ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA ESMA PARABA

CURSO DE PREPARAO MAGISTRATURA

PERODO: 2013.2
DISCIPLINA: Recursos Cveis
MINISTRANTE: Des. Mrcio Murilo
ALUNO: Bruno Ricelli Arajo Freire

TEMA:

CASOS DE ANTICIPATORY OVERRULING

1 - CIVIL LAW x COMMON LAW

O contexto histrico-social da Frana e Inglaterra, respectivamente, foram determinantes
para a formao e o desenvolvimento do Civil Law (romano-germnica), a tal famlia pertencem os
ordenamentos de maior parte dos pases da Europa Continental e das regies colonizadas pelos
mesmos. A segunda famlia (Common Law) compe-se do direito ingls e dos sistemas a ele
filiados, com realce para o norte-americano e do common Law (anglo-saxnica).
A formao e o desenvolvimento do civil Law foram fortemente marcados pelo contexto
histrico vigente na Frana pr-revolucionria, onde os membros do judicirio francs constituam
uma classe aristocrtica, no apenas sem qualquer compromisso com os valores da igualdade,
liberdade e fraternidade, como ainda mantinham laos visveis e esprios com outras classes,
especialmente com a aristocracia feudal, em cujo nome atuavam sob as togas.
Os juzes pr-revolucionrios se negavam a aplicar a legislao que era contrria aos
interesses dos seus protegidos e interpretavam as novas leis de modo a manter o status quo e a no
permitir que as intenes progressistas dos seus elaboradores fossem atingidas. No havia qualquer
iseno para julgar.
Com a Revoluo Francesa procurou-se criar um Direito que fosse capaz de eliminar o
passado e as tradies at ento herdadas de outros povos. O direito comum havia de ser substitudo
pelo direito nacional, que tinha de ser claro e completo, para no permitir qualquer interferncia
judicial no seu desenvolvimento no poder governamental; j que no havia como confiar nos juzes,
que at ento estavam ao lado dos senhores feudais e da monarquia. O sentimento no perodo
revolucionrio era de que o direito contaria com um grave e insuportvel dficit democrtico, caso
as normas traadas pelos representantes do povo fossem interpretadas pelos magistrados.

Em virtude da fundada desconfiana nutrida nos juzes franceses da poca, foi que se
pretendeu alcanar a segurana jurdica no texto da lei, derivando da os dogmas da supremacia da
lei; da estrita separao dos poderes e do juiz como a Bouche de La Loi (Boca da lei).
Aps a Revoluo Francesa, o parlamento assumiu um poder quase absoluto, criou um novo
Direito e, subjugou o Judicirio, proibindo-o de interpretar as leis e at mesmo de executar suas
decises, tarefa que ficaria a cargo do executivo. A supremacia do parlamento, na Frana, foi vista
como sujeio do juiz lei e ao legislativo, vez que a magistratura, por no merecer a confiana dos
setores a partir de ento dominantes, foi proibida de interpretar as leis, para no distorc-las e,
assim, frustrar os objetivos do novo regime, que tinha o novo Direito como imprescindvel para a
realizao dos escopos da Revoluo.
Pois bem, na Frana, a pretexto de se garantir a consecuo dos ideais revolucionrios da
liberdade, igualdade e fraternidade, submeteu-se o juiz ao parlamento, atravs do dogma da estrita
aplicao da lei, segundo o qual o juiz atua mediante a mera descrio dos termos da lei, destitudo
de qualquer poder criativo e de imperium. Outrossim, estabeleceu-se que na excepcionalidade de
conflito, obscuridade ou falta de lei, o juiz obrigatoriamente deveria apresentar a questo ao
Legislativo para a realizao da interpretao autorizada.
conhecido que Montesquieu, ao elaborar a tese de que no poderia haver liberdade caso o
poder de julgar no estivesse separado dos poderes legislativo e executivo, partiu da sua prpria
experincia pessoal, pois conhecia muito bem os juzes da sua poca. Montesquieu nasceu em
Charles-Louis de Secondat em uma famlia de magistrados, tendo herdado do seu tio no apenas o
cargo de Prsident mortier no Parlement de Bordeaux, como o nome Montesquieu. O jovem
Montesquieu, sem se deixar seduzir pelas facilidades da sua posio social, renunciou ao cargo de
magistrado e teve a coragem de denunciar as relaes esprias dos juzes com o poder, idealizando
a teoria da separao dos poderes.
A preocupao em desenvolver um novo direito e permitir o desabrochar de uma nova
sociedade exigiu a admisso dos argumentos de Montesquieu, aceitando-se a necessidade de
separao dos poderes e impondo-se, sobretudo, uma clara distino entre as funes do legislativo
e do judicirio.
Para que se pudesse limitar o poder do juiz declarao da lei, a legislao deveria ser clara
e capaz de dar regulao a todas as situaes conflitivas. Os Cdigos deveriam ser claros, coerentes
e completos. Foi o sistema do Civil Law que deu origem era da Codificao.
O clebre Cdigo Prussiano (Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten), elaborado
por Federico II, o Grande, em 1793, continha mais de 17.000 artigos, revelando o intento de regular
todas as situaes fticas, por mais especficas que fosse. O objetivo de Federico foi o de fazer um
direito prova de juzes.
Para a Revoluo Francesa, a lei seria indispensvel para a realizao da liberdade e da
igualdade. Por este motivo, entendeu-se que a certeza jurdica seria igualmente indispensvel diante
das decises judiciais, uma vez que, caso os juzes pudessem produzir decises destoantes da lei, os
propsitos revolucionrios estariam perdidos ou seriam inalcanveis. Assim, manter o juiz preso
lei seria sinnimo de segurana jurdica.

J o Direito ingls teve continuidade histrica, sendo produto de uma longa evoluo,
iniciada no ano de 1066, que no foi perturbada por nenhuma revoluo. Na Inglaterra, no h
como se identificar uma ntida ruptura da ordem jurdica e sim, o desenvolvimento gradual do
Common Law. Diversamente do que ocorreu na Frana, na Inglaterra no houve clima para
desconfiar do Judicirio ou para supor que os juzes se posicionariam em favor do rei ou do
Absolutismo. Tambm por esses motivos no houve necessidade de criar e impor o dogma da
aplicao estrita da lei; no precisou negar-se a natureza das coisas, impedindo a interpretao das
leis. O juiz ingls, tradicionalmente, ia muito alm da interpretao das leis; extraa direitos e
deveres, a partir do Common Law (Direito dos Costumes).
Na Inglaterra, a lei aparece tradicionalmente, como uma fonte secundria. Note-se que na
Inglaterra no existe Constituio escrita; o que os ingleses chamam de Constituio o conjunto
de regras de origem legislativa, ou na maioria das vezes, jurisprudencial, que garantem as
liberdades fundamentais e limitam o arbtrio das autoridades.
Ao contrrio do que ocorreu na Frana, na Inglaterra os juzes constituram uma fora
progressista preocupada em proteger o indivduo frente ao monarca. Os juzes ingleses, afirmando o
direito de ancestral tradio na nao (Common Law formado a partir de 1066), sem qualquer
necessidade de rejeio tradio jurdica do passado, contriburam para a unificao do Poder e
implantao da nova ordem econmica, o que se deu de forma razoavelmente rpida e gradual, com
a eliminao da jurisdio feudal e de outras jurisdies paralelas.
Na Inglaterra, o Legislativo no se ops ao Judicirio, chegando, em realidade, a com ele se
confundir. O juiz esteve ao lado do parlamento na luta contra o arbtrio do monarca, sempre ligado
aos mais elevados valores da sociedade e, preocupando-se com a tutela dos direitos e das liberdades
do cidado.
O poder do juiz era o de afirmar o Common Law, o qual se sobrepunha ao legislativo, que,
por isso, deveria atuar de modo a complement-lo. Alis, na tradio do Common Law ingls, o
Parlamento considerava as decises proferidas pelas Cortes nos casos concretos para, a partir delas,
precisar e delinear a lei decorrente da vontade comum, visto como o caminho a ser seguido para a
elaborao da lei ancorada nos costumes.
No entanto, a codificao, por si s, no pode explicar a distino entre o Common Law e o
Civil Law. No pense que o Civil Law caracterizado pelos Cdigos e pela tentativa de completude
da legislao, enquanto o Common Law tem uma caracterstica exatamente contrria. O Common
Law tambm tem intensa produo legislativa e vrios Cdigos. O que realmente varia do Civil
Law para o Common Law o significado que se atribui aos Cdigos e funo que o juiz exerce ao
consider-los.
No Common Law, os Cdigos no tm a pretenso de fechar os espaos para o juiz pensar;
portanto, no se preocupam em ter todas as regras capazes de solucionar os casos conflituosos. Isso
porque, neste sistema, jamais se acreditou ou se teve a necessidade de acreditar que poderia existir
um Cdigo que eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. Nunca se pensou em negar ao
juiz desta tradio o poder de interpretar a lei.
A segurana e a previsibilidade obviamente so valores almejados por ambos os sistemas.
Porm, sups-se no Civil Law que tais valores seriam realizados por meio da lei e da sua estrita
aplicao pelos juzes, enquanto no Common Law, por nunca ter existido dvida que os juzes
interpretam a lei e, por isso, podem proferir decises diferentes, enxergou-se na fora vinculante

dos precedentes o instrumento capaz de garantir a segurana e a previsibilidade de que a sociedade

precisa para se desenvolver.
Ao longo do tempo, diversos fatores proporcionaram a aproximao entre os sistemas do
Civil Law e do Common Law, dentre os quais se destacam os seguintes:
a)
b)
c)
d)

O constitucionalismo;
O Estado social;
Os conceitos indeterminados, clusulas gerais e regras de textura aberta e,
As demandas de massa.

notrio que o papel do juiz do civil law, sob o neoconstitucionalismo, na atualidade, est
muito prximo do exercido pelo juiz do common law.

2 - PRECEDENTES
Precedente - deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial pode
servir como diretriz para o julgamento posterior de casos anlogos.
Nos dias de hoje, tem-se compreendido, perfeitamente, que as normas jurdicas no so os
textos da lei, nem o conjunto deles, e sim, os sentidos construdos a partir da conformao
constitucional e da interpretao sistemtica dos textos legais.
Os dispositivos de lei constituem-se no objeto da atividade hermenutica, e as normas, no
seu resultado. Portanto, facilmente, pode-se inferir que adiante da multiplicidade de interpretaes
possveis e admissveis, no h como se obter a certeza jurdica, simplesmente, no texto da lei.
O pior consiste em que grande parte da doutrina tradicional do civil law, mesmo diante da
grave divergncia jurisprudencial e da multiplicidade de possibilidades hermenuticas em torno de
uma lei, tenta encobrir a necessidade de adoo de um instituto que garanta a segurana,
previsibilidade e a igualdade diante de decises.
A evoluo do Civil Law, particularmente em virtude do impacto do constitucionalismo, deu
aos seus juzes um poder similar quele do juiz ingls submetido ao Common Law e, bem mais
claramente, ao poder do juiz americano, dotado do poder de controlar a lei a partir da Constituio.
No instante em que a lei perde a supremacia, submetendo-se Constituio, transforma-se
no apenas o conceito de direito, mas igualmente o significado de jurisdio. O juiz deixa de ser um
servo da lei e assume o dever de dimension-la na medida dos direitos positivados na Constituio.
Se o juiz pode negar a validade da lei em face da Constituio ou mesmo instituir regra
imprescindvel realizao de direito fundamental, o seu papel no mais aquele concebido por
juristas e processualistas de pocas distantes. Alis, o juiz brasileiro, hoje, tem poder criativo maior
do que o juiz do Common Law, uma vez que, ao contrrio deste, no presta o adequado respeito aos
precedentes.
Porm, a concepo dogmtica de que o direito se restringe ao produto do legislativo,
ancorada na ideologia da Revoluo Francesa e no dogma da estrita separao dos poderes, no
sobreviveu aos fatos histricos, conformao diversificada dos sistemas jurdicos dos vrios
pases do Civil Law e, sobretudo, ao advento do constitucionalismo.

Na aceitao de que o juiz pode decidir sobre a invalidade de uma lei por estar em conflito
com a Constituio, quebra-se o dogma da separao estrita entre o Poder Legislativo e o Poder
Judicirio e, desta forma, abre-se oportunidade para se dizer que o juiz do Civil Law tambm cria o
direito.
cada vez mais assente no ordenamento jurdico brasileiro a assertiva de que se est
modificando o sistema at ento consagrado do Civil Law para o sistema do Common Law, com
abertura interpretativa para os membros do Poder Judicirio sobre a lei e os efeitos que esta deciso
produz. Constata-se ainda, que o Direito brasileiro vem caminhando rumo ao sistema de precedente
vinculante h aproximadamente duas dcadas.
O fato de o controle da constitucionalidade poder ser feito por qualquer juiz ou tribunal, e
no apenas por um Tribunal Constitucional, confere ao juiz brasileiro uma posio de destaque no
Civil Law. Isso confere ao sistema judicial brasileiro uma grande particularidade, na medida em que
o juiz de primeiro grau de jurisdio, ao decidir os casos concretos, tem o poder de negar a lei
desconforme Constituio, assim como de dar sentido judicial lei atravs das tcnicas da
interpretao conforme e da declarao parcial de nulidade, alm de suprir a omisso do legislador
em face dos direitos fundamentais. Trata-se de um poder de ampla latitude, que faz do juiz
brasileiro uma figura que em nada se assemelha ao magistrado da tradio do Civil Law.
inegvel que todas as transformaes ocorridas com o constitucionalismo; o Estado
Social; os conceitos indeterminados, clusulas gerais e regras de textura aberta e, as demandas de
massa tem aberto espao para mais elevado grau de criatividade do Judicirio, aproximando o juiz
do Civil Law ao seu colega do Common Law.
Verificando-se que a atividade legislativa dos dias atuais completamente diversa da
existente na poca da Revoluo Francesa. Se nessa poca, o Legislativo tinha a pretenso de
regulamentar todos os setores da atividade humana atravs de normas claras, a fim de que o juiz se
limitasse a aplicar a lei sem interpret-la, hoje, a tcnica empregada outra. O Legislativo,
propositadamente, tem se utilizado de regras de textura aberta, conceitos indeterminados e clusulas
gerais, permitindo s partes e ao judicirio uma maior latitude na efetividade da tutela jurisdicional.
inegvel que a existncia de clusulas gerais refora o poder criativo do juiz, que
chamado a interferir mais ativamente na construo do sentido da norma, visando soluo de
problemas concretos que lhe so submetidos. Destarte, no se pode ignorar que de uma maneira ou
de outra as clusulas gerais imprimem no sistema certa dose de imprevisibilidade e de insegurana,
medida que tem a finalidade de alcanar a justia do caso concreto.
Ento, em se tratando de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, a grande
questo est em achar o ponto de equilbrio, a fim de que o juiz tenha liberdade para construir o
sentido da norma diante do caso concreto e, ao mesmo tempo, o direito possa ser realizado com
segurana, previsibilidade e isonomia.
De qualquer forma, o que realmente importa neste momento constatar que o juiz que
trabalha com conceitos indeterminados e regras abertas est muito longe daquele concebido para
unicamente aplicar a lei.
No direito nacional contemporneo, no caso em que o juiz interpreta a lei de acordo com a
Constituio ou se vale das tcnicas da interpretao conforme e da declarao parcial de nulidade
sem reduo de texto, certamente no h como sustentar que a jurisdio atua vontade da lei.

Nesse cenrio, foi que a divergncia jurisprudencial no Brasil atingiu nveis inaceitveis,
tornando a lei insuficiente para garantir a segurana jurdica sociedade.
O sistemtico desrespeito aos precedentes compromete o prprio Estado de Direito, na
medida em que as coisas passam a ocorrer como se houvesse vrias leis regendo a mesma conduta,
o que indubitavelmente gera um clima de integral instabilidade e ausncia absoluta de
previsibilidade. Nestes casos, fica patente violao ao princpio da segurana jurdica, atravs do
qual objetiva-se de um lado, alcanar maior previsibilidade, uniformidade, estabilidade, isonomia e
celeridade na realizao do direito brasileiro e, de outro, proteger as justas expectativas normativas
dos cidados que pautaram seu agir, programaram suas vidas, com fulcro na orientao
jurisprudencial dos Tribunais Superiores.
Por isso mesmo, o sistema de precedentes, desnecessrio quando o juiz apenas aplica a lei,
indispensvel na jurisdio contempornea, pois fundamental para outorgar segurana parte e
permitir ao advogado ter conscincia de como os juzes esto preenchendo o conceito
indeterminado e definindo a tcnica processual adequada a certa situao concreta.
O fato que a exacerbada divergncia jurisprudencial, que revela a incoerncia do sistema e
trai as expectativas normativas dos jurisdicionados, acarreta grande insegurana jurdica,
desigualdade e instabilidade.

3 - OVERRULING
A segurana jurdica valor caro a qualquer sistema jurdico e, obviamente, interessa aos
sistemas das duas tradies jurdicas, sendo que o Civil Law, historicamente, perseguiu-a atravs do
texto da lei e, o Common Law, mediante o precedente vinculante (stare decisis).
No sistema Common Law, existem tcnicas de aplicao e superao do precedente que
permitem, a um s tempo, de um lado, a estabilidade e uniformidade do direito e, de outro, o seu
natural desenvolvimento. As duas principais tcnicas so o distinguishing e o overruling, dos quais
derivam vrias outras formas de distino ou superao do precedente.
Overruling - a tcnica atravs da qual um precedente perde a sua fora vinculante, sendo
substitudo por outro precedente, o tribunal finaliza a aplicao de um precedente pela nova
realidade oriunda de novos casos julgados sobre a matria. O prprio Tribunal que firmou o
precedente pode mudar de entendimento.
A superao do precedente ocorre quando o precedente est obsoleto e desfigurado, quando
absolutamente injusto e/ou incorreto, quando se revelar inexequvel na prtica.
Um precedente deve ser revogado se:
(i)

Falhou substancialmente em satisfazer os padres de congruncia social e consistncia

sistmica.

Assim que uma Corte Superior realiza o overruling, quando constata que um precedente
seu ou das Cortes inferiores se formou erroneamente ou que se tornou inadequado em virtude das

mudanas sociais, alterao do quadro ftico-normativo, ou seja, houve a perda de congruncia

social e/ou surgimento de inconsistncia sistmica no precedente a ser revogado.
Porm, antes de realizar o overruling, a Corte deve realizar juzo de ponderao, visando
evitar instabilidade e surpresas injustas aos jurisdicionados. Assinale-se, por oportuno, que a
revogao de um precedente, at mesmo pela Corte que o criou deve ser justificada por sria
argumentao, j que uma deciso, uma vez tomada, s pode ser alterada por razes suficientes, isso
em virtude do grande crdito atribudo regra de justia que ordena o tratamento igual para casos
essencialmente semelhantes.
Os precedentes deixam de ter congruncia social e consistncia sistmica quando se tornam
controversos, ensejando distines inconsistentes e crticas doutrinrias. Da mesma forma, tornamse incongruentes e inconsistentes quando uma nova concepo geral do direito, uma inovao
tecnolgica, uma mudana nos valores sociais ou uma substancial alterao no mundo dos fatos
impem sua superao.
4 - CASOS DE ANTICIPATORY OVERRULING
O anticipatory overruling instituto do Common Law - uma espcie de revogao
preventiva, por rgos inferiores, do precedente firmado por Corte superior, nos casos em que esta
ltima, embora sem diz-lo expressamente, altera o seu posicionamento quanto a precedente outrora
firmado.
Segundo MARINONI (2010), entenda-se por anticipatory overruling a atuao
antecipatria das Cortes de Apelao estadunidenses em relao ao overruling dos precedentes da
Suprema Corte. Trata-se, em outros termos, de fenmeno identificado como antecipao a provvel
revogao de precedente por parte da Suprema Corte. Ainda segundo o autor, apesar do sentido
literal, anticipatory overruling significa, em verdade, a no aplicao de precedente em vias de
revogao pela Suprema Corte.
As situaes/casos em que podem as Cortes utilizaram-se desta tcnica para antecipar a
revogao de um precedente. so:
i) O desgaste do precedente pelas prprias decises da Suprema Corte;
ii) Uma tendncia da Suprema Corte que permita concluir que o precedente ser revogado;
iii) Ter a Suprema Corte demonstrado que est a espera de um caso apropriado para realizar
o overruling.
Esses motivos algumas vezes so associados aos seguintes:
i)

Alterao na composio da Suprema Corte ou mudana do ponto de vista pessoal dos

Julgadores;

ii) Inconsistncia do precedente em relao s decises anteriores da Corte, a identificar

provvel equvoco;
iii) Percepo de que o precedente no surtiu, em termos prticos, o efeito de que dele se
esperava.

O desgaste do precedente pelas prprias decises da Suprema Corte configura-se quando

esta nega expressamente seus fundamentos em casos no similares, ou quando o passa a realizar
distines inconsistentes, em casos similares.
A tendncia da Suprema Corte que permita concluir que o precedente ser revogado pode ser
facilmente notada nos casos em que se utilizou da tcnica da sinalizao.
Em outros casos, a prpria Suprema Corte demonstra que est esperando um caso
apropriado para revogar o precedente.
De todo modo, o abandono do precedente vinculante exige do rgo judicial uma carga
qualificada de argumentao, que supe no apenas a explicao ordinria das razes de fato e de
direito que fundamentam a deciso, mas, alm disso, uma justificao complementar que convena
do acerto na desconsiderao do precedente.
O juiz do caso para se afastar do precedente deve justificar seriamente sua deciso, isso em
virtude do grande crdito atribudo regra de justia (precedentes vinculantes no sistema do
Common Law), que ordena o tratamento igual para casos essencialmente semelhantes.
Como afirma Marinoni (2010), por paradoxal que possa parecer, a legitimidade do
anticipatory overruling advm do dever da Corte de Apelao se comportar de acordo com a
Suprema Corte.
REFERNCIAS
PORTES, Mara. Instrumentos para revogao de precedentes no sistema de Common La.
Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 2, 01 abr. 2011. Disponvel em:
http://www.processoscoletivos.net/doutrina/24-volume-2-numero-2-trimestre-01-04-2011/117instrumentos-para-revogacao-de-precedentes-no-sistema-de-common-law - Acesso em: 26-Aug2013.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
ATADE JNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. O precedente vinculante e sua eficcia temporal no
sistema processual brasileiro. Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado da Universidade
Catlica
de
Pernambuco
UNICAP.
Recife.
20112.
Disponvel
em:
http://www.unicap.br/tede//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=566