UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE

Laureate International Universities

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLTICAS
TESIS:
LA DACIN EN PAGO COMO SUPUESTO
DE NOVACIN OBJETIVA EN
EL CODIGO CIVIL
PERUANO

PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE:

ABOGADA
AUTOR:
BACH. ANITA MABEL PERALTA PREZ
ASESOR:
ABG. ERVIN ALBRECHT PITASIG

CAJAMARCA
2013

COPYRIGHT 2013 by ANITA

MABEL PERALTA PREZ Todos
los derechos reservados

UNIVERSIDAD PRIVADA DEL NORTE

Laureate International Universities
FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLTICAS
ACEPTADA:
LA DACIN EN PAGO COMO SUPUESTO DE NOVACIN OBJETIVA EN EL
CODIGO CIVIL PERUANO.
AUTOR:
ANITA MABEL PERALTA PEREZ
ASESOR:
ERVIN ALBRETCH PITASIG
Aprobado por:
..
Carlos Alberto Miyasato Bazn
Presidente del Jurado.

.
Cristian Javier Araujo Morales
Integrante del Jurado.

Reynaldo Mario Tantalen Odar

Integrante del Jurado.

Ervin Albrecht Pitasig

Asesor.

Cajamarca, setiembre del 2013.

Dedicado A:
A Dios, el Padre, quien me ha mostrado su fidelidad en todo
tiempo.
I

Epgrafe:
Las Leyes Intiles debilitan las necesarias
Montesquieu
II

TABLA DE CONTENIDO.
LISTA DE
ABREVIACIONES.......................................................................................................................
..... 10
GLOSARIO ................................................................................................................................
.......................... 11
RESUMEN .................................................................................................................................
.......................... 16
ABSTRACT ...............................................................................................................................
.......................... 19

CAPITULO I
......................................................................................................
....................................1
INTRODUCCIN .......................................................................................................................
........................... 1

CAPITULO
II....................................................................................................
.....................................8
MARCO CONCEPT UAL
...................................................................................................................................... 8
2.-Teora General de las Obligaciones
............................................................................................................... 8
2.1.- Concepto:
.........................................................................................................................................
...... 8
2.2.- Elementos:
.........................................................................................................................................
.... 9
2.2.1.- Los Sujetos:
....................................................................................................................................
9
2.2.2.-El Objeto:
......................................................................................................................................
.. 9
2.2.3.- Relacin o Vnculo Jurdico
......................................................................................................... 11
3.-Efectos de las Obligaciones
......................................................................................................................... 15
4.-Requisitos del pago:
..................................................................................................................................... 15
4.1.-La preexistencia de una
obligacin:...................................................................................................... 16
4.2.- El animus
solvendi:..............................................................................................................................
16
4.3.- Que se pague lo debido:
....................................................................................................................... 17
4.4.- Integridad de lo debido.
....................................................................................................................... 17
SUB CAPITULO I
.............................................................................................................................
.............. 18
DACIN EN PAGO
............................................................................................................................................
18

1.-Antecedentes
histricos................................................................................................................................
18
1.1.-Formacin De La Dacin En Pago En La poca Clsica Del Derecho Romano
.................................. 18
1.2.-La Discusin entre Sabinianos y Proculeyanos.
................................................................................... 19
1.3.-La Dacin en Pago en la Alta Edad Media.
.......................................................................................... 22
2.-Definicin De Dacin En Pago
.................................................................................................................... 23
3.-Requisitos de la Dacin en
Pago:................................................................................................................. 24
3.1.-Preexistencia de una Obligacin Vlida:
.............................................................................................. 25
3.2.- Entrega de una Prestacin distinta a la
Estipulada:.............................................................................. 26
3.3.- Consentimiento:
................................................................................................................................... 27
3.4.-Animus Solvendi:
................................................................................................................................. 30
4.-Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago
.................................................................................................... 30
4.1.-La Dacin en Pago como forma o modalidad de
Pago......................................................................... 31
4.2.- La Dacin en Pago entraa una operacin compleja.
......................................................................... 31
4.3.-La Dacin en Pago como Convencin
Liberatoria................................................................................ 31
4.4.- Como una Compraventa
...................................................................................................................... 32
5.-La Dacin en Pago en la legislacin co mparada
.......................................................................................... 33
5.1.-En Sudamrica
......................................................................................................................................
33
5.1.1.- Breve Resea De Argentina
......................................................................................................... 34
5.2.- En Europa
.........................................................................................................................................
... 36
5.2.1.- Breve Resea de
Espaa............................................................................................................... 37
6.-Regulacin de la Dacin en Pago en el
Per................................................................................................ 41
7.- El Tratamiento Jurdico de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil Vigente de
1984................................... 43
8.-Efectos De La Dacin En Pago.
................................................................................................................... 44

SUBCAPITULO II
.............................................................................................................................
............. 46
LA
NOVACIN...............................................................................................................................
.................... 46
2.-Antecedentes histricos:
.............................................................................................................................. 46
3.-Concepto de Novacin a nivel de
Doctrina.................................................................................................. 49
4. La Novacin En La Legislacin Civil Peruana
.......................................................................................... 50
5.- Requisitos:
.............................................................................................................................................
..... 50
5.1. Preexistencia de una obligacin:
........................................................................................................... 50
5.2 Creacin de una nueva obligacin:
........................................................................................................ 51
5.3 La Voluntad De Novar
........................................................................................................................... 52
6. Efectos de la Novacin.
.............................................................................................................................. 53
7.- Novacin Objetiva
...................................................................................................................................... 55
7.1 Antecedes legislativos de la Novacin Objetiva
.................................................................................... 55
8.- Concepto de Novacin Objetiva en el Cdigo Civil vigente:
..................................................................... 57
9.-Definicin Doctrinaria:
................................................................................................................................ 57
10. Requisitos de la Novacin Objetiva
........................................................................................................... 57
11.- Naturaleza de la Novacin Objetiva
........................................................................................................ 57
12.- Novacin Objetiva por cambio en la Prestacin.
.................................................................................... 59
13.- Cambios en la Obligacin que no producen
Novacin.............................................................................. 61
13.1.- La Emisin de Ttulos Valores.
.......................................................................................................... 61
13.2.- La renovacin en los ttulos valores
................................................................................................... 62
13.3.- La modificacin de un
plazo.............................................................................................................. 63
13.4.- La modificacin del lugar de pago.
.................................................................................................... 63
14.- Cambios accesorio s en l a o b l i ga c i n.
.................................................................................................. 64
14.1.- Aumento en el monto de la prestacin pactada.
................................................................................. 65
14.2.- La Disminucin del monto inicial de la
prestacin............................................................................. 66
14.3.-El Cambio de moneda
......................................................................................................................... 67
15.- La Novacin Objetiva en el Derecho Comparado
................................................................................... 69
15.1.
Sudamrica.............................................................................................................................
............. 69

15.1.1.-Argentina
.....................................................................................................................................
71
15.2. Europa
............................................................................................................................................
..... 72
15.2.1 Espaa:
.........................................................................................................................................
73
SUBCAPITULO III
.............................................................................................................................
............ 76
BASES TERICAS
.............................................................................................................................................
76
3.1.-La Dacin en Pago diferente a la Novacin por cambio de objeto.
...................................................... 76
3.2 La Dacin en Pago como Novacin por cambio de objeto.
................................................................... 81

CAPITULO III
.....................................................................................................
............................... 85
DISEO DE CONTRASTACIN DE
HIPOTESIS............................................................................................ 85

CAPITULO IV
.....................................................................................................
............................... 87
4.-Resultados.
.............................................................................................................................................
...... 87
5. Discusin.
.............................................................................................................................................
........ 87
5.1 En cuanto a la creacin de una segunda obligacin
............................................................................... 87
5.1.1Frente a estas teoras, tenemos:
....................................................................................................... 88
5.2 En cuanto a la simultaneidad del acuerdo de Dacin en Pago y su
ejecucin........................................ 91
5.3 En cuanto al animus solvendi elemento diferenciador de la Dacin en Pago
....................................... 93
5.4 Sobre el acuerdo de Dacin en Pago en deudas de imposible cumpli
miento......................................... 98
5.5 La Dacin en Pago y el Contrato de Compraventa
................................................................................ 99
5.6.- En cuanto a los Efectos de ambas figuras Jurdicas.
.......................................................................... 103

5.7 En cuanto a la regulacin de la Dacin en Pago en el Derecho Internacional

..................................... 104

CAPITULO
V...................................................................................................
................................ 108
CONCLUSIONES .......................................................................................................................
....................... 108
RECOMENDACIONES.................................................................................................................
.................... 109
7.- ANEXOS
............................................................................................................................................
...... 110
OPERACIONALIZACION DE VARIABLES- ANEXO 1-A
........................................................................... 110
8.-INSTRUMENTO PARA RECOGER INFORMACIN ANEXO 1-B
.....................................................111
9.-CUADRO COMPARATIVO ANEXO-1-C
..............................................................................................114
10.-CUADRO DE AUTORES ANEXO-1-D
................................................................................................. 116
11.-ANEXO 1-E
............................................................................................................................................
.117
12.- ANEXO 1-F
............................................................................................................................................
119
FUENTES DE REFERENCIA
...................................................................................................................... 120

III

AGRADECIMIENTO.
A Dios por su amor gape y fidelidad, A mis padres Sebastin Jess y Ana Mara, por
su apoyo incondicional, a mis hermanos Edy y Duber
Por su comprensin y nimo en los tiempos difciles, a Billy por ser un verdadero
compaero, a Erminia por su don de escuchar, a Joaqun por su sonrisa que me alegra los
das.
IV

LISTA DE ABREVIACIONES

ABREVIACIN

SIGNIFICADO

A.C

Antes de Cristo

.Art.

Articulo

C.C

Cdigo Civil

Etc.

Etctera

Inc.

Inciso

Pag.

Pagina

s/n

Sin numero

s/f

Sin fecha

GLOSARIO

TERMINO
Acto jurdico

SIGNIFICADO
Es un hecho jurdico, voluntario, lcito,
con manifestacin de voluntad y efectos
que responden a la intencin del sujeto.

Acuerdo

Es una decisin tomada en comn por dos

o ms personas, destinadas a una
finalidad.

Anteproyecto

Es un plan tentativo o un esquema

preliminar del producto final.

Autonoma jurdica

Condicin que
independencia

goza
en

de

el

entera

derecho

para

regirse por sus propios elementos.

Cdigo Civil

Es un conjunto unitario, ordenado y

sistematizado
privado,

de normas de Derecho

que

regulan

las relaciones

civiles de las personas fsicas y jurdicas.

Comisin Revisora

Es aquella designada con la finalidad de

aprobar los proyectos de reforma de un
Cdigo Civil.

Condicin Resolutoria

Se define como

un

acontecimiento

futuro e incierto, de cuya realizacin

depende el nacimiento o extincin de
una obligacin.
Condicin Suspensiva

Aquella

que

suspende

cumplimiento de la obligacin o

el
la

efectividad posible de un derecho, hasta

que

se

verifique,

no,

acontecimiento futuro o incierto.

un

Derecho de Obligaciones

Es una rama del derecho Civil, regula

especficamente el mbito patrimonial de
las relaciones jurdicas que entablan las
personas naturales y Jurdicas.

Derogar

En el derecho, es el procedimiento a
travs del cual se deja sin validez una
disposicin normativa.

Doctrina

Son las teoras e investigaciones que han

realizado los expertos en la ciencia
jurdica.

Dogmtica jurdica

Es una disciplina del Derecho, cu yo

mtodo se basa en sistemas de carcter
formal, est compuesto por tipos jurdicos
por lo que tiene un carcter sistemtico.

Extincin

A efectos del presente trabajo se deber

entender que sucede cuando se ha dado
cumplimiento al objeto de una prestacin,
producindose la liberacin entre deudor
y acreedor de la obligacin.
Es una fuente del derecho, compuesta por

Jurisprudencia

sentencias y fallos judiciales de los que ha

derivado la creacin o modificacin de las
normas jurdicas.

Manifestacin de voluntad

Es la exteriorizacin o reconocimiento de
un hecho con la finalidad de dar a conocer
lo que se desea, con ella se consuma el
acto jurdico.

Norma

En

una regla destinada

a regular

el

comportamiento humano, es prescrita por

una autoridad, su incumplimiento puede
tener como consecuencia una sancin. En
ella tambin
facultades.

se expresan deberes

Obligacin de Dar

Es aquella que implica la entrega de uno

o ms bienes por parte del deudor frente
al acreedor, estn inmersos dentro de las
obligaciones de dar todos los bienes
muebles e inmuebles clasificados en el
Cdigo Civil.

Obligacin de dar bien cierto

son aquellos que se caracterizan por su

determinacin, o individualizacin, vale
decir aquellos que al nacimiento de la
obligacin fcilmente se los

puede

identificar por sus caractersticas propias

y autnomas.
Obligacin de dar bien incierto

Tambin existe la obligacin de dar bien e

inciertos, o la llamada obligacin genric a
y est referida fundamentalmente a o
bienes fungibles teniendo mayor inciden
en

los

consumibles

se

encuent a

comprometidos en los dispositivos 1141 a

1147 del Cdigo Civil.

En las obligaciones en donde acreedor

deudor convienen sobre la base de biene
inciertos, debe cuando menos precisar l
especie y cantidad. Por ello se dice qu
son prestaciones determinables, pues l
incierto genrico debe cumplir con sto
presupuestos mnimos, de lo contrario l
obligacin

seria

nula

por

objet

indeterminado. (Rios 2000, 81)

Obligaciones de hacer:

Son aquellas cuya prestacin consiste en

un hecho o acto que no entraa la
transferencia de una cosa. Tpicamente es

la que consiste en la prestacin de un

servicio o en la ejecucin de una obra,
particularmente cuando el locador o
empresario

no

pone

los

suficientes

materiales (Rios 2000, 89).

La regla general es que las obligaciones
de hacer se consideran impersonales,

son personalsimas por excepcin, lo

esencial es que el acto se ejecute.
Obligaciones de no Hacer:

Son aquellas que imponen al deudor

una abstencin, siendo la prestacin
negativa

en

este

caso,

dichas

abstenciones pueden ser de naturaleza

intelectual como material (Rios 2000,
107).
Obligacin Pura:

Es la contrada sin circunstancia alguna qu

modifique sus efectos, o cuya eficacia

est afectada por condicin ni trmino;

aquella que es exigible en el momen
mismo en que se perfecciona.
Principio de Identidad en el Pago

El pago de la obligacin debe realizarse

de acuerdo a la forma pactada por las
partes.

Relacin jurdica

Es el vnculo que une a dos o ms

personas, en razn de sus intereses, siendo
merecedora de tutela jurdica

satisfactio

Cumplimiento de la obligacin con otro

bien

Sentencia

Es una resolucin
un Juez o tribunal que
la controversia,

judicial dictada por

pone
declarando

fin

a
o

reconociendo el derecho a una de las

partes.
solutio

Cumplimiento exacto de lo convenido

Vigente

Referido a la norma que se encuentra en

vigor, dentro de un mbito territorial
determinado, y que el Estado considera
obligatorio.

VI

RESUMEN

La presente investigacin tiene como finalidad demostrar que la Dacin en Pago

regulada como institucin jurdica autnoma en el Cdigo Civil vigente constituye
un supuesto de Novacin por cambio de Objeto, posicin que no es del todo
aceptada, ya que caus divergencias entre las Comisiones Reformadora y Revisora,
siendo que la primera consider que su regulacin es redundante.

Sin embargo a pesar de la controversia surgida, la Comisin Revisora decidi

incluirla en los preceptos del derecho de obligaciones, situacin que desat duras
crticas por parte de la doctrina contempornea, haciendo semblanza que las
posiciones dismiles se remontan a tiempos pasados.

La conclusin a la que se ha arribado responde a que si bien es cierto la Dacin en

Pago es un modo de extinguir obligaciones donde acreedor y deudor acuerdan que
ste ltimo se libere realizando una prestacin diferente a la pactada, no es posible
concebir que en ella no se cree una nueva obligacin entre las partes, pues al
cambiarse el objeto por otro, el nico resultado que se puede obtener es la extincin
de la primera obligacin y la creacin de una nueva que la reemplaza, sobre la cual
recaen los efectos jurdicos.

Dicha situacin es indiscutible por cuanto se cambia uno de los elementos

esenciales de la obligacin a la cual no se le puede anteponer temas de tradicin, o
la rapidez que debe existir entre el convenio y la ejecucin de Dacin en Pago,
o hasta la imposibilidad del cumplimiento, como son algunos de los argumentos

de los que defienden la particularidad de dicha figura y por ende su subsistencia en

nuestra legislacin Civil como tal.

Para sostener la tesis de la Dacin en Pago como supuesto de Novacin por cambio
de Objeto, se ha hecho uso de la teora de las obligaciones, la del pago, as como
las diversas posturas de los Juristas que respaldan nuestra posicin, lo que se
sopesar con el Derecho Internacional correspondiente a los Pases de Sudamrica y
Europa que han legislado sobre el tema.

En ese sentido no se encuentra impedimento para aplicar en la Dacin en Pago los

mismos principios correspondientes a los de Novacin por cambio de Objeto, en
tanto el cambio realizado en la prestacin ocurre de manera expresa, conllevando
tcitamente el cambio de una obligacin por otra y por ende la extincin de la
primigenia.

Con ello no se intenta eludir la normatividad Civil, ni mucho menos forzar una
interpretacin en contra, sino ms bien se trata de explicar que la naturaleza de las
cosas es lo que debe reflejarse en las leyes.

En ese sentido y en razn de la trascendencia que significara la derogacin de

normas en el Cdigo Civil es que se efecta la presente investigacin, con la
intencin de aclarar las controversias surgidas a nivel de Comisiones y doctrina,
teniendo como propsito demostrar nuestra posicin en cuanto al tema.

En lo referente a la justificacin terica de la investigacin, se cree relevante en

tanto se enriquece el conocimiento dogmtico y el contenido y razn de ser de
ambas instituciones jurdicas.

Posteriormente y una vez determinado el mismo, se procedi a analizar su mbito

pragmtico, siendo este extremo el determinante en tanto es lo que impulsa a la
derogacin de la norma, en razn de encontramos antes dos instituciones a las que
le son aplicables las mismas reglas.

En ese sentido la justificacin prctica de la investigacin, persigue establecer un

criterio uniforme en cuanto a la regulacin de extincin de obligaciones por cambio
de objeto, que permita establecer los efectos de la misma.

Y que, para la Dacin en Pago establecer los efectos de la extincin de la

obligacin primigenia, as como los derechos y atribuciones del acreedor de
suscitarse controversias sobre la cosa dada en pago sin que se recaiga en
incongruencia con la propia definicin de la figura, como lo explicaremos ms
adelante.

VII

ABSTRACT

This research is to demonstrate that the regulated Pay Dacin as autonomous legal
institution in the Civil Code is a course for change Novation Object, position is not
entirely accepted, and that caused differences between the Reformer and Reviewing
Committees , with the former considered that its regulation was redundant.

But despite the controversy, the Review Commission decided to include it in the
precepts of the law of obligations, a situation that sparked harsh criticism from the
contemporary doctrine, making semblance that dissimilar positions back to the past.

The conclusion has been arrived responds to that although the dation in payment is a
mode of extinguishing obligations where creditor and debtor agree that the latter is
released by performing a benefit than that agreed upon, it is inconceivable that it not
create a new obligation between the parties as to change the object for another, the
only result that can be obtained is the extinction of the first obligation and creating a
new one replaces it, on which bears the legal effects.

This situation is indisputable because changing one of the essential elements of the
obligation which can not be putting issues tradition, or the speed that should exist
between the agreement and the execution of payment in kind, or even the
impossibility of compliance, as are some of the arguments of those who defend the
particularity of this figure and thus their livelihood in our civil law as such.

To support the thesis of the course Dacin Pay as Novation by changing object, we
have made use of the theory of obligations, the payment, and the various positions of
Jurists that support our position, which weigh with international law relating to the
countries of South America and Europe that have legislated on the subject.

In that sense it is an impediment to the Dacin apply the same principles Pay
corresponding to Novation for Object change, while the change to happen provision
expressly, tacitly leading the change of an obligation by another and hence the
extinction of the primitive.

This is not intended to circumvent the Civil regulations, much less force an
interpretation against, but rather tries to explain that the nature of things is what
should be reflected in the laws.

In that sense and because of the significance that would mean the repeal of the Civil
Code is that this research is done with the intention to clarify disputes arising at
committee level and doctrine, with the purpose to demonstrate our position as the
subject.

With regard to the theoretical justification of research relevant thought as dogmatic

knowledge is enriched and the content and rationale of both legal institutions.

Then, once given the same, we proceeded to analyze the pragmatic level, this end
being the determinant in both is what drives the repeal of the rule, because of two
institutions met before you apply the same rules.

In this sense, the practical justification of research, seeks to establish a uniform

approach regarding the regulation of discharge of liabilities by change of delivery, in
order to establish the effects of it.
And, for Dacin Pay establish the effects of the termination of the original obligation,
and the rights and powers of disputes arise creditor of the thing given in payment
without relapse into inconsistency with the definition of the figure, as will be
explained later

VIII

CAPITULO I
INTRODUCCIN

La promulgacin del Cdigo Civil vigente en el Per, obedece a la necesidad

de regular los diferentes requerimientos de la sociedad, dentro stos las relaciones
intersubjetivas de los individuos que la conforman. En ese sentido, el derecho de
obligaciones es el que por excelencia asume la codificacin que se encarga de
sistematizar dichas relaciones de carcter patrimonial.

Se entiende como obligacin a todo vnculo establecido entre dos o ms personas,

donde una de las partes llamado acreedor puede exigir de la otra parte, llamada
deudor la entrega de una cosa, el cumplimiento de un servicio o actividad, o el de
una abstencin, que viene a ser la prestacin. Ambas partes tienen el deber de
cumplir con lo convenido dentro de los parmetros especificados.

Es decir el deudor debe cumplir la prestacin correspondiente, y el acreedor deber

aceptarla, ello de acuerdo con el principio de identidad en el pago, recogido en el
artculo 1132 del Cdigo Civil, norma que resulta aplicable a todo tipo de
obligaciones, independientemente de su naturaleza, por lo tanto ninguna de las partes
esta constreida a recibir o a entregar cosa distinta de la que se debe.

Es as que con el exacto cumplimiento de la prestacin el deudor queda liberado de

su obligacin, sin embargo, es posible que las partes convengan en que la misma se
cumpla con prestacin distinta a la acordada inicialmente, a ste acuerdo el Cdigo
Civil lo denomina Dacin en Pago y lo ha regulado en un captulo especial,
1

otorgndole la calidad de figura jurdica autnoma.

En se sentido, la satisfaccin del acreedor podr llevarse a cabo mediante la
solutio (cumplimiento exacto de lo convenido) o, de manera excepcional, a travs
de la satisfactio (cumplimiento de una prestacin distinta a la pactada que por
convenio de las partes, satisface la acreencia y libera al deudor).

La inclusin en el Cdigo Civil vigente de la Dacin en Pago fue muy controversial

por el hecho que Manuel Olaechea uno de los ponentes del Libro de Obligaciones,
consider innecesario que la Comisin Revisora haya decidido mantener un
articulado sobre sta, en tanto se encuentra perfectamente contenida en la
institucin de la Novacin por cambio de Objeto.

No obstante este tema tan controversial trascendi el mbito Nacional, presentndose

algunas investigaciones jurdicas, entre ellas la realizada por la Docente de Derecho
Civil de la Universidad de Len Pilar Gutirrez Santiago, quien realiz la tesis
titulada La

novacin extintiva por cambio de objeto. Su naturaleza jurdica

convencional . Codirigida por los Catedrticos Etelvina Valladares Rascn y

Javier Fernndez Costales.

En cuanto a la obra, el prlogo pondera la dificultad que ofrece el estudio de la

Novacin; pues es uno de los puntos ms controvertidos del derecho de obligaciones
al afectar extremos tales como el nacimiento, la modificacin y la extincin de las
obligaciones, la alteracin de sus sujetos y de su contenido.
Asimismo, valora positivamente el modo de acercamiento al estudio de la Novacin
Extintiva por cambio o modificacin del objeto, figura que se aborda desde la
2

perspectiva de la dogmtica jurdica.

La investigacin ofrece un concepto preliminar de la Novacin extintiva por cambio
de Objeto, describiendo adems que cualquier extremo relativo a la Novacin es
conflictivo tanto doctrinal como jurisprudencialmente.

La Novacin Objetiva como modo de extincin de las obligaciones, es el ttulo

del primero de los cinco captulos en que se estructura su trabajo, y se encuentra
dividido a su vez en dos secciones.

La primera de ellas, dedicada a la vigencia de la Novacin en el Derecho moderno,

donde incide y reitera en que pese a las dudas planteadas por cierto sector de la
doctrina, la Novacin no slo es calificable de anacrnica, sino que se trata de
una institucin plena, de vigencia y pujanza prctica y terica.

La segunda dedicada al riguroso estudio de la Novacin Objetiva convencional,

ratificando su singularidad, al implicar la extincin de una obligacin mediante
la recproca creacin de otra distinta que sustituye a la primera.

Para finalizar la investigacin, la autora se dedic a la comparacin entre la

Novacin y la Dacin en Pago. Quien concluyo que: ambas figuras son dos medios
distintos y autnomos de extinguir las obligaciones.
As, si la Novacin se trata de un negocio jurdico bilateral de carcter consensual,
hay que descartar que la Dacin en Pago se trate de lo mismo, pues la mejor doctrina
ha concluido que sta es un negocio de carcter real, donde la extincin slo se
produce con la efectiva atribucin de un bien aceptado por el acreedor, diverso de
3

aquel originariamente debido.

Siguiendo con la realidad Nacional la cual no ha escapado a la disyuntiva que se
viene describiendo, tambin se tienen algunas investigaciones con criterios
antagnicos como por ejemplo la realizada en la Pontificia Universidad Catlica del
Per en el ao de mil novecientos ochenta y nueve, por el graduando Marco Antonio
Palacios Meza, quien tuvo como objetivo definir si la Dacin en Pago era una figura
autnoma y diferente de la Novacin Objetiva.

A juicio del autor la Dacin en Pago es un modo de extincin de obligaciones en

donde el deudor se libera de su obligacin, entregando un objeto distinto del
originalmente pactado, con el consentimiento del acreedor.

Seala adems que existe un solo momento que es importante dejar establecido: el
acuerdo entre las partes y la ejecucin del objeto diverso. Es decir, ambos
acontecimientos constituyen el anverso y reverso de una misma moneda y son
inseparables.

Ante eso seala que la esencia y objetivo de la Datio in Solutum es su exigibilidad

inmediata, es decir que el deudor quede liberado de su obligacin al instante en
que ejecute la prestacin diversa (acuerdo de ejecucin).
As mismo el autor resalta la intencin de las partes afirmando que ellas no quieren
mantener el vnculo obligacional, tanto el deudor que ve la posibilidad de liberarse,
como el acreedor, que lo que busca es satisfacer su inters, tienen el medio, el camino
que les brinda sta figura jurdica para llegar a un acuerdo en que ambos se sientan
conformes.
4

Concluye su investigacin afirmando que la Dacin en Pago y la Novacin por

cambio de objeto deben ser legisladas de manera independiente, ya que no dar cabida
a ambas significara la prevencin a la violacin de principios del derecho,
evitndose el peligro de consignar en una sola institucin dos figuras que deben ser
interpretadas de manera distinta y con un marco conceptual propio.

Por otro lado con una tesis contraria tenemos a la investigacin realizada en el
ao
2005 en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca por la
graduanda Giuliana Janet Valdivieso Pastor, quien concluy que La Dacin en Pago
es una forma de Novacin Objetiva, ya que la primera supone inevitablemente
sustituir una obligacin por otra.

La mencionada concluye que si el acreedor consiente en sustituir su primitiva

acreencia por otra de objeto diverso, la obligacin primigenia se extingue y es
reemplazada por

una nueva,

sin

importar el

tiempo recorrido entre el

perfeccionamiento y la ejecucin del acuerdo de Dacin en Pago.

Habiendo visto algunos de los antecedentes respecto al tema y considerando que este
an genera polmica, la presente Tesis tiene por objetivo explicar por qu la Dacin
en Pago constituye un supuesto de Novacin por cambio de Objeto, habiendo
realizado para ello el estudio y anlisis de ambas instituciones jurdicas con el afn de
realizar un modesto aporte a la Comisin Revisora del Cdigo Civil en esta materia.

En ese sentido la Formulacin del problema sera el siguiente:

Cul es el principal fundamento jurdico por el que se debera derogar la
5

Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente? .Para ello se tienen como objetivos los
siguientes:

Objetivo General: Determinar el principal fundamento jurdico por el que se

debera derogar la Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente.

Objetivos Especficos:
. Identificar la regulacin de la figura jurdica de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil
vigente.

. Identificar la regulacin de la figura jurdica de la Novacin por cambio de Objeto

en el Cdigo Civil vigente.

. Realizar un anlisis doctrinario Nacional e Internacional de la Dacin en Pago y la

Novacin por cambio de Objeto. Los que han coadyuvado a arribar a la siguiente
hiptesis:

El principal fundamento jurdico por el que se debera derogar la Dacin en

Pago en el Cdigo Civil vigente, es porque constituye un supuesto

de

Novacin por cambio de Objeto, por cuanto en ella se crea una segunda
obligacin sobre la que recaen todos los efectos jurdicos.

Para arribar a la hiptesis expuesta la temtica a desarrollar const en describir en el

primer captulo, la teora de las obligaciones, los requisitos del pago, para despus
entrar plenamente en la regulacin de la Dacin en Pago, su campo de aplicacin,
6

naturaleza Jurdica, caractersticas, requisitos y efectos.

En los subcaptulos finales se describi la manera como ha sido

legislada la

Dacin en Pago en el Derecho Comparado, y la posicin que respecto de ella han

asumido los diversos pases.

El mismo esquema se utiliz para el estudio y desarrollo de la Novacin Objetiva,

para finalmente arribar a las conclusiones correspondientes,

siendo una

de

las principales el que la Dacin en Pago crea tcitamente una nueva obligacin
por cuanto se ha cambiado uno de los elementos esenciales como es su objeto.

En lo que refiere a los materiales y mtodos utilizados, se precisa que la

investigacin es por excelencia de tipo Dogmtica Jurdica; en vista que se cuestiona
la regulacin en un captulo especial de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente,
figura que se considera contenida en la Novacin Objetiva. As tambin se ha hecho
uso del mtodo comparativo al haber revisado legislacin y doctrina internacional.

Respecto al enfoque de la investigacin corresponde al cualitativo, en vista que se ha

recolectado informacin entre doctrina y jurisprudencia Nacional e Internacional
referente al tratamiento jurdico de las figuras de la Dacin en Pago y la Novacin
Objetiva, con la finalidad de comprender su contenido, interpretacin y aplicacin.

El alcance de la investigacin es explicativo en el proceso y Propositivo en la

finalidad, pues se ha analizado a detalle la composicin, tratamiento jurdico de tales
figuras jurdicas, permitiendo de esta manera esclarecer las razones por las cuales se
7

debe prescindir de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente.

En cuanto al diseo, tcnicas e instrumentos, la investigacin responde

al tipo no

experimental- de tipo dogmtica bibliogrfica, teniendo como muestra y poblacin a

los diversos Nmero de autores y fuentes bibliogrficas, habindose realizado la
recoleccin de datos y el anlisis documental en cada una de ellas.

Para finalizar, debemos sealar las limitaciones que se presentaron en la investigacin,

dentro de ellas, la restriccin de acceso a las Bibliotecas de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y ESAN.

As mismo la restriccin de horarios para el uso de biblioteca de la UPC. Tambin se

encontr Incongruencia de los Cdigos mostrados en el Catlogo en lnea con los
fsicos en la Universidad Mayor de San Marcos, lo que impido la ubicacin de los
textos, y por ltimo el material Actualizado en las Bibliotecas de Cajamarca.

CAPITULO II
MARCO CONCEPTUAL

2.-Teora General de las Obligaciones

2.1.- Concepto:
La obligacin es el vnculo establecido entre dos o ms personas por el cual una
de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa, el cumplimiento de un
servicio o de una abstencin. (Borda, 1998, 2)

A lo sealado por el citado autor, se tiene que toda obligacin presenta, un

aspecto activo: un poder o facultad de exigir algo; y uno pasivo: un deber de
dar, hacer o no hacer. La facultad y el deber son aspectos distintos de un
concepto unitario, que es la obligacin, la misma que supone un sujeto activo o
pretensor, llamado acreedor, y uno pasivo u obligado, llamado deudor; implica
tambin la existencia de una cosa o conducta debida,
denominada prestacin.

2.2.- Elementos:
Dentro de los elementos que constituyen una obligacin, la doctrina es
unnime al establecer los siguientes.

2.2.1.- Los Sujetos:

Se entiende que en toda obligacin existe un sujeto activo o acreedor y un
pasivo o deudor. Pueden ser sujetos nicos o mltiples, deben ser determinados
o determinables. Una obligacin en la cual no pudiera determinarse quin es
acreedor y quin debe, deja de ser obligacin.
Sin embargo nada se opone a una indeterminacin provisoria del sujeto,
tal como ocurre en las ofertas al pblico, las promesas de recompensas, los ttulos
al portador, etctera.

2.2.2.-El Objeto:
Otro de los elementos fundamentales para la existencia de una obligacin es
el objeto, que viene ser la cosa o hecho sobre el cual recae la obligacin
contrada, en otras palabras es la prestacin realizada por el deudor.
9

Este concepto resulta claro cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer;

pues en ese caso el objeto sera exclusivamente una conducta humana. Pero la
idea se vuelve menos ntida en las obligaciones de dar.

Segn (Borda, 1998, 9), existira confusin entre cosa y objeto, ya que en las
obligaciones de dar, el objeto es la cosa prometida; y en las obligaciones de
hacer o no hacer, es la conducta del deudor en razn de la obligacin.

Sin embargo tal acepcin fue objetada por quienes partiendo del principio de que
las relaciones jurdicas slo se dan entre personas, sostienen que el objeto de
tales

slo puede ser la conducta humana, ya sea para las obligaciones de dar

hacer o no hacer,

Frente a ello consideramos que el objeto de la obligacin es la actividad o

conducta prometida por el deudor sin discriminar ningn tipo de obligacin, es
decir en las obligaciones de dar, dicha conducta estar referida a realizar la
accin de entregar lo estipulado precedentemente por las partes.

Como se ha sealado la prestacin es el objeto de la obligacin, teniendo

segn (Maradiegue 2000, 40) que reunir los siguientes requisitos:

Fsicamente posible, es decir de susceptible cumplimiento, al alcance de

los seres humanos,
Jurdicamente posible en funcin del derecho, sin colisionar con derechos
ajenos.
10

Fin lcito, es decir que no se opongan al orden pblico y a las buenas

costumbres.
til al acreedor, es decir que satisfaga el inters y finalidad para
lo cual se constituy la obligacin.
Que no quede al libre arbitrio del deudor, es decir sera un
contrasentido que siendo el deudor quien est en grado de sometimiento
frente al acreedor, sea justamente quien imponga las reglas de juego
y pretenda a su libre albedro cumplir o no la obligacin.
Tiene que ser determinada o determinable, es decir la prestacin tiene
que estar plenamente identificada, o en su caso cuando se trata de bienes
inciertos o genricos debe cuando menos precisarse en especie y
cantidad.
Tiene que tener un valor patrimonial, vale decir con contenido
econmico, susceptible del trfico para fomentar y promover la riqueza.

2.2.3.- Relacin o Vnculo Jurdico

Por ultimo como parte de los elementos que conforman la obligacin tenemos al
vnculo jurdico que se ha formado producto de la confluencia de voluntades de
las partes, y que es la responsabilidad del deudor, frente su acreedor, quien es
el encargado de exigir de ste el cumplimiento exacto de lo establecido, as
como demandar su incumplimiento de ser el caso.
El acreedor ostenta facultad jurdica de exigir lo que le es debido, encontrndose
respaldado por el poder social, para hacer uso de todos los medios posibles e
idneos para garantizar el debido cumplimiento de la prestacin acordada con
11

su deudor. (Maradiegue 2000,40).

Segn (Llambias, 1997, 18) tenemos otro elemento esencial de la obligacin, la

causa o fuente, es decir, el hecho que la ha originado, en tanto no es posible
pensar en una obligacin que exista porque si, y sin dependencia de un hecho
antecedente que la haya producido.

La causa es uno de los temas ms controversiales dentro de la teora del acto

jurdico por tener un carcter netamente abstracto, existiendo diversas teoras,
teniendo dentro de las ms representativas a las siguientes:

La Teora Subjetiva que se mantiene vigente en Francia, es el fin inmediato y

directo por el cual el deudor asume su obligacin, se trata de un mvil abstracto
que siempre es idntico en todos los contratos de misma naturaleza.

Tambin se tiene a la teora subjetiva elaborada por Josserand, denominada

tambin como neocausalista, que ve en la causa ya no como mvil abstracto,
sino un mvil impulsivo y determinante por el cual el deudor asume su
obligacin, distinto en cada tipo de contrato.

Segn (Taboada 1996, 114) sta teora no puede aceptarse, no solo porque no
explica la ausencia de causa en el Cdigo Civil Francs, sino porque identifica
inapropiadamente la causa con el motivo determinante de la celebracin de un
contrato.

Por otro lado, tenemos a la teora objetiva representada por la doctrina Italiana,

12

que la define como la finalidad tpica del negocio Jurdico o como funcin
econmica social o Jurdica.
Siempre consiste en un elemento netamente objetivo, que debe ser examinado
desde el punto de vista del ordenamiento positivo y perfectamente distinguible
de los motivos de las partes, no obstante no pudo justificar el concepto de causa
ilcita, reconocindose adems que para algunos casos si debe tenerse en cuenta
los motivos de las partes, cuando ellos sean ilcitos.

La diferencia estriba en que mientras las corrientes objetivas se refieren al fin

del mismo negocio jurdico, al fin que le es caracterstico, las orientaciones
subjetivas se refieren al fin de las partes contratantes.

Respecto a las diferencias entre la causa subjetiva y los motivos de las partes
celebrantes, se nos recomienda trabajar con dos tipos de preguntas. Cuando se
trate de la

causa subjetiva ha y que

interrogar: para qu celebra el

negocio jurdico determinado otorgante?

Mientras que para ubicar los motivos la pregunta sera por qu celebra
el negocio jurdico determinado otorgante? (Vid. Albaladejo 1996, 259-262).

Por ejemplo, la causa objetiva en toda compraventa es el intercambio de un bien

por un precio. La causa subjetiva podra ser para gozar del bien comprado, para
arrendarlo, para donarlo, para permutarlo, etc. Y los motivos podran ser
porque el bien est en buen estado, porque su precio es cmodo, por gusto
particular, etc.
13

Determinados autores causalistas han optado por una opcin dual, entendiendo

que la causa es objetiva cuando se trata de determinar el valor de determinado

acto de voluntad como acto jurdico y, que la causa es subjetiva cuando se trata
de conocer el concepto de causa ilcita.

Un buen nmero de civilistas modernos han establecido que la causa es un

elemento que conlleva un doble aspecto:

Un aspecto objetivo que es el de la teora Italiana, y un aspecto netamente

subjetivo que permite incorporar los motivos ilcitos a la causa, de tal manera
que se pueda establecer que un contrato con causa objetiva, pueda ser nulo por
tener una causa ilcita.

Lizardo Taboada concuerda con sta tesis, pues es la ms adecuada para

comprender a cabalidad el rol de la causa como elemento de los actos jurdicos.

Len Brandaran, agrega que la causa es diferente del objeto, ste es el elemento
material de la obligacin, lo que constituye el dato objetivo, la prestacin misma,
por lo cual no es confundible con la causa que explica la razn determinante y la
finalidad social de la obligacin.

En ese sentido, ms que representar un elemento del negocio, la causa parecera

desenvolver el papel de un instrumento que sirve para controlar si los fines
privados perseguidos por los celebrantes son coherentes con las finalidades
indicadas por el ordenamiento estatal (Ferri 2001, 225).
14

En la exposicin de Motivos del Cdigo Civil, se dijo que el fin consiste en la

orientacin que se da a la manifestacin de voluntad, lo que implica que la
voluntad manifestada se dirija directa o reflexivamente a la produccin de los
efectos jurdicos.

Por ello se identifica la causa con el contenido especfico de cada acto, o sea, con
los efectos buscados mediante declaracin volitiva ( Idrogo Delgado 1993, 30).

Finalmente Lizardo Taboada sentencia que a nuestro Cdigo Civil solo le

interesara el aspecto subjetivo de la causa, asumiendo la doctrina neocausalista
de Josserand, justamente por sancionar con nulidad nicamente al acto con fin
ilcito.

3.-Efectos de las Obligaciones

El efecto que producen las obligaciones es el deber de cumplir con la
prestacin acordada, en la mayora de casos el desenlace normal de toda
obligacin es el pago, el que se realiza de manera voluntaria, sea por
conveniencia, o por evitar la ejecucin forzada.

Sabemos que el pago debe cumplir con ciertos elementos para connotarse como
tal, los mismos que se detallan a continuacin, con el propsito de
contradecir la teora que afirma que en la Dacin en Pago ocurre lo propio.

4.-Requisitos del pago:

La doctrina (Castillo 2008) es uniforme al sealar los componentes que debe
15

tener el pago, as tenemos:

4.1.-La preexistencia de una obligacin:
Esta primera exigencia resulta obvia, pues si no existiere una obligacin
preexistente no habra como cumplirla, ya que no se puede pagar algo que no se
debe. Cuando se ejecuta una prestacin indebida no debe considerarse como
pago.

4.2.- El animus solvendi:

El segundo requisito del pago, est referido a que la prestacin se efecte con la
intencin de pagar, si dicha intencin faltare, no hay propiamente pago, pero
algunos autores discrepan sobre si el animus constituye un elemento esencial del
pago.
En este aspecto el tema se encontrara vinculado a la naturaleza jurdica del
pago. Si se admite que el pago es un acto jurdico, resulta por lgica que el
animus o intencin de pagar es requisito necesario.

Sin embargo, el autor bajo cita seala que el pago puede ser tanto un acto
jurdico como un simple hecho, en este segundo supuesto no es necesario el
animus solvendi. Hay pago aunque el deudor que cumpli un hacer material o
un no hacer, ignorara que estaba obligado a esas prestaciones. (Castillo 2008).

Ante lo sealado, consideramos que el pago constituye un acto jurdico, pues la

manifestacin de voluntad del deudor se encuentra direccionada al cumplimiento
de la prestacin objeto de la obligacin pactada.

16

4.3.- Que se pague lo debido:

Otro de los elementos ms notables del pago est relacionado al derecho que
tiene todo acreedor de recibir la prestacin que se le prometi, en tal sentido ste
no est obligado a aceptar una distinta, aunque sta sea de ma yor valor que
la pactada.
En el derecho Civil Peruano a esto se lo denomina principio de identidad, y se
encuentra regulado por el artculo 1132, que establece, que el acreedor de bien
cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor
valor, siendo aplicable a todo tipo de obligacin.

Sin embargo este principio que protege al acreedor, puede ser eliminado, si ste
consiente el cambio de la prestacin inicial, previo acuerdo con su deudor.

4.4.- Integridad de lo debido.

Este ltimo requisito del pago, est referido al cumplimiento exacto de la
prestacin convenida en la obligacin, sin que sta sufra menoscabo o deterioro
al momento de su realizacin; es aplicable a todas las obligaciones, cualquiera
fuese su naturaleza.
Como bien se ha sealado en lneas supra, el pago es el modo ideal de extinguir
las obligaciones, no obstante nuestra legislacin civil ha previsto diversas formas
para lograr tal cometido, dentro de ellas la Dacin en Pago y la Novacin por
Cambio de Objeto.

17

SUB CAPITULO I
DACIN EN PAGO

1.-Antecedentes histricos
La figura de Dacin en Pago procede del Derecho Romano, donde se
vislumbr sus inicios en cuanto a su conformacin, as como la forma en que
sta podra celebrarse.

Es el Derecho Romano quien provey a la Dacin en Pago de una verdadera

estructura sistemtica, otorgndonos favorables posibilidades de estudiarla desde
sus orgenes, pasando por la Edad Media para encontrarse despus, en los
Cdigos Civiles actuales, donde se denota una clara diferencia en cuanto a la
voluntad de las partes como elemento fundamental para su celebracin, as
tenemos:

1.1.-Formacin De La Dacin En Pago En La poca Clsica Del Derecho

Romano

La Jurisprudencia Romana logr establecer la Dacin en Pago, aproximadamente

en el siglo I, A.C, en ese entonces exista la posibilidad de pagar con cosa genrica o
especfica en lugar de una suma de dinero debida, lo que sera dar una cosa por otra.

Es difcil identificar de manera absoluta el momento en el que en Roma se acept con

validez por parte del derecho a la Dacin en Pago. Lo cierto es que ya Sabinianos y
Proculeyanos discutan al margen del concepto, los efectos que dicha figura produca
tanto sustantiva como procesalmente.
18

La Dacin en Pago considerada como una convencin entre las partes nace de la
necesidad de facilitar el pago al deudor, en muchas ocasiones por razones del
comercio jurdico, el acreedor prefera recibir cosa distinta a tener que acudir ante
los tribunales o correr el riesgo de sufrir un eventual estado de insolvencia del
deudor. Sin embargo no se descartaba la posibilidad de que el acreedor proponga la
operacin.

No obstante, en ciertos supuestos, el acreedor poda ser obligado por la ley a recibir
prestacin diversa a la originalmente debida, es decir que ste deba resignarse a ser
satisfecho con cosa diferente, se denotaba entonces que se traba ms de un acto
judicial, que de un convenio entre las partes.
La ms remota referencia en torno a la Dacin en Pago necesaria o legal en
la historia de Roma, parece remontarse a la poca de la Guerra Civil del siglo I,
A.C. Este dato es interesante, pues aunque no se habla aun de un negocio
convencional, significa que de alguna manera la idea no se encontraba tan lejana de la
mentalidad jurdica de ese entonces (Ledesma1999).

1.2.-La Discusin entre Sabinianos y Proculeyanos.

Estas dos escuelas discutan vehementemente en torno a los efectos sustantivos y
procesales de la Dacin en Pago convencional, as tenemos de una parte a los
Sabinianos quienes consideraron que sta figura extingua la obligacin Ipso Iure,
es decir de manera automtica, quedando disuelto el vnculo de la obligacin; para
ellos la Dacin en Pago era una modalidad del pago equivalente a ste, en razn
que produca sus mismos efectos.
19

En sentido opuesto para los Proculeyanos la datio in solutum, no extingua de

inmediato la obligacin porque no se trataba exactamente del pago, el deudor que
con el consentimiento de su acreedor hubiera pagado con cosa distinta a la debida,
segua manteniendo su condicin ante el derecho civil; teniendo que hacer uso de
una excepcin, como defensa procesal para conseguir sentencia absolutoria, ello para
prevenir que el acreedor lo demande de manera dolosa despus de consumada la
Dacin en Pago.

Entre las dos posturas la de los Sabinianos es la ms novedosa, siendo la Proculeyana

la ms literal y congruente con las concepciones clsicas del Derecho Romano, en
tanto se respetaba el principio de exactitud material en el pago, y al significar la
Datio in Solutum un pacto modificativo de la obligacin original no deba ser
reconocido por el Derecho Civil.

Sin embargo en la prctica, ambas escuelas llegaron a la misma conclusin, la

obligacin se extingua no pudiendo ser exigida judicialmente si la Dacin en Pago se
haba efectuado, no obstante desde el punto de vista dogmtico-jurdico, los matices
son diferentes, en efecto, para que la obligacin se extinga en el pensamiento
Proculeyano, se hace fuerza que el deudor acuda a juicio y oponga la excepcin
pretoria, de lo contrario sera condenado a pagar el debitum originario que no
satisfizo.

Es en este pensamiento Proculeyano, donde reside el antecedente de las concepciones

que hoy ven en la Dacin en Pago, una forma de satisfaccin de la obligacin que
subsiste solamente si no hay eviccin respecto de la res data in solutum, ya que de
20

haberla revivira aquella (Ledesma 1999).

La misma polmica entre Sabinianos y Procule yanos se encuentra en las dos

posturas que actualmente dividen a la doctrina y diversos ordenamientos Civiles.
El primer grupo procedente

de

la

concepcin

Sabiniana

que

considera a la Dacin en Pago un sustituto perfecto del pago, y por lo tanto

equivalente a ste.

Lo central en el pensamiento Proculeyano es que el crdito originario pueda ser

efectivamente satisfecho, sea con la nueva prestacin, o en caso de eviccin de
la res data, haciendo efectivo el crdito original.

Como bien se ha sealado, la doctrina de los Proculeyanos es la ms congruente con

el Derecho Clsico Romano, pues stos no aceptaron a la Novacin Objetiva de tipo
convencional, por el contrario los sabinianos al sostener que la Dacin en Pago
extingua ipso iure la obligacin original, realmente, estaban introduciendo en el
sistema a la Novacin Objetiva; sta actitud fue adoptada siglos despus de
Justiniano (Ledesma 1999).

A pesar de la negativa que mostraron los Romanos por la Novacin Objetiva

convencional, el derecho de hoy, entiende que la Dacin en Pago extingue la
obligacin por Novacin (Ledesma 1999). De tal manera que en caso de que se
produzca la eviccin de la data in solutum, el acreedor desposedo tendr un lgico
derecho al saneamiento; pero no a que se le pague el crdito original en virtud de que
ya fue novado.
21

Gayo, en la segunda mitad del siglo II D.C, parece inclinarse por la opinin de los
Sabinianos, es decir al extinguirse la obligacin ipso iure, aun tratndose de la
evictio, no habr lugar a hablar ms del crdito original ya extinto, sino ms bien del
saneamiento del nuevo.

Por el contrario Marciano, en D.46.3.46pr; afirm que en caso de eviccin no

proceder saneamiento, sino la exigencia de la obligacin primitiva considerndose
subsistentes las garantas, se deduce por lo tanto la no aceptacin de la Novacin por
cambio de Objeto, sino ms bien la tendencia por la tesis Proculeyana.

Por otro lado tenemos a Ulpiano quien apost por el pensamiento Sabiniano
agregando una variante en el sentido que le pareci acertado, que la Datio
constituyera una compraventa, en ese sentido queda cerrada para el derecho
bizantino la cuestin, sta solucin se mantendra por mucho tiempo en los derechos
medievales.

No obstante cabe resaltar que los compiladores, conservaron el texto clsico en donde
se sostuvo que la intencin de los mismos, fue dejar subsistente la manera de
pensar

de Marciano, y por ende en caso de eviccin el acreedor poda ejercitar la

accin derivada del crdito original que no era el Solutum si no el pago.

1.3.-La Dacin en Pago en la Alta Edad Media.

En los primeros siglos de la Edad Media se muestra un Derecho disperso, ello como
resultado de la reciente fusin de los derechos Germanos con la cultura
22

Romano-Cristiana, ocasionando que no sea propicio el momento para entrar en

discusiones dogmticas.

La Glosa es el primer monumento de la Edad media, sta trata de conciliar en su afn

organizativo, el caso de la datio in solutum con los de la entrega de una res pro
pecunia

y de res pro re, sosteniendo que solamente en el primer caso podr

verificarse la eviccin.

Ante la posiciones Romanas diversas en cuanto a la figura, la Glosa en su afn

conciliatorio, sostiene que sera armnico y congruente con el derecho de los
clsicos el permitir que el acreedor evicto, eligiese a su arbitrio la accin derivada
del crdito original o la ex empto utilitatis causa, para obtener el saneamiento por
eviccin sufrida.

El anlisis de la evictio de la res data in solutum es de suma importancia, pues al

determinar sus efectos, se pone de manifiesto el carcter que se le asigne legislativa y
doctrinariamente a la datio (Ledesma 1999).

Habiendo estudiado el origen, tratamiento y diversos estados por lo que paso la

Dacin en Pago, es momento de conocer las tendencias actuales que la doctrina
sostiene sobre sta figura jurdica, las mismas que de diferente manera han
recogido alguna de las concepciones antiguas.
2.-Definicin De Dacin En Pago
La Dacin en Pago es la Datio in solutum del derecho Romano, consistente en el
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor mediante la entrega al acreedor
23

de un bien o una cosa diferente a la originalmente pactada, o en lugar del servicio que
se debiera prestar (Palacio 2002, 333).

La Dacin en Pago es el acuerdo entre acreedor y deudor en virtud del cual, el

primero conviene en recibir en pago, prestacin distinta en lugar de debida,
(Valencia 1988, 423)

Existe Dacin en Pago cuando el deudor entrega en pago a su acreedor una cosa
distinta a la que deba en virtud de la obligacin. Por ejemplo, se adeuda una suma de
dinero, sin embargo se entregan determinadas mercancas en pago de dicha suma, los
autores expresan que ste modo de liberacin solamente puede emplearse con el
asentimiento del acreedor, pues a ste le asiste el derecho de exigir lo que
estrictamente se le debe, denotndose que el elemento fundamental de la figura es el
acuerdo entre las partes (Planiol y Ripert 1945, 587).

Segn las teoras esbozadas se concluye que la Dacin en Pago es considerada

como un medio diferente de pago, porque supone una desviacin del destino natural
de la obligacin originaria, en tanto previo acuerdo de las partes se entrega una
prestacin por otra, de acuerdo a sus efectos, es un medio extintivo de obligaciones.

3.-Requisitos de la Dacin en Pago:

Para la configuracin de la Dacin en Pago se deber cumplir con los siguientes
requisitos:

24

3.1.-Preexistencia de una Obligacin Vlida:

Para poder realizar un acuerdo de Dacin en Pago, ser necesario que exista
previamente una obligacin vlida, es decir que sea celebrada entre sujetos capaces y
cuyo pago se halle diferido, no obstante tener en cuenta otros necesarios para la
configuracin de cada obligacin.

En cuanto a la capacidad de las partes, es necesario recurrir a la teora del acto

jurdico para diferenciar la capacidad
funciones son diversas, en

de

goce

de

la de ejercicio cuyas

ese sentido se puede adelantar sealando que la

primera es la aptitud del sujeto de derecho para ser titular de derechos, deberes u
obligaciones, mientras que la segunda, es la posibilidad de adquirirlos o de contraerlos
mediante la celebracin de actos jurdicos por s mismo.

(Vidal 2007, 112) Nos dice que la capacidad de goce es inherente a la persona, siendo
sujetos de derecho desde el nacimiento y an desde la concepcin; la capacidad
de ejercicio en cambio es la aptitud de la persona para celebrar actos jurdicos por s
mismo, adquiriendo derechos y deberes jurdicos.

La capacidad de ejercicio entendida como la facultad de celebrar actos

jurdicos por si mismos tiene como presupuesto al discernimiento, sin embargo ello
no basta para adquirirla plenamente, siendo necesario adems, alcanzar la mayora de
edad, que en el Per se consigue a los dieciocho aos, pues es all donde el derecho
presume que el sujeto alcanza su desarrollo psquico e intelectual.
No obstante la ma yora de edad, existen causales de incapacidad de ejercicio
que pueden ser absolutas como la imposibilidad de expresar la voluntad de manera
indubitable por causa de impedimento fsico, o de manera relativa como son las

25

causales de retardo mental.

Realizada la diferencia entre ambas capacidades, es preciso anotar que es la
capacidad de ejercicio la necesaria para convenir una Dacin en Pago, pues sta nos
permite adquirir y ejercitar con propia voluntad deberes jurdicos.

Es importante tener en cuenta adems que para convenir Dacin en Pago no slo
se requiere la capacidad de ejercicio, sino adems la titularidad del derecho sobre el
cual se va a pactar, pues la datio in solutum, importa un acto de disposicin, no
pudiendo transferir a otro, un derecho que no se tiene.

De optar por la representacin tambin se deber dar cumplimiento a los requisitos

esenciales para su constitucin, para que el representante pueda actuar con
todas las facultades conferidas por su representado, siendo por ejemplo una de stas
la de acordar Dacin en Pago.

3.2.- Entrega de una Prestacin distinta a la Estipulada:

Para que se pueda constituir Dacin en Pago es esencial que exista diferencia entre la
prestacin originalmente pactada y la que se da en pago, este criterio es uniforme a
nivel doctrinario (Valencia 1988).

Cualquier prestacin a cargo del deudor puede ser reemplazada por una nueva. As,
una prestacin de hacer puede ser reemplazada por una de suma de dinero; una de
dinero por una de hacer, la entrega de un cuerpo cierto, por una de hacer, o por una de
dinero.
26

De este modo, cuando en reemplazo de la entrega de un bien se satisface el

inters del acreedor con la entrega de dinero, segn doctrina (Osterling y Castillo
2008) se configura la llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se
entrega un bien distinto al pactado, se trata de un datio in solutum rem pro re. As
mismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligacin de dar bienes, se trata
de una datio in solutum rem pro facto.

En este sentido el Derecho Civil Peruano adopta un concepto amplio de tal manera
que cualquiera sea el objeto de la nueva prestacin, siempre que se ejecute con el
consentimiento del acreedor en pago de la obligacin originaria, configurar Dacin
en Pago.

3.3.- Consentimiento:
El Consentimiento, es la expresin de aceptacin de ambas partes dando lugar a una
convencin de Dacin en Pago, no responde por lo tanto a una decisin unilateral de
cualquiera de ellos, ni el deudor puede obligar a recibir prestacin distinta, ni el
acreedor exigir el pago con prestacin diferente.
Como se ha visto desde la evolucin de la figura en el Derecho Romano, hasta hoy
en da, la voluntad de las partes en consentir la variacin de la prestacin primigenia
por otra, es el elemento fundamental para la celebracin de la Dacin en Pago, siendo
as la manifestacin de voluntad puede mostrarse de dos maneras.

Segn (Vidal 2007, 99) puede ser expresa o Tcita, se dice que es expresa cuando
los medios empleados por el sujeto tienen por finalidad dar a conocer su voluntad
interna directamente a quien debe conocerla. Tales medios pueden ser orales, escritos
27

o documentales, as como haciendo uso de la mmica.

La manifestacin de voluntad formulada oralmente puede consistir en palabras

emitidas por el propio interesado y tambin por persona distinta, que lo realiza por
cuenta de l, puede consistir tambin en el uso de medios mecnicos o electrnicos,
que sirven de vehculo transmisor, lo que se requiere es que el destinatario reciba la
voluntad que se manifiesta.
Por otro lado la manifestacin expresa por escrito o documental se da a travs de lo
que se escribe de puo y letra por los interesados, o de lo que escribe otro por cuenta
o encargo suyo, o de lo que escribe mediante el empleo de una computadora u otros
medios electrnicos.

As tambin tenemos a la manifestacin expresa mediante la mmica, que se da

cuando el sujeto recurre a gestos o seas, tales como movimiento de las manos o
la cabeza. Segn (Vidal 2007, 99) dentro de sta debe quedar comprendida la
ejecucin de hechos dndose a conocer por este medio de manera directa la voluntad.
(Cuando un consumidor entra al supermercado).

Para ultimar vale decir entonces que la manifestacin de voluntad es expresa cuando
se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo, siendo necesaria
que la expresin de ste sea el que de la pauta para establecer el lindero con la
manifestacin tcita.
Ahora bien, la manifestacin de voluntad es tcita cuando se da a conocer la misma
sin que sta se dirija directamente a quien debe conocerla, quien toma conocimiento
de ella, la deduce de ciertas actitudes o comportamientos, a esto es lo que la
28

doctrina

llama

hechos concluyentes, los cuales debern revelar la voluntad de

quien lo realiza.

La doctrina (Vidal 2007, 100) es unnime al sealar las dificultades que presenta ste
tipo de manifestacin, por cuanto hay dificultad en la determinacin de la misma, es
decir determinar la existencia de los hechos concluyentes, los cuales deben ser
unvocos y no equvocos, es decir incompatibles con la voluntad contraria de la que
puede inferirse.
(Vidal 2007, 100) La define como aquellos actos por los cuales se puede conocer con
certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exige una
expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin expresa en contrario.

Segn el referido autor dos son las condiciones para que exista manifestacin
tcita: la primera es, que de los hechos se derive certidumbre en cuanto a la
existencia de la voluntad, y la segunda, que no se exija expresin positiva, es decir
manifestacin expresa, y que no haya protesta o declaracin expresa en contrario.

No puede considerarse la existencia de manifestacin tcita cuando la ley exige

declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario.

Se dice tambin que la manifestacin tcita puede implicar un lenguaje hablado,

escrito o mmico, pero sin el propsito del manifestante de dirigirse directamente al
destinatario (Vidal 2007,101).

Para concluir se debe tener presente que un sector de la doctrina considera al

29

silencio como una actitud que puede configurar una manifestacin tcita, desde ya se
advierte que el Cdigo Civil Peruano lo descarta, pues al silencio se le otorga otro
tratamiento especfico.

3.4.-Animus Solvendi:
Este requisito singular en la Dacin en Pago est referido a la intencin de pagar la
obligacin primigenia con la nueva prestacin, que previamente ha sido convenida
entre las partes de la relacin jurdica.

Este elemento es tan determinante para que se perfeccione la Dacin en Pago que no
solo basta el acuerdo entre las partes sino tambin la intencin dirigida para pagar la
obligacin primigenia.

La doctrina representada por (Ospina 2008, 397) seala que el animus Solvendi,
es el elemento que diferencia a la Dacin en Pago de otras figuras jurdicas.

Dando paso a un tema muy debatido a nivel de doctrina, es momento

de tratar la naturaleza jurdica de la Dacin en Pago, mencionndose las principales
teoras sobre el particular.

4.-Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago

30

4.1.-La Dacin en Pago como forma o modalidad de Pago

Para sta teora la Dacin en Pago no es ms que un modo de extincin de las
obligaciones po r sustitucin en el cumplimiento, que

posee ciertas afinidades con

otras instituciones jurdicas, sin embargo tiene requisitos propios que la individualizan.
(Latour 1953,65).

En sta lnea se ha expresado (Salvat 1952, 485). Afirmando que la Dacin en

Pago constituye una simple modalidad del pago, en virtud de la cual, por una
estipulacin libremente convenida, el acreedor consiente en recibir una cosa
diferente en lugar de la que le era debida. La obligacin extinguida queda
intacta, sin experimentar cambio ni modificacin alguna.

4.2.- La Dacin en Pago entraa una operacin compleja

(Starck, Roland y Boyer 1992, 79) Son los que respaldan sta teora al sealar que la
Dacin en Pago es una operacin compleja pues toma prestadas las reglas del pago, la
Novacin y la venta.
Ellos refieren que en ciertos aspectos la Dacin en Pago se parece a una Novacin
por cambio de Objeto, pues el antiguo crdito es reemplazado por otro nuevo. As
tambin es similar al pago, ya que ste produce la liberacin del deudor. Sin
embargo sta figura no deja de presentar caracteres propios basados en su ambigua
naturaleza (pago y venta) y en suponer una relacin jurdica anterior entre las partes.

4.3.-La Dacin en Pago como Convencin Liberatoria

Segn esta teora defendida por (Borda, 1998, 103), la Dacin en Pago, entraa
una

31

convencin liberatoria, siendo un acto jurdico bilateral con finalidad extintiva de la

obligacin preexistente.

El

citado

autor

considera

que

es

exacto

hablar

de

una

convencin

liberatoria de caracteres propios, que no puede ser identificada ni con el pago

propiamente dicho ni con la Novacin.

(Diez

Picazo

sealar que

y Gullon

1985, 78)

Comparte

el

mismo

pensamiento al

la naturaleza jurdica de la Dacin en Pago es la de un convenio

extintivo de obligaciones, por el cual el acreedor tiene derecho a exigir lo que se

ha convenido en pago y el deudor el deber de prestarlo.

4.4.- Como una Compraventa

Este es el criterio clsico que la doctrina le asigna a la Dacin en Pago, donde se cree
que el deudor vende al acreedor la cosa ofrecida en pago, y compensa la deuda con el
precio.
Es decir la suma de dinero que deba pagarse equivaldra al precio del bien
efectivamente entregado en pago, por lo que habindose determinado bien y precio
se cumpliran los elementos esenciales de una compraventa.
La analoga existente entre estas figuras jurdicas, es que en ambas hay trasmisin de
propiedad, no obstante en la venta se persigue el pago del precio, mientras que en la
Dacin en Pago se percibe la extincin de la obligacin (Bustamante 1965, 483).

Por ltimo cabe advertir que la razn de vincular a dicha figura con la Compraventa
es la de otorgar al acreedor garanta, en caso de que la cosa dada en pago sufra
32

eviccin o vicios redhibitorios.

Despus de conocer las diferentes acepciones otorgadas a la Dacin en

Pago, se mostrarn que teoras de las antes expuestas han sido adoptadas por el
Derecho Internacional.

5.-La Dacin en Pago en la legislacin comparada

5.1.-En Sudamrica
El Cdigo Civil de Uruguay ha establecido a la Dacin en Pago en su artculo 1490,
denominndola como pago por entrega de bienes, que sucede cuando el
acreedor recibe voluntariamente en pago de la deuda inicial, alguna cosa que no sea
dinero.

As tambin observamos que en su dispositivo 1493 dispone que si el acreedor fuese

vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho a ser
indemnizado, como comprador, pero no podr hacer revivir la obligacin primitiva.

Por otro lado el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano en su artculo 571 dispuso
que s para cumplir con el acreedor, el deudor asume una nueva obligacin, la
primitiva se extingue, salvo que otra cosa se deduzca de la naturaleza del pacto
por el cual se establece la segunda obligacin.
En sentido contrario tenemos al Cdigo Civil de Chile que no regula la Dacin en
Pago, puede decirse incluso que hasta un nombre propio se ha omitido otorgarle, en
ese sentido uno de sus representantes (Oliveros 2010, 1067) ha establecido que sta
figura es una Novacin por cambio de objeto, seguida del cumplimiento inmediato,
33

sin que la circunstancia del tiempo baste para cambiar la naturaleza del acto.

Con similar criterio el Cdigo Civil de Panam no regula la Dacin en Pago

en ninguno de sus preceptos, sin embargo se deduce del artculo 1540, que ha
sealado que si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera
en pago de la deuda, aunque despus lo pierda por eviccin, queda libre el fiador.

Si bien alguna de las legislaciones no ha regulado a la Dacin en Pago, las que s han
optado por ello, concuerdan en que en ningn caso la obligacin primigenia revive.

5.1.1.- Breve Resea De Argentina

El derecho Argentino ha regulado a la datio in solutum con el nombre de pago
por entrega de bienes, donde las partes acreedor y deudor de comn
acuerdo,

deciden extinguir la obligacin, aceptando el primero una prestacin

diferente a la convenida originalmente.

Es as que en artculo 779 del Cdigo citado determina que: El pago queda
hecho, cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna
cosa que no sea dinero, en sustitucin de lo que se le deba entregar, o del
hecho que se le deba prestar.

Tambin ha dispuesto en su dispositivo 780: Si la cosa recibida por el

acreedor fuese un crdito a favor del deudor, se juzgar por las reglas de la
cesin de derechos.

34

Sin embargo la Dacin en Pago no es solo asimilable a la cesin de Derechos,

pues como se ve de lo dispuesto en el artculo 781, si se determinase el
precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el
deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa.

Al parecer encontramos una contradiccin entre este articulo y el 779 pues en

aquel se establece la excepcin de dar en pago una suma de dinero, mientras
que en el 781 concibe la posibilidad de fijar un precio respecto a la cosa dada
en pago.

Por otro lado el dispositivo 782

nos deja claro que el acuerdo de pago por

entrega de bienes es personalsimo, no pudiendo los representantes del acreedor,

sean necesarios o voluntarios, aceptar pago bajo ese concepto.

Por ltimo, en cuanto al derecho que ostenta el acreedor que ha convenido pago
por entrega de bienes, el artculo 783

ha dispuesto:

Si el

acreedor

fuese vencido en juicio sobre la

propiedad de la cosa dada en pago,

tendr derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podr hacer
revivir la Obligacin Primitiva.

De lo ante dicho se infiere que en el derecho Argentino la dation in solutum,

regulada como pago por entrega de bienes, pone fin a la relacin jurdica entre
acreedor y deudor, no obstante la indemnizacin que le correspondera al primero
versara sobre la nueva obligacin, sin otorgarse la calidad de comprador.
En opinin de uno de los representantes de ese Pas (Alterini 2000, 704), las
35

nuevas relaciones que se establezcan entre las partes recaern exclusivamente

sobre el nuevo objeto dado en pago en vista que en toda Dacin en Pago, ha
y Novacin tcita.

5.2.- En Europa
En el Cdigo Civil Francs su artculo 1243 consagra la regla general de la identidad
del pago, al establecer que el acreedor no puede ser constreido a recibir una cosa
diversa de la que le es debida, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual e
incluso mayor.

Esta legislacin no regula la figura de Dacin en Pago en ninguno de sus artculos,

alude a la misma de forma incidental, en los dispositivos 1595, que refiere a la
posibilidad de compraventa entre cnyuges, y 2038, relativo a la extincin de las
cauciones;

por lo que dicha figura en el derecho Francs tiene una construccin

doctrinal.

As el
Cdigo

Cdigo

Civil

de Italia del

ao1895,

sigui

el

criterio

del

Francs,
ao

y tampoco regul la figura, sin embargo el Cdigo Civil Italiano del

1942 estableci en su artculo 1197: El deudor no puede librarse realizando una

prestacin diversa de la debida, aunque sea de igual o mayor valor, salvo que el
acreedor lo consienta.

Con este ltimo precepto ya se da opcin a que la obligacin se extinga cuando la

prestacin diversa se ha realizado, lgicamente previo acuerdo. Segn (Cervera
36

2002, 273) Si la prestacin consiste en la transferencia de la propiedad o de otro

37

derecho, el deudor est sujeto a la garanta por eviccin o por vicios de la

cosa segn las normas de la venta,

salvo que

el acreedor prefiera exigir la

prestacin originaria

el

resarcimiento de daos. En cualquier caso no reviven las garantas

prestadas por terceros.
Por su parte el Cdigo Civil Alemn trata a la Dacin en Pago como una forma
de extincin de las obligaciones. En este sentido, su artculo 364 prescribe: La
relacin obligatoria se extingue si el acreedor acepta en lugar del cumplimiento una
prestacin distinta de la debida. .

5.2.1.- Breve Resea de Espaa

En el derecho Civil espaol tambin se encuentra instaurado el principio de
identidad del objeto de la deuda, y queda a la voluntad del acreedor a que se
considere cumplida la relacin obligatoria cuando el deudor entrega otra
diferente.
Sin embargo la doctrina Espaola reconoce que el estudio de la Dacin en Pago
ha sido tratado superficialmente, pues no

se ha profundizado en las

consecuencias y los efectos que pueden derivar del hecho de atribuirle una
naturaleza jurdica u otra.

Se observa que los Juristas se limitan a reproducir lo que otros han mencionado
en algn momento, sin reflexionar en las repercusiones de lo que se dice con
respecto a la Dacin en Pago, as se denota de las diferentes sentencias dictadas
por el Tribunal Supremo Espaol en las que se trata de dilucidar cul debe
38

ser la naturaleza jurdica de dicha institucin.

39

A pesar de la ausencia de la Dacin en Pago en la normativa Civil Espaola,

aunque da por supuesta la institucin en los artculos 1521 y 1636, que regula
los retractos, (Dav 2002,

260)

la

define

como

un

subrogado

del

cumplimiento de las obligaciones que consiste en que el deudor le ofrece al

acreedor previa aceptacin de ste, la realizacin de una prestacin distinta a la
inicialmente pactada, considerndose as por extinguida la obligacin.

Tal como se viene sealado la Dacin en Pago ha sido configurada por la

doctrina Espaola de diversas maneras, teniendo como una de sus la finalidades
la resolucin de cuestiones en conflicto. As tenemos por ejemplo las de
saneamiento por eviccin y vicios ocultos de la cosa dada en pago,
haciendo uso en este caso de las reglas del contrato de Compraventa en la
medida de lo posible.

Otra de sus connotaciones la encontramos en el artculo 1175, el cual

seala que el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus
deudas. Esta cesin, salvo pacto en contrario, solo libera a aquel de
responsabilidad por el importe lquido de los bienes cedidos.

Con este precepto son dos las figuras que se le asigna a la Dacin en Pago
dependiendo de las circunstancias, as tenemos a la venta y a la cesin, sobre
sta ltima se ha dicho que existen diferencias en razn de que en la dacin se
origina automticamente la extincin de la obligacin, por el contrario en el caso
40

de la cesin para pago, no existe la liberacin de la responsabilidad del cedente

sino por el importe lquido de los bienes cedidos. (Dav 2002, 262).

De lo antedicho se deduce que no se recibe el dominio de la cosa sino el derecho

a venderla, para que con su importe se haga el pago de su crdito.

As, la jurisprudencia reconoce la naturaleza jurdica controvertida de la Dacin

en Pago e incluso, realiza una enumeracin de aquellas sentencias en las que se
ha adoptado una posicin u otra.

De este modo, la sentencia de 7 de junio de 1990 (RJ 1990/2576), en su

fundamento de derecho tercero nos dice que, la dacin o adjudicacin en pago
es una figura con naturaleza jurdica polmica, barajndose en la doctrina
diversas posturas entre ellas la semejanza con la Compraventa, Novacin, acto
complejo; modalidad o subrogado del pago; y contrato extintivo de obligaciones
que se asemeja a los contratos reales.
Ni siquiera en las ms modernas resoluciones parece prevalecer un criterio
uniforme, sin desconocer las analogas con la Compraventa y la Novacin,
as por ejemplo en la sentencia de fecha 14 de julio de 1997 (RJ 1997/5608),
en la que una vez que el Tribunal seala y califica como Dacin en Pago la
operacin realizada por las partes implicadas, continua su discurso diciendo que
se trata de una novacin a travs de una cesin de bienes.
Dicha resolucin manifest que tratando de determinar si la entrega de
unas fincas edificables en pago de una deuda es constitutiva de una Dacin en
Pago o de una cesin de bienes, nos dice en su fundamento de derecho cuarto
41

que la operacin efectuada no fue nunca una cesin de bienes, sino que se
asemeja ms a la pura dacin en pago en la que coinciden deuda y precio dado
a los

objetos transmitidos, que efectivamente tiene analoga

con la

compraventa, pero con caracteres propios por su finalidad extintiva de la

obligacin .

Otra sentencia de fecha 13 de Mayo de 1983 (RJ 1983/2820), en su considerando

tercero, nos dice lo siguiente: Ciertamente este Tribunal, ya desde antiguo
(SS. de 14 noviembre de 1881, 21 de diciembre de 1905, 11 de mayo de
1912, 22 de octubre de 1914, 9 de enero de 1915) hasta las ms recientes SS. de
9 de diciembre de 1943, 7 de enero de 1944 y 13 de marzo de 1953, aunque
sin pronunciarse de un modo definitivo y dogmtico y ante la necesidad
pragmtica de determinar ciertos efectos de la dacin en pago, no regulada
en nuestro Cdigo

Civil,

ha

asimilado

dicha atpica figura

a la del contrato de

compraventa, bien que con el matiz de no negar su analoga con otras

convenciones, tales como forma de pago o como novacin por cambio de
objeto (S. de 9 diciembre 1943).

De ello se denota la exigencia en el Derecho Espaol de dar soluciones a

diversos eventos, otorgndole a la Dacin en Pago diversas connotaciones. No
obstante tener presente las ltimas novedades en argumentacin de

la

jurisprudencia espaola, como por ejemplo la posibilidad de reconocer la

existencia de una promesa o de una propuesta de Dacin en Pago, la cual podra
celebrarse en cualquier momento de la obligacin, ante la posibilidad de un
posible incumplimiento de la misma. Se consider tambin el hecho que
40

podra celebrarse Dacin en Pago sometida a condicin suspensiva.

6.-Regulacin de la Dacin en Pago en el Per

Vistas las tendencias del derecho Internacional en torno a la Dacin en Pago,
describiremos como es que sta figura ha sido regulada en los diversos cdigos
Civiles peruanos, es as que no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo
Civil del Doctor Manuel Lorenzo Vidaurre de 1836, ni en el Cdigo Civil de 1852.s
el Proyecto del Cdigo Civil de 1890 quien fue el primero en abordar el tema en su
artculo 2928 al estipular: Una obligacin queda extinguida, cuando el acreedor
recibe voluntariamente cualquier objeto que no sea dinero, en lugar de la cosa que se
le deba entregar, o del hecho o servicio que tena derecho a exigir.

Posteriormente el primer Anteproyecto de libro Quinto, elaborado por el Doctor

Manuel Augusto Olaechea en el ao de 1925, lo regul en el numeral 244:
El pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente como pago
de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se deba
entregar, o del hecho que se le deba prestar.

El segundo Anteproyecto del libro quinto de la Comisin Reformadora de 1926,

sealo en su artculo 233:

El pago queda hecho cuando el acreedor recibe

voluntariamente como pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero, en

sustitucin de la que se le deba prestar.
Aos despus el Proyecto del Cdigo Civil de la Comisin Reformadora de 1936
seal en su numeral 1264: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como
41

cancelacin total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se
deba entregar, o del hecho que se le deba prestar.

El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 1274 seal: El pago queda hecho cuando
el acreedor recibe como cancelacin total o parcial alguna cosa que no sea dinero,
en sustitucin de la que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar.

Dentro del Proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la alternativa de la ponencia

del doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973 se ocup de la materia en su artculo 125
donde estableci: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelacin
total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se deba
entregar, o del hecho que se le deba prestar.

La Comisin reformadora, conformada por Felipe Osterling Parodi del ao 1980, no

toc el punto;

siguiendo

similar

criterio

el

Proyecto de

La

comisin

Reformadora del ao 198

Por su parte el Proyecto de la Comisin Revisora del ao 1984, trato el tema

en

el artculo 1232: El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como

cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse.

El comn denominador antes del ao 1984, fue la de asignar a la Dacin en Pago un

carcter convencional, no obstante se limitaba el mismo, al no permitir convenir
dinero, hecho que hasta hoy se mantiene

en

algunas

legislaciones

como

la Argentina, pero que sin embargo en la actualidad el Per ha superado.

42

7.- El Tratamiento Jurdico de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil Vigente de

1984
La Dacin en Pago se encuentra regulada en el artculo 1265 del Cdigo Civil que
estipula: El Pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin
total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. (Castillo 2008)
Cree que es en un medio no ideal de pago al tratarse de una desviacin del destino
natural de la obligacin originaria, en la medida en que a travs de ella se cumple
con una prestacin distinta a la originalmente debida.

Es tambin considerada como un medio extintivo de obligaciones, ya que a travs de

ella la prestacin primigenia deja de tener existencia. Es necesario para su
constitucin el acuerdo entre el acreedor y deudor para que el primero reciba como
cancelacin total o parcial una prestacin distinta a la originalmente pactada.

As tambin en su constitucin confluyen los elementos aceptados por la mayora de

doctrina y que han sido desarrollados al inicio del presente capitulo.

Por otro lado en el artculo 1266 se especifica que: Si se determina la cantidad por
el cual el acreedor recibe el bien en pago sus relaciones con el deudor se regulan
por las reglas de la compraventa.

Se entiende que la razn por la que se incluy ste artculo en el Cdigo Civil fue
la de lograr que se aplicaran a un contrato al que originalmente no le
eran aplicables
producida la

las normas sobre obligaciones de saneamiento, si luego de

43

Dacin en Pago apareca como que se haba transferido la propiedad de un bien.

Es clara la tendencia de Compra venta dentro del Cdigo vigente debido a que la
Dacin en Pago es entendida slo como un medio extintivo de las obligaciones, mas
no un medio creador, modificatorio o regulador de las mismas, a pesar que se da
una prestacin distinta a la que se debe, ello no determina el cambio en la naturaleza
del contrato.

Por tal razn, y dentro de la posicin asumida por nuestro Cdigo Civil, el contrato
originario permanecera siendo el mismo, a pesar de que se hubiera pagado con
alguna prestacin distinta a la debida.
En este tema la doctrina ha sostenido que la eviccin de la cosa dada en pago no hace
revivir la obligacin primitiva ni sus accesorios, sino que nicamente le otorga
al acreedor evicto, la accin de saneamiento que compete por igual al comprador o al
permutante.
Otros sostienen que esa eviccin si revive la obligacin primitiva y sus accesorios,
tales como las garantas y que, por consiguiente, el acreedor puede utilizar las
acciones pertinentes.

Por ltimo, hay quienes acogen una solucin eclctica y le reconocen al acreedor
evicto opcin para ejercer las acciones de la obligacin primitiva o para exigir el
resarcimiento. (Carbonell 1997, 1266).

8.-Efectos De La Dacin En Pago.

Segn el Cdigo Civil la Dacin en Pago produce los efectos de un pago regular,
es
44

decir logra la satisfaccin del inters del acreedor y la extincin de la obligacin.

En principio extingue la obligacin erga omnnes, liberando al deudor y satisfaciendo

al acreedor, tambin se produce este efecto extintivo respecto a las garantas
accesorias como puede ser fianza, o hipoteca, entre otras, liberando as a los fiadores.

A manera de resumen se puede decir entonces que los principales efectos de la

Dacin en Pago son:

Extinguir definitivamente la obligacin por la ejecucin de otra prestacin,

extinguiendo, tambin los derechos accesorios de la misma. Cuando la
obligacin se extinga con la entrega de

un

bien determinado,

se

mantendrn sobre el deudor las obligaciones de saneamiento.

Y por ltimo el hecho de asimilacin a la Compraventa, en el caso de

Dacin en Pago con un bien determinado, el adquiriente est expuesto al
ejercicio del retracto legal por los copropietarios o los colindantes de la cosa
dada en pago conforme a lo establecido en el Art 1593 del C.C

45

SUBCAPITULO II
LA NOVACIN

2.-Antecedentes histricos:
En lo referente a la materia de Novacin, el Derecho Romano tiene mucha
trascendencia pues all es donde ha tenido su origen, y para lograr comprender la
influencia ejercida por esa legislacin es necesario tener en cuenta las siguientes
circunstancias:

La Novacin del derecho Romano presentaba caracteres muy distintos a

la del derecho moderno.

Las profundas transformaciones operadas en los diversos estados de

la prolongada vida jurdica Romana.

La obligacin primitiva constitua una rgida relacin, es decir su carcter

se caracterizaba por ser personal, descartaba cualquier sustitucin de los titulares en
la relacin jurdica. Las obligaciones no podan cederse ni transmitirse en su aspecto
activo o pasivo, ni tampoco exista la posibilidad de alterar su contenido.

En vista de la rigidez que caracterizaba a la obligacin, cualquier cambio

efectuado en ella hacia desaparecer el nexo obligatorio, de sta manera se puede
explicar que la Novacin en su inicio constitua el nico arbitrio legal para
obtener

cualquier modificacin en la relacin jurdica, no obstante llevar

posteriormente su extincin.
46

Este medio extintivo de obligaciones estuvo sujeto a limitaciones, siendo de

inters estudiar su evolucin conceptual en el transito del derecho clsico al derecho
Justinianeo, donde suceden importantes cambios respecto a su conformacin.

El Derecho anterior a Justiniano no admita la Novacin por cambio de objeto; por el

contrario, se exiga como requisito indispensable para que aquella se configurase que
la nueva obligacin tuviera el mismo objeto que la precedente dem debitium.

En la etapa primaria del

Derecho Romano la Novacin era la

extincin de

una obligacin como resultado de la creacin de otra nueva que contena el mismo
objeto pero que, sin embargo se diferenciaba de la precedente por la presencia
de un elemento nuevo.

Identidad de objeto y severo formalismo son las caractersticas principales que

presenta la Novacin en el Derecho Romano
los ritos

Clsico.

La

solemnidad

de

exteriores determina la existencia de sta figura; una vez

pronunciada la frmula, ya no es de la voluntad de los otorgantes, sino de la

frmula misma que deriva el efecto jurdico.

El factor subjetivo no era de importancia, pues sin el empleo de formalidades

exigidas no poda existir Novacin, aun cuando las partes realmente hubieren
querido verificarla o no, la sola observancia de las palabras sacramentales produca
tal resultado.
Con el pasar del tiempo la rigidez de sta figura cambio, tomando una nueva
estructura debido a la introduccin de una corriente renovadora que se percibe
47

en el Derecho Romano como consecuencia de un proceso de espiritualizacin en los

tratos jurdicos.

La inflexibilidad inicial en cuanto a las formas fue cediendo, dando paso al

elemento de la voluntad de las partes, sta evolucin iniciada en el ltimo estado del
derecho clsico, se desarrolla en la poca de Justiniano, en donde la Novacin
adquiere una nueva fisonoma. El antiguo contrato solemne y formalista se convierte
en un acto simple y no formal.

Se lleg a dicho resultado, despus de una lenta transformacin, llegndose a afirmar

que la posibilidad de tener en cuenta la voluntad de las partes fuera de los
actos

de formalismo demarca el comienzo de la decadencia de los antiguos

principios.

Finalmente, la voluntad deviene soberana y todo el armazn formalista se

desmorona en forma definitiva. Es de sta manera cmo surge la doctrina del nimo
de novar como requisito esencial de sta figura, el vnculo volitivo reemplaza a la
objetividad de la frmula. En lo sucesivo el elemento anmico se convierte en el
exclusivo generador de sta forma extintiva (Berdejo y Sancho Rebullida 2007, 308).

En el Derecho de Justiniano se admite que el cambio de objeto causa Novacin

si as surge de la voluntad de las partes y concurren los dems requisitos para que
ella se configure.

El antiguo Derecho Espaol, inspirndose en los precedentes Romanos, admite en

48

forma expresa sta figura, distinguiendo su especie objetiva y subjetiva. Los

principios del derecho Romano, aprehendidos por el antiguo Derecho Francs,
sirvieron de fuente de casi todos los cdigos posteriores, incluyendo el nuestro
(Berdejo y Sancho Rebullida 2007, 308).

3.-Concepto de Novacin a nivel de Doctrina

Hay Novacin cuando el acreedor y el deudor dan por extinguida una
obligacin pendiente y convienen en sustituirla por una nueva. Esta nueva obligacin
nacida de la Novacin es la condicin de la extincin de la anterior (Borda, 1846,
626).

Segn (Puig 1997, 123), la Novacin es la extincin de una obligacin por medio de
la creacin de otra nueva destinada a reemplazarla.

En palabras de (Messineo 1979, 401), la Novacin es un modo de extincin de la

obligacin, a la que acompaa inseparablemente la sustitucin de una obligacin
nueva.

Queda claro entonces que la Novacin es el acuerdo de voluntades por el cual las
partes, acreedor y deudor manifiestan indubitablemente su deseo de cambiar una
obligacin por otra, producindose la extincin de la primera y reca yendo los
efectos jurdicos en la que la reemplaza.

49

4. La Novacin En La Legislacin Civil Peruana

El texto legal que rige en la actualidad es el correspondiente al Cdigo Civil de 1984
y respecto de la figura de la Novacin prescribe lo siguiente:

Artculo 1277: Por la Novacin se sustituye una obligacin por otra. Para que
exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente
en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la
nueva.

Sujetndonos en la teora de (Muro 2004, 681) la Novacin no se caracteriza por un

mero fenmeno de transformacin o de cambio, sino que lo ms relevante en ella es
su efecto extintivo y generador a la vez; por lo que sera ms exacto decir que sta
es la extincin de una obligacin mediante su reemplazo o sustitucin por otra
nueva obligacin.

Cabe precisar que la Novacin no equivale al pago, es una forma distinta de extinguir
obligaciones, de modo que quien nova no paga, pues no cumple en sentido efectivo y
estricto con la obligacin asumida.

5.- Requisitos:
Los
requisitos

expresados

continuacin

son

esenciales

para

la

configuracin de la Novacin, fluyen del dispositivo1277 del Cdigo Civil vigente.

5.1. Preexistencia de una obligacin:

Es evidente que si por la Novacin se extingue una obligacin, sta debe previamente
50

existir, con la precisin de que debe ser vlida al tiempo de celebrarse el acuerdo. Si
la obligacin que se pretende novar es nula no puede haber Novacin, en cambio s
es solo anulable la Novacin es posible si las partes, conociendo el vicio
asumen la nueva obligacin, esto se encuentra regulado en el art 1286 C.C vigente.

No se exige, que la obligacin materia de Novacin sea eficaz al tiempo de celebrarse

el acuerdo novatorio desde que los efectos pueden haberse diferido o suspendido por
voluntad de las partes, y en todo caso es irrelevante esa exigencia en la medida que el
destino de la obligacin es su extincin.
Es claro que la obligacin a novar puede estar en proceso de ejecucin, que es lo ms
frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo contrario no
sera posible la Novacin (Muro 2004, 683).

5.2 Creacin de una nueva obligacin:

Es el efecto intrnseco propio de la Novacin como institucin, para que sta se
logre debe producirse un cambio sustancial en la obligacin, pues de ser accesorio,
no habra Novacin, ello segn lo dispuesto en el dispositivo 1279 del Cdigo Civil
de 1984 vigente.

Segn (Muro 2004, 683) si la obligacin creada en virtud de la Novacin es

declarada nula, la primitiva obligacin recobra sus efectos, vuelve a tener validez,
pero no as las garantas otorgadas por terceros, las mismas que el acreedor no puede
invocar Art 1287 del C.C.
Tal afirmacin es acertada en tanto ha y algunos autores que usan el trmino
revivir la obligacin primitiva, siendo ms congruente hablar de recobrar sus
51

efectos pues

52

al ser la nulidad un recurso por el cual se demuestra la ausencia de un elemento

estructural que importa la existencia del acto jurdico, su declaracin significara que
ste nunca existi.

5.3 La Voluntad De Novar

La Novacin supone la extincin de una obligacin y la consecuente creacin de una
nueva, no cabe duda de que es requisito necesario que las partes dejen constancia de
su voluntad de novar.

La mayora de doctrina infiere que el cumplimiento de sta exigencia es fundamental

para producir los efectos extintivos-creadores de la Novacin; en caso contrario,
puede ocurrir que la ausencia del animus novandi ocasione que sta no se produzca y,
en consecuencia, coexistan dos obligaciones simultneamente, de manera que el
deudor estara obligado al cumplimiento de ambas.

La regla establecida por el dispositivo 1277 del cdigo vigente es clara en exigir la
voluntad de novar, en tal sentido la Novacin no puede darse por presuncin, la
voluntad de novar no necesariamente debe ser manifestada en forma expresa, habida
cuenta que aqu han de aplicarse las normas generales sobre la manifestacin de
voluntad en los actos jurdicos.

El artculo precedente indica que el animus novandi se debe manifestar

indubitablemente, y esto puede ocurrir tanto en caso de manifestacin expresa
o manifestacin tcita que por cierto se ha tratado oportunamente en el rubro
referente a la Dacin en Pago.
52

Finalmente cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes

intervinientes en la Novacin, tiene como excepciones el caso de la Novacin
Subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisin (artculo 1282)
y la Novacin que opera por imperio de la ley.

6. Efectos de la Novacin.
La Novacin produce la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una
nueva, es decir se caracteriza por tener doble efecto, as (Barandiaran 1988, 3) afirma
que la Novacin es un instituto jurdico de carcter difrmico pues de un lado
extingue una obligacin y de otro lado la genera.
En

cuanto a los efectos de sta figura jurdica (Messineo 1979, 401) es de la idea

que la extincin de la obligacin originaria y la sustitucin por una obligacin

nueva, son efectos interdependientes e inseparables, que generan un efecto nico y
complejo.

Por su parte (Lafaille 1943, 371) tiene un criterio similar al afirmar que la Novacin
tiene por fin inmediato poner trmino a un derecho y dar nacimiento a otro, el
segundo derecho no surge del primero, aun cuando este ltimo suela considerarse
como la causa, o mejor dicho, la fuente del nexo jurdico que subsiste. El nuevo
derecho tiene su origen en el acto novatorio, que pone fin al uno para dar vida al
siguiente.

(Osterling y Castillo 2008) Agregan que el efecto de la Novacin no est

subordinado al cumplimiento efectivo de la nueva deuda, pues la extincin
53

de la obligacin anterior se produce de manera definitiva y sin depender del futuro

cumplimiento de la nueva.

Sobre las garantas de la obligacin novada, al determinar la Novacin la extincin

de la obligacin primigenia, es evidente que las garantas reales o personales que
aseguraban su cumplimiento corren igual suerte, pues al desaparecer la obligacin
preexistente, cesan de igual modo las garantas relativas a ella.

Sin embargo segn el dispositivo 1283 del C.C se podra admitir ciertas excepciones
como por ejemplo:

En lo relativo a la conservacin convencional de las garantas, el principio segn el

cual la Novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios y las
obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse cuando interviene un pacto
expreso. Pero para que dicha salvedad sea eficaz, no slo ha de ser categrica, sino
tambin manifestada previamente o de manera simultnea a la voluntad de novar.

La Le y Peruana exige, para estos casos, "pacto expreso". As lo establece el

artculo
141, del Cdigo Civil, al prescribir que no puede considerarse que exista
manifestacin tcita cuando la ley exige manifestacin expresa o cuando el agente
formula reserva o declaracin en contrario.

Para enfatizar los efectos que produce la figura novatoria se finaliza sealando que
todos ellos recaen y

son

exigibles

solo

respecto

de

la

nueva

deuda

resultante del acuerdo novatorio. Por esta razn, todas las disposiciones generales
54

del pago y

55

aquellas especiales que rigen el pago de intereses le son aplicables a la nueva relacin
obligatoria.

Habiendo determinado los principales efectos de la Novacin es momento de conocer

las clases que sta presenta, as tenemos que sta puede ser objetiva o subjetiva, a
continuacin se desarrollar de forma detallada el tratamiento de la primera por ser la
pertinente en la presente investigacin.

De forma preliminar se puede decir que es curioso que tratndose de la modalidad

ms importante de la Novacin no haya sido regulada expresamente en el
Cdigo Civil

de 1936, sin embargo poda inferirse de una interpretacin

contraria de lo establecido en segundo prrafo del artculo 1290 de dicho cdigo.

Segn el dispositivo bajo comentario, las estipulaciones que no se referan al objeto

principal, seran consideradas como que solo modifican la obligacin; por lo que se
puede inferir que los acuerdos que si se referan a ste no se consideraban
como simples modificaciones, si no que causaban la Novacin de dicha obligacin.
(Muro 2004, 682).

7.- Novacin Objetiva

7.1 Antecedes legislativos de la Novacin Objetiva
La Novacin Objetiva no registra antecedentes
Cdigo

en

el

Proyecto

del

Civil de Manuel Lorenzo Vidaurre, de 1836.

56

El Cdigo Civil de 1852 lo dispona en el artculo 2265: En las novaciones, o se

conservan las mismas personas acreedoras y deudoras, pero mudndose la
deuda o causa de deber, o, se muda una de las personas, constituyndose un nuevo
deudor por el antiguo, o ponindose un nuevo acreedor en lugar del anterior.

Por su parte el Proyecto del Cdigo Civil de 1890 legisl la materia en el

Artculo 2996: En la novacin, o se muda la calidad de la obligacin o la causa de
deber, o se cambia el acreedor, o se sustituye un nuevo deudor al primitivo.

Dentro del Proceso de reforma del Cdigo Civil de 1936, la Ponencia del Doctor
Jorge Vega Garca, del ao 1973, trataba el tema en su
La obligacin

se extingue

cuando

las

partes

sustituyan

artculo 139:

a la

obligacin

originaria por una nueva obligacin con objeto o ttulo diverso

En tanto el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe

Osterling Parodi en el ao 1980, lo haca en el artculo 133: Hay novacin objetiva
cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin originaria por otra, con
prestacin distinta o a titulo diferente

El proyecto de la Comisin Reformadora del ao 1981, estableci en su artculo

1296: Hay novacin objetiva cuando el acreedor y deudor sustituyen la obligacin
originaria por otra, con prestacin distinta o a titulo diferente.

El Proyecto de la Comisin Revisora del ao 1984, dispuso en el numeral 1245:

Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin
57

primitiva por otra, con prestacin distinta o a titulo diferente.

8.- Concepto de Novacin Objetiva en el Cdigo Civil vigente:

Artculo 1278: Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la
obligacin primitiva por otra con prestacin distinta o a titulo diferente.

9.-Definicin Doctrinaria:
Segn (Carbonell 1997, 1279) la Novacin Objetiva se presenta cuando el mismo
acreedor y deudor sustituyen la antigua obligacin por otra nueva, ya sea con una
prestacin distinta o por un ttulo diferente, es decir se mantiene tanto el acreedor
como el deudor pero cambia la obligacin.

10. Requisitos de la Novacin Objetiva

En esencia son los mismos sealados para la Novacin con la incidencia que recae en
la prestacin de la obligacin y no en los sujetos, se mencionan de manera
enunciativa a continuacin:

Una obligacin anterior que se extingue.

Una obligacin siguiente que se diferencia de la primera y la sustituye.

Voluntad de novar.

11.- Naturaleza de la Novacin Objetiva

Hay quienes consideran a la Novacin como un contrato, por cuanto se extingue una
relacin obligatoria y crea otra que la sustituye, sin embargo segn (Trigo 1984, 248)
58

resulta ms exacto aseverar que se trata de una convencin liberatoria, que implica
un acto jurdico bilateral que tiene como fin inmediato extinguir y

crear

simultneamente obligaciones.

Para otros la Novacin es un acto jurdico hibrido o complejo que participa, a la vez,
de la naturaleza de las convenciones extintivas al igual que de los contratos,
por cuanto da nacimiento a una obligacin nueva (Olivera 2004, 354).

La Novacin es un modo directo de extinguir las obligaciones, porque el

consentimiento de las partes tiende precisamente a producir ste efecto, pues si la
intencin de stas se limita a modificar una obligacin preexistente no estaramos
frente a ese acto complejo que estructura la Novacin, sino a una simple convencin
modificatoria de relaciones jurdicas. (Olivera 2004, 354).

La Novacin Objetiva es aquella en la que el cambio recae sobre la prestacin, la

causa o el propio

vnculo obligatorio,

sustancial que permita configurar la

en tanto suceda

alguna modificacin

relacin obligacional jurdicamente distinta de

la anterior que se sustituye (Cazeux y Trigo 1984, 255).

La Novacin Objetiva es un acto entre las mismas partes acreedoras o deudoras, que
modifica sustancialmente el objeto, la causa o el vnculo obligacional. (Boffi 1979,
320)

La Novacin Objetiva es una relacin que media entre los mismos sujetos de la
obligacin originaria, y tiende a sustituir otra obligacin con objeto o ttulo diverso a la
precedente, de manera que el deudor est actualmente obligado por la nueva obligacin
59

(Messineo 1979, 402)

La Novacin Objetiva se caracteriza por haberse introducido una innovacin en la

causa de deber, o bien en la prestacin debida. Si el cambio no incide en la causa de la
obligacin, o en lo esencial del objeto debido inicialmente, no hay Novacin sino
persistencia

de

una sola obligacin, pese a las alteraciones accidentales que

pueda haber sufrido. (Llambias y Benegas 2005, 39).

Mi punto de vista va acorde con la postura que califica a la Novacin como

un contrato extintivo
entiende que sta se
modificar

y creador de obligaciones de manera simultnea, se

produce

por

el

acuerdo

entre

acreedor

deudor

de

la obligacin primitiva por otra, sobre la que recaen todos los efectos

jurdicos.

Si bien la Novacin objetiva opera por el cambio en la prestacin o cambio en el

ttulo o fuente, se tratar solamente la primera modalidad en tanto es la relacionada
con la investigacin.

12.- Novacin Objetiva por cambio en la Prestacin

Ocurre Novacin Objetiva por cambio de prestacin cuando las partes acreedor y
deudor han convenido en modificar sustancialmente el objeto de la obligacin primitiva
o sustituirlo por otro. Es fundamental

el

cambio

esencial

en

la

relacin

obligatoria, siendo, slo las modificaciones sustanciales en la prestacin, las que

producirn Novacin por cambio de objeto.

59

Segn (Llambias y Benegas 2005, 39) existe Novacin por cambio de objeto cuando
la

60

segunda obligacin altera esencialmente la prestacin primitiva o introduce en el

modo de satisfacerla un cambio de trascendencia o alteracin de importancia. En tal
sentido, hay Novacin cuando se sustituye una deuda de dinero por una
obligacin relativa a una cosa mueble o inmueble.

En la concepcin de (Boffi 1979, 320) la Novacin por cambio de Objeto puede tener
lugar cuando se producen cambios sobre el contenido de la prestacin, entre los
cuales pueden mencionarse la obligacin de pagar una suma de dinero en vez de hacer
entrega de una cosa o de un hacer o no hacer

Conocidas las diferentes definiciones por stos doctrinarios tan respetables solo nos
queda acotar que debemos ser muy minuciosos para considerar si un cambio
sobrevenido en la obligacin es suficiente para q u e s i gn i f i q u e una Novacin.

En cuanto al tema, nuestra normatividad Civil vigente no precisa taxativamente cuales

son los supuestos en la relacin obligatoria que producen Novacin, no obstante, en
doctrina Nacional existe consenso en considerar que se suscita un cambio esencial
en el objeto debido, en los supuestos que se anotan a continuacin:
Cuando se sustituye el objeto de la obligacin por otro.
Cuando se agrega o suprime una condicin a la obligacin primitiva.
Cuando una obligacin que era simplemente mancomunada se convierte en
Solidaria.

Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido

de la prestacin.

Cuando operan cambios sobre el propio vnculo jurdico. Sera el

61

caso, por ejemplo, de la sustitucin de una obligacin natural por una civil.

Nos queda claro que en la Novacin Objetiva por cambio de prestacin cuando las
partes convienen en modificar sustancialmente el objeto de la obligacin primitiva,
ser necesario un cambio esencial en la relacin obligatoria, por lo tanto slo las
modificaciones sustanciales en la prestacin producirn la creacin de dicha figura.

Teniendo presente la importancia de las variaciones en la obligacin es

necesario describir que cambios en ella producen o no Novacin, con la finalidad de
tener mayor claridad en el tema.

13.Cambios en la Obligacin que no producen

Novacin
El dispositivo 1279 del Cdigo Civil vigente establece que cambios accesorios en
la prestacin no producen novacin, as tenemos los que se detallan a continuacin:

13.1.- La Emisin de Ttulos Valores

De acuerdo con lo establecido por el numeral 1279, la emisin de ttulos valores no
produce Novacin.

En

lo

relativo

los

ttulos de crdito dados en pago, se analiza si hay

Novacin cuando el deudor, en lugar de pagar a su acreedor en las especies

convenidas,

le

entrega ttulos de crdito suscritos por l (Borja 1994, 621).

62

En el Cdigo Civil de 1984 se ha estipulado con acierto que la emisin de

ttulos valores no constituye Novacin. La emisin de un ttulo valor respecto
de una

63

obligacin que le antecede en el tiempo, no cambia dicha obligacin por una

nueva, slo trata de asegurar su cumplimiento, facilitando la cobranza del acreedor.

Siendo la Novacin un acto bilateral, es necesaria la intervencin de ambas partes

de la relacin jurdica para que se produzca, en cambio el otorgamiento de un ttulo
valor puede ser tanto un acto bilateral como unilateral, ya que para su
expedicin, en algunos supuestos se requiere de la intervencin de una sola parte, el
deudor (el cheque).

En palabras de (Castillo

y Osterling 2002) Un ttulo valor representa la

prestacin original y por ello no produce efectos novatorios; su objeto muchas

veces es comercializar el propio ttulo valor, descontarlo en una institucin de crdito,
endosarlo para pagar o garantizar obligaciones, etc.

13.2.- La renovacin en los ttulos valores

El artculo 1279 del Cdigo Civil tambin ha establecido que la renovacin de ttulos
valores no produce Novacin.

Si la emisin de un ttulo valor no origina Novacin, tampoco la generar su

renovacin. Por un lado, porque no se ha cambiado la obligacin primigenia; y de
otro, porque la renovacin de un ttulo valor simplemente vara su fecha de ejecucin,
por haberse producido una prrroga.

64

13.3.- La modificacin de un plazo

Prescribe el artculo 1279 del Cdigo Civil que la modificacin de un plazo
no produce Novacin.

La concesin de un trmino al deudor por el acreedor, o la renuncia por el deudor al

trmino que le haba sido precedentemente concedido, pueden hacerse sin traer
consigo Novacin, porque el trmino no concierne sino a la ejecucin de la obligacin
y no a su constitucin.

Sobre el tema (Martnez 1993, 339) ha indicado que la modificacin del plazo
nunca produce Novacin, la introduccin o supresin del trmino no es una
modificacin sustancial de la obligacin que produzca el doble efecto consistente en la
extincin y creacin de obligaciones, porque si el trmino es suspensivo no modifica
sustancialmente la obligacin, por no afectar su existencia sino slo su exigibilidad, es
del mismo criterio (Borja 1994, 621).

En atencin a que el trmino no extingue la obligacin primitiva ni crea una

sustituta, no es una modificacin sustancial de la obligacin que sea constitutiva de
Novacin.

13.4.- La modificacin del lugar de pago

No hay Novacin si existiesen modificaciones acerca del lugar de pago. Si el
pago deba celebrarse en un lugar o sitio, y luego se conviene hacerlo en otro,
no hay Novacin porque tambin en ste supuesto la obligacin es la misma.

65

Un ejemplo de variacin intrascendente sera: una empresa con sede en

el Distrito de Lima, se compromete a entregar a una persona en la misma ciudad en el
Distrito de San Miguel, una maquinaria pesada. Luego de celebrado el contrato, ambas
partes acuerdan que la mencionada maquinaria ya no ser entregada en San Miguel
sino en el Distrito de Los Olivos.

En cambio s se habra producido Novacin de la obligacin, si se hubiese pactado el

cambio del lugar de pago del Distrito de San Miguel en la Provincia de Lima, a la
Ciudad de Jalisco en Mxico, puesto que la ejecucin de la obligacin sera
mucho ms gravosa para el deudor, artculo 1241 del Cdigo Civil.

Segn (Castillo y Osterling 2002) para el supuesto del lugar de pago debe
adoptarse una solucin similar a la del caso del plazo, esto es considerar la naturaleza
de la obligacin, el ttulo y las circunstancias del caso.

14.- Cambios accesorio s en la oblig aci

n .
El artculo 1279 del Cdigo Civil prescribe en su parte final que cualquier
otro cambio accesorio de la obligacin no produce Novacin.

Una modificacin en las estipulaciones del acto celebrado que no revista trascendencia
alguna no produce Novacin, como podra ser el color de un auto que debe
entregar una empresa distribuidora de vehculos a un cliente, o si el vehculo
incluye

no equipo de sonido, en estos casos no habra Novacin, sino un

cumplimiento irregular o defectuoso de la prestacin.

66

La Novacin requiere que el contrato modifique el vnculo y lo sustituya

por

67

otro enteramente nuevo, que difiera de aqul por alguno de sus sujetos, o por su
objeto, o por la causa, pues no producindose estas precisas condiciones, los cambios
introducidos por el pacto son accidentales y solamente dan lugar a que subsistiendo la
obligacin primitiva, se modifique el rgimen a ella asignado cuando fue contrada.
Es necesario efectuar tambin un anlisis sobre aquellos cambios en la obligacin
que en opinin de la doctrina consultada no producen Novacin. La omisin no
debe interpretarse como excluyente.

14.1.- Aumento en el monto de la prestacin

pactada.
Segn (Llambias y Benegas 2005, 50) el simple aumento o reduccin del alquiler no
causa Novacin si no cambian las dems condiciones; pero el criterio no ha sido
uniforme, pues tambin se ha resuelto que aquella modificacin importa Novacin

Sin embargo tambin afirman que no es posible dar una conclusin categrica, pues en
cada caso hay que tener presente la voluntad de las partes. El solo cambio en el monto
del alquiler no implica Novacin; pero se podra llegar a otra conclusin si la
diferencia de cantidad es muy importante y, especialmente, si concurren otros
cambios,

que

en

su

conjunto

persuadan acerca de la existencia de una

nueva obligacin.

En el Ordenamiento Jurdico Peruano no sera posible

sostener

lo

contrario, basndonos en el principio de integridad en el pago, ya que luego de

producido el acuerdo novatorio el deudor deber una cantidad mayor que aqulla
adeudada; y no podr cumplir pagando la suma convenida en un inicio, pues
de
65

originalmente

adeudada; y no podr cumplir pagando la suma convenida en un inicio, pues

de
66

intentar hacerlo su acreedor podra rechazar ese pago parcial, conforme a lo

previsto por el artculo 1221 del Cdigo Civil.

El criterio de la legislacin es compartida en la medida en que exista un aumento en el

monto de la prestacin, es decir, en la cantidad del nmero de unidades de que
consta la misma, habr siempre Novacin objetiva por cambio en la prestacin.

14.2.- La Disminucin del monto inicial de la

prestacin.
La reduccin del monto de la prestacin originaria es otro de los puntos
controvertidos en cuanto a su calificacin de acto novatorio, en ese sentido hay
quienes opinan que no puede haber Novacin cuando la segunda obligacin quita una
especie, gnero o cantidad a la primera, porque esta mutacin no afecta la estructura
jurdica de la obligacin primitiva.

El tema de la reduccin del monto de la deuda podra interpretarse en dos sentidos, el

primero, que hay Novacin objetiva, para lo cual podran esgrimirse las mismas
consideraciones anotadas anteriormente y el segundo, en apreciar el tema desde
la perspectiva de una condonacin parcial de la obligacin, vale decir, que dicha
reduccin se origina en el perdn de una parte de la deuda que se conviene
entre acreedor y deudor.

En ste caso tampoco se puede establecer un principio o regla general que otorgue una
solucin definitiva y absoluta a la controversia; en tal sentido, tendr que apreciarse,
necesariamente, la manera cmo se ha contrado la obligacin, as como los trminos
66

empleados en ella, para determinar si se trata de una u otra figura jurdica

67

Se deber excluir de este supuesto a aquellos casos en los cuales el deudor efecta
amortizaciones parciales de la deuda, en este caso no estamos en presencia
de Novacin alguna, pues para dichos pagos parciales no media la intencin de
las partes

de

convertir

su obligacin en otra, sino la voluntad de extinguirla

gradualmente, sin recurrir a la creacin de otra nueva obligacin.

14.3.-El Cambio de moneda

Otro de los supuestos que suscita polmica sobre la Novacin objetiva es el
relacionado a la variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda, en el
entendido de que en la nueva moneda convenida, tanto la anterior como la antigua
obligacin son inicialmente de igual valor.
Cuando se celebra un contrato donde una parte se obliga a cumplir determinada
prestacin a cambio de recibir una cantidad en nuevos soles, y luego acuerdan que a
cambio de la mencionada prestacin no se entregara la cantidad estipulada sino su
equivalente en dlares, aqu si se habra producido Novacin.

En caso que las partes acordaran el cambio de moneda para una obligacin
dineraria, se tratara de un
obligaciones (la de pagar
moneda

extranjera)

supuesto
con

de Novacin

moneda

objetiva,

ya

nacional y la de

que ambas
pagar con

tendran consecuencias diferentes, pues originara una

modificacin del monto de la prestacin primitiva, el mismo que podra llegar a ser
sustancial (Castillo y Osterling 2002).

Tener una deuda en nuevos soles, moneda usualmente dbil es distinta que adeudar
68

francos Suizos moneda slida. Una razn para considerar al cambio de moneda en la

69

obligacin como novatoria, sera el hecho de que, en caso de existir garantes

(fiadores), no se les podra exigir que continuaran obligados por una prestacin distinta,
que podra llegar a ser bastante ms onerosa que la primigenia.

Se debe aclarar que no se hace referencia a la aplicacin del artculo 1237 del
Cdigo Civil, el cual seala que el pago de una deuda en moneda extranjera,
salvo pacto en contrario, puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de
venta del da y lugar del vencimiento de la obligacin.

La

moneda

extranjera,

en

el

supuesto

planteado

por

dicho

artculo, se

encuentra in obligatione, es la moneda de contrato. En cambio, la moneda nacional se

encuentra in facultate solutionis, es la moneda de pago.

El dispositivo bajo comentario ha estipulado una obligacin facultativa legal. Es

decir, el deudor puede escoger entre pagar en la misma moneda extranjera estipulada o
en moneda Nacional, en sustitucin de la extranjera, al tipo de cambio indicado
por el mismo precepto.

Lo contrario sucedera cuando las partes deciden transformar esa obligacin

contrada en moneda extranjera, sin que todava se efecte el pago en moneda nacional.
En este supuesto se produce un cambio sustancial en el objeto de la obligacin.

Otros supuestos discutibles de Novacin objetiva por cambio de prestacin es el

aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters.
68

Para un representante de la doctrina nacional en ninguno de tales casos existe

Novacin. La modificacin de la tasa de inters de una obligacin no puede
configurar un supuesto novatorio. Ello en virtud de que los intereses son
accesorios de la obligacin principal. (Castillo y Osterling 2002).

Apoya el mismo criterio (Pimentel, Las Obligaciones en el Derecho Civil

Peruano 1990, 615) al afirmar que la adicin o supresin de una clausula penal en una
relacin obligacional no genera efectos novatorios.
Exista o no clusula penal, la obligacin principal ser la misma, la inclusin o
supresin de sta slo tendr efectos de producirse el hecho para cuya seguridad se ha
pactado, independientemente del contenido de la obligacin principal, el mismo que
permanece intacto.

15.- La Novacin Objetiva en el Derecho Comparado

15.1. Sudamrica
El Cdigo Civil de Chile tipifica a la Novacin como la sustitucin de una
obligacin a otra anterior, la cual queda extinguida, advirtindose que para que sta
se produzca, la obligacin primitiva y el contrato de Novacin deben ser vlidos, y
debe expresarse la voluntad de las partes para celebrar el acto novatorio, porque de no
aparecer se mantiene la obligacin antigua.

Sin embargo del artculo 1631se puede deducir imprecisin al exponer que la
sustitucin de una obligacin por otra importa Novacin, su redaccin puede
dar lugar a confusin, pudindose suponer Novacin ante cualquier tipo de
69

cambio

70

en la obligacin primitiva. La Novacin en este sistema jurdico

siempre

tiene como resultado la extincin de los intereses generales de la primera obligacin,

si no se expresa lo contrario.

La Novacin en el Cdigo Civil de Uruguay, se encuentra regulada en el

artculo 1525,

el cual seala que es la sustitucin de una nueva obligacin a la

antigua que queda extinguida. Segn el dispositivo 1526 del mismo Cdigo la
Novacin se da respecto de la prestacin y los sujetos de la obligacin.
La Novacin en el Cdigo Civil de Colombia se encuentra regulada en los
artculos 1687 al 1710, y consiste en el cambio que se hace de una obligacin por
otra nueva que extingue la primera.

Entre los requisitos para su configuracin se encuentran la declaracin de las partes

que desean novar la obligacin primitiva, o que se deduzca del contenido del
contrato la intencin de novar, de lo contario se considerar como coexistentes ambas
obligaciones.

Segn lo establecido en artculo 1690 del Cdigo Civil de Colombia, la Novacin se

puede presentar de manera objetiva y subjetiva.

Por otro lado el Cdigo Civil de Bolivia regula dicha figura en su artculo 352, la
misma que estipula que se extingue la obligacin cuando se la sustituye por
otra nueva con objeto o ttulo diverso.

El precepto 353 del Cdigo mencionado indica que la voluntad de novar no

70

se presume y debe resultar de modo inequvoco. Extender o renovar un documento,

oponer o eliminar un trmino y cualquier modificacin accesoria de la obligacin no
implican voluntad de novar.

15.1.1.-Argentina
El Cdigo Civil Argentino regula a la Novacin de los artculos 801 a 817,
definindola como la transformacin de una obligacin en otra; la obligacin que le
sirve de base a la nueva, debe ser vlida y estar an vigente, para que exista
Novacin.
Si los sujetos o uno de ellos eran incapaces en la primera obligacin no puede haber
Novacin. La primera ser nula por falta de capacidad de las partes, y la segunda una
obligacin distinta e independiente de la primera.

Si la Novacin se produce, la obligacin anterior se extingue con todos sus

accesorios, salvo que el acreedor se reserve el derecho de transferir a la nueva
obligacin los privilegios y garantas que gozara la primera, o salvo que los bienes
hipotecados o prendados pertenecieran a un tercero que no fue parte en la Novacin.

En

cuanto a

la capacidad

requiere para contratar,

los

para

realizar una

representantes

del

Novacin es la que se
acreedor

necesitan

poderes

especiales para poder novar. En los casos de acreedores o deudores solidarios, si uno
solo de ellos realiza Novacin afecta a los restantes, y la obligacin primitiva
queda extinguida para todos.

La intencin de novar ya exigida por Justiniano es tomada tambin por la legislacin

71

Argentina que expresa en el artculo 812 del Cdigo Civil, que la Novacin no se
presume, debe estar claramente expresada, o que la segunda obligacin sea
incompatible con la primera.

No se considerar Novacin a las modificaciones no esenciales, as lo seala un

reconocido jurista Argentino quien considera que en la Novacin objetiva se cambia
la prestacin, por ejemplo: cuando se sustituye la obligacin de dar suma de dinero
por la de entregar una cosa, o la obligacin de prestar un servicio por la de dar una
suma de dinero (Borda, 1998, 633).

Al igual que el tratadista mencionado, se considera que la Novacin debe importar un

cambio al menos en uno de los elementos esenciales y constitutivos de la obligacin,
para

que

se

tenga

verdaderamente

una

nueva;

por

tanto

no

produce

Novacin la modificacin de elementos accesorios de la obligacin.

15.2. Europa
En el Cdigo Civil Alemn, la Novacin no est legislada en especial, sino que se
considera solamente algunos aspectos de lo que se podra llamar Novacin subjetiva
cuando ste cdigo dedica atencin especial a la llamada asuncin de la deuda
o cesin de deuda, que no es otro caso que una Novacin por cambio de deudor.

Esto explica porque desde el momento en que la Novacin es considerada como una
figura contractual, se aplican todas las disposiciones relacionadas con los contratos
y en muchos casos las disposiciones de la Dacin en Pago, porque se entiende que la
72

Novacin es como si se hubiera realizado una Dacin en Pago. Se aparece

pagando una obligacin mediante la creacin de otra, es decir que con la obligacin
nueva se paga la anterior.

El Cdigo Civil Suizo, el Cdigo Civil Italiano de 1942 y el Cdigo Civil

Polaco, solo legislan sobre la Novacin objetiva, y la Novacin por cambio de sujeto
est absorbida por la cesin de crditos.

15.2.1 Espaa:
El Cdigo Civil de Espaa regula a la Novacin como un modo de extincin de las
obligaciones, que consiste en la modificacin objetiva sustancial o subjetiva, de una
obligacin por otra que la sustituye. Se diferencia de los dems modos de extincin,
en que se rompe por completo el vnculo jurdico preestablecido dejando en su lugar
otro; adems se funda en la utilidad o conveniencia de las partes.
En cuanto a la precisin conceptual de la Novacin segn (Puig, 1997, 124) se denota
ambigedad e imprecisin pues aparece como una forma de extincin de las
obligaciones, segn se desprende del artculo 1156 del Cdigo Civil Espaol, y
tambin se alude a la modificacin de una obligacin

como forma de extincin,

dotada de una gran amplitud.

Es as que el dispositivo 1203 del Cdigo Civil Espaol, establece que las partes de
una relacin obligatoria pueden modificarla, (sin perjuicio de que la extingan en los
supuestos del artculo 1204), cambiando su causa, su objeto o sus condiciones
principales.
Desde esta ptica se ha desencadenado una corriente jurisprudencial que exige
73

la utilizacin de la llamada Novacin modificativa, producindose en tal sentido una

influencia negativa al otorgarse la connotacin de modificatoria a la figura
de la Novacin.
El Tribunal Supremo ha defendiendo la existencia de esta institucin, donde se
admiten las dos formas de Novacin, la extintiva y la modificativa; as (Puig 1997,
126) considera que el deslinde entre una y

otra

debe

en consideracin la voluntad de las partes

la significacin econmica de

hacerse tomando
y

la modificacin introducida, sin embargo los

limites imprecisos obligan a analizar cada caso en concreto.

De la misma manera afirma que la Novacin extintiva no se presume,

ni puede inferirse,

ha de resultar acreditada por quin alega su existencia,

debiendo constar de modo inequvoco la voluntad de novar, de manera que en

los casos dudosos se ha de suponer que la voluntad de las partes es el efecto ms
dbil, es decir la modificacin no extintiva de la obligacin o Novacin modificativa,
cuya existencia se presume.

Cuando se ha introducido una variacin meramente cuantitativa, es probable que las

partes no hayan querido sustituir una obligacin por otra, sobre todo cuando se trata
de reduccin de la cuanta de una deuda pecuniaria, sin embargo no podr afirmarse
lo mismo, si en lugar de disminuir, resulta aumentada la cuanta de la deuda,
Sera preciso considerar la conveniencia o no de mantener ligado al deudor bajo las
mismas modalidades pactadas para una deuda de cuanta inferior.

En criterio de (Segarra 2003, 279) la interpretacin del artculo 1203 del Cdigo
74

Civil Espaol requiere cuestionar que se entiende por variacin de objeto. Se

considera que el objeto sobre el que recae la Novacin, no se debe entender en
sentido tcnico y restrictivo, referido al esquema obligacional, si no en un sentido
amplio que comprendan los elementos restantes de la relacin obligatoria.

El Tribunal Supremo enumero como requisito esencial la

disparidad entre

ambas obligaciones ( ss. de 1 de diciembre de 1951 y 9 de abril de 1957), se acoge

adems el criterio de principalidad, pues la segunda obligacin ha de variar de lo
que fue objeto de la primera o alterar alguna de sus condiciones principales, no hay
extincin de la primera, cuando la segunda introduce solo meras modificaciones,
menos si la nueva se constituye para facilitar solo el cumplimiento de la precedente
aun no cumplida.

Ello lo ha confirmado la Jurisprudencia en varias sentencias tales como

SS. De

fecha 3 de octubre de 1985, 20 de febrero de 1986, y 26 de enero de 1988. El

deslinde entre una y otra Novacin, ha de hacerse tomando en consideracin la
voluntad de las partes y la significacin econmica de la modificacin que se
introduzca (ss. de 3 octubre de 1985, 8 de octubre de 1986 y 16 de diciembre de
1987).

Una variacin tan exigua que no desfigure la obligacin, no puede ser opuesta a
terceros como extintiva de la obligacin anterior, sta es la misma, simplemente
retocada.

En efecto se puede observar que la Ley Civil Espaola da a la Novacin un

75

doble matiz, as tenemos a la Novacin como

una

forma

de

extinguir

las obligaciones y tambin como una forma de modificarlas, considero que ambas
cosas son totalmente distintas y que no deben confundirse por cuanto no toda
modificacin importara Novacin.

SUBCAPITULO III
BASES TERICAS

3.1.-La Dacin en Pago diferente a la Novacin por cambio de objeto

Las teoras que se despliegan a continuacin, representan a la posicin que

se

encuentra a favor de la autonoma jurdica de la Dacin en Pago, se nombraran

en primer lugar los fundamentos de la Comisin Revisora, para despus mencionar a
los de la doctrina.

Uno de los principales fundamentos por los que la Comisin Revisora incluy la
Dacin en Pago en el articulado del Cdigo Civil fue por considerar que en ella no se
crea un nuevo vnculo, sino que solo constituye un pago definitivo, por ello se debe
diferenciar de la Novacin donde si ocurre tal creacin.

En ese sentido se puede deducir que segn ste criterio, la sustitucin de la prestacin
primigenia realizada en el acuerdo de Dacin en Pago no significa que se haya
creado una nueva obligacin, sino ms bien un medio de pago. La doctrina que
coincide con tal idea afirma lo siguiente:

76

En la Dacin en Pago solo se sustituye el objeto de pago.

Mientras que en la

Novacin se crea una nueva obligacin que sustituye a la anterior, en la

Dacin en pago

se

extingue

la

obligacin sin que subsista ninguna nueva obligacin. (Carbonell 1997, 5306).

En la Dacin en Pago se sustituye nicamente el objeto del cumplimiento por otro,

mientras que en la Novacin objetiva se crea una nueva obligacin, sustituyendo la
relacin obligatoria entera, por consiguiente la Dacin en Pago se refiere a la fase de
cumplimiento y es simultneo a ste, la Novacin en cambio est referida a la fase
constitutiva. (Messineo 1979, 402).

Comparten la misma idea (Llambias y Benegas 2005, 454) y (Ospina 2008, 397)
afirmando que es inexacta la tesis que imbuida por la identificacin de la Dacin en
Pago con la Novacin, pretende ver en aquella un contrato productivo de obligacin.
Con igual criterio (Moisset 2004, 640) seala que en la Dacin en Pago no hay
ninguna transformacin ni modificacin, ni ningn cambio. Lisa y llanamente
provoca la extincin definitiva total, no quedando ni rastro de la obligacin
primitiva, no surgen ni si quiera apariencias de una nueva obligacin. Es de la misma
corriente (Palacio 2002, 566).

Uno de los representantes de la Comisin Revisora agrega, que la obligacin de dar

en pago algo distinto de lo debido, se inserta en la obligacin primigenia,
creando

solamente

un nuevo medio de extinguirla. La nueva obligacin, lejos

de ser del todo incompatible con la antigua, presupone la existencia y subsistencia

de sta. (Crdenas 2000, 696).
77

Otra de las perspectivas del Cdigo Civil, por las que diferencian a la Dacin en
Pago de la Novacin Objetiva, est referida la rapidez con la que se sucede en el
tiempo la celebracin del convenio de Datio in solutum y su ejecucin, hecho que
no ocurre en la Novacin.

As (Crdenas 2000, 696) seala que si la Dacin en Pago y la Novacin fueran lo

mismo, la liberacin del deudor no debera quedar sujeta a la ejecucin
efectiva de la prestacin de entrega, si no que debera bastar para ello el simple
hecho de la conformidad del acreedor para que le sea entregado el bien.

Con la misma perspectiva (Romero 2001, 188) respalda tal fundamento, al indicar
que si la ejecucin del acuerdo de sustitucin de prestaciones se produce
inmediatamente, se estar frente a una Dacin en Pago, y si la ejecucin se realiza
con posterioridad, es decir despus de un plazo es Novacin Objetiva por cambio de
prestacin.

Otro de los elementos que segn doctrina diferencian a la Dacin en Pago de la

Novacin Objetiva, est referido al nimus solvendi, que no es otra cosa que la
intencin de desobligarse ms no, la de novar la obligacin primigenia. (Bustamante
1965, 484).

En la misma lnea de pensamiento se considera que la Dacin en Pago no es ms que

la ejecucin de una prestacin distinta de la convenida, aceptada por el acreedor, con
el animus solvendi que es el elemento diferenciador. (Vsquez 2004, 338).

78

En tal sentido, se concluye que si no est clara la intencin de las partes sobre si la
prestacin distinta de la inicial es o no realizada como Dacin en Pago, sta no
podra configurarse.
Tambin se ha agregado que si bien la teora de asimilar la figura de Dacin en
Pago a la Novacin Objetiva no causa inconvenientes prcticos, los tiene en el plano
terico, pues resulta demasiado complicado, ver en la esencia de la Dacin en Pago
una Novacin.

Ello porque con la Datio in Solutum no se piensa en crear ninguna nueva

obligacin, sino simplemente se piensa en utilizar un nuevo medio de pago, es decir,
existe una obligacin no ejecutada y lo que se quiere es pagar esa obligacin con una
prestacin distinta.

Otro de los rubros defendidos por la

en Pago

doctrina,

sostienen que la

Dacin

opera nicamente sobre deudas exigibles, toda vez que solo es

posible convenir datio in solutum el da del vencimiento de la deuda y no con

anterioridad. (Serrano 1978, 430).

Otro de los criterios manejados asume que para que opere la figura de Dacin en
Pago, se tiene que estar ante la imposibilidad de cumplir con la prestacin originaria,
situacin que no es necesaria para realizar un acuerdo de Novacin.

As tambin tenemos uno de los rubros ms controversiales de la Dacin en Pago,

que no es otra cosa que la vinculacin que se le hace con la compra venta, aceptada
por unos criticada por otros, pero que sin embargo en nuestra legislacin civil
79

peruana ha sido tipificada en el artculo 1266 del Cdigo Civil vigente.

Este artculo permite la aplicacin a la Dacin en Pago de las reglas de la
Compraventa, siempre que la cosa dada en pago se haya determinado, es decir
cuando se trata de un bien y queda determinada la cantidad por la cual el
acreedor la recibe; se entiende que sta cantidad es en realidad el precio de dicho
bien.
La doctrina espaola que comparte este criterio entiende que la datio in solutum es
un contrato equivalente a una verdadera venta, pues se encuentra en ella todo lo
esencial de ste contrato es decir el consentimiento, la cosa y el precio.

De esta manera se entiende que la aplicacin de las reglas de la compraventa a

la Dacin en Pago fue la de lograr el saneamiento, si luego de producida sta ltima
apareca como que se haba transferido la propiedad de un bien.

De la asimilacin a la que se viene haciendo referencia, la jurisprudencia ha admitido

que el acreedor que pierda por eviccin la cosa recibida en pago puede ejercitar la
accin de garanta por eviccin o por vicios ocultos, lo mismo que ampara a un
comprador.

Al margen de la postura adoptada por el Cdigo Civil, un representante de la

Comisin revisora del Cdigo Civil y por cierto defensor de la autonoma de la
Dacin en Pago (Crdenas 2000, 696), seal que no se debe perder de vista adems
que en la en sta figura se presenta una situacin similar a la que se produce en las
obligaciones con facultad de sustitucin.

80

3.2 La Dacin en Pago como Novacin por cambio de objeto.

Habiendo culminado con la descripcin de las principales teoras que defienden la
autonoma de la Dacin en Pago, es momento de dar a conocer las que creen que sta
es parte de la Novacin por cambio de Objeto.
As dentro de nuestra doctrina Nacional uno de los mayores defensores de sta
teora es (Castillo 2008) quien manifiesta que se reconocera autonoma conceptual
a la Dacin en Pago, si al realizar el cambio de prestacin subsistiera la misma
obligacin.
En ese sentido se entiende que en la Dacin en Pago las partes convienen
irrevocablemente en la extincin de la antigua obligacin, de lo contrario no podra
cumplirse la nueva prestacin que por cierto ha dado origen a una nueva obligacin.

As importantes doctrinarios han sealado que con la Dacin en Pago lo que surge en
rigor de derecho es una nueva obligacin y sta dura apenas un instante. (Carbonell,
Lanzn y Mosquera 1997, 5311)

La mayora de la doctrina considera al objeto como parte fundamental en la

obligacin, entonces no es posible variarlo sin extinguir la obligacin primigenia,
son de sta idea (Salvat 1952, 485), (Castillo 2008), (Velaochaga 1991, 108),
(Planiol y Ripert 1945, 589).

Conjuntamente a lo esencial que importa el cambio de objeto en una obligacin, se

debe tener a bien que la sola intencin de las partes, desprendida del ordenamiento,
no es la que debe tenerse en cuenta para resolver la esencia jurdica de una figura
81

determinada. (Cazeux y Trigo Represas).

(Castillo 2008) Ha sealado que en la Dacin en Pago, no cabe duda alguna de que
en ambas partes est presente, y de la manera ms clara, el animus novandi, en la
medida que de modo expreso, cambian una obligacin por otra.
Por otro lado en cuanto a la rapidez que hay entre el convenio de la Dacin en Pago
y su la ejecucin, la doctrina se pronunciado:

Se entiende que la extincin de la obligacin original resulta ineludible,

independientemente de la magnitud del lapso de tiempo que medie entre el acuerdo
de Dacin en Pago y el cumplimiento de la nueva obligacin que de tal acuerdo
emane. (Castillo 2008).

La Dacin en Pago constituye una forma de Novacin, ya que al producirse el

acuerdo de voluntades y la aceptacin de la entrega de la prestacin distinta se est
novando, aunque la aparente diferencia radique en el tiempo o plazo transcurrido
(Goyoneche 2009).

Para otros, lo que hay es una Novacin seguida de cumplimiento inmediato. Se

admite que hay pago, pero de la nueva obligacin. La circunstancia de que la
Novacin y el cumplimiento de la nueva obligacin se produzcan en el mismo
instante

no

elimina

la realidad del proceso jurdico. (Lafaille, de Gasperi,

Baudry Lacantinerie y Barde, Marcade, Planiol- Ripert, Josserand).

En cuanto a la afirmacin que la Dacin en Pago opera nicamente sobre

82

deudas exigibles,
siguiente:

la

doctrina

subraya

lo

Cuando el objeto de una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la obligacin se

extingue, resultando de aplicacin las disposiciones contenidas en los artculos
1137 y 1138 del Cdigo Civil Peruano. (Castillo 2008)

En cuanto a la proyeccin que realiza el dispositivo 1266 del C. C vigente al

asimilar la Dacin en Pago al rgimen

del contrato de Compraventa,

la

doctrina difiere sealando:

(Diez Picazo y Gullon 1985, 256), sostienen que esta teora tiene un
defecto de partida: circunscribe al supuesto de que el acreedor lo sea por una
cantidad de dinero y el deudor, en lugar de entregarlo da una cosa, de modo que no
servira para explicar la Dacin en Pago cuando ese deudor ejecutase un
facere
acreedor

el

tuviese derecho a un facere del deudor, y ste entregase una cosa para

liberarse.

Con la misma concepcin Blumenthal, citado por Fernndez Rodrguez, objeta

la equiparacin de la datio in solutum al contrato de Compraventa, ya que tan
solo pueden asimilarse cuando se entrega una cosa en lugar de dinero o viceversa,
fuera de estos casos, no es posible equipararlas.

Frente al motivo de haber asimilado la Dacin en Pago a la Compraventa con

finalidad de permitir ejercitar las acciones correspondientes en caso de eviccin, la
doctrina ha sealado:

83

En opinin de un reconocido doctrinario Nacional hay que descartar esta tesis,

partiendo de que la obligacin se extingue por la Dacin en Pago, y en principio, no
renace despus, el acreedor sufre eviccin de lo que le fue dado en pago.
(Albadalejo 1997). (Valencia 1988, 424) Agrega que extinto el crdito anterior, las
nuevas relaciones

que

se

establezcan entre deudor

acreedor

recaern

exclusivamente sobre el nuevo objeto dado en pago.

Son de la misma idea representantes de la doctrina Alemana, al sostener que si el

objeto prestado le es eviccionado por un tercero al acreedor, ste no puede invocar su
antiguo crdito, pues lo ha extinguido definitivamente a cambio del objeto dado en
pago. (Enneccerus, Ludwig, Kipp y Wolf 1950, 320,321).
Un doctrinario Argentino destacado, considera adems que el acreedor solo tendr
derecho a ser indemnizado como comprador, mas no podr hacer revivir la
obligacin primitiva. (Borda 1998, 624).

En lo referente a las obligaciones facultativas, se deber entender que stas

conceden al deudor la posibilidad de liberarse mediante la ejecucin de una
prestacin sustitutoria, previamente establecida, distinta a la prestacin debida.
(Velaochaga 1991, 117).

84

CAPITULO III
DISEO DE CONTRASTACIN DE HIPOTESIS

Para el diseo de contrastacin se ha analizado la figura de Dacin en Pago desde su

origen en Roma, pasando por sus diversos estadios hasta llegar al tratamiento Jurdico
actual que le ha otorgado el Cdigo Civil Peruano. Ello con el propsito de conocer
la evolucin de dicha figura jurdica, lo que sin duda nos permiti una
perspectiva mucho ms amplia y consistente sobre los fundamentos normativos
que han inspirado a nuestros legisladores para su regulacin como institucin
autnoma.

Como todo trabajo de investigacin, se inici con la idea, que posterior a la

recoleccin y lectura de informacin, se concret en un proyecto de tesis, el cual fue
aprobado para la respectiva ejecucin del informe final, teniendo como resultado la
tesis que se propone.

Para conseguir la misma, como lo vengo sealando, se pas por varias etapas, la
recoleccin de informacin, la seleccin y estudio de la misma, para dar paso a la
sistematizacin y redaccin correspondiente a los diversos Captulos del informe de
tesis que son cinco y se desarrollaron de la siguiente manera.

Introduccin, Marco Terico, el diseo y contrastacin de la hiptesis, resultados,

Discusin, Conclusiones y Recomendaciones.

85

En el contenido de stos captulos se trabaj con doctrina Nacional e Internacional

encontrndose diversidad de opiniones, en cuanto a la Dacin en Pago como
supuesto de Novacin Objetiva, concluyndose que al cambiar el objeto de una
obligacin y reemplazarlo por otro, no solo se extingue la primera obligacin sino se
da creacin a una segunda.

Para arribar a dicha conclusin se elabor un anlisis de la Novacin por cambio de

Objeto as como de la Dacin en Pago, con la finalidad de conocer su composicin,
sus elementos, efectos, para proceder posteriormente a explicar porque una contiene a
la otra, y por lo tanto seria ptimo considerarla dentro de sus parmetros.

Segn los comentaristas ms connotados la Novacin por cambio de objeto regula

perfectamente a la Dacin en Pago por lo que no debera regularse en un captulo
especial en el Cdigo Civil Peruano.

En cuanto a los mtodos utilizados en la investigacin, fueron el exegtico, en razn

que ste importa el estudio lineal de las normas que se encuentran dispuestas en el
Cdigo Civil vigente correspondientes a la Dacin en Pago y a la Novacin por
cambio de Objeto.

Tambin se ha hecho uso del mtodo dogmtico, que nos permiti investigar
profundamente a las instituciones de la Dacin en Pago y la Novacin por cambio de
objeto, logrando conocer la razn de su regulacin como figuras independientes en el
derecho sustantivo.

86

En cuanto a las Tcnicas, procedimientos e instrumentos utilizados, fueron los de

recoleccin de informacin. Anlisis Documental: De procesamiento de informacin.
Ver Anexo 1-B y 1-C anlisis categorial.

CAPITULO IV

4.-Resultados.
Cuadro de autores (Ver Anexo1-D)

5. Discusin
Se tiene a la vista las teoras que representan: a la defensa de la Dacin en Pago
como figura autnoma, y a las que ven en ella un supuesto de Novacin por cambio
de objeto, que es con la cual concordamos, procediendo a explicar las razones de
nuestra inclinacin

Para ello, se ha divido cada tem en subttulos, haciendo finalmente un anlisis y

comentario en cuanto a la regulacin de las figuras jurdicas en el Derecho
Internacional.

5.1 En cuanto a la creacin de una segunda obligacin

La Comisin Revisora Legisl a la Dacin en Pago, teniendo como uno de sus
principales fundamentos el creer que en sta no se crea un nuevo vnculo,
constituyendo solo un pago definitivo, por ello segn sta se debe diferenciar de la
87

Novacin donde si ocurre tal creacin.

Por su parte la doctrina que apoya el mismo criterio ha sealado:
La Dacin en Pago solo sustituye el objeto de pago, extinguindose la obligacin sin
que subsista ninguna otra. (Carbonell 1997, 5306)

(Messineo 1979, 402) expres: en la Dacin en Pago se sustituye nicamente el

objeto del cumplimiento por otro, por consiguiente slo se refiere a la fase de
cumplimiento y es simultneo a ste.

En la Dacin en Pago no hay ninguna transformacin ni modificacin, dicha figura

provoca la extincin definitiva, no quedando ni rastro de la obligacin primitiva.
(Moisset 2004, 640)

La obligacin de dar en pago algo distinto de lo debido, se inserta en la obligacin

primigenia, creando solamente un nuevo medio de extinguirla. La nueva obligacin,
presupone la existencia y subsistencia de sta (Crdenas 2000, 696)

5.1.1Frente a estas teoras, tenemos

A (Planiol y Ripert 1945, 589) quienes sealan que el objeto de la obligacin es lo que da
a una deuda su fisonoma y su individualidad.

Se entiende de lo antedicho que el objeto sobre el cual recae la obligacin, es un

elemento tan esencial para la configuracin y existencia de toda obligacin, que si es
reemplazado por otro la obligacin se extingue.

88

Lo que ocurre en la Dacin en Pago, es el reemplazo de la prestacin inicial por otra,

en otras palabras acreedor y deudor han decidido cambiar el objeto de la obligacin;
por lo tanto se entiende que la primigenia ha sido extinta, y se ha dado nacimiento a
una segunda obligacin, al igual que en la Novacin.

En ese sentido si el crdito anterior se ha extinguido las nuevas relaciones que se

establezcan entre las partes estarn referidas sola y exclusivamente sobre el nuevo
objeto dado en pago.

Es incongruente que Messineo en un primer momento exprese que en la Dacin en

Pago solo se cambia el objeto de la obligacin para dar cumplimiento a
la misma,

posteriormente seale que todo cambio en el objeto de la

obligacin produce Novacin.

Convencidos que todo cambio de un elemento esencial (como lo es el objeto de la

obligacin) produce Novacin, no se ve inconveniente en asimilar la Dacin en Pago
a la Novacin por cambio de Objeto, en tanto en sta ocurre lo mismo, es decir se ha
convenido extinguir una obligacin dando creacin a otra.

Adems como sabemos tanto para la Novacin como para la Dacin en Pago debe
haber al menos un cambio en uno de los elementos esenciales y constitutivos de la
obligacin para que se de nacimiento a una nueva obligacin.

Frente a lo dicho por (Moisset 2004, 640) quien cree que en la Dacin en
Pago no ha y ninguna transformacin ni modificacin, tenemos a (Planiol y
89

Ripert

90

1945, 587) quienes sealan que entre la prestacin primigenia y la dada en Pago
debe existir diferencia trascendental.
De ello se debe entender que para convenir Dacin en Pago la segunda prestacin
debe ser completamente distinta, pues si el cambio fuese irrelevante, no podra
celebrarse

dicho acuerdo y estaramos hablando ms bien del mismo pago o

simplemente de algn cambio accesorio, por lo tanto lo dicho por este respetable
doctrinario Argentino no tiene soporte.

Ello

se debe colegir con el dispositivo 1279 del C.C que

precepta que

ningn cambio accesorio en la obligacin producir Novacin, con ello confirmamos

una vez ms que en ambas instituciones ningn cambio irrelevante en la prestacin
da origen a ninguna de stas figuras jurdicas, en ese sentido tampoco encontramos
obstculo en aplicar las reglas de la Novacin por cambio de objeto a la Dacin en
Pago.

Se resume sealando que la Dacin en Pago implica Novacin por sustitucin del
objeto, pues el acreedor al haber aceptado que se le d cosa distinta a la pactada, ha
consentido en realidad en extinguir su crdito anterior y reemplazarlo por otro.
Acreedor y deudor han dado vida a una nueva obligacin sobre la que recaen los
intereses y efectos jurdicos respectivos.

En el rubro expuesto nuestra postura es respalda por los siguientes autores: (Valencia
1988, 430) y (Carbonell, Lanzn

y Mosquera 1997, 5311) quienes consideran que

en la Dacin en Pago surge una nueva obligacin. (Vlez 1978, 275): La Dacin
en Pago

implica una

verdadera Novacin por sustitucin de objeto pues el

90

acreedor consiente en extinguir su crdito y reemplazarlo por otro cuyo objeto es

la nueva

91

prestacin que el deudor ofrece en pago.

(Boffi 1979, 349): Cuando las partes deciden cambiar la prestacin debida por otra,
han dado fin a una obligacin y han concedido vida a la que colocan en el lugar de
aquella.

(Messineo 1955, 403): La Novacin debe importar al menos un cambio en uno de

los elementos esenciales y constitutivos de la obligacin.

(Palacios 2002, 365): Solo hay Novacin cuando se alteran uno o ms elementos de
los elementos esenciales de la obligacin.

5.2 En cuanto a la simultaneidad del acuerdo de Dacin en Pago y su ejecucin

Otro de los fundamentos por los que la Comisin Revisora ha incluido la Dacin
en Pago en la legislacin Civil vigente responde a la rapidez que hay entre el
convenio de datio in solutum y su ejecucin.

Sin embargo, no compartimos la misma idea, respaldndonos en lo sealado por

(Lanzn y Mosquera 1997, 5311) quienes han sealado que la rapidez que hay
entre el convenio de Dacin en Pago y la ejecucin de esta, no hace
ninguna diferencia con la Novacin Objetiva.
Los autores bajo cita dan a entender que el hecho que la segunda obligacin se
extinga inmediatamente despus de creada o que subsista por algn tiempo, carece de
relevancia en lo que a las caractersticas de la institucin se refiere.

92

As, en la Dacin en Pago entre el nuevo acuerdo y el cumplimiento, necesariamente

tendr que mediar al menos un instante, el que transcurre entre el consentimiento y la
ejecucin, sin que ello signifique que vare la naturaleza de la figura que corresponde
al de una Novacin Objetiva.

Por lo tanto se deduce que la simultaneidad es imposible, en tal sentido, se podra

plantear el supuesto siguiente: un acreedor acuerda con su deudor, va telfono mvil,
que el pago que va a efectuar el deudor ya no se ejecute con el objeto A sino con el
objeto B.

Si luego del acuerdo, el deudor tarda ms de media hora en llegar en su

automvil al domicilio del acreedor, nos encontraramos ante la disyuntiva de estar
frente a una Dacin en Pago o ante una Novacin Objetiva, se concluye por lo
tanto que es un absurdo considerar al tiempo como un factor de determinante de
ubicacin, teniendo un factor ms importante como lo es el cambio de prestacin.

Para Lafaille, de Gasperi, Baudry Lacantinerie y Barde, Marcade, Planiol- Ripert,

Josserand lo que hay es una Novacin seguida de cumplimiento inmediato. Es decir,
se admite que hay pago, pero de la nueva obligacin. La circunstancia del tiempo no
elimina la realidad del proceso jurdico.
Ahora contrarrestando lo dicho por (Crdenas 2000, 696) quien seala que la
Dacin en Pago se diferencia de la Novacin porque en aquella la liberacin
del deudor queda sujeta a la efectiva prestacin de entrega, mientras que en la
Novacin solo basta conformidad de las partes, se debe decir que:

93

La liberacin del deudor en la Dacin en Pago queda sujeta a la ejecucin efectiva de

la prestacin,

sin

embargo

en

dicha ejecucin

ya

se habr realizado

la

prestacin sustitutoria que corresponde a la segunda obligacin por ms efmera que

sta sea, de lo contario ocurrira que se pague con un objeto que nunca se debi ni
siquiera por un instante. Nos queda claro entonces que si la ejecucin es inmediata o a
largo plazo igual nos encontramos ante un supuesto de Novacin Objetiva.
En cuanto al tema (Olaechea 1936, 27) nos respalda al sealar: Los autores modernos
proclaman que la adjudicacin en pago implica una Novacin por cambio de objeto,
sta nueva acreencia dura un momento, pero la rapidez con que se suceden estas
operaciones no cambia nada su naturaleza.

Para ultimar sta seccin referente a la exigibilidad de la ejecucin inmediata en el

acuerdo de Dacin en Pago, se cree que nada impide que en la libertad
contractual que ostentan las partes, dicha ejecucin sea de cumplimiento posterior,
ya que finalmente lo que se persigue es su satisfaccion, sin que el tiempo importe un
cambio en la esencia de la figura Jurdica.

No aceptar tal supuesto, sera el mismo sin sentido que ocurra tiempo atrs
cuando se prohiba dar en pago una suma de dinero, recortando as el libre albedro
de las partes para la complacencia en su relaciones jurdico patrimoniales.

5.3 En cuanto al animus solvendi elemento diferenciador de la Dacin en Pago

La doctrina ha connotado al animus solvendi como elemento diferenciador entre
la Dacin en Pago y la Novacin Objetiva.
94

Este elemento se encuentra vinculado estrechamente con el tema de la causa, cuya

teora adoptada por nuestro Cdigo Civil es la que defiende Josserand , pues es all
donde la expresin de voluntad de las partes es determinante, no obstante no ser
apreciable de fcil manera y tampoco deber ser considerada como elemento
determinante de la formacin de una institucin jurdica, tal como lo han sealado
Cazeux

Trigo

Represas

1984,

285) la

sola intencin de las partes,

desprendida del ordenamiento, no es lo nico que debe tenerse en cuenta para resolver
la esencia jurdica de una figura determinada.

Por otro lado si bien el Ordenamiento Jurdico Peruano otorga libertad contractual a
las personas, para que stas celebren contratos bajo los estndares que ms les
convenga, mientras no se contravenga los derechos de otras personas o Ley, se
cree que la sola voluntad de stas no basta para otorgar forma a las figuras jurdicas.

Lo que se trata de decir con ello es que tambin se tiene que dar cumplimiento a los
dems elementos necesarios para su existencia. Es as que para convenir una Dacin
en Pago no solo se necesita la voluntad de las partes

per se, sta tambin tendr

que estar dirigida al cambio de prestacin objeto de la obligacin producindose

entonces inevitablemente la extincin de la antigua obligacin y la creacin de otra
que la reemplaza (es decir Novacin).

Sumando a ello consideramos que la Dacin en Pago en pago se ve influenciada

tambin por la teora objetiva que defiende la doctrina Italiana, pues el efecto
inmediato que se puede percibir es el cambio de prestacin. En ese sentido se
95

concluye que la teora dual es la que mejor se acomoda a la relacin que se vine
exponiendo y que por cierto es la ms acepta hoy en da.

Para ultimar el tema controversial de la causa debemos recordar lo dispuesto por

(Ferri 2001, 225), que la causa ms que ser un elemento del negocio, es ms
instrumento que sirve para controlar si los fines privados perseguidos por los
celebrantes son coherentes con las finalidad de sindicadas por el ordenamiento
jurdico, mas su finalidad econmica y social, el resaltado es nuestro.

Ahora, contrarrestando lo dicho por (Serrano 1978, 430) y (Crdenas 2000, 696)
quienes creen que para que el acuerdo de Dacin en Pago sea considerado como
Novacin por cambio de Objeto las partes necesariamente tendran que realizar una
declaracin en ese sentido, se debe sealar:

Que, se fuerza a ver en un acuerdo de Dacin en Pago la intencin de desobligarse,

pues las partes expresan su voluntad de cambiar la prestacin por otra (es decir crear
otra obligacin), lo que realmente sucede sin duda es que a ambas partes les interesa
efectuar dicho cambio, pues en caso contrario no llegaran a tal acuerdo.

En ese sentido, no cabe duda que en ambas partes se encuentra presente, el animus
novandi en la medida en que de modo expreso, cambian una obligacin por otra,
elemento que es fundamental para la Novacin.
No obstante se debe observar la definicin que se realiza sobre la manifestacin
de voluntad tcita, al decir que sta sucede cuando se da a conocer la voluntad
96

interna pero sin que la manifestacin se dirija directamente a quien debe conocerla,
quien tomara

conocimiento de

ella deducindola

de ciertas

actitudes o

comportamientos. (Vidal 2007, 100)

Con tal definicin se observa que si bien en el acuerdo de Dacin en Pago se

manifiesta expresamente el cambio de prestacin inicial por otra, lo que en realidad
sucede es una Novacin Tacita por cambio de objeto, en tanto al cambiar el mismo se
crea una segunda obligacin.

En ese sentido en la Dacin en Pago se descubre una Novacin Tcita por cambio
de objeto seguido de la ejecucin inmediata de la nueva obligacin. Respecto a
sta ltima parte ya nos hemos pronunciado en lneas anteriores al firmar que no
necesariamente siempre es sucede de esa manera. (Valencia 1988, 426)

En tanto se viene afirmando que en la Dacin en Pago ocurre Novacin tcita por
cambio de Objeto, pues se expresa el deseo de cambiar la prestacin por otra, sta
debe ser colegida con el concepto que se tiene de animus novandi que es el
propsito de introducir modificaciones en la relacin jurdica existente, capaz de
alterar la situacin de las partes, extinguiendo la obligacin anterior y creando una
nueva.
La Novacin Objetiva puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando el cambio es de
tal naturaleza que produce Novacin, por ejemplo cambindose la sustancia, la
forma o el objeto. (Palacios 2002, 366),
Segn (Giorgi 1909) (Pothier s.f., 241)

La Novacin no necesita de palabras

rigurosas, sino que se hace constar con cualquier frase idnea para manifestar la
96

voluntad del acreedor de liberar de la obligacin precedente al deudor, aceptando en

su lugar la obligacin nueva.

Segn las teoras esbozadas para que ocurra Novacin no es necesario frases formales
o idneas, baste que se manifieste la voluntad en forma evidente que no pueda
considerarse lo contario, hecho que justamente ocurre en la Dacin en Pago.

La intencin de novar

produce

el

efecto

de

la

extincin

de

la

obligacin primitiva, si la
Dacin en Pago fuera distinta de la Novacin, en sta subsistira la obligacin
primigenia.

Se debe reincidir adems en la importancia que tiene el tema en el mbito

pragmtico, pues las partes expresan mutuamente su deseo de cambiar la prestacin
justamente porque las satisface, y con ello me refiero a la posibilidad del deudor de
realizarla y la complacencia del acreedor de reemplazarla, sin que sea importante el
hecho de que se realiz respecto de la anterior obligacin que por cierto ya fue
extinta, concentrndose ahora el inters respecto de la nueva prestacin.

Siendo la dacin en Pago un supuesto de Novacin por cambio de objeto le

puede

ser aplicable sin problema lo dispuesto en el dispositivo 1277 del Cdigo

Civil, el mismo que seala que por la Novacin se sustituye una obligacin por otra,
situacin que aunque se intente negar tambin ocurre en la Dacin en Pago, pues
como se ha manifestado en los diversos rubros hurgados no es posible ni terica
ni prcticamente, que se cambie de prestacin sin alterar la relacin obligatoria.
97

El Artculo 1278 del Cdigo Civil seala que hay Novacin Objetiva cuando
acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta
o a ttulo diferente.

En el caso de la Dacin en Pago, se entiende que sta se verifica por la

modificacin de la prestacin con que se paga, mas no por una variacin en el
ttulo de la obligacin, situacin que nos colocara aun dentro del rgimen legal del
campo de la Novacin Objetiva.

5.4 Sobre el acuerdo de Dacin en Pago en deudas de imposible

cumplimiento
Segn sta concepcin, la Dacin en Pago solo puede convenirse cuando la
prestacin no se pueda cumplir. Ante lo dicho existe discrepancia, en tanto slo se
podra

acordar

Dacin

en

Pago

en

las

obligaciones

donde

no

haya

imposibilidad de por medio, siendo oportuno recordar lo siguiente:

Cuando el objeto de una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la

obligacin se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien cierto, en caso de
prdida del bien, resultan de aplicacin las disposiciones contenidas en los artculo
1137 y 1138 del Cdigo Civil Peruano.

Adems se debe sealar que lo propio ocurra si la prestacin resulta ser una de dar
algn bien incierto o fungible, en la medida en que perezca el gnero o al especie,
o si estamos en presencia de una prestacin de hacer o una de no hacer, para las que se
98

hacen extensivas las mismas consideraciones.

99

En suma, ante un supuesto de imposibilidad, la obligacin simplemente, ya no

resultar susceptible de ejecutarse, se habr extinguido, y por tanto cuando ya no hay
obligacin, simplemente nada se debe, a no ser, en su caso, la consecuencia de los
daos y perjuicios en razn por la cual no podra configurarse la Dacin en Pago.

5.5 La Dacin en Pago y el Contrato de Compraventa

En adelante nos pronunciaremos sobre el artculo 1266 del C.C que proyecta a la
Dacin en Pago con el rgimen de la compraventa.

La razn del artculo bajo comentario fue la de dotar al acreedor que pierda por
eviccin la cosa recibida en pago, del ejercicio de accin de garanta por eviccin o
por vicios ocultos, lo mismo que ampara a un comprador.

Para contrarrestar la inclinacin de nuestro Cdigo Civil vigente tenemos a quienes

sostienen que esta teora tiene un defecto de partida pues solo opera en cuanto
medie dinero (Diez Picazo y Gullon 1985, 256).

Es decir que la Dacin en Pago no operara si el deudor ejecutase una obligacin de

hacer, adems con dicho acuerdo las partes no quieren concluir un contrato productor
de obligaciones recprocas como ocurre en la compraventa, sino un convenio para
extinguir una obligacin entre ellos.
(Rodrguez 1957, 771 y 772), es de la misma idea, dejando sentado por lo tanto, que
tal asercin es errnea, porque dicha equiparacin podra realizarse solo en los casos
99

cuando se entrega una cosa en lugar de dinero o viceversa, fuera de sta hiptesis no
es posible .
El aceptar sta posibilidad sera como otorgarle a la figura de Dacin en Pago un
carcter variable, segn sea el objeto a que se refiere el aliud, adems de los
impedimentos que se vienen exponiendo y que estn referidas a obligaciones de dar,
hacer o no hacer.

De all se dice que la Dacin en Pago como compraventa es una construccin

cmoda, pero barroca. Cmoda por la extensin analgica de alguna de las reglas de
la compraventa (la garanta contra la eviccin y los vicios redhibitorios de la cosa
entregada).

La justificacin que se expresa respecto al amparo del derecho del acreedor a realizar
una accin de garanta en caso de eviccin o vicios ocultos, es absurda pues
significara que dicha accin estara dirigida respecto a la antigua obligacin que
ya ha sido extinta al menos eso es lo que se proclama con la Dacin en Pago, aunque
en la prctica no parece ocurrir lo mismo.

As (Valencia 1988, 424) y (Ledesma 1999)

entienden que si el crdito anterior se

extingue, las nuevas relaciones que se establezcan entre deudor y acreedor recaern
exclusivamente sobre el nuevo objeto dado en pago.

Es decir si se debe un semoviente y el acreedor acepta que, en el momento del pago,

se le entregue uno diferente, las cuestiones relativas a vicios redhibitorios, o
10
0

saneamiento por eviccin, entre otras se referirn al nuevo semoviente y no al

antiguo; por lo que el acreedor no puede desistir del nuevo acuerdo y hacer revivir el
antiguo.

Son de la misma idea representantes de la doctrina Alemana, al sostener que si el

objeto prestado le es eviccionado por un tercero al acreedor, ste no puede
invocar su

antiguo crdito,

pues lo ha extinguido definitivamente a cambio

del objeto dado en pago. (Enneccerus Ludwig, Kipp y Wolf 1950, 321).

Por ltimo se cree que si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la cosa dada
en pago, tendr derecho a ser indemnizado, mas no podr hacer revivir la obligacin
primitiva.

Con esta concepcin que ampara gran parte de la doctrina nos queda claro que la
primitiva obligacin ha quedado extinta por el acuerdo de Dacin en Pago que
importa en realidad una Novacin Objetiva, teniendo por lo tanto el acreedor
nicamente el derecho a ser indemnizado por la eviccin que haya sufrido respecto
de la nueva obligacin que es sobre la que recaen todos los efectos jurdicos.
El derecho a la indemnizacin que le correspondera al acreedor en caso de que lo
dado en pago sufra eviccin o vicios ocultos es razonable, en tanto no desnaturaliza
la figura, como si ocurre en caso de aplicar los preceptos de la venta, es as que no
existe impedimento para considerar que la Dacin en Pago encierra una Novacin
Objetiva, pues a travs de ella tambin se amparan los derechos del acreedor como se
viene sealando.
Acerca del tema, el Cdigo civil de 1936 tambin se pronunci en su dispositivo
10
1

1279, al decir que si el acreedor era vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa
recibida en pago, tena derecho para ser indemnizado como comprador, pero no
revivir en este caso la obligacin primitiva. Se conceba de este modo a la Dacin en
Pago como Novacin.

Sin embargo la legislacin Civil vigente permite la aplicacin de las reglas de

compraventa al convenio de Dacin en Pago, no obstante se consider que no se debe
perder de vista adems que en la Dacin en Pago se presenta una situacin similar a
la que se produce en las obligaciones con facultad de sustitucin. (Crdenas 2000,
696).

Ante lo dicho es necesario realizar un parntesis pues tal asercin es

equivocada, si bien existe un punto de semejanza, en que en ambas hay sustitucin
de una prestacin por otra, existen diversas diferencias; as en la obligacin
facultativa, la sustitucin es obligatoria para el acreedor, y el deudor tiene el derecho
de hacerla; en la Dacin en Pago dicha sustitucin es voluntaria para las partes, sin
poder imponrseles.

En la obligacin facultativa la sustitucin tiene su origen en el titulo mismo de la

obligacin, en el pago por entrega de bienes, por el contrario, la sustitucin tiene su
origen en una convencin posterior al nacimiento de la obligacin e independiente de
ella.

En efecto, por existir una prestacin in facultate solutionis,

el deudor de una

obligacin facultativa puede satisfacer el cumplimiento de la obligacin originaria

10
2

con la ejecucin de otra prestacin distinta. De all que la Dacin en Pago

pretende asimilarse en algunas ocasiones a las obligaciones facultativas.

En este sentido se anota que, en las obligaciones facultativas, se concede al deudor la

posibilidad de liberarse mediante la ejecucin de una prestacin sustitutoria,
denominada por el Cdigo Civil prestacin accesoria, previamente establecida,
distinta de la prestacin debida. (Velaochaga 1991, 117)

La facultad de sustitucin implica la posibilidad del deudor de modificar el objeto

de la relacin obligatoria. Tal posibilidad ha sido previamente establecida por las
partes como un derecho potestativo del deudor. En la Dacin en Pago, en cambio, las
partes no han previsto una prestacin sustitutoria.

5.6.- En cuanto a los Efectos de ambas figuras Jurdicas.

Segn lo que se viene postulando en ambas instituciones existe la creacin de una
segunda obligacin, que reemplaza a la anterior que se extingue.

Sobre sta ltima es sobre la que recaen los efectos jurdicos y el inters de las
partes, y como es lgico ambas son formas de extinguir obligaciones.

As tambin respecto a las garantas de la obligacin el artculo 1283 del

Cdigo Civil establece que, en la Novacin no se transmiten a la nueva
obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario. En la
Dacin en Pago ocurre lo mismo, en la medida en que extinguindose la
obligacin primitiva, sus accesorios corren la misma suerte.
10
3

Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin suspensiva, siendo la

obligacin original una pura y simple .Este precepto, propio de la Novacin, tambin
resultara aplicable al caso de la Dacin en Pago, en la medida en que dentro de sta
figura se produce la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra.

Sin embargo, cabra preguntarse si resultara posible que se diera el caso de que
se celebre una Dacin en Pago, pero las partes acuerden, sujetando este hecho a la
eventualidad de una condicin o al advenimiento de un plazo.

Ello parece factible y que tal situacin no impedira que se produzca una Dacin en
Pago, en la medida en que se niega cualquier relevancia a las dimensiones del
lapso de tiempo que debe mediar entre el acuerdo de Dacin en Pago y el
momento en que efectivamente se verifique dicho pago.

Esta situacin no impedira que estuviramos en presencia de una Dacin en Pago.

Naturalmente dentro de la libertad contractual recogida por nuestro Cdigo Civil.

5.7 En cuanto a la regulacin de la Dacin en Pago en el Derecho Internacional

Si observamos la regulacin de la Dacin en Pago en el derecho Internacional el
sistema seguido por varias legislaciones como la Argentina, la Chilena y la nuestra
de 1936 y por algunos autores modernos, ven en la Dacin en Pago una Novacin por
cambio de objeto.
La legislacin Argentina se ha adherido a la idea de la Novacin al disponer en su
dispositivo 783 que, si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la
10
4

cosa dada en pago, tendr derecho a ser indemnizado como comprador mas no podr
hacer revivir la obligacin primitiva.

Segn el precepto bajo comentario, la obligacin primitiva no revive, pues qued

definitivamente extinguida mediante la Novacin que llevaba implcita la Dacin en
Pago. Solo puede pensarse en revivir la obligacin primitiva si la Dacin en Pago
fuera invlida, supuesto ajeno a lo contemplado en el artculo 783 del citado Cdigo

En toda Dacin en Pago, hay Novacin porque hay cambio de objeto de la

obligacin, tenindose que ejecutar una nueva, solo que en la Dacin, la segunda
obligacin tiene una vida muy corta mientras se realiza el pago (Alterini 2000, 705).

En el derecho Europeo, varias legislaciones, como la Francesa, la Italiana de 1865,

no se refieren concretamente a la Dacin en Pago aunque la reconocen en su
doctrina. Hay otros Cdigos,

que por el contrario, la estudian detallada

especialmente al tratar la extincin de las obligaciones, como el alemn.

Por ltimo se advierte que en el derecho Espaol existe ausencia de regulacin

jurdica sobre la Dacin en Pago, aunque da por supuesta la institucin en los
artculos 1521 y 1636, que regula los retractos, en la doctrina se observa pluralidad
de opiniones referidas a ste tema.

La asimilacin de la Dacin en Pago a la Novacin podra verse en el dispositivo

1540 del Cdigo Civil de Panam, semejante al Art. 2.038 del Cdigo Civil Francs
y al Art. 1.849 del Cdigo Civil Espaol, en virtud de los cuales, si a causa de la
10
5

eviccin el acreedor pierde la cosa entregada, el fiador queda libre, con lo que
parecera indicarse que la obligacin primitiva haba quedado extinguida.

Es curioso que el Cdigo Civil Peruano teniendo la misma disposicin en el artculo

1900: Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de
la deuda aunque despus lo pierda por eviccin, asimile la Dacin en Pago a la
Compraventa.

El fiador queda liberado porque justamente se trata de una nueva relacin

obligacional pues la inicial se extingui cuando acreedor y deudor convinieron en que
ste ltimo entregue un bien en pago de la deuda original, siendo sustituida la
prestacin.

Teniendo a la vista un nmero importante de legislaciones a nivel Internacional que

no ven en la Dacin en Pago una figura autnoma y por ende han omitido su
regulacin en sus respectivos cuerpos normativos, consideramos que la nuestra debe
optar por la misma opcin, la que sin negar la existencia de dicha figura la considere
como parte de la Novacin por cambio de objeto, mas no como autnoma y diferente
de sta.
Se debe superar el tema de tradicin que es lo que tambin motivo la regulacin de
Dacin en Pago en nuestro cuerpo normativo, en tanto no se encuentra sustentos
slidos y congruentes para su tipificacin en un captulo especial, ya que la
Dacin en Pago puede regirse bajo los parmetros de la Novacin, pues en ambas se
extingue de manera definitiva la obligacin primigenia y se crea una nueva que la
reemplaza.
10
6

Siendo as

su codificacin deviene en inoficiosa, pudiendo ocasionar confusin al

considerarla como figura autnoma con efectos diversos a los de la Novacin

objetiva, en ese sentido y con la finalidad de unificar el criterio de extincin de
obligaciones y no se recaiga en incongruencias como por ejemplo la que ocurrira
de suscitarse vicios sobre la cosa dada en pago, y que segn el cdigo civil
vigente se subsanara en base a la obligacin ya extinta , efecto contradictorio
pues se entiende que sta ya se extingui debiendo

ms bien recaer todo

saneamiento sobre la obligacin que la reemplaza.

Por stas razones es que se cree conveniente su derogacin en el Cdigo Civil, sin
que ello signifique evadir realizar una interpretacin en contra de la ley, se cree ms
bien que ste es uno de esos casos en que las leyes son impotentes para ir en contra
de lo que se llama la naturaleza misma de las cosas.

10
7

CAPITULO V
CONCLUSIONES

El principal fundamento por el que se debera derogar la Dacin en Pago del Cdigo Civil es
porque en este acuerdo se crea una segunda obligacin en razn del cambio de la prestacin
objeto de la obligacin que es uno de sus elementos esenciales,

en tanto no es posible

pagar con prestacin diferente sin haber cambiado previamente la obligacin primigenia.

En ese sentido se concluye que en ambas figuras Jurdicas se extingue la primera obligacin
y se crea otra que la reemplaza, ante ello no se encuentra ningn inconveniente en aplicar los
mismos dispositivos de la Novacin Objetiva a la Dacin en Pago.

En el acuerdo de Dacin en Pago existe voluntad novatoria tcita que se deduce del cambio de
objeto de la obligacin, se observa que las partes expresan su voluntad de cambiar una
prestacin por otra, que a buena cuenta sera una obligacin por otra, cumplindose por lo
tanto con el elemento necesario para que se configure la Novacin objetiva.

Algunos de los fundamentos secundarios son, el tiempo que transcurre entre el acuerdo de
Dacin en Pago y el cumplimiento de la nueva prestacin, pues no cambia que se constituya
un supuesto de Novacin objetiva. As tambin el hecho que para celebrar un acuerdo de
Dacin en Pago la deuda tenga que ser de imposible cumplimiento.

10
8

RECOMENDACIONES

Al haber concluido que la Dacin en Pago constituye un supuesto de Novacin por cambio de
objeto, se recomienda que se derogue del captulo especial del Cdigo Civil donde hoy se
encuentra, sin embargo se sugiere realizar un cotejo del artculo 1266 con los dispositivos que
regulan el contrato de compraventa.

10
9

7.- ANEXOS
OPERACIONALIZACION DE VARIABLES- ANEXO 1-A

PROBLEMA
Cul es el
principal
fundamento
jurdico por el
que se debera
derogar
la
Dacin en Pago
en el Cdigo
Civil vigente?

HIPOTESIS

VARIABLES

El
principal
fundamento
jurdico por el que se debera Variable 1
derogar la Dacin en Pago en el Derogacin de la Dacin en
Cdigo Civil vigente, es porque Pago en el Cdigo Civil
vigente.
constituye un supuesto de
Novacin por cambio de
Objeto, por cuanto en ella se
crea una segunda obligacin
sobre la que recaen todos los
efectos jurdicos

DEFINICION DE
VARIABLES

INDICADORES

definicin
conceptual:
procedimiento a travs del cual Doctrina Nacional.
se deja sin validez a una
disposicin normativa, en este
Caso la Dacin en Pago que
Consiste en el acuerdo de las Doctrina Internacional.
partes
para
cambiar
la
prestacin pactada inicialmente
por una distinta.

definicin conceptual:

Jurisprudencia Internacional

al expresarse en la Dacin en
Pago el deseo de variar de
prestacin que es objeto de la
La Dacin en Pago constituye obligacin se da por extinguida
un supuesto de Novacin la primera, dando nacimiento a Legislacin Internacional
Objetiva.
otra que la reemplaza, lo mismo
que ocurre en la Novacin
Variable 2

110

8.-INSTRUMENTO PARA RECOGER INFORMACIN BIBLIOGRFICA

ANEXO-1-B
TEMA ELEGIDO: LA DACIN EN PAGO COMO SUPUESTO DE NOVACIN
OBJETIVA.
N INDICADOR

TIPO DE
FUENTE

UBICACIN AUTOR,
FECHA Y
NOMBRE
DE LA
FUENTE

PAIS DE
ORIGEN
DEL
AUTOR

Dacin
en Libro
Pago
Agente capaz.

Biblioteca
fsica

Felipe
Osterling
Parodi

Per

Objeto fsica y
juridicamente
posible.

Libro

Biblioteca
fsica

Felipe
Osterling
Parodi

Per

Fin lcito.

Libro

Biblioteca
fsica

Mario
Castillo
Freyre

Observancia
Libro
de la forma
prescrita bajo
sancion
de
nulidad.

Biblioteca
fsica

Mario
Castillo
Freyre

La entrega de
bien distinto a
la obligacion
primitiva

Biblioteca
Fsica

Luis
Moisset de
Espans

El
Libro
consentimiento

Biblioteca
Fsica

Fernando
Carbonell
Lazo.
Jorge
Lanzn
Prez.
Silvia

Revista
Jurdica

IDEA
SINTTICA
DEL AUTOR
RESPECTO
AL
INDICADOR
Se debe contar
con mayora de
edad para poder
contratar.

El bien materia
de
contrato
debe ser de
posible
cumplimiento
Per
Los contratos
no
deben
atentar
contra
el ordenamiento
legal
Per
El obviar la
forma de como
debe constar un
contrato tiene
como
consecuencia su
invalidez.
Argentina Para que se
logre la Dacin
en Pago el bien
que se entregue
debe ser otro al
que se debi
cumplir.
El
acreedor
Per.
debe
recibir
voluntariamente
una
cosa
diferente a la
debida, puesto
que no puede
11
1

Animus
Solvendi

Libro

Biblioteca
Fsica

Novacin por Libro

cambio
de
objeto:
agente capaz.

Biblioteca
Fsica

Objeto fsica y Libro

juridicamente
posible.

Biblioteca
fsica

10 Fin lcito

Mosquera
Lpez.
Fernando
Carbonell
Lazo.
Jorge
Lanzn
Prez.
Silvia
Mosquera
Lpez.

Per

Fernando
Carbonell
Lazo.
Jorge
Lanzn
Prez.
Silvia
Mosquera
Lpez
Felipe
Osterling
Parodi

Per

Per

Libro

Biblioteca
fsica

Mario
Castillo
Freyre

Per

Libro
11 Observancia
de la forma
prescrita bajo
sancin
de
nulidad.

Biblioteca
fsica

Mario
Castillo
Freyre

Per

Articulo
12 El
consentimiento Jurdico

Biblioteca
fsica

Per

13 Creacin de
una nueva
obligacin

Biblioteca
fsica

Felipe
Osterling
Parodi,
Mario
Castillo
Freyre.
Felipe
Osterling
Parodi,
Mario

Articulo
Jurdico

Per

ser obligado a
ello.
Es decir la
intencin
concreta
de
desobligarse. Si
se cumpliera la
prestacin sin el
fin
de
desobligarse de
la
deuda
pendiente,
no
habra Dacin
en Pago.
Capacidad de
las
partes
interesadas para
contratar

El bien materia
de
contrato
debe ser de
posible
cumplimiento
Los contratos
no
deben
atentar
contra
el ordenamiento
legal
El obviar la
forma de como
debe constar un
contrato tiene
como
consecuencia su
invalidez.
Referido a la
expresin
de
voluntad,
la
misma
que
puede
ser
expresa o tcita.
Es decir el
nacimiento de
una
nueva
obligacin que
11
2

Castillo
Freyre.

14 Animo de
novar

Articulo
Jurdico

Biblioteca
fsica

Felipe
Osterling
Parodi,
Mario
Castillo
Freyre

reemplaza
la
anterior que se
extingue.
Per

Por
la
Novacin, una
obligacin
nueva y distinta
permite
al
deudor obtener
su liberacin y
al acreedor su
satisfaccin.

11
3

9.-CUADRO COMPARATIVO ANEXO-1-C

DACIN EN
PAGO

NOVACIN
CAMBIO
OBJETO:

Para que se
configure se debe
cumplir con los
siguientes
prespuestos:

Se debe cumplir con

los
siguientes
prespuestos:

. Pre existencia de
una obligacion
vlida.

. Pre existencia de
Elemento necesario
una obligacion vlida para la configuracin
de
ambas
instituciones
.

Reemplazo de la
prestacion inicial por
otra.

.Creacin de una
nueva obligacion.
.

Consentimiento.

Consentimiento.

POR PRESUPUESTOS
DE
Y EFECTOS

Se asume que al
cambio de prestacin
se
extingue
la
primera obligacin ,
dando
nacimiento
tacitamente a otra
que la sustituye, por
lo tanto tambien este
elemento
es
coincidente
entre
ambas instituciones.

Para
ambas
instituciones
se
deber expresar la
voluntad de manera
expresa o tcita.

11
4

.Animus Solvendi

Animus novandi.

Al
cambiar
la
prestacin de manera
expresa en la Dacin
en Pago, tacitamente
se creauna
nueva
obligacin.

11
5

10.-CUADRO DE AUTORES ANEXO-1-D

AUTORES EN CONTRA NUESTRA
AUTORES A FAVOR DE NUESTRA
TESIS
TESIS
Mara Ramrez, Eugenio
Planiol y Ripert
Llambias y Raffo Benegas
Carbonell Lazo, Lanzon Perez y Mosquera
Lopez
Ospina Fernandez
Valencia Zea
Messineo
Messineo
Espanes
(Pimentel 2002, 365
Palacio Pimentel
Espanes
Cardenas Quiroz
Velez Sarfield
Romero Zavala
Boggero 1979, 349
Bustamante, Lino Rodrguez Arias
Castillo Freyre
Vsquez Olivera, Salvador
Lafaille,
Barandiaran
de Gasperi,
Albadalejo
Baudry Lacantinerie
Serrano, Eduardo
y Barde, Marcade,
Planiol- Ripert,
Josserand
Olaechea
(Bustamante
Cazeux y Trigo Represas
Diez Picazo y Gullon
Ledesma
(Debakey, Muiz Zichez y Roncalla
Cayetano
Alterini
Cervera
Dav, Francisco Sapena
Goyoneche, Mara Jess Aguilar
Salvat, Raymundo
Velaochaga, Luciano Barchi
Enneccerus Ludwig, Kipp y Wolf

11
6

11.-ANEXO 1-E
REGULA LA
RESUMEN
NO REGULA LA
DACION EN
DACION EN
PAGO
PAGO
El Cdigo Civil de Se encuentra en su El Cdigo Civil de
Urugua y
Art 1490
como Chile no la regula.
pago por entrega de
bienes,
salvo
el
dinero.

RESUMEN
Sin embargo su doctrina
ha
establecido que sta
figura es una Novacin
por cambio de objeto,
seguida del cumplimiento
inmediato.

Si el acreedor fuese
vencido en
juicio
sobre la propiedad de
la cosa dada en pago,
tendr derecho a ser
indemnizado,
como
comprador,
pero
no
podr
hacer
revivir
la
primitiva.
El Cdigo Civil obligacin
La ha regulado
en su El Cdigo Civil de Sin embargo se deduce su
Argentino
Art 779 como pago Panam
existencia del artculo
por entrega
de
1540, que ha sealado
bienes
salvo
el
que si el acreedor acepta
dinero.
voluntariamente
un
inmueble,
u
otros
cualesquiera en pago de la
Si la cosa recibida
deuda, aunque despus lo
por el acreedor fuese
pierda por eviccin, queda
un crdito a favor del
libre el fiador, no obstante
deudor, se juzgar
no la reconoce como
por las reglas de la
figura jurdica autnoma
cesin de derechos.
Si se determinase el
precio por el cual
el acreedor recibe la
cosa en pago, sus
relaciones con
el
deudor
sern
juzgadas
por
las
reglas del contrato de
compraventa.
El Cdigo Civil La ha regulado como La
legislacin Por el principio de
Alemn
una
forma
de francesa
identidad en el pago. Solo
extincin
de
las
tiene existencia doctrinal.
obligaciones.
Art. 64: La relacin
obligatoria
se
11
7

extingue
si
el
acreedor acepta
en
lugar
del
cumplimiento
una
prestacin distinta de
la debida.
El Cdigo Civil de
Italia del ao 1895
El Cdigo Civil
espaol no la regula
como
figura
independiente.

Identidad en el Pago
La asimilan a la Novacin,
no obstante sus diversas
controversias.

11
8

12.- ANEXO 1-F

JURISPRUDENCIA
CONCLUSION
Sentencia Espaola de fecha 7 de junio de En su fundamento de derecho tercero nos
1990 (RJ 1990/2576)
dice que, la dacin en pago es una figura
con
naturaleza
jurdica
polmica,
barajndose en la doctrina diversas
posturas entre ellas la de, Novacin.
Sentencia espaola de fecha 14 de julio de
En la que seala y califica como Dacin en
1997 (RJ 1997/5608),
Pago la operacin realizada por las partes
implicadas se trata de una novacin.
sentencia de fecha 13 de Mayo de 1983 (RJ En su considerando tercero, expresa lo
1983/2820)
siguiente: Ciertamente este Tribunal, ya
desde antiguo, aunque sin pronunciarse de
un modo definitivo y dogmtico y ante la
necesidad pragmtica de determinar
ciertos efectos de la dacin en pago, no
regulada en nuestro Cdigo Civil, ha
asimilado dicha atpica figura a la del
contrato de compraventa, s i n negar su
analoga con otras convenciones, tales
como la novacin por cambio de objeto.

11
9

FUENTES DE REFERENCIA
Albadalejo Garca, Manuel. 1997. Derecho de Obligaciones. Barcelona: Jos Mara
Bosch Editor. S.L.

Alterini, Atilio Anibal. 2000. El Cdigo Civil del Siglo XXI (Per y Argentina). Lima:
Talleres Grficos de Ediciones Jurdicas.

Arias Bustamante, Lino Rodrguez.1965. Derecho de Obligaciones. Panam: Revista

de Derecho Privado.
Barandiaran, Jos Len. 1988. Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima:
Cuzco S.A.

Barchi Velaochaga, Luciano.1991. La modificacin Objetiva de la Relacin

Obligatoria. Revista Peruana de Derecho El Jurista : 108.

Belinchon Romo, Raquel. 1999. La novacin extintiva por cambio de objeto.

Espaa: Comares Granada.

Belinchon Romo, Raquel.2000. Nociones Generales Sobre La Dacin en Pago.

Madrid: Comares Granada.

Betti, Emilio, Jos Luis De los Mozos.1969. Teora General de las Obligaciones.
Madrid: Revista de Derecho privado.

Boffi Boggero, Luis Mara. 1979. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires: Astrea.
12
0

Borda, Guillermo Antonio. 1846. Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: Emilio
Perrot.

. 1998. Tratado de Derecho Civil Obligaciones.Buenos Aires: Perrot.

Borja Soriano, Manuel. 1994. Teora de las Obligaciones. Mxico: Porrua S.A.

Carbonell Lazo, Fernando, Jorge Lanzn Prez, y Silvia Mosquera Lpez.

1997.
Cdigo Civil Comentado. Lima: Ediciones Jurdicas

Crdenas Quiroz, Carlos. 2000. El Cdigo Civil del Siglo XXI. Lima: Ediciones
Jurdicas.

Crdenas Quiroz, Carlos. 2003. La reforma del derecho civil de obligaciones

en el cdigo civil de 1984. Biblioteca Jurdica virtual del instituto de
investigaciones

Jurdicas

de

la

UNAM

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/vniver/cont/105/cnt/cnt7.pd
f (consultado 28 de marzo de 2012).

Castaeda, Jorge Eugenio.1957. Instituciones de Derecho Civil. Lima: Fondo Editorial

de la PUCP.

Castillo,Freyre Mario, Felipe Osterling Parodi. 2005. Dacin en pago: En

12
1

Comentarios al libro IV del cdigo civil. Lima: Grijley.

Castillo Freyre, Mario. 1998. Tentaciones Acadmicas. Lima: Fondo Editorial

Pontificia Universidad Catlica del Per.

Castillo Freyre, Mario, Felipe Osterling Parodi. 2008. La Dacin en Pago. Estudio
Mario

Castillo

Freyre

(diciembre).http://www.castillofreyre.com/articulos/dacion_en_pago.pdf (consultado
el 01 de Junio de 2012).

.2000.

La

Dacin

en

Pago.

Estudio

Mario

Castillo

Freyre

http://www.castillofreyre.com/articulos/la_dacion_en_pago.pdf (consultado el 01
de Junio de 2012).

.2002.

La

Dacin

en

Pago.

Estudio

Mario

Castillo

Freyre.

http://www.castillofreyre.com/articulos/la_dacion_en_pago.pdf (consultado 28 de
marzo de 2012).

. 2000. Algunas Consideraciones acerca del Pago. Estudio Mario Castillo Freyre.
http://www.castillofreyre.com/articulos/algunas_consideraciones_acerca_del_pago.pd
(Consultado 28 de marzo de 2012).

.2002.

La

Novacin

Objetiva.

Estudio

Castillo

Freyre.

http://www.castillofreyre.com/articulos/la_novacion_objetiva.pdf (consultado
12
2

28 de marzo de 2012).

Cazeux, Pedro, y Felix Trigo Represas. 1984. Compendio de Derecho de las

Obligaciones.. La Plata: Platense S.R.L.

Cervera, Alejandro Fliquete.2002. Instituciones de Derecho Privado. Madrid: Civitas

Ediciones S.L.

Costa, Ral Ferrero. 2000. Curso de Derecho de las Obligaciones. Lima: Grijley.

De la Vega Vlez, Antonio.1978. Bases del Derecho de Obligaciones. Bogot:

Temis.

Diez Picazo, Luis, y Antonio Gulln. 1985. Sistema de Derecho Civil. Madrid:
Tecnos S.A.

Enneccerus Ludwig, Theodor Kipp, y Martin Wolf. 1950. Tratado de Derecho Civil.
Barcelona: Bosch.

Fernndez Rodrguez, Carlos. 1957. Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago:

Anuario de Derecho Civil. Madrid.

Giorgi, Giorgio. 1909. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno. Revista

General de Legislacin y Jurisprudencia: 462.

12
3

Gonzales Gutirrez, Ernesto.1996. Derecho de las Obligaciones. Mxico.

Gonzales Iruma, Alfonso. 2007. La Novacin como modo de extincin de las

obligaciones.http://www.trabajos54/regulacion-novacin/regulacin
novacion2.shtml#ixzz2lkyhfcjb (consultado 25 enero de 2013).

Goyoneche Aguilar, Mara Jess.2009. Dacin en Pago. Lima.

La cruz, Berdejo Jos Luis, Francisco de Asis Sancho Rebullida. 2007. Elementos de
Derecho Civil II- Derecho de Obligaciones. Madrid: DYKINSON.

Lafaille, Hctor. 1943. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires: Compaa

Argentina de Editores S.R.L.

Latour Brotons, Juan. 1953. Notas sobre la Dacin en Pago .Revista de Derecho
Privado: 436-437.

Ledesma,

Jos

de

Jess.

1999.

IUS

ROMANORUM.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/9/pr/pr14.pdf
(consultada 15 agosto de 2012).

Len Barandiaran, Jos. 1954. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Buenos

Aires: Sociedad Annima Editores.

Llambias, Jorge Joaqun, Patricio Raffo Benegas. 2005. Tratado de Derecho

12
4

Civil, Obligaciones. Buenos Aires: Perrot.

Martnez Alfaro, Joaqun.1993. Teora de las Obligaciones. Mxico: Porrua S.A.

Mazeaud, Henri.1959. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Europa Amrica.
Maradiegue Ros, Roberto.2000. Derecho de las Obligaciones. Trujillo: FECAT.
. 2001. Derecho de las Obligaciones. Trujillo: FECAT.

Messineo, Francesco. 1979. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos

Aires: Ediciones Jurdicas Europa- Amrica.

1955. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas

Europa- Amrica.

Moisset de Espanes, Luis. 2004. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas. Lima: Gaceta Jurdica.

. 1999. La Dacin en pago estudio de derecho peruano y comparado. Lima:

Gaceta Jurdica.

Muro Rojo, Manuel. 2004. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas. Lima: Gaceta Jurdica S.A.

12
5

Olaechea, Manuel Augusto. 1936. Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano
de 1852. Lima: Castrilln.

Ospina Fernndez, Guillermo.2008. Rgimen General de las Obligaciones. Bogot:

Temis S.A.

Osterling Parodi , Felipe, Mario Castillo Freyre.2002. Algunas Consideraciones

acerca de la Novacin. Ius Praxis: 22.

Osterling Parodi, Felipe. 2005. La Dacin en pago: En comentarios al VI

libro del cdigo civil de 1984. Lima: Grijley.

Palacio Pimentel, Gustavo. 2002. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano.

Lima: Huallaga.

.1990. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Lima: Huallaga.

Planiol, Marcel, Georges Ripert. 1945. Tratado Practico de Derecho Civil

Francs.Habana: Colegio de Abogados de la Habana Cuba S.A.

Pietro, Bonfante. 1959. Instituciones de Derecho Romano. Madrid: Centro de

Enseanza y publicaciones S.A.

Puig Brutau, Jos. 1997. Compendio de Derecho Civil. Barcelona: Bosch, Casa

12
6

Editorial, S.A.

Pothier, Robert Joseph. Sf. Tratado de las Obligaciones. Barcelona: Biblioteca

Cientfica y literaria.

Ramrez Cruz, Eugenio Mara.2005. Curso de Obligaciones. Lima: RODHAS.

Revoredo Debakey, Delia, Jorge Muiz Zichez, y Ydania Roncalla Cayetano.

1988. Antecedentes Legislativos Comparacin con el Cdigo de 1936. Lima:
Delia Revoredo de Debakey.

Romero Zavala, Luis. 2001. Derecho de las Obligaciones en el Per. Lima:

FECAT E.I.R.L.

Salvat, Raymundo. 1952. Tratado de Derecho Civil Argentino. Buenos Aires:

Tipogrfica Editora Argentina.

Sapena Dav, Francisco.2002. Instituciones de Derecho Privado. Madrid: Civitas

Ediciones S.L.

Serrano, Eduardo. 1978. Consideraciones sobre la Dacin en Pago. Revista de

Derecho Privado : 431.

Starck, Boris, Henri Roland, y Laurent Boyer. 1992. Obligations. Paris: Librairie de la
Cour de Cassation.
12
7

Tavolari Oliveros, Ral. 2010. Jurisprudencias esenciales de Derecho Civil.

Santiago: Editorial Jurdica de Chile.

Tenas Segarra, Joaqun Vicente. 2003. Instituciones de Derecho Privado. Espaa:

Civitas.

Trigo Represas, Felix. 1984. Compendio del derecho de las obligaciones.La

Plata: Platense S.R.L.

Valencia Zea, Arturo.1988. Derecho Civil de las Obligaciones. Bogot: Temis S.A.

Vsquez Olivera, Salvador. 2004. Derecho de obligaciones. Arequipa: Adrus.

Vidal Ramrez, Fernando. 2007. Teora del Acto Jurdico. Lima: Gaceta Jurdica.

12
8