Nmero 20 novembro/dezembro/janeiro - 2009/2010 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

CONTRATO DE OBRA PBLICA - CIRCUNSTNCIAS QUE

DETERMINAM A ALTERAO DO PROJETO - ACRSCIMO DE
VALOR SUPERIOR A 25% DO VALOR INICIAL DO CONTRATO ADITAMENTO - VIABILIDADE JURDICA

Adilson Abreu Dallari

OAB/SP: 19.696

CONSULTA

Oferecendo farto material para exame, compreendendo os contratos

originais, manifestaes de autoridades administrativas e, especialmente,
substanciosos estudos tcnicos, a Consulente solicita um estudo jurdico a
respeito da viabilidade legal da lavratura de aditamentos contratuais visando
possibilitar a execuo de obras regularmente contratadas, com alteraes no
tocante ao objeto inicialmente descrito e com repercusses nos valores
estipulados.
Na elaborao do presente estudo jurdico tomar-se- como pressuposto a
efetiva necessidade da realizao de tais obras complementares para assegurar a
otimizao das obras virias j contratadas e em fase de execuo, conforme
demonstrado nos estudos tcnicos que instruem a consulta.
Entretanto, sem qualquer pretenso de invadir o mbito prprio e
especfico dos estudos tcnicos, ser necessrio examinar algumas questes
tcnicas suscitadas, apenas e na exata medida do necessrio para aferir se as
razes invocadas podem ser aceitas como fundamento jurdico para as alteraes
contratuais almejadas.
Assim, luz dos subsdios de ordem tcnica apresentados, solicita-se
sejam respondidos os seguintes quesitos:
1. juridicamente possvel aditar os contratos das obras
das passagens em desnvel Faria Lima-Rebouas e Faria Lima-Cidade Jardim
tendo em vista que o projeto executivo das obras alterou a concepo da

execuo, acarretando assim acrscimos de valores que extrapolam o limite

imposto pelo 1 do artigo 65 da Lei Federal n 8.666/93?
2. A realizao do aditamento alterando os projetos bsicos
das passagens em desnvel Faria Lima-Rebouas e Faria Lima-Cidade Jardim
para a nova concepo estabelecida nos projetos executivos pode gerar algum
questionamento EMURB pelo fato da mesma ter realizado pr-qualificaes
fundamentadas nos projetos bsicos ?

PARECER

I Sntese dos Fatos

O exame cuidadoso dos fatos que ensejaram a presente consulta
absolutamente essencial para que se possa dar a devida e correta interpretao
s normas aplicveis matria em debate, conforme atesta esta sbia
advertncia jurisprudencial:
"A norma geral pode ser entendida, claro, pelo
sentido abstrato das palavras por ela utilizadas. Trata-se,
porm, de mero entendimento prvio. Esse entendimento
no exaure o mbito da incidncia normativa, pois ele s se
consuma perante os fatos concretos da vida".
(Voto do Desembargador Federal Newton De Lucca
no MS n 94.03.093099-3-SP - TRF 3 Regio, publicado no
Boletim AASP, n. 2043, p. 473)

Ambos os contratos se referem execuo de passagens subterrneas, sob a

Avenida Brigadeiro Faria Lima, respectivamente, no cruzamento com as avenidas
Rebouas e Eusbio Matoso, e no cruzamento com as avenidas Cidade Jardim,
Europa e Nove de Julho.
Em ambos os casos, o objetivo uma nova configurao
viria, urbanstica e paisagstica, de molde a conferir maior fluidez ao trnsito e
maior segurana para pedestres e motoristas, e, principalmente, propiciar a
implantao de instalaes essenciais ao novo sistema integrado de transportes
coletivos.
Os contratos foram precedidos dos correspondentes
procedimentos licitatrios, que foram levados a efeito com base nos respectivos
projetos bsicos, em observncia ao que determinam os artigos 7, 2, I e 40,
IV, da Lei n 8.666/93.
Cabe esclarecer aqui que a Lei de Licitaes exige apenas,
como condio de abertura da licitao, a existncia de projeto bsico, que no
se confunde com o projeto executivo, conforme definies constantes do artigo 6
(incisos IX e X) dessa mesma lei, das quais se depreende que o projeto bsico

aquele que permite identificar e caracterizar a obra, possibilitando a avaliao dos

custos e a definio dos mtodos e prazos de execuo, enquanto o projeto
executivo aquele que contm todos os elementos necessrios para a execuo
da obra contratada.
O projeto bsico se destina a viabilizar a licitao e o
contrato dela decorrente, enquanto o projeto executivo est destinado a viabilizar
a execuo do objeto contratado.O projeto executivo, portanto, muito mais
detalhado e para sua elaborao, partindo do projeto bsico existente, preciso
que se proceda a uma srie de estudos e levantamentos (alm daqueles que
serviram para a elaborao do projeto bsico), com o objetivo de determinar e
especificar, com preciso, cada parte ou segmento do todo contratado.
No incomum, no momento de elaborao do projeto
executivo, exatamente em virtude da maior amplitude e do maior detalhamento
exigido por esta espcie de projeto, o encontro de dificuldades ou empecilhos
anteriormente desconhecidos, ou de intensidade diferente do que era esperado,
ou decorrentes de imprecises dos dados disponveis quando da elaborao do
projeto bsico.
Nos casos em exame, houve um pouco de tudo isso. Por
exemplo, no caso do cruzamento com a Avenida Cidade Jardim, foi descoberta
existncia de solo contaminado por vazamentos de gasolina e leo, solo esse que
teria de ser removido para a execuo do projeto inicialmente concebido, com
sensveis custos adicionais. J no cruzamento com a Av. Rebouas o rgo
pblico competente (o CONDEPHAAT) exigiu a alterao do eixo da obra, para
preservar as caladas da via pblica na parte que tangencia a rea tombada dos
Jardins. Em ambos os casos houve problemas com as chamadas interferncias
(linhas e dutos da Eletropaulo, Telefnica, Sabesp, Net, AT&T etc.) seja por
impreciso das informaes contidas no mapeamento existente, seja pelo estado
em que se encontravam algumas galerias, seja,ainda, pelos prazos de remoo
de algumas interferncias, incompatveis com a celeridade exigida na realizao
das obras.
Tudo isso determinou a necessidade e a convenincia de
alterao do mtodo construtivo, adotando-se, no projeto executivo, um mtodo
no destrutivo, que colocou as obras abaixo das interferncias, permitindo, com
isso, uma sensvel reduo do tempo inicialmente previsto para a execuo do
projeto inicialmente concebido.
extremamente importante ressaltar que, nesse meiotempo, durante a elaborao dos estudos, foi editada a Lei Municipal n 13.614,
de 02/07/03, disciplinando a utilizao das vias pblicas municipais, inclusive
subsolo e espao areo, no tocante instalao de equipamentos e dutos.
Essa lei instituiu o uso oneroso e disciplina detalhadamente
a instalao, manuteno e alterao de redes, inclusive as j existentes, de
maneira bastante complexa, tendo como uma de suas diretrizes (art. 1, IV) a
utilizao de mtodos no-destrutivos.

O ponto fundamental, entretanto, est no art. 7, inciso VIII,

que, expressamente, dispe que os nus decorrentes do remanejamento devero
ser inteiramente suportados pelo permissionrio. Ou seja: a Prefeitura no mais
indenizar o operador do servio afetado, como sempre ocorreu.
Isso gerou um enorme descontentamento e uma enorme
resistncia, especialmente quanto a linhas e dutos j existentes antes da lei,
como o caso em exame.
Ficou patente que, se no fosse encontrada uma forma de
evitar o remanejamento, o assunto certamente ira desaguar no Poder Judicirio,
podendo ficar pendente por vrios anos e inviabilizando totalmente a execuo
dos projetos dos cruzamentos.
Diante disso, no restou alternativa seno aprofundar os
estudos que vinham sendo feitos.
O processo de tomada de deciso no sentido da alterao
do projeto inicial foi extremamente cuidadoso e rigorosamente tcnico, tendo
considerado uma pluralidade de aspectos que incidem ou repercutem sobre o
caso, merecendo estaque um estudo comparativo designado pelo nome tcnico
de HDM (Highway Design and Maintenance) que est consignado no documento
Estudo de Impacto scio-econmico referente s obras de adequao dos
cruzamentos da Av. Brig. Faria Lima com a Av. Rebouas e com a Av. Cidade
Jardim, no qual foram comparadas alternativas para a soluo dos problemas
detectados e do qual se transcrevem os trechos que se seguem:
Individualmente, para cada uma das trs hipteses
em questo e em cada cruzamento, foram realizadas
modelagens das vias afetadas diretamente pelas obras,
utilizando-se o Highway Design and Mantenance (HDM)
programa computacional desenvolvido pelo Banco Mundial
para anlise de custos virios.
Na construo e manuteno de uma rede viria, os
rgos e agncias levam em considerao uma srie de
fatores, que envolvem o tipo de material empregado, o
trfego, freqncia de manuteno e padres de servios,
por cruzamento. Paralelamente, so estudadas e
analisadas, as polticas, leis vigentes sobre o tamanho dos
veculos e o limite de carga por eixo, que afetam diretamente
os pavimentos. O nmero de combinaes de polticas
alternativas versus projeto, muito extenso e essas
decises tm forte influncia nos custos operacionais, nos
fretes e transportes de passageiros.
Dessa forma, o problema bsico em uma anlise de
investimentos em vias a previso do custo total num

perodo de anlise considerado, que ser funo do projeto

original da via, padres de manuteno empregados e
outras opes passveis de considerao.
Um instrumento de anlise adequado, deve levar em
considerao os efeitos de diferentes variveis ambientais
como: tipo do solo, clima, trfego, caractersticas regionais,
limitaes dos motoristas, caractersticas dos veculos,
condicionantes econmicas, dentre outras, nas diferentes
inter-relaes de custos.
O modelo HDM simula as condies e custos
envolvidos no perodo de vida de um projeto virio e fornece
parmetros econmicos de deciso entre vrias estratgias
de manuteno.
O modelo HDM uma ferramenta para a avaliao
das estratgias de construo e manuteno de vias
pavimentadas e no pavimentadas. A validade de uma
estratgia julgada sobre uma base de custos totais que
incluem os custos de construo, manuteno e custos dos
usurios. Basicamente, o HDM alimentado com dados
sobre a via ou conjunto de segmento, onde se incluindo
dados fsicos, econmicos e financeiros.

O HDM um modelo computacional para anlise

tcnico-econmica de estratgias alternativas de concepo,
de reforo e de manuteno viria. amplamente utilizado
em todo o mundo, e tambm no Brasil, no s para estudos
de viabilidade e planejamento, como tambm estudos de
impacto scio-econmicos e gerenciamento de malhas
virias.

O que se desejou evidenciar com as transcries acima foi

a amplitude do estudo efetuado, que no se resumiu a uma comparao
aritmtica entre o custo de cada alternativa, nem se limitou aos aspectos
econmicos, mas que foi bem mais adiante, preocupando-se com os aspectos
econmicos, tcnicos, urbansticos, operacionais, institucionais e, principalmente,
com o impacto social de cada alternativa.
Muito embora os contratos mencionem dois determinados e
especficos cruzamentos de vias pblicas, na verdade as obras afetam uma
regio bem mais ampla, afetando um grande nmero de outras vias que se
conectam com aquelas especificamente atingidas.
Especialmente durante o perodo das obras, muitas
atividades (especialmente comerciais) sero afetadas, obrigando a adoo de

percursos alternativos para o trnsito, acarretando incmodos (poeira, barulho)

inevitveis, despertando a ateno da imprensa e gerando reaes perfeitamente
compreensveis por parte de segmentos sociais mais diretamente afetados.
Qualquer interveno ou alterao urbana de certo porte
sempre ir suscitar controvrsias, pois, inevitavelmente, alguns se sentiro
prejudicados e outros sero beneficiados. Normalmente os beneficiados ou se
acomodam ou se manifestam moderadamente, enquanto os opositores movem
cus e terras para impedir a modificao pretendida, suscitando, invariavelmente
a ilicitude da atuao governamental.
Muitssimas vezes um empreendimento essencial ou
benfico para toda uma coletividade, para o conjunto dos muncipes, pode ser
prejudicial para um segmento do corpo social, acarretando perdas, inclusive
econmicas, para as pessoas que habitam nas proximidades. Muitssimas outras
vezes os incmodos ou as perdas so apenas temporrias e inerentes a prpria
vida em sociedade.
Ao jurista, num estudo jurdico, compete examinar apenas e
to somente a viabilidade jurdica da atuao administrativa, sem tomar parte no
conflito, nem imiscuir-se na formulao de polticas pblicas.
Feitas estas consideraes preliminares e gerais, cabe
agora ir diretamente ao ponto ou questo jurdica que ensejou a formulao da
consulta.

II Legislao Aplicvel

O contrato em exame foi celebrado com base na Lei

Municipal n 13.278/02 que remete s regras fixadas pela legislao federal,
inclusive no que tange aos limites alterao dos contratos. Isso significa que a
questo deve ser examinada em face do que est disposto na Lei n 8.666/93,
normalmente designada como Estatuto das Licitaes e Contratos
Administrativos.
O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por
essa mencionada Lei Federal confere Administrao prerrogativas especiais
na forma estabelecida em seu artigo 58, do qual se destaca o que consta de seu
inciso I, a saber:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos
administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I modific-los, unilateralmente, para melhor
adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados
os direitos do contratado:.

O artigo 65 dessa mesma Lei Federal disciplina as hipteses

em que a modificao do contrato possvel, prevendo-se tanto a situao em
que a Administrao age unilateralmente, impondo a alterao, quanto os casos
em que contratante e contratado acordam para a realizao da modificao. Diz o
dispositivo, na parte que interessa soluo do problema em exame:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero
ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
I unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das
especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus
objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor
contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta
Lei;
(...).

Evidentemente, nos casos em que a lei permite alteraes

consensuais no dado Administrao impor sua vontade unilateral ao
contratado, mas, ao contrrio, nada impede que uma alterao passvel de ser
feita de maneira unilateral conte com a concordncia do contratado. No caso em
exame, os fatos descritos apontam para uma das formas de alterao unilateral,
sendo conveniente examinar os dois nicos casos possveis de modificao
unilateralmente promovida pela Administrao, para que, em seguida, sejam
destacadas as diferenas entre um e outro:
a) modificao qualitativa do objeto contratual - quando
houver alterao do projeto ou de suas especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos; caso em que, se decorrer aumento dos encargos do
contratado, caber o correspondente direito ao restabelecimento da equao
financeira (art. 65, 6);
b) modificao quantitativa do objeto contratual - quando for
necessria a alterao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou
diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites estabelecidos no pargrafo 1
do mesmo artigo (at 25% do valor inicial atualizado do contrato para obras,
servios ou compras, e at 50% para reforma de edifcio ou equipamento).
Neste ponto, preciso esclarecer que o aditamento
pretendido no corresponde a uma simples alterao quantitativa do objeto de
cada contrato; no se trata de fazer mais do mesmo (maior quantidade de uma
mesma coisa), no se aplicando ao caso, portanto, os limites previstos no
supracitado 1 do artigo 65, que se dirigem apenas aos casos de modificao
quantitativa do contrato.

As alteraes contratuais pretendidas se referem a obras e

servios decorrentes de aperfeioamentos feitos nos projetos bsicos que foram
apresentados para a realizao dos certames licitatrios, em funo de problemas
que foram detectados por ocasio da elaborao dos respectivos projetos
executivos e com o propsito de aumentar a funcionalidade do que havia sido
originariamente contratado, bem como minimizar o impacto social das obras,
configurando aquilo que a lei define como melhor adequao tcnica aos
objetivos do contrato, sem estabelecer qualquer limite de valor para que isso seja
feito.
No h necessidade de maiores consideraes quanto a
este ponto, porque j consenso, atualmente, que a necessidade de adequao
tcnica verificada durante a execuo do contrato no obedece a qualquer limite
de natureza quantitativa, pois isso seria negar a prpria finalidade da lei, que
alcanar a plena eficincia da prestao contratada.
Obras pblicas de grande vulto demandam longo espao de
tempo, no transcorrer do qual podem ocorrer alteraes no suporte ftico que
levou a que se contratasse determinado objeto para ser executado de
determinada forma, com determinadas especificaes. Realidades emergentes
podem exigir, e normalmente exigem, alteraes no objeto contratado, de maneira
a possibilitar o efetivo ou melhor atingimento das finalidades almejadas pela
contratao.
ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, em seu Ato
Administrativo, Licitaes e Contratos Administrativos, Malheiros, 1995, p. 126 a
128) descreve com muita propriedade a ocorrncia de eventos dessa natureza:
As licitaes para construo de obras pblicas
devem ser precedidas de projeto bsico (art. 7, 2, da Lei
8.666/93).
Na execuo do objeto contratual, o projeto vai
sendo detalhado e desse detalhamento decorrem
modificaes (alteraes, adaptaes ou complementaes)
do projeto inicial, que muitas vezes elevam substancialmente
o custo de sua execuo.
Surgida uma necessidade, o contrato pode ser
estendido, a fim de adequar-se o projeto realidade. Essa
extenso tem por limite o interesse coletivo primrio. Vale
dizer: somente so admissveis modificaes do projeto que
visem ao melhor entendimento do interesse da parcela da
sociedade afetada pela obra a ser construda.
A modificao do projeto pode acarretar extenses
contratuais independentemente de o fato motivador ser
superveniente ou de conhecimento superveniente. Por outro

lado, esse fato tanto pode ser um fato de natureza quanto

outro, como alterao da configurao urbana de Municpios
a serem atravessados por uma rodovia, alterao essa
posterior elaborao do projeto e que torne impossvel ou
excessivamente onerosa a observncia do traado previsto;
alterao de legislao federal, estadual ou municipal que
impea a execuo do projeto tal como inicialmente
concebido; ou reivindicao poltico-social com vista
preservao do meio ambiente, todos fatos extrnsecos
relao contratual. Ou, ainda, domnio de tecnologia mais
avanada, inclusive disponibilidade de equipamentos
tecnicamente mais aperfeioados.

Diante de tais fatos, que ocorrem com certa freqncia e so

inevitveis, a doutrina unnime no sentido de afirmar a viabilidade de alteraes
contratuais qualitativas, destinadas melhor execuo das obras e servios
contratados, sem limitaes percentuais quanto ao valor do contrato.
Maral Justen Filho, em seus Comentrios Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos (So Paulo, 1999, Dialtica, p. 610)
expressamente afirma que os limites previstos na lei de licitaes no se reportam
s situaes de alterao qualitativa do projeto contratado, esclarecendo o que
deve ser entendido como tal:
A melhor adequao tcnica supe a descoberta
ou a revelao de circunstncias desconhecidas acerca da
execuo da prestao ou a constatao de que a soluo
tcnica anteriormente adotada no era a mais adequada. Os
contratos de longo prazo ou de grande especializao so
mais suscetveis a essa modalidade de alterao.

De fato, por mais minucioso que se pretenda um projeto

bsico, uma obra pblica sempre pode enfrentar eventos imprevistos de maior
complexidade. De seu turno, a Administrao no pode estar impedida de
promover as modificaes necessrias no ajuste a fim de atender o interesse
coletivo traduzido na utilidade pblica da obra acabada.

III - Limites e Responsabilidades

O fato da lei no estipular qualquer medida de limite para as

alteraes qualitativas no significa que a Administrao livre para agir,
promovendo a alterao que lhe aprouver. Sua atuao est circunscrita aos
estritos contornos da legalidade, e, por conseqncia, sobretudo ao cumprimento
do interesse pblico, que precisa ser efetivamente demonstrado.

Direito limitao. Todo direito limitado, todo direito tem

um contedo definido, tem uma determinada abrangncia, compreende um certo
nmero de atuaes possveis. Quando o mbito daquilo que est juridicamente
assegurado extravasado, chega-se ao campo do no-direito, do ilcito, do que
pode resultar a responsabilidade pela conduta no amparada pelo direito.
Fica evidente, portanto, que os dispositivos legais invocados
no autorizam, ilimitadamente, toda e qualquer alterao contratual, mesmo que
sob a correta invocao de melhor adequao tcnica ou melhor satisfao do
interesse pblico.
A exemplo de todas as demais situaes erigidas sob o
signo da Administrao Pblica, o primeiro limite que se impe ao poder de
determinar a alterao do contrato, a que alude citado artigo 65, o prprio
interesse pblico. Ele deve estar presente e ser a baliza, o fundamento da
deciso administrativa. Impende no perder de vista que a tnica do contrato
administrativo se desloca do simples atendimento de interesses privados para a
satisfao do interesse coletivo. Da que o motivo ensejador da alterao
qualitativa do objeto, via aditamento contratual, deve ser devidamente explicitado
nas razes de decidir a fim de possibilitar o correspondente cotejo para aferio
da legalidade do ato.
O segundo limite da mutabilidade do contrato repousa na
correspondente imutabilidade do objeto, ou seja: a adequao tcnica que ser
promovida no poder ser de tal ordem que altere radicalmente o objeto
avenado. O contrato originariamente estabelecido no pode ser desnaturado.
No possvel contratar uma coisa e, via aditamento, executar outra coisa
totalmente distinta. A prerrogativa atribuda ao ente pblico contratante de alterar
o objeto para adequ-lo s novas necessidades tcnicas no autoriza a
substituio da prpria essncia do contrato, nem a execuo de algo sem
qualquer vnculo ou liame com o objeto contratado.
Confiram-se as precisas palavras de Caio Tcito a respeito:
As alteraes qualitativas, precisamente porque so,
de regra, imprevisveis, seno mesmo inevitveis, no tm
limite preestabelecido, sujeitando-se a critrios de
razoabilidade, de modo a no se desvirtuar a integridade do
objeto do contrato. Da porque as alteraes qualitativas
exigem motivao expressa e vinculao objetiva s causas
determinantes, devidamente explicitadas.
(Contrato administrativo. Alterao quantitativa.
Alterao qualitativa. Limites de valor. Boletim de Licitaes
e Contratos, n. 3, 1997, p. 119).

De fato, a substituio do objeto contratual por outro que no

guarde qualquer coerncia com o original representaria flagrante violao a todos

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os princpios que regem o procedimento licitatrio, mormente os princpios da

igualdade e da moralidade administrativa.
A modificao qualitativa haver de se operar circunscrita
rbita do objeto original, respeitando-se a finalidade que inspirou o contrato e a
pertinncia lgica e fsica entre os servios contratados e os complementares a
serem executados. Sem dvida, para fins de verificao da necessria pertinncia
absolutamente indispensvel perquirir a finalidade almejada com a realizao
das obras e servios inicialmente contratados, para constatar se a essncia do
contrato est sendo respeitada e mantida. O objeto contratual traz nsita a idia
de fim, de uma razo de ser, em face das circunstncias que determinaram a
contratao.
Todo contrato feito para ser fielmente executado conforme
o que deve constar como sendo o seu objeto. Portanto, toda e qualquer alterao
do objeto contratado deve ser perfeitamente justificada. Sempre ser preciso
investigar se a alterao contratual no decorre de dolo ou culpa da autoridade
responsvel pelo contrato.
Por exemplo, freqente a invocao da urgncia como
justificativa seja para a dispensa de licitao seja para a alterao do cronograma
do contrato. Em tais casos sempre ser necessrio verificar se a urgncia
invocada no derivou de simples negligncia (ou mesmo dolo) da autoridade
responsvel. Outro exemplo freqente o sub-dimensionamento do objeto ou do
valor, para burlar a legislao oramentria, especialmente a Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Em sntese, preciso verificar se as circunstncias
invocadas como determinantes da necessidade das alteraes destinadas
melhor adequao tcnica do contrato so reais, plausveis, pertinentes ou, ao
contrrio, foram provocadas pela autoridade responsvel.
No caso deste estudo, a documentao oferecida para
exame deixa claro que os projetos bsicos que serviram para a realizao das
licitaes eram materialmente exeqveis e correspondiam a opes tcnicas
usuais e correntes em trabalhos da mesma natureza. Dizendo de outra forma,
mais direta e claramente: pode-se concluir, com segurana, que os projetos
bsicos no eram artificiais, no eram aberrantes, no foram feitos para serem
alterados, mas, sim, foram elaborados em funo dos dados disponveis no
momento de sua elaborao, que atestavam sua viabilidade.
Entretanto, fazia parte do objeto contratual, era uma das
obrigaes do contratado, em ambos os casos, a elaborao dos projetos
executivos, ou projetos completos, que se caracterizam por um nvel de
detalhamento muito maior. E foi exatamente quando do desenvolvimento dos
trabalhos necessrios realizao dos projetos executivos que os problemas
comearam e foram se avolumando, chegando-se ao ponto de se evidenciar a
necessidade de alterao do projeto original.

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Um dos problemas que emergiram est naquilo que

tecnicamente designado como interferncias, ou interferncias imprevistas,
conforme a denominao e a conceituao dada pelo inesquecvel HELY LOPES
MEIRELLES, constantes de seu Licitao e Contrato Administrativo (11. ed. So
Paulo: Malheiros, 1996, p. 210):
Interferncias imprevistas (sujtions imprvues,
dos franceses; changed conditions, dos norte-americanos),
para autores ptrios agravaes ou sujeies imprevistas,
so ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na
celebrao do contrato, mas que surgem na sua execuo
de modo surpreendente e excepcional, dificultando e
onerando extraordinariamente o prosseguimento e a
concluso dos trabalhos. o que se verifica, por exemplo,
com o encontro de um subsolo rochoso e inesperado para o
local, ou de um lenol anormal de gua subterrnea, ou de
canalizaes de servios pblicos no indicados no projeto e
que exigem remoes especiais.
O que caracteriza a interferncia imprevista e a
distingue das demais supervenincias a descoberta de
obstculos materiais, naturais ou artificiais, depois de
iniciada a execuo do contrato, embora sua existncia seja
anterior ao ajuste, mas s revelada atravs das obras ou
servios em andamento, dada sua omisso nas sondagens
ou sua imprevisibilidade para o local em circunstncias
comuns de trabalho.

A essa objetiva definio cabe acrescentar apenas os

obstculos no-materiais, mas decorrentes de determinaes legais, de opes
tcnicas ou de polticas pblicas, que, supervenientemente produzidas ou
conhecidas, de qualquer modo, interferem na execuo do projeto original.
Evidentemente, quando da elaborao dos projetos bsicos
j se tinha conhecimento da existncia de redes e dutos subterrneos nos
cruzamentos em questo. A Municipalidade efetivamente dispe de um
mapeamento de redes subterrneas. Mas, por ocasio dos levantamentos
necessrios elaborao dos projetos executivos foi possvel constatar tanto a
impreciso dos dados disponveis quanto a existncia de outras interferncias
realmente imprevistas.
Alm disso, a prpria realizao das licitaes, a assinatura
dos contratos, as sondagens que comearam a ser feitas e os trabalhos iniciais
de instalao dos canteiros de obras despertaram a ateno dos opositores dos
empreendimentos, que acionaram as associaes de moradores, o Ministrio
Pblico, os parlamentares oposicionistas, a imprensa, suscitando inmeros
problemas tcnicos, prticos, ambientais e de proteo ao patrimnio pblico, em

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seu sentido mais amplo, suscitando at mesmo medidas judiciais impedindo a

execuo das obras conforme haviam sido planejadas.
O governo democrtico se caracteriza exatamente por ser
permevel s presses sociais, na medida da possibilidade de compor conflitos
de interesses. Por isso, sem sacrificar os objetivos fundamentais das obras
pretendidas e sem desnaturar os projetos iniciais, algumas adaptaes e
alteraes tiveram que ser feitas.

IV Aspectos Tcnicos Relevantes

Convm estabelecer com clareza os trs planos nos quais a

questo em exame pode ser abordada: o poltico, o tcnico e o jurdico.
As polticas pblicas so opes polticas e, por isso, so
formuladas por quem dispe de capacidade poltica, por quem recebeu da ordem
jurdica competncia para decidir sobre o que bom, necessrio, conveniente,
oportuno e prioritrio para a satisfao dos interesses qualificados como pblicos.
Por isso mesmo que so condicionantes da atuao administrativa, na prtica
de atos especficos e determinados, conforme ensina a doutrina:
A escolha das diretrizes da poltica, os objetivos de
determinado programa no so simples princpios de ao,
mas so os vetores para a implementao concreta de
certas formas de agir do Poder Pblico, que levaro a
resultados desejados. E essa a conexo das polticas
pblicas com o direito administrativo. Cada vez mais os atos,
contratos, regulamentos e operaes materiais encetados
pela Administrao Pblica, mesmo no exerccio de
competncias discricionrias, devem exprimir no a deciso
isolada e pessoal do agente pblico, mas escolhas
politicamente informadas que por essa via demonstrem os
interesses pblicos a concretizar.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e
Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 267-268.

Diante de polticas pblicas formuladas pelas autoridades

para isso competentes, caber aos setores tcnicos identificar os meios e modos
mais eficientes e mais econmicos para execut-las.
Num terceiro plano, aps identificados os melhores , mais
convenientes e oportunos processos para a execuo das polticas pblicas,
que caber ao jurista verificar a sua viabilidade luz dos princpios e normas que
integram o sistema jurdico.

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No cabe discutir neste estudo jurdico se as obras em

questo so ou no prioritrias, pois isso uma questo de ordem poltica (no
sentido de poltica de administrao, de formulao de polticas pblicas). Cabe
aos representantes do povo, democraticamente eleitos, a formulao de polticas
pblicas, inclusive e principalmente a determinao de prioridades.
Tambm no cabe ao jurista discutir a maior ou menor
adequao deste ou daquele processo construtivo. No pode o jurista ingressar
no campo do mrito das opes tcnicas.
Os aspectos tcnicos relevantes para os fins deste estudo
jurdico so somente aqueles que, direta ou indiretamente, permitam aferir a
verossimilhana das razes invocadas para a melhor adequao tcnica dos
projetos aos objetivos almejados, visando sempre, em ltima anlise, a melhor
satisfao do interesse pblico, entendido como tal o interesse da coletividade, do
conjunto dos cidados. Melhor dizendo: no se trata de julgar o mrito das opes
tcnicas, mas, sim, apenas a relao de pertinncia entre elas e as alteraes
contratuais almejadas.

Conforme j foi dito, o presente estudo abrange,

conjuntamente, dois contratos, mas ambos se referem execuo de passagens
subterrneas sob a Avenida Brigadeiro Faria Lima (um no cruzamento com a
Avenida Rebouas e outro no cruzamento com a Avenida Cidade Jardim), tendo
como objetivo estabelecer uma nova configurao urbanstica e paisagstica, de
molde a conferir maior fluidez ao trnsito e maior segurana para pedestres e
motoristas, e, principalmente, propiciar a implantao de instalaes essenciais
ao novo sistema integrado de transportes coletivos.
So, portanto, dois contratos, referentes a locais distintos,
mas que se referem a obras da mesma natureza, visando as mesmas finalidades
e apresentando, em princpio, os mesmos problemas. Cada um
tem
peculiaridades, mas que so irrelevantes para o estudo jurdico, pois as
pretendidas alteraes contratuais podem ter como supedneo, em ambos os
casos, o mesmo dispositivo legal (art. 65, I, a, da Lei n 8.666/93, que se refere a
modificaes do projeto ou de suas especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos), justificando-se, portanto, plenamente que se faa um
nico estudo jurdico abrangendo ambos os contratos.
Questiona-se, entretanto, a necessidade da realizao
simultnea das duas obras, propugnando alguns no sentido de que a
Municipalidade realizasse primeiro uma e, depois, a outra, sob o argumento de
que isso causaria menor impacto no trnsito. No cabe aqui discutir se tal
argumento vlido ou no. Ou seja, no cabe discutir aqui qual das alternativas
(realizao simultnea ou realizao subseqente) seria melhor em termos de
fluidez do trnsito, pois a justificativa para a execuo simultnea outra.
Conforme est destacado na documentao tcnica enviada
para exame, ambas as obras esto ligadas ou so decorrentes da implantao do

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sistema integrado de transportes coletivos, que exige a instalao de corredores

exclusivos, estaes de transferncia e terminais urbanos. A implantao desse
sistema que exige a adoo simultnea de diversas providncias, incluindo a
execuo de obras virias.
O erro de perspectiva est no arraigado costume de se
executarem obras virias para melhorar o fluxo dos automveis (veculos de
transporte individual), ao passo que, no caso das obras em exame esse apenas
um dos objetivos, mas no o nico, nem o principal.
Os estudos tcnicos deixam claro que as duas obras em
questo servem ao mesmo propsito de melhorar o transporte coletivo para a
parte da cidade que fica alm do Rio Pinheiros, somando-se ao esforo do
Governo do Estado no mesmo sentido (implantao da linha do Metr Capo
Redondo), motivo pelo qual a Municipalidade e o Governo Estadual desenvolvem
conjuntamente os trabalhos do terminal intermodal, margem do Rio Pinheiros,
que vai integrar o sistema de nibus ao Metr e ao trem urbano.
Estas consideraes so feitas para afastar qualquer
conjectura de aodamento, de criao de uma urgncia artificial, como desculpa
para as alteraes contratuais. Na verdade, ocorre o contrrio: o impacto da
necessria realizao simultnea das obras que determina a adoo de
alteraes nos projetos, para que os trabalhos possam ser concludos em menor
tempo.
Resumindo. A maior alterao, ou a alterao fundamental,
em ambos os projetos ser o aprofundamento do tnel sob a Avenida Brigadeiro
Faria Lima, de molde a evitar o problema gerado pelas interferncias. Mas essa
alterao qualitativa acarreta a necessidade de que as rampas de acesso tenham
maior extenso, do que resulta, por decorrncia, um aumento quantitativo de
obras e servios e uma correspondente alterao no valor dos contratos.
Mas, conforme especialmente salientado nos estudos
tcnicos, numa viso mais ampla, abrangendo a economicidade dos
empreendimentos e muito especialmente o menor impacto no funcionamento da
cidade, pela diminuio do perodo de realizao das obras, a Administrao
Pblica ter atuado com maior eficincia e o resultado final ser amplamente
mais satisfatrio ao interesse pblico.
A verificao da economicidade exige muito mais do que
uma simples operao aritmtica. No se trata de apurar se houve maior ou
menor volume de gastos. O que interessa verificar o resultado da atuao
administrativa, examinando a relao custo/benefcio, para que se possa saber,
em ltima anlise, se os recursos foram bem aplicados:
O controle da economicidade entende com o exame
e fiscalizao material da execuo oramentria, em
contraponto com o formal, que o da legalidade. Aparece
pela primeira vez na Constituio do Brasil, embora j fosse

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reclamado h muito tempo pela doutrina. A Constituio

alem (art. 114, 2) utiliza o termo Wirtschaftlichkeit, que se
traduz exatamente por economicidade. O conceito de
economicidade, originrio da linguagem dos economistas,
corresponde, no discurso jurdico, ao de justia.
Controle da economicidade significa controle da
eficincia na gesto financeira e na execuo oramentria,
consubstanciada na minimizao de custos e gastos
pblicos e na maximizao da receita e da arrecadao.
TORRES, Ricardo Lobo. O Tribunal de Contas e o
Controle da Legalidade, Economicidade e Legitimidade. RIL,
121-267.

Os Tribunais de Contas, constitucionalmente dotados de

competncia expressa para examinar a economicidade da gesto financeira e
oramentria, pouco a pouco vo se distanciando do controle meramente formal,
para ingressar no exame dos resultados alcanados com a aplicao de recursos
pblicos;
Observa-se, de logo, que o Tribunal julgar, sem
ressalvas, as contas de todo o universo de rgos da
administrao direta e das entidades da administrao
indireta. Controlar, em suma, de forma irrestrita, todos os
gastos oriundos de recursos pblicos, todas as contas da
Unio em seus aspectos contbil, financeiro, oramentrio,
operacional e patrimonial.
A incluso, pela primeira vez, do controle operacional
-- medida altamente louvvel -- permitir a avaliao do
desempenho da gesto pblica, no somente da legalidade,
legitimidade e probidade de seus atos, como tambm da
economicidade dos valores aplicados, comparando
dispndios efetivados e resultados colhidos
SOUZA, Luciano Brando Alves de. A Constituio de
1988 e o Tribunal de Contas da Unio. RDA, 175/38.

Essa questo da economicidade foi abordada com rara

felicidade e de maneira invejavelmente sinttica
e objetiva por EDGAR
GUIMARES, em seu Controle das Licitaes Pblicas (So Paulo: Dialtica,
2002, p. 89), ao analisar a natureza do exame efetuado pelos Tribunais de
Contas:
O exame realizado pelas Cortes de Contas
ultrapassa a anlise meramente burocrtica. Verifica no s
os elementos formais que norteiam o processo de despesa,
como tambm a relao custo benefcio, a aferio da
atuao tima das aes administrativas, a mais rentvel

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possvel em
envolvido,...

se

considerando

interesse

pblico

O princpio da eficincia, hoje com status constitucional,

determina que se deve buscar a forma mais eficiente de cumprir a lei, deve
buscar, entre as solues teoricamente possveis, aquela que, diante das
circunstncias do caso concreto, permita atingir os resultados necessrios maior
e mais completa satisfao do interesse pblico.
Atualmente, alm de acatar o princpio da legalidade,
preciso dar atendimento tambm a um outro novo e significativo princpio
constitucional da administrao pblica, o princpio da eficincia, introduzido no
cenrio jurdico nacional pela Emenda Constitucional da reforma administrativa,
sobre o qual, em obra escrita em parceria com SRGIO FERRAZ, j fizemos
algumas ponderaes:
"A Emenda Constitucional 19, de 04/06/98,
conhecida como Emenda da Reforma Administrativa,
trouxe profundas modificaes na Administrao Pblica
brasileira. O propsito fundamental dessa reforma era a
substituio do antigo modelo burocrtico, caracterizado
pelo controle rigoroso dos procedimentos, pelo novo modelo
gerencial, no qual so abrandados os controles de
procedimentos e incrementados os controles de resultados.
Essa linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela
Constituio, no pode ser ignorado pelo intrprete e
aplicador da lei.
No por acaso, aos princpios j previstos na
redao original do art. 37, foi acrescentado o princpio da
eficincia. obvio que esse princpio j estava implcito. Ao
torn-lo explcito, ao afirm-lo expressamente, o que se
pretendeu foi demonstrar a redobrada importncia que ele
passou a ter. Em termos prticos, deve-se considerar que,
quando mera formalidade burocrtica for um empecilho
realizao do interesse pblico, o formalismo deve ceder
diante da eficincia.
Isso significa que preciso superar concepes
puramente burocrticas ou meramente formalsticas, dandose maior nfase ao exame da legitimidade, da
economicidade e da razoabilidade, em benefcio da
eficincia. No basta ao administrador demonstrar que agiu
bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da
legalidade (que no se confunde com a estrita legalidade),
cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obteno
dos melhores resultados. (FERRAZ, Srgio; DALLARI,

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Adilson Abreu. Processo

Malheiros, 2000, p. 77-78).

Administrativo.

So

Paulo:

Nos casos em exame, fica evidente a maior eficincia da

atuao administrativa, pois em virtude da melhor adequao tcnica dos projetos
(de maneira a superar as interferncias e atender s imposies ambientais),
tpica alterao qualitativa, haver um decorrente aumento quantitativo de obras,
mas em compensao, haver tambm uma significativa diminuio do tempo de
execuo inicialmente previsto.

Por outro lado, por no se tratar de alterao radical do

projeto original, mas, sim, exatamente, apenas de melhor adequao, os servios
a serem especificamente realizados sero basicamente os mesmos, no havendo
maiores dificuldades para o clculo das alteraes dos valores contratados. Uma
grande parte ter como base os preos unitrios j estabelecidos nos respectivos
contratos e o remanescente poder ser fixado mediante acordo, conforme
previsto no 3 do art. 65 da Lei n 8.666/93.
Fica, portanto, afastada qualquer cogitao de desvio de
poder, de favorecimento indevido ou de superfaturamento, que poderia inquinar
as alteraes pretendidas.

V - Concluses

Diante do que foi acima exposto, pode-se agora apresentar objetivamente as

seguintes concluses:
1. O objeto de cada um dos contratos em exame no ser
desnaturado, pois fica patente que haver apenas modificao do projeto e de
suas especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos.
2. Os estudos tcnicos evidenciam que os projetos bsicos
estavam corretos e eram viveis, mas circunstncias justificadamente no
previstas nos projetos bsicos e somente detectadas por ocasio da elaborao
dos projetos executivos dificultaram de forma extraordinria a execuo dos
contratos na forma inicialmente prevista.
3. Os aditamentos pretendidos decorrem de alteraes
qualitativas ao objeto de cada um dos contratos, destinadas a melhor atender a
finalidade pblica que determinou a celebrao do contrato originrio, sendo as
alteraes quantitativas decorrentes das modificaes ou alteraes dos projetos,
e no de simples aumento de quantidades inicialmente contratadas.
4. A Lei Federal n 8.666/93, aplicvel ao caso em exame
por fora da Lei Municipal n 13.278/02, prev em seu artigo 65, inciso I, alnea a,
18

a possibilidade de alterao contratual, via aditamento, para fins de modificao

qualitativa do objeto, sem sujeio aos limites previstos em seu 1, quando
evidenciada a efetiva necessidade para melhor adequao tcnica aos seus
objetivos.
5. A necessidade das obras e servios a serem realizados
mediante a celebrao dos pretendidos aditamentos contratuais ficou
exaustivamente comprovada, inclusive no tocante simultaneidade.
6. Pode-se afirmar, portanto, com segurana, que em face
da presena dos pressupostos fticos e da expressa previso legal, plenamente
vivel o aditamento de ambos os contratos, para dar maior eficincia atuao
administrativa, alcanar mais rapidamente os objetivos que determinaram a
celebrao dos contratos, assegurar a economicidade dos empreendimentos
numa viso mais ampla e melhor atender ao interesse pblico, entendido como o
interesse de toda a coletividade paulistana.
Em face das concluses acima enumeradas, pode-se,
agora, responder direta e objetivamente ao que foi textualmente perguntado:

1. juridicamente possvel aditar os contratos das obras

das passagens em desnvel Faria Lima-Rebouas e Faria Lima-Cidade Jardim
tendo em vista que o projeto executivo das obras alterou a concepo da
execuo, acarretando assim acrscimos de valores que extrapolam o limite
imposto pelo 1 do artigo 65 da Lei Federal n 8.666/93?
Resposta - Sim. As alteraes qualitativas dos projetos,
para melhor adequao aos seus objetivos, no esto sujeitas a limites
quantitativos.
2. A realizao do aditamento alterando os projetos bsicos
das passagens em desnvel Faria Lima-Rebouas e Faria Lima-Cidade Jardim
para a nova concepo estabelecida nos projetos executivos pode gerar algum
questionamento EMURB pelo fato da mesma ter realizado pr-qualificaes
fundamentadas nos projetos bsicos ?
Resposta - No. A licitao foi feita com estrita observncia das exigncias
legais pertinentes, que condicionam a abertura do certame existncia apenas de
projeto bsico.

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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:

Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
DALLARI, Adilson Abreu. Contrato de Obra Pblica - Circunstncias ue Determinam a
Alterao do Projeto - Acrscimo de Valor Superior a 25% do Valor Inicial do
Contrato - Aditamento - Viabilidade Jurdica. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito
Pblico, n. 20, novembro/dezembro/janeiro, 2009/2010. Disponvel na Internet: <
http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-20-NOVEMBRO-2009-ADILSONABREU-DALLARI.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A REDAE - Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico - possui
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Publicao Impressa / Informaes adicionais:

DALLARI, Adilson Abreu. Contrato de Obra Pblica - Circunstncias ue Determinam a
Alterao do Projeto - Acrscimo de Valor Superior a 25% do Valor Inicial do
Contrato - Aditamento - Viabilidade Jurdica. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n. 5, p. 191-209, abr./jun. 2004

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