,

LA CONSTITUCION ECONOMICA PERUANA

Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Ernesto Blume Fortini*

Profesor de Derecho Constitucional
Universidad de Lima

l. LA CONSTITUCIN ECONMICA
1.1 Marco doctrinario

Dentro de las ms importantes instituciones del

Derecho Constitucional Contemporaneo se encuentra la denominada Constitucin Econmica. Sin
embargo, su definicin, ensayada por muchos, tanto
a nivel nacional como internacional, es hasta hoy
objeto de controversia.
En el presente artculo, el doctor Blume Fortini
intenta dar una solucin definitiva al problema de
la Constitucin Econmica y su significado, para
luego centrarse en el tratamiento que nuestro ordenamiento le ha dado en relacin a un tema que cada
vez cobra ms importancia tanto en nuestro pas
como a nivel mundial: El derecho de la Competencia.

Siguiendo el excursus terminolgico realizado por

Domingo Garca Belaunde como introduccin a su
ponencia "La Constitucin Econmica peruana",
presentada al simposio internacional sobre "Modernas tendencias del Derecho Constitucional en
Espaa y Amrica Latina", organizado por la Universidad Externado de Colombia con ocasin del
primer centenario de su fundacin y llevado a cabo
en la ciudad de Bogot del 2 al 6 de noviembre de
1
1986 , puede afirmarse que los conceptos de Constitucin Econmica, Derecho Constitucional Econmico y Derecho Constitucional de la Economa son,
dentro del desarrollo del Derecho Constitucional,
patrimonio exclusivo del presente siglo, constituyendo el primero seguramente la matriz de la cual
derivan los segundos.
Sus primeros atisbos datan de la dcada de los
veinte y aparecen en la repblica alemana de
Weimar, luego se detectan en la literatura alemana,
italiana y espaola, as como, aunque en menor
grado, en la latinoamericana, experimentando una
suerte de resurgimiento a partir de la dcada de los
setenta.
En un inicio la expresin Constitucin Econmica
y, por cierto, las reflexiones conceptuales sobre la

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29

misma, aparecen utilizadas por los economistas y

tambin por los juristas, pero con el discurrir del
tiempo se va produciendo un curioso fenmeno, en
cuya virtud los economistas van dejando de lado su
inters por el tema y ste va convirtindose en punto
de especial reflexin y desarrollo para los
constitucionalistas, al extremo que hoy en da resulta innegable que la Constitucin Econmica ocupa
un lugar preferente en el elenco de instituciones
importantes y de grandes proyecciones del Derecho
Constitucional contemporneo.
Parece ser que quien lo introduce de lleno en la
literatura constitucional es el clebre, aunque siempre polmico, Carl Schmitt, en 1931, en su libro
"Hiiter der Verfassung", que fuera traducido al espaol con el ttulo "La Defensa de la Constitucin".
Schmitt no define lo que entiende por Constitucin
Econmica ni da mayores alcances conceptuales al
respecto, limitndose a advertir que con la Constitucin Econmica se pretende dejar de lado la Constitucin Poltica, lo que llega a considerar aberrante
y cuestiona duramente, pues estima que en tal empeo existe el peligro de "crear dentro del Estado
una direccin plenamente econmica, de tipo sindical o sovitica, que podra conducir al stalinismo o
2
al fascismo corporativo" .
3

Al decir de Francisco Femndez Segado , siguiendo a Ignacio Mara Lojendio, es Beckerath quien en
1932, en Alemania, en su trabajo "Politische und
Wirtschafstverfassung", realiza un rescatable esfuerzo por definir la Constitucin Econmica, entendindola como una manera de ordenar lo que hoy
podramos denominar el fenmeno econmico, en
cuanto se expresa en los elementos propiedad, contrato y trabajo, as como en la intervencin del
Estado en la economa y en la regulacin de lo que
hace a la organizacin y a la tcnica de la produccin
y de la distribucin.
En 1942 el economista Wilhelm Ropke, de la Escuela
de Friburgo, publica un trabajo sobre la crisis social
de su tiempo, en el cual se refiere a la Constitucin
Econmica, con el fin de fundamentar su posicin
neoliberal frente a los peligros que acarreaba el
comunismo. En tal sentido, desarrolla un smil o
paralelismo con implicancias e interrelaciones mutuas entre la Constitucin Poltica y la Constitucin
Econmica, en cuya virtud, si se quiere garantizar

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un mundo de libertad, tolerancia, respeto y contrapesos, la economa debe darse en un marco que
rena tales caractersticas tambin, porque, de lo
contrario, un modelo econmico que no responda a
estos principios a la larga acabar con ellos en el
propio mbito poltico. Vale decir, que para Ropke
la estructura econmica y la estructura poltica son
como dos caras de una misma moneda y, es ms, la
una condiciona a la otra. Por ello sostiene con
nfasis que "Constituye una ingenuidad casi indiscutible creer que un Estado puede ser totalitario en
el dominio econmico, sin serlo simultneamente
4
en el poltico y espiritual y al revs"
En los aos posteriores, la Constitucin Econmica
como categora conceptual en incipiente desarrollo
fue prcticamente abandonada por los economistas
y por los juristas, hasta la dcada de los setenta, en la
que se produce una suerte de renacer en los acadmicos e intelectuales alemanes, italianos y espaoles.
En este renacer destaca Ekkehart Stein, que en un
trabajo publicado en 1971 define la "Constitucin
Econmica" como el sistema econmico en aplicacin imperante en la Repblica Federal Alemana.
En lo que atae a Espaa, el esfuerzo de los
doctrinarios de la dcada de los setenta, que a travs
de diversos trabajos venan conceptualizando sobre
la "Constitucin Econmica", fue recogido por el
legislador constituyente de la Carta de 1978, que
consagr su Ttulo VII al tema bajo el ttulo de
Economa y Hacienda. Al respecto, son de mencionar, entre otros, dos aportes de especial significacin; el uno doctrinal y el otro jurisprudencia!. El
primero lo constituye el colectivo publicado bajo el
ttulo "El modelo econmico en la Constitucin
espaola", cuya direccin estuvo a cargo de Fernando Garrido Falla; y el segundo la clebre Sentencia
No. 1/1982, dictada el 28 de enero de 1982, por el
Tribunal Constitucional espaol, en cuya parte pertinente a la letra reza:
"En la Constitucin espaola de 1978, a diferencia de lo que sola ocurrir con las Constituciones
liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo
que sucede en las ms recientes Constituciones
europeas, existen varias normas destinadas a
proporcionar el marco jurdico fundamental para
la estructuracin y el funcionamiento de la actividad econmica; el conjunto de todas ellas

compone lo que suele denominarse la constitucin econmica o constitucin econmica formal. Ese marco implica la existencia de unos
principios bsicos del orden econmico que han
de aplicarse con carcter unitario, unicidad que
est reiteradamente exigida por la Constitucin, cuyo Prembulo garantiza la existencia de
5
'un orden econmico y social justo' ... " .
El Tribunal Constitucional espaol entendi por
"Constitucin Econmica" el marco jurdico fundamental para la estructuracin y el funcionamiento de
la actividad econmica, en el contexto de los principios bsicos del orden econmico, conforman tes de
lo que la doctrina ha dado en llamar el ncleo o
reducto indisponible por el legislador ordinario.
En el renacer al que se ha hecho referencia lneas
arriba, destac en Italia Francesco Galgano, quien
defini la "Constitucin Econmica" corno "el anlisis de las estructuras constitucionales del actual
sistema econmico y, naturalmente, de las mltiples conexiones entre la constitucin econmica y la
6
constitucin poltica" .
La produccin latinoamericana relacionada al terna
de la "Constitucin Econrnica"-sin desmerecer
algunos valiosos aportes aislados de contados juristas iberoamericanos, corno es el caso de Ricardo
Haro, Jorge R. Vanossi, Jos Francisco Ruiz Massieu,
Allan R. Brewer-Caras, Domingo Garca Belaunde
y Csar Ochoa Cardich, entre otros- no ha marcado
una presencia significativa en cuanto a matrices
doctrinarias se refiere. No obstante ello, las constituciones de los pases de la Amrica hispana han ido
incorporando en sus textos normas atinentes al
rgimen econmico.

1.2 Un intento de definicin

Del excursus terminolgico realizado, se aprecia que
el concepto de "Constitucin Econmica" nace en el
presente siglo durante la dcada de los veinte en
Alemania, y fue usado inicialmente por economistas y por juristas, para convertirse luego en patrimonio casi exclusivo de los juristas a raz de su renacer
a partir de la dcada de los setenta. ste se halla an
en proceso de desarrollo y ha evolucionado de la
idea de sistema econmico subyacente al ordena-

miento jurdico a la de orientacin general del texto

constitucional sobre el terna econmico (especialmente, sobre el rol del Estado y de los agentes
econmicos), para pasar a la del sistema econmico
recogido en el texto constitucional.
No obstante tal evolucin, no existe un concepto
nico ni universalmente aceptado de "Constitucin
Econmica" an en el desarrollo del Derecho Constitucional contemporneo. Sin embargo, ya se observa que dicho concepto tiene una dimensin dual:
la Constitucin Econmica vista corno contenido y
la Constitucin Econmica vista corno norma jurdica suprema.
La Constitucin Econmica vista corno contenido
ser la que el propio Domingo Garca Belaunde
denomina la Constitucin Econmica Material, entendida corno el ordenamiento real de la economa
7
en una comunidad deterrninada La Constitucin
Econmica vista corno norma jurdica suprema ser
la que el mismo Garca Belaunde llama la Constitucin Econmica Formal, entendida por "la manera
cmo la constitucin escrita recoge, reconoce o re8
gula esta realidad" .
Un intento de arribar a una definicin de la Constitucin Econmica lleva a considerarla corno el sistema econmico consagrado en la Constitucin de un
determinado Estado, que comprende la regulacin
de la propiedad, de la economa pblica y privada,
de la actuacin de los agentes econmicos, de las
reglas del mercado, de la empresa y, en general, del
fenmeno econmico, cuya incorporacin en la normativa constitucional, sumada a la parte dogmtica
y a la parte orgnica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitucin moderna que debe
responder a un mundo que finaliza el siglo XX en el
marco de la globalizacin, la ciberntica y los notables avances de la comunicacin. Por ello, hoy se
habla, aludiendo a estas tres partes, del Derecho
Constitucional Econmico, del Derecho Constitucional de la Libertad y del Derecho Constitucional
del Poder.
Para terminar este intento de definicin, es
paradigmtica la frase de Kurt Ballerstedt, quien
caracteriza al Derecho Constitucional Econmico y,
por tanto, a la Constitucin Econmica, corno "la

~Loe~ dt.

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realizacin de la idea de que toda economa colecti9

va debe cumplir los dictados de la justicia"
1.3 Su plasmacin en la Carta de 1979
Si bien las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834,
1839, 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933 consagraron
algunas normas sobre economa -principalmente
referidas a la libertad de industria y comercio, as
como a las facultades del Congreso en lo que hace al
presupuesto general de la repblica, al pago de la
deuda pblica y al sistema monetario- ninguna de
ellas trat en forma amplia y orgnica el tema del
sistema econmico o, como tambin se le denomina,
el rgimen econmico. Ello no resulta extrao si se
tiene en cuenta que, como se ha explicado en el
excursus terminolgico contenido en la primera parte del presente trabajo, la Constitucin Econmica
es patrimonio del presente siglo y sus primeros
atisbos, a nivel de reflexiones como categora conceptual, se dan recin en la dcada de los veinte.
La Constitucin de 1979 es la que inaugur un
tratamiento sistemtico, coherente, ordenado, orgnico y armnico del sistema econmico peruano,
dedicando, en forma indita en el Per, un ttulo
especial de su texto (el Ttulo III) al "Rgimen Econmico", el cual comprendi ocho captulos y
cincuenticuatro artculos: Captulo I "Principios
Generales" (del artculo 110 al117), Captulo 11 "De
los Recursos Naturales" (del artculo 118 al 123),
Captulo III "De la Propiedad" (del artculo 124 al
129), Captulo IV "De la Empresa" (del artculo 130
al 137), Captulo V "De la Hacienda Pblica" (del
artculo 138 al147), Captulo VI "De la Moneda y la
Banca" (del artculo 148 al155), Captulo VII "Del
Rgimen Agrario" (del artculo 156 al 160) y el
Captulo VIII "De las Comunidades Campesinas y
Nativas" (del artculo 161 al163). En tal sentido, la
Constitucin de 1979 es la que inaugura la "Constitucin Econmica Peruana". Empero, los legisladores constituyentes de la Carta de 1979 que trabajaron el tema, primero en la Comisin Especial No. 8
(Del Rgimen Econmico y Financiero) y despus
en los debates del pleno, no hicieron referencia
alguna a la expresin "Constitucin Econmica".
Es Csar Ochoa Cardich quien introduce el trmino
en la literatura constitucional peruana en su artculo
"Constitucin y economa de mercado", publicado
en diciembre de 1985 en "Derecho", anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica. El

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segundo en emplearlo es Carlos Torres y Torres

Lara en un corto trabajo publicado en marzo de 1986
bajo el ttulo de "Los derechos fundamentales de las
personas jurdicas y la Constitucin econmica", en
"Revista Peruana de Derecho de la Empresa". El
tercero es Domingo Garca Belaunde en la antes
referida ponencia "La Constitucin Econmica Peruana", presentada al simposio internacional sobre
"Modernas tendencias del Derecho Constitucional
en Espaa y Amrica Latina", en noviembre de
1986. En los aos posteriores ya ha sido empleado
por otros estudiosos del Derecho Constitucional,
entre peruanos y extranjeros, sin alcanzar todava
un uso generalizado para aludir al sistema econmico consagrado por la Constitucin o, en palabras
de Font Galn, al "sistema econmico constitucionalizado"10.
Las caractersticas principales de la "Constitucin
Econmica" contenidas en la Carta del 79 nacen de
la ponencia de mayora presentada por el asamblesta
Ernesto Alayza Grundy, Presidente de la Comisin
No. 8 de la Asamblea Constituyente, que tuvo a su
cargo el tema del rgimen econmico y financiero, y
quefueradebatidaenel pleno el2de mayo de 1979.
En dicha ponencia, Alayza, partiendo de un diagnstico del pas y de la premisa de que resultaba
imprescindible armonizar el rgimen econmico
con el rgimen poltico, as como la libertad econmica con la libertad poltica, sostuvo:
"el proyecto ha establecido cuatro instituciones ... que son las bases generales sobre las
que creemos que se debe asentar el rgimen
econmico y financiero del pas. La primera y
fundamental, el pluralismo econmico; la segunda, la planificacin democrtica; la tercera,
la iniciativa libre dentro de una econmica social de mercado; y la cuarta, un enrgico papel
promotor del Estado"
Al respecto, Garca Belaunde afirma que los rasgos
principales de la "Constitucin Econmica de 1979"
eran el pluralismo econmico,la economa social de
mercado, la propiedad privada con limitaciones, la
intervencin estatal, la planificacin, el rechazo
moderado al monopolio y al oligopolio, el papel
rector del Banco Central de Reserva, la adhesin a la
integracin latinoamericana y otros aspectos tales
como el tratamiento de los recursos naturales, de la
libertad de comercio y de industria, de la hacienda
pblica, del sistema de la Contralora General, del

Rgimen Agrario y a las Comunidades Campesinas

y Nativas.
En definitiva, la Constitucin de 1979 consagr un
modelo econmico neoliberal, pero con un componente constitucional de hondo significado social
enmarcado dentro de la tesis del constitucionalismo
social flexible. Incluy adems clusulas abiertas,
dejando al legislador ordinario su desarrollo y, en
definitiva, al ente de control concentrado de la constitucionalidad (hoy denominado Tribunal Constitucional) la precisin de sus alcances, en orden a
revitalizarse y nutrirse de la realidad que ofrece
cada coyuntura.
1.4 La Constitucin Econmica en la Constitucin de 1993
La Constitucin Econmica Peruana inaugurada
por la Constitucin de 1979 ha subsistido en la Carta
Fundamental de 1993, aunque con notables variantes, al haber optado el legislador constituyente por
un modelo ortodoxamente liberal, en la tesis del
constitucionalismo econmico coherente o modelo
cerrado, tratado en menos artculos y sin el rigor con
que se abord el tema en la Constitucin de 1979.
Dedica su Ttulo III al "Rgimen Econmico", comprendiendo seis captulos y treintids artculos:
Captulo I "Principios Generales" (del artculo 58 al
65), Captulo 11 "Del Ambiente y los Recursos Naturales" (del artculo 66 al 69), Captulo III "De la
Propiedad" (del artculo 70 al73), Captulo IV "Del
Rgimen Tributario y Presupuesta!" (del artculo 74
al82), Captulo V "De la Moneda y la Banca" (del
artculo 83 al87) y Captulo VI "Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas"
(del artculo 88 al89).
11

Siguiendo a Csar Ochoa Cardich y partiendo de

la premisa de que la Constitucin Econmica Peruana de 1993 contiene tanto principios informadores
del conjunto del ordenamiento jurdico como normas jurdicas constitucionales vinculantes, cabe sealar que sus bases fundamentales son el principio
de subsidiariedad del Estado, el principio del pluralismo econmico, la economa social de mercado, el
principio de la libre competencia y la defensa de los
consumidores y las garantas de la inversin nacional y extranjera. Todo ello en un marco donde, como
12
lo seala con lucidez Francisco Femndez Segado ,

ha desaparecido todo principio valorativo inspirador

del rgimen econmico, se ha producido una
privatizacin generalizada de la vida econmica, el
Estado se ha convertido en un mero vigilante de la
libre competencia, la libertad de contratacin se ha
tomado en inmune ante la ley, la propiedad privada resulta sobre asegurada y se ha omitido cualquier
referencia a los mecanismos de planificacin.
La Constitucin Econmica Peruana ha consagrado
en la primera parte de su artculo 61la norma que a
continuacin se transcribe, la cual constituye una
novedad constitucional y cuyo estudio se abordar
ms adelante:
"El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda prctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley
ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios"

2. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
2.1 Aproximacin conceptual
Cualquier intento de arribar a una definicin del
"Derecho de la Competencia", obliga a referirse, en
primer trmino, a la competencia como fenmeno
natural y, en segundo lugar, a la competencia como
fenmeno econmico.
La competencia como fenmeno natural corresponde al mundo de la naturaleza y se traduce, en su
sentido ms esencial, en la lucha por sobrevivir que
se da en todos los rdenes del mundo biolgico;
mundo en el cual se va produciendo una suerte de
seleccin de los mejores.
Concretamente, en cuanto al ser humano, vista como
fenmeno natural, la competencia traduce un concepto de amplsima cobertura, ya que se da en casi
la totalidad de los campos de la vida humana. En
efecto, se compite en prcticamente todas las actividades y los quehaceres. As, se compite en el trabajo,
en la profesin, en el deporte, en el juego e, inclusive, en lo que atae a la esfera ntima, como ocurre
en el tpico caso de la conquista del ser amado.
Dirase, por tanto, que el ser humano en su dimensin social es competidor por naturaleza. Claro est,
en menor o mayor grado, de acuerdo a las caracte-

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rsticas de cada persona. Font Galn sostiene que la

competencia:
"nace cuando varias personas persiguen un
mismo objetivo codiciable y luchan por conseguirlo, subrayndose que la pluralidad de aspirantes a una misma meta es requisito caracterstico de la competencia. Partiendo del significado usual del trmino competencia se suele definir sta como la actuacin de varias personas
que se caracteriza por el hecho de que cada una
aspira a ganar lo que las dems, al mismo tiem.
. nl3
po, mtentan consegmr.
La competencia en su sentido lato y natural es
sinnimo de concurrencia, de rivalidad, de duelo,
de reto, de pugna, de oposicin, de brega, de porfa,
de competicin, de ria, de discusin, de contencin, de disensin, de debate, de refriega, de pleito,
de concurso, de certamen y de una dinmica para
perseguir un objetivo comn (el objetivo
competencia!), que otros (los competidores) desean
alcanzar al mismo tiempo; dinmica en la cual
subyacen su carcter concurrencia! y su carcter
conflictual, as como la necesidad de establecer reglas reguladoras de las relaciones y situaciones que
se produzcan entre quienes compiten. Sobre esto
ltimo, debe enfatizarse que la naturaleza de tales
reglas corresponder al contenido competencia! en
juego, por lo que no siempre se estar ante una
situacin con relevancia jurdica.
La competencia como fenmeno econmico no es
otra cosa que aquella dinmica para perseguir un
objetivo competencia! de relevancia econmica (bienes econmicos), desarrollada para ofrecer u obtener bienes econmicos en el marco de un determinado sistema econmico, que comprende, en puridad,
una dimensin dual, desde que se da tanto entre
quienes los ofrecen (los empresarios, en trminos
genricos) como entre los que los adquieren (consumidores), en un contexto concurrencial y conflictual
de especial inters para el Derecho.
En este punto, conviene hacer hincapi en que si
bien la competencia es multidimensional como lo
es la vida misma y, por consiguiente, de inters
para las diversas ramas del Derecho, ha merecido

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mayor atencin como fenmeno econmico, al punto de haberse construido con rigor una racionalidad
jurdica propia en su entorno, que permite hablar
hoy de un Derecho de la Competencia. ste abarca
el derecho en s de quienes compiten, ofreciendo o
adquiriendo bienes, y en un sentido subjetivo, de
titularidad individual de la facultad de competir,
se puede considerar como el conjunto de reglas
reguladoras del accionar concursa!- conflictual de
los sujetos que interactuan en la dinmica
competencia!.
En esta lnea, Hermenegildo Bayls Carroza sostiene que el Derecho de la Competencia:
"es el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el
mercado el principio de competencia y la lucha
entre los competidores se desenvuelva con lealo'
,14
ta d y correcc10n.
Tratando de precisar el "Derecho de la Competencia", el mismo Bayls, utiliza un mtodo de descarte
residual y parte de la premisa de que ste" se ocupa
15
de la actividad concurrencia! en cuanto tal" Asimismo, refiere que son ajenas al Derecho de la
Competencia las normas de acceso al mercado, as
como las de regulacin de los actos de cambio, y
concluye aclarando que por su propia finalidad el
Derecho de la Competencia se diversifica en dos
ramas: el Derecho de las Limitaciones de la Competencia y el Derecho de la Competencia Desleal. La
primera comprende "la posicin del ordenamiento
jurdico frente a las limitaciones impuestas a la
16
competencia por los propios competidores" , tratando de determinar la licitud o ilicitud de las
limitaciones impuestas por los propios competidores, sea por accin individual o por acciones concertadas. La segunda comprende un sistema de limitaciones de orden legal a la libertad de competir,
prohibiendo utilizar en el desarrollo de la competencia medios ilegales y vedados.
Empero, el concepto de Derecho de la Competencia
est en constante evolucin, en correspondencia a lo
que ocurre con el fenmeno de la competencia en el
trfico mercantil, cuya sensibilidad a la evolucin
de los factores polticos, ideolgicos, econmicos y

tecnolgicos es de primer orden dentro del Derecho

Mercantil y marcha al acelerado ritmo de la modernidad. Como bien afirma Manuel Olivencia, al referirse a la velocidad con que cambia el Derecho de la
Competencia, se observa que:
"De la actitud pacfica con que el comerciante
'anunciaba' sus productos y aguardaba la demanda, se pasa a la actitud 'agresiva' con que la
'provoca'. La 'agresividad',lacapacidaddeagresin, se ha convertido en mrito de la vida
mercantil. (... )
"La evolucin en el Derecho de la Competencia
se acusa tambin en los mbitos subjetivos de
sus protagonistas. De un Derecho que rega
exclusivamente relaciones entre comerciantes o
empresarios y que tutelaba los intereses empresariales amenazados o lesionados por la actuacin ilcita de otro empresario en la lucha competitiva, se ha pasado a un ordenamiento en el
que han irrumpido como protagonistas y titulares de derechos los consumidores. El consumidor, de sujeto pasivo, de elemento de la "clientela", como valor de hecho de la empresa, cuya
conservacin frente a desviaciones ilcitas se
garantizaba a su titular, se ha convertido en un
sujeto activo, protegido en sus intereses por el
nuevo Derecho. No exagera Schricker cuando
afirma que es ste el cambio ms profundo
experimentado por el Derecho de la Competencia, un cambio que afecta, adems, a sectores
17
mucho ms amplios del Derecho Mercantil.".

ms, tal institucionalizacin se proyecta en una

triple dimensin: la competencia econmica como
instrumento realizador del sistema de economa de
mercado,la competencia econmica como un valor
esencial del sistema econmico constitucionalizado
y la competencia econmica como programa de
objetivos socioeconmicos de la Constitucin Eco,
.
19
nom1ca .
2.2 El Derecho de la Competencia en la Constitucin de 1979
Si bien el legislador constituyente de la Carta del 79
inaugur la "Constitucin Econmica Peruana", brindando un tratamiento sistemtico, coherente, ordenado, orgnico y armnico al sistema econmico
peruano, no hizo referencia expresa en ninguno de
sus artculos al Derecho de la Competencia. No
obstante ello, no debe afirmarse, sin correr el riesgo de
caer en un grueso error, que fue ajeno a una marcada
preocupacin por el fenmeno de la competencia
econmica. En efecto, resulta evidente que en el artculo 133, al prohibir los monopolios, los oligopolios,
los acaparamientos, y las prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil, as como
al delegar al legislador ordinario la tarea de dictar las
normas infraconstitucionales para asegurar la normal actividad del mercado y establecer las sanciones
correspondientes, ingres de lleno a los predios del
Derecho de la Competencia y, sin lugar a dudas, a su
esencia concurrencial-conflictual.
20

Se concluye esta aproximacwn conceptual

enfatizando que, acorde con el avance de la economa liberal, la globalizacin de las reglas del mercado y la necesidad de cada pas de insertarse a la
comunidad econmica mundial, as como con la
reformulacin de las tesis polticas hoy puestas en
jaque, la "Constitucin Econmica" se est convirtiendo en condicin esencial de operatividad y eficacia de la Constitucin en s. Dentro de este marco,
el Derecho de la Competencia se yergue como el
ncleo del sistema econmico constitucionalizado,
al punto que la institucionalizacin de la competencia econmica configura la" estructura de organiza18
cin y ordenacin del sistema econmico" Es

17

Se trat, segn Marcial Rubio y Enrique Bernales

de una de las tres normas "heterodoxas" del sistema
econmico constitucionalizado en la Carta del 79
que, con las contenidas en los artculos 111 (relativo
a la planificacin concertada) y 137 (relativo a la
supervisin de la inversin privada y a la transferencia de tecnologas), se alzaron como posibles objeciones a las reglas generales del mismo, cuyos elementos fundamentales, al decir de los mismos autores,
fueron la libertad de industria y comercio, la economa social de mercado y el pluralismo econmico.
En resumen, el acotado artculo 133 consagr los
dos contenidos esenciales del Derecho de la Competencia: el Derecho de las Limitaciones de la Compe-

0LIVENCIA,Manue!.!:'rot!OJij(ht.n

S.A. Madrid 1987~pp~1!);17.

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35

tencia y el Derecho de la Competencia Desleal, al

prohibir las frmulas de acaparamiento de la actividad industrial y comercial (a travs de los monopolios, los oligopolios y otras prcticas) y al delegar al
legislador ordinario la tarea de establecer una regulacin infraconstitucional de primer rango que asegure el desarrollo normal de la actividad del mercado y consagre las sanciones respectivas.
2.3 El Derecho de la Competencia en la Constitucin de 1993

De la lectura del articulado del Ttulo III de la

Constitucin de 1993, relativo al "Rgimen Econmico", se desprende una mayor preocupacin del
legislador constituyente por el fenmeno de la competencia econmica y la necesidad de su regulacin,
al punto de elevar a rango constitucional el reconocimiento del Derecho a la Libre Competencia ya con
nombre propio, as como ratificar la obligacin del
Estado de facilitarla y vigilarla, combatiendo toda
prctica que la limite, y consagrar su rol de defensor
del inters de los consumidores y usuarios.
Tales innovaciones constitucionales aparecen de los
textos de sus artculos 61 y 65:
"Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems
medios de comunicacin social; y, en general,
las empresas, los bienes y los servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolioniacaparamiento,directaniindirectamente, por parte de el Estado ni de particulares."
"Artculo 65.- El Estado defiende el inters de
los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la informacin sobre los
bienes y servicios que se encuentren a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin".

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36

En la sesin matinal del ex-Congreso Constituyente Democrtico llevada a cabo el 14 de julio de

21
1993 , los congresistas Carlos Torres y Torres Lara
y Vctor Joy Way tuvieron a su cargo la
fundamentacin de los artculos sobre rgimen
econmico, entre los que se encontraban los inicialmente numerados como 59 y 62, sobre la defensa
por parte del Estado del inters de los consumidores, su obligacin de facilitar y vigilar la libre
competencia, en un marco de custodia de la salud
y la seguridad de la poblacin, as como de garanta
del derecho a la informacin de consumidores y
usuarios, y sobre la proscripcin del monopolio
legal, imponiendo la obligacin al Estado de combatir el abuso de toda posicin dominante en el
mercado y toda prctica que limite la libre competencia.
De las exposiciones de ambos legisladores se desprende que la consagracin de los finalmente aprobados artculos 61 y 65 antes transcritos, que en
esencia consagraron la libre competencia y la defensa del consumidor, respondieron a una preocupacin del constituyente de la Carta del 93 por
"establecer una economa internacionalmente
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aceptable" , que permitiera la insercin del Per
dentro de la economa internacional, el apoyo a los
pequeos empresarios en el marco de la economa
de mercado, el control a los ms grandes en materia monoplica y la fiscalizacin que" se produzca
con la creacin de instrumentos necesarios para la
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defensa del consumidor."
En esta lnea, el seor Vctor Joy Way seal que el
sistema econmico propuesto parte de la premisa
de que la Constitucin debe garantizar el funcionamiento correcto de las fuerzas del mercado, lo cual
implica, entre otros aspectos, "la instauracin de la
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libre competencia" y la creacin de mecanismos
de defensa de los consumidores.
No cabe duda, por consiguiente, de que la Constitucin de 1993 recoge los postulados esenciales del
Derecho de la Competencia, como ncleo del sistema econmico constitucionalizado en el Per, dejando al legislador ordinario la tarea de desarrollar
tales postulados y el sistema en s.

En lo que atae al Derecho de la Competencia existe

en el pas una normativa infraconstitucional impulsada antes de la aprobacin de la Constitucin de
1993 y complementada despus, que es necesario
resear:
-El Decreto Legislativo 701, expedido elll de mayo
de 1991, sobre eliminacin de prcticas monoplicas,
controlistas y restrictivas de la libre competencia en
la produccin y comercializacin de bienes y en la
prestacin de servicios, para que la libre iniciativa
privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores;
-El Decreto Legislativo 716, expedido ellO de julio
de 1991, sobre proteccin al consumidor;
-El Decreto Ley 25868, expedido el18 de noviembre
de 1992, por el que se aprob la Ley de Organizacin

y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual, INDECOPI; y
-El Decreto Ley 26122, expedido el29 de diciembre
de 1992, sobre represin a la competencia desleal.
Aqulla ha sido complementada y reglamentada
por otros dispositivos legales, que vienen a conformar un paquete normativo, cuyo anlisis escapa a
las pretensiones que motivaron el presente ensayo, pero que indica, sin lugar a dudas, que el
Derecho de la Competencia como instituto jurdico fundamental de nuestra "Constitucin Econmica" ha adquirido personalidad propia en el
Derecho Peruano y, por lo tanto, merece ser estudiado y desarrollado con el mximo rigor acadmico e intelectual, en orden a perfeccionar su
regulacin.

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