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Eduardo Barboza Beran*

Jaime Miranda Gmez**


La Comisin de Reforma del Cdigo Civil
propone un cambio esencial en el libro de
Obligaciones. Este es el relacionado a la
mora del deudor y cmo sta es abarcada
por nuestro ordenamiento.
Los autores nos sitan en el campo del
artculo 1333, en el que se propone
cambiar el inciso segundo. Asimismo,
comentan la posibilidad de una
contradiccin entre dicho artculo con
el Cdigo de Comercio an vigente.
Finalmente, concluyen que ste proyecto
de reforma est incompleto, y que es
necesario abarcar un tema al cual ellos
denominan pendiente.

**

Eduardo Barboza Beran y Jaime Miranda Gmez

LA MORA DEL DEUDOR Y EL PROYECTO DE


REFORMAS AL LIBRO DE OBLIGACIONES

Abogado. Profesor de Derecho de Contratos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica


del Per (PUCP). Socio del Estudio Echecopar Abogados.
Abogado. Asociado del Estudio Echecopar Abogados.

273

I.

INTRODUCCIN

El artculo 1333 del Cdigo Civil Peruano de


1984 regula los mecanismos de constitucin
para la mora solvendi. No obstante, tal
regulacin variara sustancialmente con la
implementacin del interesante Proyecto de
Reforma al Libro de Obligaciones, elaborado
por el Profesor Carlos Crdenas Quirs.
El presente trabajo tiene entonces por
finalidad, describir y explicar la situacin
actual de la mora solvendi, y muy en particular,
analizar las implicancias de la modificacin
pretendida por el Proyecto de Reforma antes
indicado.
As, el anlisis contenido en los prrafos
siguientes, ser, como dijo Echecopar:
elemental (), pero () permitir
concentrarse en los asuntos cardinales
y no distraer la atencin sobre temas de
secundaria importancia o en el debate
doctrinario de posibilidades o construcciones
jurdicas ajenas a nuestra legislacin1.
II.

DEL INCUMPLIMIENTO Y LA MORA

Indistintamente de las diversas definiciones


que existen sobre las obligaciones (y sus
variadas fuentes), lo cierto es que stas
deben ser cumplidas; aunque no siempre
ocurra esto. Como bien dice Diez-Picazo
Cumplimiento e incumplimiento, son as
las dos grandes alternativas en que puede
desembocar el vehculo dinmico en que la
obligacin consiste2.
As pues, y como anttesis del cumplimien-



3

1
2

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to, el incumplimiento puede ser perfilado


como la no realizacin del comportamiento
prometido; o como seala Wayar con ms
precisin, toda disconformidad entre la conducta obrada y la conducta debida implica, sin
ms, incumplimiento3.
El incumplimiento reviste entonces
particular importancia para el presente
anlisis, pues es en aqul donde sucede el
fenmeno moratorio4.
Si bien existen no pocas definiciones de
mora, encontramos bastante completa
la propuesta por Espin, quien la caracteriza
como el retraso culpable en el cumplimiento
de la obligacin, que no impide su ulterior
cumplimiento por no hacer imposible la
prestacin5. Ahora, atendiendo al sujeto
que incumple la obligacin, la mora se divide
en mora del deudor (mora solvendi) y mora
del acreedor (mora accipiendi); siendo que
en los prrafos siguientes nos ocuparemos
solamente de la primera de las nombradas.
En este sentido, la mora del deudor ha sido
delineada por la ms autorizada doctrina
como el retraso, contrario a derecho, de la
prestacin por una causa imputable a aqul6.
Sin embargo y como se ver en los acpites
siguientes, no basta el retraso culpable, sino
que adems, subsista el inters del acreedor
con respecto a la obligacin, por serle til su
cumplimiento7.
III.

EFECTOS DE LA MORA SOLVENDI

A consecuencia de la mora solvendi, se


generan los siguientes efectos:

Echecopar, Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Gaceta Jurdica. 1999. p. 5.


Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1. Madrid: Tecnos. 1979. p. 610.
Wayar. Ernesto. Derecho Civil. Obligaciones. Segunda Edicin. Buenos Aires: Depalma. 2004. p. 487.
En el mismo sentido, De la Puente seala: () la obligacin se cumple mediante la ejecucin de la prestacin.
(). El incumplimiento de la obligacin se produce cuando el deudor no ejecuta plena y oportunamente
la correspondiente prestacin. De la Puente y Lavalle, Manuel. La Mora y el Incumplimiento. En:
Advocatus 13. 2005. p. 166.
Al respecto, Osterling Parodi y Castillo Freyre sealan que: Nunca habr mora sin la preexistencia de una
obligacin, independientemente de la fuente que le haya dado nacimiento. De esta forma, puede afirmarse
que el primer presupuesto material u objetivo de responsabilidad civil es precisamente el incumplimiento de
una obligacin ya existente. Por eso, dentro de la vida de la obligacin no podra hablarse de mora antes
de que exista incumplimiento. Osterling, Felipe y Mario Castillo. Compendio de Derecho de las
Obligaciones. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 905.
Espn, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Quinta edicin. Volumen III. Madrid: Revista de Derecho
Privado. 1974. p. 206.
Ennecerus, Ludwig; Theodor Kipp y Martin Wolff. Tratado de Derecho Civil. Tomo 2. Volumen 1.
Barcelona: Bosch. 1954. p. 261.
Como bien apunta Crdenas Lo que resultar verdaderamente indispensable ser que el inters del acreedor
se conserve intacto. Crdenas, Carlos. Reflexiones a propsito de la mora del deudor: algunos temas
puntuales En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen I. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 625.

Relevancia jurdica del retraso: El


retraso en s mismo, es un hecho sin
trascendencia jurdica; por lo tanto,
para que aqul produzca efectos
legales, se requiere adems de la
constitucin en mora al deudor. Y es
que como se explicita en el acpite VI,
si vencida la obligacin el acreedor no
la exige, demuestra con ello que tal
retraso no lo afecta (operando una
prrroga tcita del plazo).

La mora acta entonces, como vehculo


para configurar el denominado
retraso jurdicamente relevante o
como se ha dicho, el retraso traducido
a trminos jurdicos8.

Factor
desencadenante
de
responsabilidad: La constitucin en
mora habilita adems al acreedor, a
ejercitar las respectivas acciones de
tutela al crdito que le corresponden
(resolucin del contrato, pago de
penalidades y otras), al igual que
activa la obligacin indemnizatoria
a cargo del deudor, quedando ste
sujeto a la reparacin de los daos que
su retraso (imputable) haya causado al
acreedor; este efecto indemnizatorio
est recogido por el artculo 1336 del
Cdigo Civil9.

IV.

ELEMENTOS DE LA MORA SOLVENDI

Quedando definida la institucin bajo anlisis


as, como sus efectos, listamos y explicamos
brevemente sus elementos constitutivos.
-

Un elemento objetivo, constituido por


el retraso, que no es sino la tardanza,

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12

el retardo o la falta de cumplimiento


puntual de la obligacin. Siguiendo en
este punto a LaFaille10, el factor objetivo
de la mora es la falta de ejecucin
oportuna, que presupone por tanto
la exigibilidad de la prestacin:
plazo vencido, condicin realizada u
observancia de los requisitos previos.
-

Un elemento subjetivo, esto es la


imputabilidad en el retraso; toda vez
que ste debe ser causado por el
dolo o culpa del deudor. Como bien
apunta el autor antes citado (LaFaille),
para que esta responsabilidad por
el retardo tenga existencia legal, es
menester que el deudor haya cado en
incuria o desidia.

La Exposicin de Motivos del Cdigo


Civil recoge expresamente los dos elementos antes mencionados, indicando: Para que el deudor quede constituido en mora se precisa un retardo
en el cumplimiento de la obligacin.
Adems, que tal retardo le sea imputable ()11.

Posibilidad y utilidad de la prestacin.


Es presupuesto de la mora, el hecho
de que la prestacin sea susceptible
de cumplimiento, y a pesar de este
cumplimiento tardo, sea an til
para el acreedor. Al respecto, DiezPicazo opina que: Si la prestacin se
ha hecho imposible, o no es ya idnea
para satisfacer el inters del acreedor,
no hay, hablando rigurosamente,
mora ()12. Justamente a raz de
este presupuesto, resulta discutible
la procedencia de la mora en las

Eduardo Barboza Beran y Jaime Miranda Gmez

Al comentar la posicin expuesta, Diez-Picazo seala que: El retraso por s solo es un hecho jurdicamente
intrascendente. Slo cuando al retraso se aaden los presupuestos necesarios para entender al deudor
constituido en mora, aparecen unas consecuencias jurdicas y el retraso es elevado a la categora de lesin
del derecho de crdito y de violacin de la relacin obligatoria. Diez-Picazo, Luis. Op. cit. p. 664.
Reconocemos sin embargo, que esta posicin no es la nica existente al respecto. Cabe precisar adems,
que el comentario antes transcrito, lo hace Diez-Picazo a ttulo informativo, sin participar de la referida
posicin.
Artculo 1336.- Responsabilidad del deudor en caso de mora.
El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento
de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea
imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la
causa no imputable habra afectado la prestacin, aunque se hubiese cumplido oportunamente.
LaFaille, Hctor. Derecho Civil. Tomo 6. Volumen 1. Buenos Aires: Ediar Editores. 1947. pp. 158 y
siguientes.
Revoredo, Delia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil. Tomo V. Lima. 1985. p. 459.
Diez-Picazo, Luis. Op. cit. p. 664

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obligaciones de no hacer13.

V.

Finalmente, para que opere el


instituto bajo anlisis, se requiere de la
denominada constitucin en mora;
tema que es tratado en el apartado
siguiente.

la situacin de espera injustificada y


perjudicial para l.

Ntese que tal requerimiento debe


ser claro, expreso e inequvoco con
respecto a la exigencia de pago, no
surtiendo mayores efectos aqullas
comunicaciones que se hacen a ttulo
informativo o a manera de recordar
la existencia de una obligacin impaga.
Citado a Borda no constituye interpelacin el simple envo de una cuenta vencida, ni el telegrama en el que se
anuncia el propsito de demandar la
rescisin del contrato o declarndolo
rescindido, ni la demanda por resolucin, porque en ninguno de estos hay
reclamo de pago16. De igual parecer
es Castn Tobeas: En cambio, no
sera intimacin un simple recuerdo
particular o un acto que no pueda calificarse de exigencia de pago, puesto
que lo que desea el Cdigo es que se
demuestre haber acabado la tolerancia o benevolencia del acreedor17.

Mora ex re o mora sin interpelacin: A


diferencia del anterior, en este sistema
la mora opera automticamente por el
slo transcurso del tiempo sin que sea
necesaria interpelacin alguna.

SISTEMAS DE CONSTITUCIN EN
MORA

Estos sistemas no son sino, los mecanismos o


modos previstos para la configuracin de la
mora:
-

Mora ex personae o mora con


interpelacin: Aqu, la interpelacin
o requerimiento tiene efectos
constitutivos de mora. En este sentido,
los Mazeaud14 precisan que: Por s sola,
la simple llegada del vencimiento no
es suficiente, por lo tanto, para que el
deudor se encuentre en mora. As era ya
en Roma: dies non interpellat pro homine
(el da no interpela por el hombre).

Ahora, el requerimiento exigido por la


mora ex personae debe ser entendido
en palabras de Puig Pea15 como ()
aqulla manifestacin de la voluntad
del acreedor por cuya virtud ste hace
saber al deudor que debe cumplir
inmediatamente la prestacin, no
estando dispuesto a esperar por ms
tiempo este cumplimiento. Con frase
vulgar diramos que al acreedor se le ha
agotado la paciencia, y ni un momento
ms tolera que siga producindose

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Siguiendo a Osterling y Castillo este


tipo de mora tambin conocida como
mora automtica no requiere que el
acreedor, una vez vencido el trmino
fijado para el cumplimiento de la
obligacin, intime al deudor, ya que el

Si bien es un tema harto controversial a nivel doctrinal, basta decir para estos efectos que, en nuestro
sistema legal vigente, la institucin de la mora no aplica para la obligacin negativa (o con prestacin de
no hacer). Entre los argumentos que sustentan lo expuesto, tenemos:
El Cdigo Civil descarta la mora en las obligaciones con prestaciones de no hacer. Esto queda claro a
partir de la regulacin dada en los artculos 1160 y 1333 del Cdigo Civil, cuyos preceptos omiten toda
referencia a las prestacin de no hacer, ocupndose nicamente de las prestaciones de dar y de hacer, esto
es, de prestaciones de carcter positivo. Vase al respecto: Crdenas, Carlos. La Mora del deudor en las
obligaciones con prestacin de no hacer. En: THEMIS-Revista de Derecho 12. Lima. p. 77.
Un sector mayoritario de la doctrina nacional participa de la posicin aqu asumida: El primer requisito de la
mora del deudor es el retardo en el cumplimiento de la obligacin. Es este un elemento de hecho que tiene
carcter ineludible. Se advierte, por tanto, que la mora es una institucin propia de las obligaciones de dar y
hacer, cuando el incumplimiento consista en un retraso, pero que ella queda descartada en las obligaciones
de no hacer. Revoredo, Delia. Op. cit. p. 332.
MAZEAUD, Henri y Jean LEN. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Volumen II. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1960. p. 393.
Puig Pea, Federico. Compendio de Derecho Civil Espaol. Tercera edicin. Tomo 3. Madrid: Ediciones
Pirmide S.A. 1976. p. 154.
Borda, Guillermo. Manual de Obligaciones. Cuarta Edicin. Buenos Aires: Editorial Perrot. 1970. p. 66.
Castn Tobeas, Jos. Derecho Civil Espaol, Comn y Foral. Tomo 3. Madrid: Instituto Editorial Reus.
1954. p. 142.

VI.

POSTURA ACTUAL DEL CDIGO CIVIL

Resulta pertinente para facilitar este anlisis,


transcribir el artculo 1333 del Cdigo Civil:

Entre los fundamentos aparte de los


histricos que sustentan tal postura,
tenemos:
-

Artculo 1333.- Incurre en mora el obligado


desde que el acreedor le exija, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su
obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la
mora exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren
expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de
la obligacin resultare que la designacin
del tiempo en que haba de entregarse el
bien, o practicarse el servicio, hubiese sido
motivo determinante para contraerla.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito
su negativa a cumplir la obligacin.
4. Cuando la intimacin no fuese posible por
causa imputable al deudor.
Contrastando los sistemas constitutivos
antes descritos dentro del texto del vigente
artculo 1333, podemos concluir que nuestro
Cdigo Civil, acoge como regla general, el
sistema de la mora ex personae (segn se
desprende del tenor de su primer prrafo); y
de manera excepcional admite la mora ex re,
en caso se verifiquen alguno de los supuestos
enumerados en el segundo prrafo del citado
artculo 1333.
Esto no constituye novedad alguna en nuestro
sistema legal, toda vez que los antecedentes
legislativos de nuestro Cdigo Civil, adoptaron
idntica posicin19.

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La denominada Teora de la Prrroga


Tcita del Plazo, la cual establece
que la falta de requerimiento por
parte del acreedor, apenas vencido
el plazo de la obligacin, acarrea una
extensin tcita del plazo primigenio
(operando una suerte de plazo de
gracia) y evidencia adems, que el
retraso no causa perjuicio alguno
al citado acreedor. As, De Gasperi
indica () mientras [el acreedor]
permanece inactivo, la ley interpreta
que su silencio supone que la omisin
no le perjudica y que, entretanto, est
autorizando al deudor para que siga
demorndose20.
Este mismo argumento es el invocado
por la propia Exposicin de Motivos
del Cdigo Civil: Vencida la obligacin,
si el acreedor no la exige, demuestra
con ello que el retardo no lo afecta.
Se estima, por tanto, que tcitamente
est prorrogando el plazo21.

La que para estos efectos llamaremos


Teora de la Buena Fe, sustentada
por Llambas, en el sentido que
el fundamento de la mora ex
personae reside en la conveniencia
de esclarecer la conciencia de las
partes para que entre ellas reine la
buena fe y ninguna pueda abusar de
situaciones equvocas () ese sistema
de constitucin en mora se adapta
apropiadamente a nuestros hbitos
de vida y valoraciones sociales ()

Eduardo Barboza Beran y Jaime Miranda Gmez

simple paso del tiempo interpelar por


el hombre18.

Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre. Cdigo Civil Comentado. Segunda edicin.
Tomo 6. Lima: Gaceta Jurdica. 2007. p. 773.
Decimos esto porque la mora ex personae fue ya recogida nuestros anteriores cuerpos normativos civiles:
Artculo 1254 del Cdigo Civil de 1936.- Incurre en mora el obligado, desde que el acreedor le exija judicial o
extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacin.
Empero, no ser necesaria la intimacin del acreedor para que la mora exista:
Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente;
Cuando de su naturaleza y circunstancias resultare que la designacin de la poca en que deba entregarse
la cosa, o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligacin.
Artculo 1264 del Cdigo Civil de 1852.- Incurre en mora, el que no cumple con entregar la cosa ya debida,
despus que no se le exige; y tambin, el que no la entrega el da sealado en el pacto, si se expres que lo
hiciere sin necesidad a pedrsela.
De Gasperi, Luis. Tratado de Derecho Civil. Volumen II. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina.
1964. p. 221.
Revoredo, Delia. Op. cit. p. 459.

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[porque] es frecuente que el acreedor


tolere ciertos retardos mnimos,
porque confa en el deudor y atiende
a sus dificultades momentneas, sin
descargar sobre l todo el peso de sus
derechos22.
VII.

LA MORA EN EL CDIGO DE
COMERCIO: DOBLE RGIMEN?

Sin perjuicio de lo antes expuesto, debemos


precisar que el Cdigo de Comercio
(promulgado el 15.02.1902) contendra una
regulacin particular de la mora para las
denominadas obligaciones mercantiles.
En efecto, el artculo 63 del cdigo acotado
establece:
Artculo 63.- Los efectos de la morosidad
en el cumplimiento de las obligaciones
mercantiles, comenzarn:
1. En los contratos que tuvieren da sealado
para su cumplimiento, por voluntad de las
partes o por la ley, al da siguiente de su
vencimiento.
2. En los que no lo tengan, desde el da en
que el acreedor citare judicialmente al
deudor o le intimare la protesta de daos
y perjuicios contra aqul ante un juez o
notario pblico.
Se aprecia entonces que el Cdigo de
Comercio estara regulando la mora de
manera dismil a la del Cdigo Civil: (i) para
aqullas obligaciones que tienen plazo de
cumplimiento determinado, operara la
mora ex re o automtica, segn el inciso 1
del artculo 63 bajo comentario; en tanto
que (ii) las obligaciones que no tengan
plazo establecido (por convenio o por ley),
estn sujetas a la mora ex personae, siendo
necesaria por tanto la interpelacin, segn el

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24

25

inciso 2 del ya citado artculo 63.


No obstante, resulta pertinente analizar
si efectivamente se trata de regulaciones
paralelas (y dispares), o si tal dualidad no es
tal.
Para acometer este anlisis, cabe precisar
que los contratos, atendiendo al rea que
cubren, pueden ser clasificados en civiles,
comerciales y especiales. As, (i) son civiles
los regulados por el Cdigo Civil, o los que
no estndolo, se rigen por la aplicacin
supletoria de ste; (ii) son comerciales los
que estn sujetos a las normas del Cdigo de
Comercio u otras leyes, y en general, los que
tienen por contenido los llamados actos de
comercio23; y (iii) son especiales aquellos que
presentan caractersticas propias y limitadas a
situaciones concretas24.
Se evidencia entonces la siguiente situacin:
-

La Seccin Cuarta del Libro I del


Cdigo de Comercio, denominada
Disposiciones Generales sobre los
Contratos de Comercio resultara
de exclusiva aplicacin para los
denominados contratos comerciales.

No obstante, la primera parte del


artculo 1353 del Cdigo Civil25
establece textualmente que Todos los
contratos de derecho privado, inclusive
los innominados, quedan sometidos a
las reglas generales contenidas en esta
seccin. Es decir, en virtud del citado
artculo, las Disposiciones Generales
sobre contratos, contenida en el
Ttulo I de la Seccin Primera del Libro
VII (Fuentes de las Obligaciones) del
Cdigo Civil, se aplican a todo el mbito
de la contratacin privada.

Jorge Joaqun Llambas. Citado por Moisset de Espans, Luis. La Mora en el Cdigo Civil del Per
de 1984. En: Universidad de Lima. Cdigo Civil Peruano. Balance y Perspectivas. Congreso Internacional.
Tomo II. p. 134.
Esto, segn el texto del artculo 2 del Cdigo de Comercio: Los actos de comercio, sean o no comerciantes
los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas
en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas
reglas, por las del derecho comn.
Sern reputados actos de comercio, los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza
anloga.
Arias-Schreiber, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Segunda edicin. Tomo 1. Lima:
Gaceta Jurdica. 2000. p. 51.
Artculo 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a
las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato.

En tal sentido y dado que la materia de la


norma anterior (Disposiciones Generales
sobre los Contratos de Comercio), es
ntegramente regulada por la norma nueva
(Disposiciones Generales sobre Contratos del
Cdigo Civil), se ha producido en estricto un
supuesto de derogacin tcita de la norma
antigua; todo esto en aplicacin del segundo
prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil26.
En el mismo sentido se pronuncia un sector de
la doctrina nacional. As, desde la perspectiva
del Derecho Comercial, se ha sealado Los
arts. 50 al 63 de C. de C. contenidos en la
parte dedicada a las disposiciones generales
sobre los contratos de comercio () ha sido
sustituida por el Ttulo I de la Seccin Primera
(Libro VII) del C.C. de 1984 ()27 [El nfasis
es nuestro]. Por otro lado, y desde el lado
civil, De la Puente indica que: () la ineficacia
abarca a toda la materia de las disposiciones
generales de la Seccin Cuarta del Libro I
del Cdigo de Comercio, que ha quedado
derogada tcitamente por el artculo 1353 del
Cdigo Civil ()28.
En atencin a lo sealado en precedencia, se
puede concluir que la regulacin sobre mora
contenida en el artculo 63 del Cdigo de
Comercio, no estara ya vigente, al haber sido
derogada de manera tcita por el artculo
1353 del Cdigo Civil. En consecuencia,
para la mora de los contratos comerciales,
tendra que aplicarse entonces las normas

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que al respecto establece el Cdigo Civil, dado


la vocacin supletoria que tiene este ltimo29.
Se desprende adems, que no existen dos
regmenes de mora en nuestro sistema legal,
sino slo uno: el regulado por el Cdigo Civil30.
VIII. PROPUESTA DE REFORMA DEL
ARTCULO
1333:
ANLISIS
Y
COMENTARIOS
En el Proyecto de Reformas al Libro de
Obligaciones elaborado por el Dr. Carlos
Crdenas Quirs, se ha propuesto la
modificacin del artculo 1333 en los trminos
siguientes:
Artculo 1333.- Incurre en mora el obligado
desde que el acreedor le exija, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de su
obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la
mora exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren
expresamente
2. Cuando se trate de obligaciones a plazo
determinado, en que opera por su slo
vencimiento
3. Cuando el deudor manifieste por escrito
su negativa a cumplir la obligacin
4. Cuando la intimacin no fuese posible por
causa imputable al deudor [El nfasis es
nuestro].
La reforma propone bsicamente sustituir
el texto del actual inciso 2, con el siguiente
tenor: Cuando se trate de obligaciones a
plazo determinado, en que [la mora] opera
por su solo vencimiento.

Eduardo Barboza Beran y Jaime Miranda Gmez

As las cosas, y estando claro que los contratos


comerciales estn comprendidos dentro del
derecho privado (y por ende forman parte
de la contratacin privada), resulta vlido
afirmar que la Seccin Cuarta del Libro I del
Cdigo de Comercio ha quedado sustituida
por la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo
Civil.

Por las razones que a continuacin se exponen,


encontramos plausible y coincidimos por
tanto con la modificacin propuesta:

Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.- La ley se deroga slo por otra ley.
La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o
cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla.
Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.
Montoya, Hernando y Ulises MONTOYA. Derecho Comercial. Tomo III. Lima: Editora Jurdica Grijley. 2006. p. 4.
de la puente y lavalle, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro
VII del Cdigo Civil. Segunda edicin. Tomo 1. Lima: Palestra Editores. 2003. p. 175.
El carcter supletorio que tiene el Cdigo Civil encuentra sustento en su propio Artculo IX del Ttulo Preliminar,
cuyo texto glosa: Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
Debemos sealar sin embargo que esta posicin no es pacfica, en tanto existe un sector de la doctrina que
postula la dualidad de regmenes.

279

La experiencia demuestra que


en el trfico patrimonial actual,
las obligaciones sujetas a plazo
determinado son las ms; y las que
no tienen plazo determinado de
vencimiento las menos. Para tales
efectos, entendemos por (i) plazo
determinado, a aqul fijado en
la obligacin con indicacin de su
trmino inicial y trmino final, y en
contraposicin, por (ii) plazo no
determinado o indeterminado al que
adolece ya sea de trmino inicial o
final, o de ambos, por no haber sido
establecidos, ni fijados31.

Consiguientemente,
con
esta
modificacin se estara invirtiendo el
rgimen actual de la mora: la mora
ex re o automtica se constituira en la
regla general, dado que la mayora de
obligaciones tienen plazo determinado
(as como para los supuestos
enumerados en la segunda parte del
artculo 1333). Como contrapartida,
la mora ex personae operara en va
de excepcin y quedara limitada
bsicamente a aqullas obligaciones
que no tienen plazo alguno.

Ahora, y asumiendo que el rgimen


de mora del Cdigo de Comercio
estuviera vigente (posicin de la cual
no participamos segn lo sealado en
el acpite VII anterior), la modificacin
propuesta conllevara a que el rgimen
de mora contenido en aqul, guarde
correspondencia con la nueva
normativa civil, eliminndose el
supuesto tratamiento dispar que
aparentemente existe al respecto.

Otro argumento a favor, es que los


acreedores quedaran, en el caso de
obligaciones para con ellos asumidos
con
vencimiento
determinado,
liberados de la carga o diligencia
adicional que implica efectuar la



33

31
32

280

interpelacin. Y es que podra decirse


que el rgimen actual de mora, por
la razn antes expuesta, estara
favoreciendo a los deudores pero
no a los acreedores, toda vez que
el factor tiempo (i.e oportunidad)
no adquiere mayor relevancia; esto
ltimo trasciende el mbito jurdico
y se extiende incluso hasta el socio/
econmico, pues denota una
economa poco escrupulosa, donde
la puntualidad o el tiempo o ritmo de
satisfaccin de los derechos no juega
un papel relevante o no suscita un
inters vitalmente apreciable32.
-

Adems de lo sealado en el pargrafo


anterior pero en la misma lnea, el
actual artculo 1333 genera no pocos
inconvenientes prcticos. Bajo el
rgimen vigente, muchos de los actos
o derechos que ejerza el acreedor,
obviando la constitucin en mora
(en los casos en que sta opera ex
personae), quedaran desestimados.

As por ejemplo y retomando las


ideas vertidas en el acpite III (en el
sentido que la mora asigna relevancia
jurdica al retraso y acta como factor
desencadenante de responsabilidad),
el cobro de una penalidad, una accin
indemnizatoria o una resolutoria, a
causa de un retardo, sin que medie
previamente la existencia de la mora,
careceran de sustento. Y esto porque
el acreedor, al no interpelar, no
habra sino convalidado dicho retraso,
prorrogando adems el plazo de
cumplimiento.

Por otro lado, nos declaramos


creyentes del Principio de la Buena
Fe, que se proyecta, en materia de
ejecucin obligacional, como un
criterio de conducta conforme al
cual deben desenvolverse las partes
(deudor/acreedor)33.

Padilla, Ren. La Mora en las Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1983. p. 81.
Diez Picazo, Luis. Op. cit. p. 665.
Hay consenso en la doctrina en que la Buena Fe se ha plasmado legislativamente en dos sentidos: (i)
subjetivo, refirindose a la intencin con la que obran las personas o la creencia con que lo hace, por lo
que se le llama buena fe-creencia, y (ii) objetivo, en la que acta como regla de conducta que orienta la
actuacin ideal del sujeto, lo que determine que se le denomine buena fe-lealtad. De La Puente Lavalle,
Manuel La Fuerza de la Buena Fe En: De los Mozos, Jos Luis (Director), Instituciones de Derecho Privado
Contratacin Contempornea. Tomo 1. Lima: Palestra Editores. 2001. p. 276.

No obstante esto, y si bien somos


conscientes de que el principio
citado sustenta la mora ex personae
(segn se ha sealado en el acpite
VI precedente), consideramos que
justamente por la aplicacin del
mismo, el acreedor que convino
un plazo determinado para el
cumplimiento de la obligacin a su
favor, tiene la sana expectativa de que
su correspectivo deudor, desplegando
un comportamiento serio, honesto
y leal (i.e. de Buena Fe), la cumpla
de manera espontnea en el plazo
pactado sin necesidad de ninguna
interpelacin.

En atencin a lo expuesto, el Principio


de Buena Fe, abonara tambin a favor
de la modificacin propuesta.

Desde la perspectiva del Anlisis


Econmico
del
Derecho,
la
enmienda
bajo
comentario
reducira los denominados costos
de transaccin34. En palabras de
Alfredo Bullard, celebrar un contrato
cuesta35. Pero cuesta no slo
celebrarlo, sino tambin ejecutarlo.

Es obvio que dentro de la etapa de


ejecucin, se encuentra en caso
de no verificarse un supuesto de
mora automtica la interpelacin
exigida por el actual artculo 1333.
Para concretar la misma, es probable
que el acreedor tenga que incurrir
en una serie de costos, como
podran ser: (i) costos de asesora
legal: a efecto de que un abogado
le redacte adecuadamente el texto
de la interpelacin (pues como se ha
advertido en los prrafos anteriores,
debe tratarse de un requerimiento
expreso, claro e inequvoco); (ii) costos
notariales: si bien el Cdigo Civil
no exige formalidad alguna para la
interpelacin, no cabe duda que por
temas de certeza y demostrabilidad,

34

35

es conveniente efectuarla por la va


notarial (toda vez que el Notario
certifica tanto la expedicin como
la recepcin de la comunicacin
interpelatoria); y (iii) costo tiempo,
reflejado en el lapso transcurrido entre
el vencimiento y la interpelacin, sin
considerar los tiempos invertidos en
los costos sealados anteriormente.

La modificacin propuesta, para el


caso de obligaciones sujetas a plazo
(que constituyen como se ha dicho la
mayor parte del universo obligacional),
no hara sino reducir y hasta eliminar
los costos antes listados, pues ninguno
de ellos sera ya necesario para la
constitucin en mora del deudor
(por operar sta automticamente);
en trminos econmicos tales costos
seran iguales a cero.

Finalmente, debemos pronunciarnos


sobre el texto eliminado y sustituido,
que recoge como supuesto de mora
automtica el siguiente: Cuando de
la naturaleza y circunstancias de la
obligacin resultare que la designacin
del tiempo en que haba de entregarse
el bien, o practicarse el servicio,
hubiese sido motivo determinante
para contraerla.

Este supuesto parte de asumir que


las partes consideraron la fecha de
cumplimiento de la obligacin como un
elemento esencialsimo; por lo tanto,
si el obligado no cumple dentro del
plazo convenido, resultara innecesaria
la interpelacin (pues el deudor saba
desde un inicio, que la ejecucin
inoportuna afectaba los intereses
del acreedor). Constituye entonces
un presupuesto para la aplicacin de
esta forma de mora automtica, el
conocimiento de la importancia del
plazo por parte del deudor.

De lo expuesto aparece el principal

Eduardo Barboza Beran y Jaime Miranda Gmez

Los costos de transaccin incluyen entre otros, los costes de identificacin de las partes con las que uno
ha de tratar, los costos que implica reunirse con dichas partes, los costes del proceso de negociacin en s y
los costes de la puesta en prctica de cualquier acuerdo al que se llegue. Polinsky, Mitchell. Introduccin
al Anlisis Econmico del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel S.A. 1985. p. 22.
Bullard, Alfredo. Ronald Coase y el Sistema Jurdico. En: Derecho y Economa: El Anlisis econmico
de las instituciones legales. Segunda Edicin. Lima: Palestra Editores. 2006. p. 104.

281

inconveniente de esta norma, y es que


implica una previa labor de indagacin
de la voluntad y/o conocimiento de
las partes con respecto al motivo
determinante.

Es por dems obvio que el


inconveniente advertido se salva
con el nuevo texto propuesto, en
donde el slo vencimiento del plazo
determinado despliega el fenmeno
moratorio; no siendo necesaria
entonces la difcil indagacin en el
fuero interno de las partes, y sobre
todo del deudor.

IX.

UN TEMA PENDIENTE

No obstante que estamos convencidos de la


bondad de la modificacin, no podemos dejar
de advertir que an con la misma, el actual
articulado sobre mora seguira generando
algunos inconvenientes.
Nos referimos en concreto al texto del
artculo 1335 del Cdigo Civil, segn el cual
En las obligaciones recprocas, ninguno de
los obligados incurre en mora sino desde que
alguno de ellos cumple con su obligacin u
otorga garantas de que la cumplir.
Este artculo establecera entonces que
en caso de un vnculo obligacional con
prestaciones recprocas, la mora para uno de

282

36

37

38

los obligados inicia slo desde que el otro


cumple con su prestacin36.
Dicha norma pues, estara afectando algunos
mecanismos de tutela del crdito establecidos
por otras disposiciones del Cdigo Civil; muy
en particular, y tal como se ha expuesto en
un trabajo anterior, el artculo 1335 no hara
sino inutilizar la denominada Excepcin
de Incumplimiento regulada en el artculo
1426 del Cdigo Civil37. Nos explicamos
brevemente.
Por un lado, el artculo 1426 faculta a una parte
a suspender el cumplimiento de su prestacin
hasta que su contraparte cumpla con la suya; no
obstante, constituye requisito para su invocacin
que la parte contra la cual se excepciona haya
sido constituida en mora38. Ahora, segn el
artculo 1335, la parte excepcionada slo
incurrira en mora desde el momento en que
la excepcionante cumpla con su prestacin. En
sntesis y segn la aplicacin conjunta de estas
normas, la parte excepcionante para quedar
habilitada a incumplir (al amparo de la Excepcin
de Incumplimiento), tiene previamente que
cumplir.
Esta suerte de colisin normativa, ameritara
una reformulacin ya sea del artculo 1426 o
del 1335, a efecto de que ambas normas sean
correspondientes entre s, antes que opuestas;
lo que bien podra darse dentro del Proyecto
de Reformas que motiv el presente ensayo.

Entendemos que la intencin de esta norma es mantener el paralelismo que es inherente a las obligaciones
recprocas, evitando que una de las partes requiera el cumplimiento (constituyendo en mora a la otra), cuando
esta misma parte la reclamante- no ha cumplido con la prestacin a su cargo. Si bien esto respondera a un
tema de equidad, la solucin dada por la misma norma estara quebrando el paralelismo que busca mantener.
Y es que dicha reciprocidad se trastocara, toda vez que la norma estara exigiendo a una parte cumplir con
su obligacin para que la otra quede constituida en mora, a pesar de que sta ltima no ejecute la recproca
suya. En todo caso, reconocemos lo discutible del tema, tanto en la doctrina nacional como extranjera. Con
respecto a sta ltima, puede consultarse la obra de Gema Diez-Picazo: La Mora y la Responsabilidad
Contractual.
Artculo 1426.- En los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse simultneamente,
cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga
la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Sobre el particular y para mayor abundamiento, permtasenos remitirnos a Barboza Beran, Eduardo.
Excepcin de Incumplimiento o excepcional dolor de cabeza? En: Advocatus 9. 2003. p. 387.