato y las,indicaciones del Iranquiciantr',

15

Cj'r. Osvaldo Marzor au,

0IJ. cit., p. 171.

Contrato de franquicia

8.
9.
10.
11.
12.
13.

685

dicha utilizacin es obligatoria tanto por ser propia del contrato como necesa
ria para evitar la caducidad de las marcas.
Informar y rendir cuentas al franquiciante sobre el funcionamiento, la opera
cin y los resultados del negocio en el cual se utiliza el sistema de comercializacin
pactado.
Guardar secreto y confidencialidad respecto de la informacin recibida por el
franquiciante y generada por la utilizacin del sistema de comercializacin.
No ceder, transmitir, enajenar ni gravar los derechos y las obligaciones deriva
dos del contrato de franquicia, si no cuenta con autorizacin del franquiciante.
Pagar al franquiciante las prestaciones pactadas.
Cooperar en la publicidad que realiza el franquiciante del producto o servicio
objeto de la franquicia, tanto en un plano general (en medios de comunicacin
masiva) como en particular para su establecimiento o local comercial.
Permitir al franquiciante la inspeccin y supervisin del negocio para compro
bar el cumplimiento de sus obligaciones y en especial el uso y la explotacin de
los elementos de propiedad industrial, y la uniformidad y calidad del producto
o servicio.

Elementos reales
Constituyen objeto de la franquicia tanto diversos elementos de propiedad
tr ial como la contraprestacin que paga el franquiciatario.

indus

Elementos de propiedad industrial

La existencia de una marca, cuya funcinprimordial es la indicacin de la calidad y
el prestigio del producto, forma parte del objeto de la franquicia; para identificar
una relacin de franquicia es necesaria la existencia de una marca registrada del
franquiciante." En tal sentido, el art, 142 citado de la LPI seala como elemento
esencial elel contrato de franquicia, la concesin del uso o autorizacin de explota
cin de una marca, as COmola transmisin de conocimientos tcnicos o asistencia
tcnica,
En virtud ele la franquicia, el franquiciante concede al franquiciatario a fin de
que sean explotados para la comercializacin de los bienes o servicios de acuerdo
con el sistema pactado, el uso y la explotacin de marcas (signos distintivos de produc
tos o servicios); nombres comerciales (avisos o anuncios originales que distinguen
fcilmente al bien o servicio de otros de su especie); avisos comerciales (oraciones
o frases para anunciar al pblico un establecimiento o negociacin industrial, co
mercial o ele servicios o de determinados productos); know liotu (el saber cmo, que
comprende las invenciones, procesos, frmulas o diseos que no estn patentados
o no son patentables pero que se evidencian a travs de alguna forma fsica como
dibujos, especificaciones o diseos que casi invariablemente incluyen secretos coI(j

As, Javier Arce Gargollo, op. cit., pp. 20 Y2 J.

686

Contratos mercantiles

merciales, experiencia tcnica, habilidad prctica, etc.); patentes (el privilegio que
otorga el Estado para explotar una invencin nueva, susceptible de aplicacin in
dustrial); asistencia tcnica (las instrucciones, directivas o consejos proporcionados
en la medida en que sean necesarias), etctera.
Dichos elementos de propiedad industrial deben ser registrados en el registro
correspondiente y pagarse los derechos respectivos para mantener dicho registro y
como consecuencia la titularidad, a fin de que el franquiciante pueda legtimamen
te conceder el uso y la explotacin exclusivos a los franquiciatarios, aunque respecto
de las marcas notorias, tales como Coca Cola) diversos pases se han adherido al Con
venio de Pars, que en su art. 60. protege a las marcas notoriamente conocidas," o
sus propias legislaciones se refieren a ellas.
La contraprestacin
Otro elemento objetivo y caracterstico del contrato de franquicia es la contrapresta
cin que paga el franquiciatario al franquiciante y que est ligado a los resultados
de la operacin del sistema de comercializacin convenido. Dicha contraprestacin
puede ser pactada en moneda nacional o extranjera, con tal que su pago, si es en
Mxico, se haga en el equivalente en pesos al momento del pago. A su vez, dicha
contraprestacin puede ser pactada por diversos conceptos o servicios distintos que
implican la explotacin ele la franquicia, por lo general uno o ms pagos iniciales o
cuotas que conceden el derecho a la franquicia (derecho de franquicia, desarrollo
de franquicia, capacitacin, diseo arquitectnico, aprobacin del lugar para el es
tablecimiento, etc.), as como el pago de las regalas, pagos peridicos en funcin
de las ventas y por otros servicios."

Naturaleza jurdica
Se ha dicho que por el contrato de franquicia el franquiciatario adquiere el derecho
a comercializar bienes o servicios conforme un sistema o formato de comercializacin
previamente establecido, de donde se podra suponer que la franquicia constituye
un contrato de distribucin, de suministro o de asociacin entre franquiciante y
franquiciatario. Sin embargo, la franquicia constituye un contrato de colaboracin
econmica, en donde las partes tienen intereses comunes: se trata de un negocio
jurdico con naturaleza propia, aun cuando guarda analoga con algunos otros con

tratos."

En efecto, la franquicia se diferencia del contrato de suministro por cuanto in

cluye otros elementos adicionales que no configuran en ste, tales como la marca, la
Convenio de Pars para la Proteccin ele la Propiedad Industrial, adoptado en Estocolmo el 14
de julio de 1967, ratificado por nuestro pas y promulgado por decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federacin el 27 de julio de 1976.
18 Cfr. Javier Arce Gargollo, op. cit., p. 47.
19 Parajavier Arce Gargollo, op. cit., p. 366, se trata de una figura sui genes.

17 Cfr.

Contrato de franquicia

687

uniformidad en la comercializacin de los bienes () servicios )', como consecuencia,

en la presentacin delos mismos. En el suministro el suministrante vende los insumos
o productos al suministratario sin imposicin de polticas de venta ni del sistema de
comercializacin; la nica obligacin caracterstica que asume el suministrante con
siste en entregar en forma peridica o continuada los bienes pactados por las par
tes, en la cantidad pactada, a cambio de un precio que se determina segn cada
entrega. En la franquicia, el franquiciante no asume esta obligacin, sino la de con
ceder el uso y la explotacin de derechos de propiedad industrial y del sistema de
comercializacin, a cambio de varias prestaciones econmicas que dependen por lo
general del importe de las ventas.
La franquicia se diferencia del contrato de concesin en que el franquiciatario
debe cubrir varias prestaciones, tanto por el derecho mismo de obtener una fran
quicia como por otros conceptos tales como volmenes de ventas, lo que no existe
ele ordinario en una concesin; en la franquicia no slo se concede el uso o explota
cin de una marca, sino que tambin se provee de los medios y formas de comercia
lizacin del producto o servicio. En la franquicia se autoriza al franquiciatario para
hacer negocios conforme un formato preparado por el franquiciante, identificando
siempre la marca comercial de ste, quien usualmente controla el mtodo de opera
cin, incluida la fabricacin, para asegurarse la uniformidad del producto.P Asimis
mo, se dice que en la concesin el concesionario no est obligado a mostrar hacia el
pblico los signos distintivos que usa el cedente, mientras que en la franquicia es
una obligacin esencial; en la concesin el concesionario no est obligado a seguir
el patrn, los manuales o las reglas conforme los estndares del concesionante, ni se
obliga a usar sus marcas."
Por otra parte, en cuanto al contrato de distribucin," aunque tanto en ste
corno en el contrato de franquicia el vendedor acta por cuenta propia, en el con
trato de distribucin el distribuidor se obliga a adquirir durante un plazo determina
do, para vender, mercancas fabricadas por el empresario; en cambio, en la franquicia
se autoriza al franquiciatario a utilizar un sistema de comercializacin para los pro
ductos o servicios que el propio franquiciatario produce. Aun cuando en ambos
contratos existen las clusulas de exclusividad y territorio exclusivo, en la franquicia,
a diferencia de la distribucin, el fr anquiciante debe ofrecer los bienes y servicios de
la misma manera y forma en que lo hacen otros franquiciatarios, tal como si fuera el
propio franquiciante, pero por cuenta propia. En la distribucin, el distribuidor

Osvaldo Marzorati, "Aspectos importantes de tipo jurdico, impositivo y laboral", en Jorge A.

Herrnida, uf!. cit., p. 162.
21 As, Osear Vsquez del Mercado, op. cit., p. 579.
~2 Hcrbcrt Gross, op. cit., p. 17, afirma que la franquicia es un modelo de distribucin por contrato que
liga a las partes, por la cual e! franquiciatario obtiene una licencia en forma de asociacin para una
cooperacin de servicios, aunque ambos actan como empresarios autnomos a) servicio de! consu
midor, pero unidos .contractualmente para asegurar un resultado ptimo del sistema. N.O obstante,
es evidente que la franquicia no tiene por objeto la venta de productos al franquicatario para su
reventa, sino la utilizacin de un sistema de comercializacin para productos o servicios.
20 Cfr.

688

Contratos mercantiles

adquiere bienes para su reventa; en cambio, en la franquicia no necesariamente se

adquieren bienes, sino que lo fundamental es el sistema de comercializacin del pro
ducto o servicio, que puede ser elaborado por el propio franquiciatario conforme los
mtodos, estndares, frmulas o procedimientos del franquiciante. A diferencia del
contrato ele distribucin, en la franquicia se incluyen como elementos esenciales, que
la distinguen de aquel contrato, el uso de la marca o el nombre comercial y la transmi
sin de conocimientos tcnicos O asistencia tcnica."
Por ltimo, la franquicia se diferencia de los negocios jurdicos asociativos por
cuanto que no existe una combinacin de recursos y esfuerzos para un fin comn,
en donde ambas partes participen de las utilidades y prdidas, sino que se trata de
personas independientes
con recursos propios y separados: una de ellas, a cambio
de diversas prestaciones econmicas, adquiere el derecho a explotar y utilizar un
sistema de comercializacin de bienes o servicios en provecho propio, aunque como
consecuencia en beneficio del franquiciante, en tanto que en funcin de volumen
de ventas pagar al franquiciantc y ste obtendr prestigio en el mercado, como
ocurre tambin en los contratos de distribucin y agencia, en los que tanto el distri
buidor, por cuenta propia, como el agente, en nombre del representado, prestigian
el nombre y la marca del empresario.
Como bien dicen Raab y Matusky," la franquicia no es: a) un sistema de distri
bucin de muchos niveles o piramidal como Omnitrition o Arnway, que pagan a sus
distribuidores segn las ventas logradas por quienes estn bajo su control; la com
pensacin del franquiciatario se determina por las ventas brutas de su negocio, me
nos SU$ costos y las regalas pagadas al franquiciante; b) una agencia por la cual los
agentes acten en un rea exclusiva por nombre y cuenta elel empresario representa
do, ya que los fraquiciatarios son sus propios representantes y dueos del negocio;
e) una distribucin por la cual los distribuidores compran a los fabricantes o pro
ductores los bienes al mayoreo y venden al consumidor que deseen de acuerdo con
el sistema que consideren ms conveniente, sino que los fraquicatarios deben co
mercializar los productos o servicios segn el sistema de comercializacin impuesto
por el franquiciante; d) un instrumento de inversin en el que los inversionistas
pasivos dependen de los resultados corporativos para obtener ingresos o dependen
del movimient.o del dinero; e) un negocio fiduciario en el cual una persona vele por
los intereses y bienes ele otra; j) una sociedad, asociacin o empresa conjunta, en
donde existan aportaciones para un fin comn, ni copropiedad de un negocio o
responsabilidad
por las deudas de una de las partes; g) una relacin laboral en la
cual se pague un salario a quienes comercializan los bienes O servicios.
Como contrato atpico pero nominado, la franquicia constituye un contrato
normativo que guarda semejanza con el contrato de distribucin, con la comisin,
con la venta y con la asociacin, pero con particularidades
propias que no permiten
asimilarlo ni encuadrarlo dentro de ninguno de los otros contratos tpicos o atpicos
existentes.
2~As, Arce Gargollo,
2.

Raab, op. cit., p. 44.

op.

cit., p. 70.

Contrato de franquicia

689

e uestion ario
1. Cmo se define a la franquicia como contrato?

2. Explique la mercantilidad del contrato.

3. Seale las clases de franquicia que existen.

4. Explique la validez de la clusula de exclusiva en la franquicia a la luz de la

Ley Federal. de Competencia Econmica.

S. Explique los elementos de propiedad industrial que involucran las fran

quicias.
G. Seale los lmites y alcances del uso de marcas y propiedad industrial por el
franquiciatario.
7. Seale las obligaciones del franquiciatario.
8. Explique la naturaleza jurdica del contrato de franquicia.
9. Explique las diferencias del contrato de franquicia con el de distribucin.
10. Explique la contraprestacin en favor del franquiciante.