La Pena

DETERMINACIN DE LA PENA

Algunos Apuntes al estado de las cosas.

Sergio Jimnez N.[1]
eltrova

I. NOTAS PRELIMINARES
En el modelo Procesal Penal - vigente en el Distrito Judicial de Piura se le exige al
Fiscal, en algunas instituciones jurdico procesales, un especial deber, este es realizar un
adecuado proceso de Determinacin de la Pena, que si bien siempre se exigi[2], en
figuras como la Terminacin Anticipada, dicho deber motivador se ha reinventado,
siendo una practica recurrente que los Juzgados de Investigacin Preparatoria, pongan
particular atencin (y exigencia) al momento de la fundamentacin de la determinacin de
la Pena.
En tal menester, el Ministerio Pblico, se ha encontrado con muchos obstculos, optando
y en esto tenemos que hacer una autocrtica por salidas que tienen como directriz: la
disminucin de carga procesal y un rpido acuerdo con la parte imputada, relegando, en la
mayora de los casos, lo tcnico jurdico.
No es un secreto pues, que ante un caso en particular, ante la existencia de tentativa con
responsabilidad restringida por edad o sta ltima con confesin sincera, sumado al
beneficio por terminacin anticipada, el resultado es en la mayora de los casos, PENA
SUSPENDIDA, y a los que nos interesa para los fines del presente ensayo el lmite que
se utiliza para llegar a una pena final, es el mnimo establecido por la Ley. Ejemplo doce
en el delito de robo agravado.
El objetivo del presente ensayo, no es plantear alternativas para iniciar la determinacin
judicial de la pena dentro de mnimo o mximo establecido por la ley, (Es decir analizar el
artculo 46 del Cdigo Penal), o al menos dicha opcin, no nos lleva a escribir las
presentes lneas, si lo hace, la correcta ubicacin de las causas que modificacin la
determinacin de la pena. (infra. 3)

II. DEFINIENDO CONCEPTOS.

Con fines exclusivamente didcticos, presentamos los conceptos que se le han otorgado a
las categoras que forman parte del problema descrito en el tem anterior.

2.1 Pena Bsica.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la sentencia del Expediente EXP. N A.V.
19 2001[3] (Caso Fujimori) indic:
En la primera etapa se deben definir los lmites de la pena o penas aplicables. Se trata de
la identificacin de la pena bsica, en cuya virtud corresponde establecer un espacio
punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final
La Primera Sala Penal Transitoria, al revisar el recurso de nulidad[4], interpuesta contra la
sentencia descrita, indica:
el primer momento de la determinacin de la pena, lo fija el legislador con ese mnimo y
ese mximo, el Juez lo reconoce a travs de la pena bsica
La doctrina, se ha pronunciado en el mismo sentido, al establecer que la Pena Bsica es el
intervalo de pena establecido por el legislador, es decir el contenido punitivo que se
establece entre el extremo mnimo y el extremo mximo de los tipos penales.

2.2 Pena Concreta.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el mismo proceso indic:
En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y lmite
prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se realiza en funcin a la presencia
de circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes en el caso. Las
circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que ayudan a la
medicin de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta. Es decir,
posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita antijuridicidad
del hecho o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha
conducta culpabilidad del agente, permitiendo de este modo ponderar el alcance

cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partcipe

Es preciso indicar que la Sala Especial de la Corte Suprema, contextualiza lo indicado en
una nota al pie de pgina, en la cual se visualiza: Tiene expuesto la Corte Suprema que
para determinar el marco penal concreto, debe tenerse en cuenta las circunstancias
atenuantes o agravantes genricas, a partir del conjunto de factores fijados por los
artculos 45 y 46 del Cdigo Penal
Es decir la pena concreta, es la determinacin de una cantidad especifica de aos dentro
de un intervalo previamente establecido (pena bsica), para tal menester se debe tener en
cuenta lo establecido en el artculo 46 del Cdigo Penal.
Es preciso indicar que aunque en la Sentencia, la Corte Suprema, se haga referencia a la
presencia de circunstancias legalmente relevantes, de ninguna manera se refiere a las
circunstancias modificatorias genricas que abordaremos ms adelante, el propio texto de
la sentencia descarta tal interpretacin al indicar que dichas circunstancias son en
especfico las contenidas en el artculo 45 y 46 del Cdigo Penal.
2.3 Pena Conminada.
El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia del Expediente EXP. N. 41182004-HC/T (CASO VELSQUEZ ANGULO)
Por otro lado, como quiera que el plazo de la prescripcin de la accin depende de la
pena conminada
En tal sentido, la Pena Conminada, debe entenderse como la pena establecida en el Tipo
Penal. El lector atento habr percibido que no existe diferencia con la pena bsica, sobre el
particular precisaremos ms adelante.
III. CAUSAS NORMATIVAS QUE INFLUYEN EN LA DETERMINACION DE LA PENA.
La determinacin de la pena, trae consigo necesariamente la sistematizacin de todas las
normas penales que a ella se refieran, en tal sentido, debemos esquematizar:
3.1. En el Cdigo Penal
Artculo 13.- Omisin Impropia : la pena del omiso podr ser atenuada.

Artculo 14.- Error de Prohibicin vencible : se atenuar la pena.

Artculo 15.- Error Culturalmente condicionado : se atenuar la pena.
Artculo 16.- Tentativa : disminucin prudencial de la pena.
Artculo 21.- Responsabilidad Restringida : disminucin prudencial de la pena hasta
lmites inferiores al mnimo legal
Artculo 22.- Responsabilidad Restringida edad : disminucin prudencial de la pena.
Artculo 25.- Complicidad Secundaria : disminucin prudencial de la pena.
Artculo 46-A.- Agravante por sujeto activo : aumentar 1/3 del mximo legal de la pena
Artculo 46-B.- Reincidencia : aumentar 1/3 del mximo legal de la pena
Artculo 46-B.- Reincidencia indulto : aumentar 1/2 del mximo legal de la pena
Artculo 46-C.- Habitualidad : aumentar 1/2 del mximo legal de la pena
Artculo 48.- Concurso Ideal : incrementarse en un el mximo de la
pena ms grave
Artculo 49.- Delito Continuado : incrementarse en un 1/3 el mximo de la
pena ms grave.

3.2. En el Cdigo Procesal Penal

Artculo 160.- Confesin Sincera : disminucin prudencialmente la pena
hasta en 1/3 por debajo del mnimo legal.
Artculo 471.- Terminacin Anticipada : Reduccin de la pena de un 1/6.

Artculo 474.- Colaboracin Eficaz : disminucin de la pena hasta del

mnimo legal

IV. Circunstancias Modificatorias de la Determinacin de La Pena.

El presente tem desde nuestra ptica - es uno de los ms espinosos en lo que se refiere
a la determinacin de la pena, en principio, presentaremos las tendencias jurisprudenciales
y dogmticas, para luego abordar a una toma de posicin.

4.1 El Acuerdo Plenario 08-2008/CJ 116[5] ha indicado:

Entre las clases de circunstancias, encontramos:
a) Las circunstancias comunes o genricas, que son aquellas que operan en el proceso
de determinacin de la pena de cualquier delito -como es el caso de las previstas en el
artculo 46 y el artculo 46-A del CP-, con la salvedad de que slo se pueden considerar
dichas agravantes a efectos de la individualizacin de la pena, cuando no sean
especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, es
decir, que a veces por la propia estructura del tipo legal no se pueden aplicar. Con ello se
respeta la prohibicin del principio de la doble valoracin del injusto y del reproche penal.
En el caso especfico del artculo 46 - A del CP, su aplicacin es exclusivamente para
delitos donde no se requiera una cualidad especial en el sujeto activo -miembro de las
Fuerzas Armadas, Polica Nacional, autoridad, funcionario o servidor pblico-.

b) Las circunstancias especiales o especficas que son aquellas que estn sealadas
para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. As por ejemplo, las previstas
en el artculo 189 CP, que operan nicamente con el delito de robo; en el artculo 186
que operan solamente con el delito de hurto; en el artculo 297 que operan solamente con
el delito de trfico ilcito de drogas; y el delito masa -regulado en el ltimo inciso del
primer prrafo del artculo 49 del CP-, que opera nicamente con el delito continuado. Y,
c) Las circunstancias denominadas elementos tpicos accidentales, son aquellas que
concurren con una conducta tpica. sta (la circunstancia) se anexa a una conducta tpica

y forma un tipo penal derivado, prototipo es el parricidio [VCTOR PRADO SALDARRIAGA:

La determinacin judicial de la pena. Nuevos criterios para la determinacin judicial de la
pena, Centro de Investigaciones Judiciales, Investigacin y Publicaciones, Lima, pginas
35 37].
Prado Saldarriaga, en un reciente taller[6], sobre la Determinacin de la Pena luego de
describir las circunstancias descritas supra, agrega:
Sin embargo, hay un tercer[7] tipo de circunstancias que son importantes tener en cuenta,
sobre todo por la praxis que se visualiza en nuestros operadores, me refiero a las
circunstancias por su relacin con la pena conminada. Observamos que en el sistema
normativo nacional, coexisten diferentes circunstancias donde el legislador utiliza en la
relacin una referencia muy especfica, dice: el juez podr atenuar la pena hasta por
debajo del mnimo legal o el juez podr aumentar la pena hasta un tercio por encima del
mximo legal fijado para el delito, esto tiene un efecto determinante sobre la conminacin
de la pena. (Negrita y cursiva en el original) (subrayado es mio)
Las circunstancias del artculo 46, por ejemplo, declara a la identificacin de la pena
concreta, slo permite que el juez busque esa pena entre el mnimo y el mximo fijado por
la pena bsica. En cambio, estas circunstancias que pueden ser privilegiadas o
cuantificadas tienen un efecto mayor, pueden modificar el marco conminatorio, vale decir,
proyectan la posibilidad de la sancin por encima del mximo de la pena bsica o por
debajo del mnimo de la misma.
GARCIA CAVERO en sus Lecciones de Derecho Penal[8], trata las circunstancias de la
modificatoria de la responsabilidad penal de la siguiente manera, en principio las define
como: una circunstancia que trae consigo una efecto agravatoria o atenuatoria del marco
penal abstracto...[9]. Este ltimo debe entenderse como el intervalo de pena establecido
en un determinado tipo penal.
En su razonamiento, muestra una ptica un poco diferente, dado que menciona que el
marco penal abstracto[10] puede ser modificado por las Circunstancias modificativas de la
responsabilidad, dentro de las que clasifica agravantes genricas y a las atenuantes
genricas, aade como otro tipo al Concurso de Delitos, graficando tendramos.

PENA ABSTRACTA puede verse modificada por[11]:

- Circunstancias Genricas Agravantes como las contenidas en los artculos 46-A

(agravantes por sujeto activo), 46-B (reincidencia) y 46-C (habitualidad) del Cdigo Penal.
- Circunstancias Genricas Atenuantes como las contenidas en los artculos 21
(eximentes incompletas), Artculo 16 (Tentativa), Artculo 25 (Complicad Secundaria)

V. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS, INFLUYEN EN LA PENA ABSTRACTA

O EN LA PENA CONCRETA?
De lo descrito en el tem anterior, tenemos dos tendencias de alguna manera claras.

Para Prado Saldarriaga, el proceso de determinacin de la pena es el siguiente:

Para Garca Cavero, el proceso de determinacin de la pena es el siguiente:

No es un secreto que en la prctica fiscal la manera de determinacin de la pena es la

siguiente.
1. Determinacin del intervalo de pena que establece la norma. De 12 a 20 en el Robo
agravado por ejemplo.
2. Luego se realiza presuntamente - una valoracin de las causales contenidas en el
artculo 46 del Cdigo Penal. obteniendo una pena concreta.
3. Luego se aplican las causales descritas en el item 3. obteniendo una Pena Final.

Dicha Tendencia tiene como raz, como es obvio, lo establecido por el Dr. PRADO
SALDARRIAGA en su clsica obra. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per,
donde establece los tres estratos inequvocos de anlisis para la determinacin de la
Pena.

Entonces, en la prctica, hemos optado por herencia o por inercia - por la alternativa del
Dr. Prado Saldarriaga, pero es momento de analizar dicho planteamiento, porque el
profesor en sus pronunciamientos posteriores, ha relativizado, sus propios planteamientos.
Por el momento postergaremos la respuesta a la interrogante que titula el presente tem.

VI. LA JURISPRUDENCIA Y LAS CAUSAS MODIFICATORIAS DE LA

RESPONSABILDIAD PENAL

6.1 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116[12]. (Pronunciamiento

sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad genricas)
El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 13, ha indicado:
13. La determinacin de la pena debe respetar los mbitos legales referidos tanto a la
configuracin de la pena bsica definida como la configuracin del marco penal
establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias
modificativas de la responsabilidad genricas, sean agravantes y/o atenuantes-, como al
establecimiento de la pena concreta o final que es el resultado de la aplicacin de los
factores de individualizacin estipulados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal,
siempre dentro del marco penal fijado por la pena bsica y a partir de criterios referidos al
grado de injusto y el grado de culpabilidad-.
De una primera lectura, del fundamento trascrito, puede evidenciarse que la Corte
Suprema ha optado por la tendencia interpretativa del Dr. Garca Cavero, dado que al
margen de las clasificaciones de las circunstancias modificativas genricas de la
responsabilidad penal, indica que estas definen junto al margen de establecido en el tipo
legal, es decir la pena bsica.
6.2 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116[13]. (El Caso de la
Reincidencia y la Habitualidad, como circunstancias modificativas)
El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 08, ha indicado:
Se denomina circunstancias, a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la

medicacin de la intensidad de delito (antijuricidad o culpabilidad), hacindolo mas o

menos grave. Su funcin principal es coadyuvar a la graduacin o determinacin del
quantun de pena aplicable al hecho punible, En ese contexto se considera como
circunstancias comunes o genricas a aquellas que puede operar con cualquier delito, por
ejemplo las circunstancias previstas en el artculo 46 del Cdigo Penal. Esta clase de
circunstancias slo permiten graduar la pena concreta dentro de los mrgenes establecido
por la pena bsica. En cambio las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar
tambin con cualquier delito, como el caso del artculo 46-A del Cdigo Penal, ellas
disponer la configuracin de un nuevo extremo mximo de la pena y que ser el lmite
fijado dicho tipo de agravante (un tercio por encima de mximo legal fijado para el delito
cometido) Ser hasta ese nuevo mximo legal la pena bsica y dentro de la cual el juez
deber determinar la pena concreta.
Una vez ms la Corte Suprema, iniciando el camino de la individualizacin de las
circunstancias modificatorias, ha indicado que en el caso del Artculo 46-A, 46-B y 46-C
del Cdigo Penal (Agravante por sujeto activo, Reincidencia y Habitualidad) ha dejado
notar que influyen en la Pena Bsica, con lo cual se comulga con lo indicado por el Dr.
Garca cavero.
Prado Saldarriaga por su parte, sobre las modificatorias contenidas en los artculos
descritos, como yo dejo entrever al momento de definir la tipologa de: circunstancias por
su relacin con la pena conminada y como lo expuso el mismo en el acuerdo sub analice,
esta especial circunstancia, no influye en el pena concreta sino en la pena bsica, con lo
que el nuevo diagrama de su determinacin de la pena es:

Es en este contexto- entre otros- que encuentra contenido el concepto pena conminada,
dado que aunque el Pleno y el mismo Prado Saldarriaga, indiquen que el Artculo 46-A,
46-B y 46-C modifican la pena bsica, debe entenderse que modifican la pena conminada
(o pena abstracta en trminos de Garca Cavero), no entenderlo as, llevara a concluir que
existe una Primera Pena Bsica, y una segunda Pena Bsica (luego de aplicar los criterios
de los artculos indicados).
En este tpico, los argumentos de los doctores que hemos tomado para parangonar
coinciden, aunque Prado Saldarriaga, hace una precisin particular.[14].

6.3 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116[15]. (La Prescripcin

de la accin Penal y el artculo 46-A)
En Acuerdo Plenario, en su fundamento 12, establece:
12. En este sentido, la circunstancia prevista en el artculo 46-A CP viene a ser una
agravante genrica del delito por la condicin del sujeto activo funcionario pblico- y,
como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye
en la determinacin judicial de la pena pena concreta-, mas no en la pena abstracta. Su
carcter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por
eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del
injusto del respectivo delito.
Sin duda, el artculo 46-A CP prev un incremento punitivo que mira las especiales
calidades del sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica, a quien se ha investido de
especiales deberes de lealtad para con la organizacin social, lo cual implica un mayor
desvalor de accin, que se traduce, al mismo tiempo, en un ms elevado desvalor de
resultado. Empero, tal incremento punitivo slo se expresa al momento de la
determinacin de la pena por el Juez, especficamente cuando corresponde verificar la
presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento
de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar
el plazo de prescripcin de la accin penal. Por tanto, el nico momento donde puede
estar justificado su anlisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.
No hay que ser muy perceptivos, para visualizar que existe una contradiccin entre el
presente acuerdo plenario y el analizado anteriormente (1-2008/CJ-116), sobre el tipo de
pena sobre la que influir el Artculo 46-A, estableciendo, en el presente que ser sobre la
pena concreta y en el anterior en la pena bsica.[16]
No es raro por ello, que el Dr. San Martn Castro, Prado Saldarriaga y Prncipe Trujillo,
haya emitido Voto en Minora, ratificndose en lo mencionado en el Acuerdo Plenario 012008/CJ-116, hayan indicado que el artculo en cuestin, influye en la Pena Bsica. Llama
mucho la atencin que los Supremos (los otros), sin hacer mencin al cambio de opinin
legtimo por dems hayan suscrito ste ltimo Acuerdo Plenario, cuando es directamente
contrario a lo indicado en anterior.
Siendo ello as, igualmente nos ratificamos en lo indicado, que las circunstancias
modificativas, lo hacen sobre la pena bsica, obviamente en congruencia con el voto en
minora de los supremos indicados.[17]
6.4 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116[18]. (La Confesin
Sincera, como circunstancias modificativa)
El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 14, ha indicado:

14. El artculo 471 NCPP estipula una reduccin adicional acumulable de la pena de una
sexta parte. Cabe puntualizar que la ltima frase del citado dispositivo legal precisa que el
beneficio en cuestin es adicional y se acumular al que reciba por confesin. sta ltima
es una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carcter genrica y excepcional,
en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal
(artculo 161 NCPP), que lo que hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ah
que es lgica la disposicin procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la
terminacin anticipada y, por tanto, no encuentra obstculo a su acumulacin.
Ahora bien, la aplicacin del beneficio de una reduccin de una sexta parte se refiere a la
pena concreta o final. Sobre sta, una vez definida, es que ha de operar la reduccin en
una sexta parte es una pauta de disminucin fija y automtica, es decir, tasada-. El
acuerdo podr consignarla, pero en todo caso siempre diferencindola de la pena concreta
y final, del resultado final como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el Juez
pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta
dimensin. (Subrayado es mio).
El acuerdo ha indicado con claridad, que la Confesin es UNA CIRCUNSTANCIA
MODIFICATIVA GENERICA[19], la misma que redefine el marco penal. (Subrayado es
mo), la primera aseveracin[20] no da luces para notar si ha optado por la opcin de
Prado Saldarriaga o la de Garca Cavero. Pero al indicar que redefine el MARCO PENAL,
da cuenta de una modificacin a los parmetros extremos de un contenido, esto podra ser
la pena bsica.
Taboada Pilco, analizando una arista diferente de la Confesin Sincera, pone el siguiente
ejemplo:
El delito de homicidio simple tiene una pena en abstracto de privacin de libertad no menor
de 6 ni mayor de 15 aos (ART. 106 cp), luego de individualiza judicialmente la pena (art.
45 y 46) se impone en el caso concreto pena de 8 aos (equivalente a 96 meses), que
servir como base de clculo para aumentar o disminuir la pena por concurrencia de
circunstancias agravantes o atenuantes de orden sustantivo procesal; siendo aplicable en
el caso solamente la circunstancia atenuante procesal de la confesin, que permite la
reduccin de hasta un tercio de la pena equivalente a 32 meses, quedando finalmente la
pena a imponerse en la sentencia condenatoria en 5 aos y 4 meses ( 64 meses) [21]
Como se evidencia, el Dr. Taboada, es de una opinin diferente a la que hemos abordado,
el desarrollo de su secuencia para la determinacin de la pena es harto conocido[22], tanto
como las criticas a la misma.
Sobre el particular a lo que a la confesin sincera se refiere podemos observar:
1. No guarda relacin con el Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116, dado que en el mismo

contenido, se indica que es establece un nuevo marco legal[23].

2. Las circunstancias atenuantes o agravantes sustantivas o procesales, sirvan para
marcar un nuevo marco legal y no para fijar la pena concreta. [24] [25] [26]
6.5 La Tentativa y su particular funcin en la Determinacin de la Pena.
Sobre la tentativa y su influencia en la determinacin de la pena, podemos indicar.
GARCIA CAVERO, sobre el particular indica:
Mientras algunas atenuantes contemplan una reduccin de la pena por debajo del mnimo
legal (p.e. las eximentes incompletas del artculo 21 del Cdigo penal o la confesin
sincera del artculo 136 del Cdigo de procedimientos penales), otras solamente
establecen una reduccin prudencial de la pena sin especificar si se puede rebasar el
marco penal mnimo (la pena de la tentativa en el artculo 16, o la disminucin de la pena
por complicidad secundaria). Una primera interpretacin de este diferente tenor podra
llevar a la conclusin de que solamente el primer grupo de las atenuantes genricas
reduce el marco penal abstracto mnimo, por lo que el segundo grupo solamente permitir
la aplicacin de una pena atenuada dentro del marco penal abstracto[27]
El Dr. Garca Cavero, en coherencia a su pensamiento esbozado de alguna manera en el
presente ensayo indica que la tentativa disminuye el marco penal abstracto mnimo, es
decir, si estamos en un robo agravado, donde el margen es de 12 a 20, por tentativa, el
nuevo marco penal, usando el tercio, sera de 08 a 20, o al menos eso podemos inferir de
su razonamiento.
Pero no entendemos su segunda aseveracin, dado que al indicar que una segunda
interpretacin permite atenuar la pena dentro marco penal abstracto, entendemos que la
atenuacin, se realiza sobre una pena en concreto, ya establecida, lo cual de entenderse
bien su planteamiento no sera coherente, porque el Dr. Garca Cavero, es de la idea,
que las circunstancias modifican la pena bsica y no la pena concreta.
Sin perjuicio de ello, comulgamos plenamente con las dos interpretaciones (con la
salvedad de la segunda, que la aceptamos porque es una prctica recurrente) descritas
por el Dr. Garca Cavero, a las cuales agregamos una ms:
En el caso de Tentativa, la norma ndica que se disminuir prudencialmente la pena. Pero
no indica a que pena se refiere (bsica o concreta)[28], en tal sentido se puede
vlidamente concluir, por ejemplo si la pena del Robo Agravado tiene una pena abstracta
de 12 a 20 aos y al ser la tentativa, una circunstancia genrica modificatoria, el efecto
podra ser, la modificacin de todo el intervalo de la pena, as por ejemplo, se tendra una
nueva pena abstracta de 8 a 13.3 aos. (Si la disminucin prudencial es de 1/3)
A la presente alternativa interpretativa, puede criticrsele, que se puede llegar al ilgico, de
imponer una pena ms grave a un sujeto por Tentativa de Robo, en nuestro ejemplo de 13

aos y en otra caso imponer a un sujeto por Robo Agravado consumado, la pena de 12
aos.
En Principio y con afn puramente didctico dicha critica se le puede hacer a la
segunda opcin interpretativa del Dr. Garca Cavero, la cual no comparte, pero la da por
vlida[29]. Pero adems, la solucin es relativamente sencilla, dado que el injusto de la
tentativa es diferente al injusto de un delito consumado, por tal motivo es legtima la
imposicin de las penas descritas. (Por ejemplo, no habra problema en imponer una pena
de 13 aos a una tentativa de robo agravado con mano armada, en una casa habitada en
concurso de dos o ms personas, que imponer una pena de 12 aos a un robo agravado
de una palta en la noche a un comerciante ambulante del mercado de abastos, dado que
como hemos expresado el injusto es distinto).
En dicho contexto, en el caso especial de la tentativa, para la determinacin de pena,
tendramos las siguientes alternativas. (En el ejemplo de robo agravado, asumiendo que la
disminucin prudencial ser un tercio)
- A la pena mnima de 12 aos, le disminuimos el tercio, obteniendo 8 aos. (practica
recurrente en el Distrito Judicial)
- A la pena dentro del intervalo legal, que fuera 15 (en caso se hubiese consumado) le
disminuimos el tercio, obteniendo 10 aos.
- A la pena (abstracta) le disminuimos el tercero obteniendo un nuevo intervalo (pena
bsica) de 8 y 13.3 aos.
Como el lector atento, podr presumir, comulgamos con la ltima de estas
interpretaciones, y los razonamientos aqu planteados, se trasladan a la mayora de los
tems del numeral 3 del presente ensayo, dentro de los cual se encuentra la Terminacin
Anticipada, por ser una caso especial de Derecho Premial.
6.4.1. Una especial particularidad en la Tentativa, desde la perspectiva del Derecho
Comparado.
El Problema de la tentativa no se agota en lo analizado, porque existe un
planteamiento[30] bastante interesante, el que reza de la siguiente manera:
Los Penas a imponer a los delitos del Cdigo Penal, son para delitos consumados, en esa
lgica, para la tentativa de los mismos, por principio de lesividad, proporcionalidad, el
margen de pena bsica, sera por un lado el mnimo de la pena bsica por el delito
consumado y por otro lado, se aplicara lo contenido en el artculo 29 de Cdigo
Penal[31], esto es 2 das.

Dicha perspectiva ha tenido recepcin legal en Espaa en el cual se establece.

Artculo 61 del Cdigo Penal Espaol.- Cuando la ley establece una pena, se entiende que
la impone a los autores de la infraccin consumada.
Artculo 62 del Cdigo Penal Espaol. A los autores de tentativa de delito se les impondr
la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito consumado, en
la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado
de ejecucin alcanzado
Es obvio que el sistema procesal Espaol, tiene un modelo diferente de determinacin de
la pena, pero cercana al planteamiento que estamos analizando., grafiquemos.
Por ejemplo en un caso de Homicidio[32] el cdigo espaol, establece una pena de 10 a
15 aos, pero si es en grado de tentativa, se le impondr una pena inferior[33] en uno o
dos grados a la sealada por la ley por el homicidio consumado.
En Espaa, se atiende el planteamiento esbozado, pero para nuestros fines INFLUYE
EN LA PENA BASICA.

En Chile sucede algo Parecido.

Art. 50 del Cdigo Chileno. . A los autores de delito se impondr la pena que para ste se
hallare sealada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende
que la impone al delito consumado.
Art. 52 del Cdigo Chileno. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los
cmplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple
delito consumado, se impondr la pena inferior en dos grados a la que seala la ley para el
crimen o simple delito
Seguimos en el caso de Homicidio[34] establece una pena de presidio mayor en su grado
mnimo a medio.[35]

En Chile, de la misma manera, se atiende el planteamiento esbozado, pero igualmente,

INFLUYE EN LA PENA BASICA.

En el Cdigo Penal Colombiano, las cosas son un poco diferentes.

Artculo 27. Tentativa. El que iniciare la ejecucin de una conducta punible mediante actos
idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y sta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni
mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para la conducta punible
consumada
Siempre en el caso de homicidio[36], tendramos.
En el caso Colombiano, la pena en el caso de la TENTATIVA no se reduce hasta por
debajo del mnimo legal todo el parmetro de la pena, como en los casos anteriores, pero
si INFLUYE sobre la determinacin de la Pena Bsica, con lo que podemos concluir que
dicha opcin, con las divergencias ya anotadas, es una tendencia en las legislaciones de
nuestra familia jurdica.

7 TOMA DE POSICIN.
De lo esbozado, hasta el momento, creemos que es vlida la interpretacin de que las
causas modificadoras de la pena, varan LA PENA BASICA y no LA CONCRETA (con las
excepciones indicadas). Dicha opcin, puede o no ser compartida por el lector, pero
creemos que aporta al debate acadmico, con lo cual se habr cumplido con unos de los
fines del presente ensayo.
A la presente perspectiva, se le puede criticar que en casos que solo exista una
circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal, no tendra eficiencia de aplicacin,
dado que se alejara de la PENA SUSPENDIDA, con lo cual su aceptacin por los
litigantes sera mnima o nula. Dicho escenario es posible, pero aquello no es una
amenaza o debilidad, muy al contrario, es una fortaleza, dado que la sociedad ver
satisfecha sus expectativas de sancin (prevencin) y las crticas de que este nuevo
modelo, beneficia al imputado, se desvanecera.
Aunque permtanme, indicar que dicha crtica, es desacertada, dado que realizando una
comparacin de simulacin de pena entre una opcin interpretativa y la que presentamos,
los resultados no seran muy diferentes.
Por otro lado, se puede criticar tambin, que de existir varias causas atenuantes, la pena a
imponer ser muy benigna. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta, que gran parte de
las atenuantes son facultativas y por otro lado, la causa que la pena sea muy benigna, es
que podemos estar habituado a reducir 2/3 de la pena o 50% de la pena, cuando
fcilmente se puede realizar atenuaciones menos amables.

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[1] Abogado. Asistente en Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Castilla. Distrito Judicial de Piura. El
presente ensayo ha sido publicado y se puede tener acceso gratuitamente en www.eltrovablogspot.com ( Fecha de Publicacin 31 de Mayo
de 2010).
[2] Obviamente al pedir una pena especfica en el extinto dictamen acusatorio se tena que realizar la determinacin de la pena a solicitar,
utilizando los procedimientos que la jurisprudencia y doctrina establecan.
[3] Accesible en http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/documentos/P3C3_Pena.pdf .Consulta al 27MAY2010.
[4] Accesible en http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPT/documentos/R.N.%20N%2019-01-2009-A.V..pdf Consulta.
27MAY2010.
[5] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=330 Consulta al 28MAY2010.
[6] Accesible en www.pj.gob.pe/.../la_determinacion_judicial_pena_190608.pdf Consulta 27MAY2010
[7] De una lectura exacta, me parece que lo correcto debi ser: existe un cuarto tipo de circunstancias
[8] GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed.. Grijley Lima. 2008. Pg.703 y ss
[9] Ibidem
[10] El Profesor Garca Cavero, entiende como marco penal abstracto a lo que el Tribunal Constitucional, llama Pena Conminada (Vid 2.3)
[11] GARCIA CAVERO, Percy. Ob. Cit. Pg.703 y ss
[12] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=333 Consulta 27MAY2010.
[13] Acceso http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/setiembre/18/pleno_jurisdiccional.pdf Consulta 27MAY2010. Es preciso indicar que
el ponente de esta Acuerdo Plenario fue el doctor Vctor Prado Saldarriaga.
[14] PRADO SALDARRIAGA, pone el siguiente ejemplo: En un caso de Homicidio cometido por un efectivo policial (Artculo 46-A), siendo
la pena conminada, de 6 a 20, al intervenir la circunstancia modificatoria, la pena bsica sera de 20 a 27 (o 27 ), margen en la cual el
Juez deber obtener la pena concreta. www.pj.gob.pe/.../la_determinacion_judicial_pena_190608.pdf Consulta 27MAY2010. Agrega
adems que de no hacerlo de esa manera, acarrea inconducta funcional, sancionable en OCMA. No comulgamos con dicha interpretacin,
de acuerdo a nuestro razonamiento lo que se vara es el margen mximo de la pena, ms no el mnimo. Lo que finalmente desarrolla todo
un cambio en la determinacin de acuerdo al artculo 46 del CP. Dado que al aumentar el limite mximo de la pena, el margen de
ponderacin aumenta, es decir, por ejemplo, ante la inexistencia del artculo 46-A, la pena imponer sera de de 8 aos, en caso de su
presencia, no podra ser la misma, dado que al aumentar la pena mxima, se vara todo el punto de referencia.
[15] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=333 Consulta 27MAY2010.
[16] Sobre la tangible contradiccin REVILLA LLAZA, Percy Enrique. Incidencia del artculo 46-A del CP sobre los plazos de prescripcin
de la accin penal. En Gaceta Penal & Procesal Penal. N 7 Gaceta Jurdica. Lima Enero 2010. Pg. 58 a 66
[17] Y para pecar de eclctico, puedo indicar, que la pena bsica ser influencia por todas las circunstancias, excepto por la terminacin
anticipada y el artculo 46-A del Cdigo Penal. Con lo cual se salvara la congruencia entre los plenos. (al menos de alguna manera)
[18] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=333 Consulta 27MAY2010.
[19] Las circunstancias modificatorias genricas, son en gran parte las descritas en el tem 3 del presente ensayo.
[20] Esto es decir que la Confesin Sincera es una Circunstancia Modificativa Genrica, pero si quizs sin quererlo determina que no
forma parte de Derecho Premial, como lo es la Terminacin Anticipada, eso lo deja claro en los siguientes prrafos del acuerdo.
[21] TABOADA PILCO. Giammpol. La Confesin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal accesible en
http://www.cejamericas.org/doc/documentos/confesionuevocodigoprocesalpenal_Taboada.pdf Consulta 27MAY2010.
[22] Cfr. TABOADA PILCO, Giammpol. El Proceso, especial de terminacin anticipada en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Especial
referencia a su aplicacin en el distrito Judicial de La Libertad. En Gaceta Penal & Procesal Penal. N 2 Gaceta Jurdica. Lima Agosto
2009. Pg. 31 a 54.
[23] Como Juez, tiene toda la facultad de no observar lo indicado por el Acuerdo Plenario, pero hacerlo deber describir con exactitud, las
causas, lo cual luego de revisar su jurisprudencia y sus artculos, no hemos encontrado. Debemos indicar, con la responsabilidad
acadmica que se merece una critica como la que acabamos de hacer, que adelantamos las disculpas del caso, si se ha emitido resolucin
o se haya escrito artculo donde se haya vertido pronunciamiento sobre el particular, al cual no hayamos tenido acceso.

[24] La referencia a las supuestos atenuante en el cdigo procesal Penal lo encontramos en el apartado c) del numeral 1 de artculo 2 en
los siguientes trminos: Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede
apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no existe
ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se trate de un delito conminado con una
sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo(subrayado
es mio)
[25] Cfr. VELSQUEZ DELGADO, Percy. La Determinacin de la Pena en el Proceso de Terminacin anticipada. En Gaceta Penal &
Procesal Penal. N 5 Gaceta Jurdica. Lima Noviembre 2009. Pg. 53 a 64. Las ideas vertidas por el Profesor Cuzqueo, difieren en muy
poco a lo aqu argumentado.
[26] Sobre la Problemtica que ha trado consigo el pleno 08-2009/CJ1116 (La prescripcin de la accin penal en el art. 46-a y art. 49 del
CP) abordaremos, mas adelanto, pero adelantamos ya que para ser coherentes con lo vertido hasta el momento, comulgamos con lo
establecido por PRADO SALDARRIAGA, PRINCIPE TRUJILLO Y SAN MARTIN CASTRO en su voto en minora.
[27] GARCIA CAVERO, Ob. Cit. Pg. 707.
[28] Aunque por contexto, se puede inferir que se refiere a la pena abstracta
[29] GARCIA CAVERO, Ob. Cit. Pg. 707.
[30] Especial agradecimiento al Dr. Yonh Melndez Marn, Fiscal Provincial de la Fiscala Corporativa de Castilla, el mismo que me dio a
conocer dicho planteamiento.
[31] Artculo 29 del Cdigo Penal Peruano.- Duracin de la pena privativa de libertad. La pena privativa de libertad puede ser temporal o de
cadena perpetua. En el primer caso, tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos.
[32] Artculo 138 del Cdigo Penal Espaol.- El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a
quince aos.
[33] Artculo 70.1 2 del Cdigo Penal Espaol.- La pena inferior en grado se formar partiendo de la cifra mnima sealada para el delito de
que se trate y deduciendo de sta la mitad de su cuanta, constituyendo el resultado de tal deduccin su lmite mnimo. El lmite mximo de
la pena inferior en grado ser el mnimo de la pena sealada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un da o en un da multa
segn la naturaleza de la pena a imponer.
[34] Art. 391 Cdigo Penal Chileno El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior (parricidio) , ser penado: 1 Con
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:2 Primera. Con
alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditacin conocida.
2 Con presidio mayor en su grado mnimo a medio en cualquier otro caso.
[35] Articulo 56 del Cdigo Penal Chile,
[36] Artculo 103 del Cdigo Penal Colombiano - Homicidio - El que matare a otro, incurrir en prisin de trece (13) a veinticinco (25) aos.

Publicado por Sergio Jimnez N. en 23:50