CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

- SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Bogot, D.C. primero (1) de agosto de dos mil dos (2002).
REF:

EXPEDIENTE No. 21.041 - LAUDO ARBITRAL

ACTOR:

ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P.

DEMANDADA: TERMORIO S.A. E.S.P.

Conoce la Sala del recurso de anulacin interpuesto por la empresa Electrificadora del Atlntico
S.A. E.S.P., en liquidacin, contra el laudo arbitral del 21 de diciembre de 2000, proferido por el
Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre aqulla y la
sociedad Termoro S.A. E.S.P., con ocasin del contrato de suministro de energa elctrica
nmero AL-019/97 celebrado entre dichas empresas, providencia en la cual se dispuso:

IX Parte Resolutiva
En mrito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral,
administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia
y por autoridad de la ley, decide y ordena lo que sigue en
relacin con los Asuntos litigiosos sometidos a su
consideracin:
Asunto Litigioso No. 1
1. El Contrato, incluyendo el Otros No. 1 y el Otros No. 2, no
est viciado de nulidad absoluta y, por el contrario, es vlido y
obligatorio para las partes del mismo, esto es, Electrificadora
del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en liquidacin, y Termoro
S.A E.S.P.
2. El Contrato se rige por sus estipulaciones originales y por las modificaciones contenidas en el Otros
No. 1 y en el Otros No. 2.

Asunto Litigioso No. 2

Como consecuencia de la anterior decisin sobre el Asunto
Litigioso No. 1, no procede pronunciarse sobre el Asunto
Litigioso No. 2, planteado como subsidiario por Termoro S.A.
E.S.P. y correspondiente a la V (2) ( c ) (iii) del Acta de
Misin.
Asunto Litigioso No. 3

Adems del rechazo a la excepcin denominada Nulidad

absoluta del Contrato, consignado en la decisin sobre el
Asunto Litigioso No. 1, se declaran infundadas las restantes
excepciones de mrito propuestas por Electrificadora del
Atlntico S.A. E.S.P., hoy en liquidacin, esto es, las
denominadas inexigibilidad del Contrato por ausencia del
registro correspondiente ante el Sistema de Informacin
Comercial SIC, excepcin de contrato no cumplido y
Fuerza Mayor.
Asuntos Litigiosos Nos. 4, 5, 6 y 8
1. Con ocasin y como consecuencia de las transferencias
realizadas por Electrificadora del Atlntico S.A., hoy en
liquidacin a favor de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.
a que se contrae la escritura pblica No. 2633 de la Notara 45
de Bogot, identificada como TRANSFERENCIA DE ACTIVOS
DE ELECTRANTA S.A. ESP A ELECTROCARIBE S.A.
ESP (E.P. 2633), Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P.,
hoy en liquidacin:
a. Se coloc en incapacidad para dar cumplimiento al
Contrato, violando la 2 del mismo;
b. Viol las 10.2 y 10.3 del Contrato, segn fueron
modificadas por el Otros No. 1;
c. No viol la 10.1 (a) del Contrato.
2. Como consecuencia de su conducta referente a la
suscripcin de la documentacin necesaria para permitir el
registro del Contrato en el SIC, Electrificadora del Atlntico
S.A. E.S.P., hoy en liquidacin viol las 16.5 y 16.7 del
Contrato.
3. Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en
liquidacin dio origen a las decisiones contenidas en la
Resolucin No. 2261 de Abril 8 1998 (Resolucin 2261) y en
la correlativa Resolucin No. 720 de Enero 19, 1999
(Resolucin 720) expedidas por la Superintendencia de
Servicios, y con ello viol las 10.2 (segn fue modificada por
el Otros No. 1) y 13.1 (d) (iv) del Contrato.
Asunto Litigioso No. 7
Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en
liquidacin se halla en mora de cumplir con las obligaciones
estipuladas a su cargo en las 2, 16.5 y 16.7 del Contrato.
Asunto Litigioso No. 9
Se declara la terminacin del Contrato, incluyendo el Otros
No. 1 y el Otros No. 2, por incumplimiento del mismo por parte
de Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en
liquidacin, segn se consign en la decisin sobre los
Asuntos Litigiosos Nos. 4, 5, 6 y 8.
Asunto Litigioso No. 10
Como consecuencia de la precedente decisin sobre
terminacin del Contrato por incumplimento de Electrificadora
del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en liquidacin, se condena a
Electrificadora del Atlntico S.A.
E.S.P., hoy en

liquidacin, al pago de los perjuicios ocasionados a Termorio

(sic) S.A. E.S.P., as:
a. Por concepto de dao emergente:
i. Col$ 1.872.237; ms
ii. USD 6.799.642,25.
La suma en Col$ (Pesos Colombianos) establecida en el
ordinal (i) precedente se complementar con la suma en Col$
referida en el numeral 2. de la decisin sobre los Asuntos
Litigiosos Nos. 11 y 12.
La suma en USD (Dlares Norteamericanos) establecida en el
ordinal (ii) precedente ser convertida y pagada en Col$
calculados a la TRM (tasa de cambio representativa del
mercado, o su reemplazo) vigente en el da de pago.
b. Por concepto de lucro cesante:
USD 51.764.000.
La anterior suma en USD ser convertida y pagada en Col$
calculados a la TRM vigente en el da de pago.
2. La totalidad de las sumas en Col$ resultantes de las
condenas impuestas en las 1 (a) (i), 1 (a) (ii) y (b) anteriores
podrn ser exigidas por Termorio (sic) S.A. E.S.P. a
Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en liquidacin
desde el da siguiente al de ejecutoria de este Laudo.
Asuntos Litigiosos Nos. 11 y 12
1. Se condena a Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P.,
hoy en liquidacin a pagar a Termorio (sic) S.A. E.S.P. la
actualizacin monetaria de la cantidad de Col$ 1.872.237.000
establecida en la 1 (a) (i) de la decisin sobre el Asunto
Litigioso No. 10.
2. Se fija en Col$ 476.029.000 la condena por concepto de la
actualizacin monetaria decretada en el numeral 1.
precedente.
3. La suma de Col$ 476.029.000 decretada en el numeral 2.
precedente podr ser exigida por Termorio (sic) S.A. E.S.P.,
hoy en liquidacin desde el da siguiente al de ejecutoria de
este Laudo.
Asunto litigioso No. 13

1. Se impone a Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P.,

hoy en liquidacin al (sic) pago de las costas y gastos del
Proceso (sic), equivalentes a USD 560.000, valor de la
provisin fijada al efecto por la Corte de Arbitraje CCI.
2. Teniendo en cuenta que Termorio (sic) S.A. E.S.P.
sufrag USD 557.500 de los citados USD 560.000,
correspondientes a la provisin fijada por la Corte de Arbitraje
CCI para atender las costas y gastos del Proceso (sic), se
condena a Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en
liquidacin a pagar a Termorio (sic) S.A. E.S.P. USD
557.500, con el objeto de atender la imposicin de costas y

gastos del Proceso (sic) decretada en el numeral 1.

precedente.
3. Se impone a Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P.,
hoy en liquidacin el pago del Peritaje (sic) llevado a cabo en
el Proceso (sic), cuyo valor ascendi a USD 85.000 (ms el
correspondiente Impuesto al Valor Agregado).
4. Teniendo en cuenta que Electrificadora del Atlntico
S.A. E.S.P., hoy en liquidacin y Termorio (sic) S.A. E.S.P.
sufragaron en proporciones del 20% y del 80%,
respectivamente, la provisin establecida por el Tribunal
Arbitral para atender el valor del Peritaje (sic), se condena a
Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en liquidacin
a pagar a Termorio (sic) S.A. E.S.P. la cantidad de USD
68.000 con el objeto de atender la imposicin decretada en el
numeral 3. precedente.
5. Las sumas en USD establecidas en los numerales 2. y 4.
precedentes
a. Sern convertidas y pagadas en Col$ calculados a la TRM
vigente en el da del pago; y
b. Podrn ser exigidas por Termorio (sic) S.A. E.S.P. a
Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P. hoy en liquidacin
desde el da siguiente al de ejecutoria de ese Laudo.
6. Se condena a Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P.,
hoy en liquidacin a pagar a Termorio (sic) S.A. E.S.P. USD
120.000 por concepto de gastos legales incurridos por
Termorio (sic) S.A. E.S.P. en el curso del Proceso (sic).
7. La suma en USD establecida en el numeral 6. precedente:
a. Ser convertida y pagada en Col$ calculados a la TRM
vigente en el da de pago; y
b. Podr ser exigida por Termorio (sic) S.A. E.S.P. a
Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en liquidacin
desde el da siguiente al de ejecutoria de este Laudo. (fls. 260
a 266 cdno. 4 negrillas del original).
I. ANTECEDENTES GENERALES
1) Previa la convocatoria de presentacin de ofertas que para el efecto realizara la empresa
Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P. (Electranta S.A. E.S.P.), actualmente en liquidacin, quien para
los fines de esta providencia, en adelante se denominar Electranta-, sociedad annima con domicilio
en Barranquilla, constituida mediante escritura pblica nmero 2267 del 21 de septiembre de 1957 de la
Notara Primera del Crculo de Barranquilla, el 20 de junio de 1997, la misma celebr con la empresa
Termoro S.A. E.S.P. quien para los efectos de este fallo en adelante se denominar Termoro-,
sociedad annima con domicilio en Barranquilla, constituida mediante escritura pblica nmero 010 del
10 de enero de 1997 de la Notara Segunda del Crculo de Barranquilla, el contrato nmero AL-019/97,
mediante el cual la segunda de tales sociedades se oblig para con la primera a suministrar energa
elctrica (artculo 1), a partir de la fecha de perfeccionamiento de ste y hasta el 31 de diciembre del ao
2018 (artculo 2), en las condiciones, precio y forma de pago estipulados en los artculos 4 a 9 de dicho
contrato (fls. 70 a 101 cdno. 7).
2) En el artculo 15 de la minuta contractual, las partes acordaron la siguiente clusula compromisoria:

ARTICULO 15. SOLUCION DE DIFERENCIAS

Seccin 15.1 Arbitramento.

(a) Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre

las Partes (sic), relacionada con la celebracin,
interpretacin, ejecucin o liquidacin del presente
Contrato (sic), ser resuelta mediante los mecanismos de
conciliacin, amigable composicin o transaccin, en
plazo no mayor de tres semanas. Si no se obtiene un
acuerdo cualquiera de las Partes (sic) podr acudir a un
tribunal de arbitramento de acuerdo con lo dispuesto en
las disposiciones contenidas en los Decretos 2279 de 1989
y 2651 de 1991 y con la Ley 23 de 1991 y dems normas
que la modifiquen o reemplacen. El Tribunal tendr su
sede en la ciudad de Barranquilla, y estar integrado por
tres rbitros colombianos, abogados titulados que fallarn
en derecho. Los rbitros sern designados por el Centro
de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Barranquila y el tribunal sesionar de acuerdo con las
tarifas y regulaciones de dicho centro de conciliacin. El
fallo, que ser obligatorio para las Partes (sic), deber
producirse en un trmino mximo de tres meses.
(b) Cualquier controversia que surja entre las Partes (sic) en
relacin a un asunto tcnico, financiero o contable se acordar
mediante arbitramento tcnico o por un rbitro que sea
designado por acuerdo mutuo entre las Partes (sic), teniendo lo
siguiente en consideracin:
(i) Si la controversia implica aspectos tcnicos u operativos, el
rbitro ser un individuo de una firma de ingeniera
internacionalmente reconocida, con experiencia en el tema
especfico de la controversia. Si la controversia implica
asuntos financieros o contables, el rbitro ser un individuo de
una firma de auditora internacionalmente reconocida con
experiencia en los temas especficos de la controversia.
(ii) La decisin del rbitro ser obligatoria para las Partes.
(iii) Las oficinas principales del tribunal de arbitramento
estarn en la ciudad de Barranquilla y los procesos sern
desarrollados por el Centro de Arbitramento y Conciliacin de
la Cmara de Comercio de dicha ciudad. Si las Partes (sic) no
acuerdan si una controversia dada implica asuntos tcnicos,
financieros o contables, o no se ponen de acuerdo en el rbitro
tcnico dentro de los veinte (20) das posteriores a la
notificacin escrita de la Parte (sic) que desea que se decida
por arbitramento una diferencia bajo la Seccin 15.1(b),
entonces el asunto ser sometido a arbitramento como asunto
de ley.
(c) No obstante la iniciacin de un proceso arbitral de
cualquier ndole o de cualquier proceso de solucin de
conflictos, las Partes debern continuar dando cumplimiento
pleno a sus obligaciones de acuerdo con este Contrato (sic).
(fls. 91 y 92 cdno. 7 - resalta la Sala).

3) Posteriormente, el 15 de enero de 1998 las partes suscribieron

un otros al contrato inicial (fls. 102 a 105 cdno. 7), entre otros aspectos, con
la finalidad de introducir una modificacin a la clusula compromisoria antes
transcrita, en los siguientes trminos :
7. La Seccin 15.1 (a) quedar as:
Seccin 15.1.- Arbitramento
(a) Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las
Partes (sic), relacionada con la celebracin, interpretacin,
ejecucin o liquidacin del presente Contrato (sic), ser
resuelta mediante los mecanismos de conciliacin, amigable
composicin o transaccin, en un plazo no mayor de tres
semanas. Si no se obtiene un acuerdo, cualquiera de las
partes podr acudir a un tribunal de arbitramento el cual se
regir de conformidad con el Reglamento de Conciliacin y
Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. El
Tribunal tendr tres (3) miembros designados por dicha
Cmara, y su sede ser en la ciudad de Barranquilla. El
fallo, que ser obligatorio para las Partes (sic), deber
producirse en un trmino mximo de tres meses. (fl. 105
cdno. 7 se adicionan negrillas).
4) El 25 de junio de 1998, las partes contratantes celebraron un
segundo otros, esta vez con el fin de modificar la fecha de inicio de la
ejecucin del contrato, que segn lo originalmente pactado era el 1 de julio de
1998, para en su lugar establecer que aqulla sera el 15 de julio de esos
mismo mes y ao, o aquella fecha anterior que las partes acordaran como
fecha de iniciacin del suministro de energa (fls. 106 y 107 cdno. 7).
5) Por estimar Termoro que Electranta haba incurrido en incumplimiento del contrato antes referido, el
cual le impeda a aqulla ejecutarlo, y que dicha conducta le generaba perjuicios patrimoniales, luego de
intentar el procedimiento de arreglo directo dentro del plazo estipulado en el contrato y haber precluido
ste sin resultados positivos (fls. 62 a 68 cdno. 7), en aplicacin de lo previsto en la clusula
compromisoria, Termoro formul demanda arbitral en contra de Electranta.
II. LA DEMANDA ARBITRAL

1. La demanda
Mediante escrito presentado el 8 de febrero de 1999 ante el
Centro de Arbitramento de la Cmara de Comercio de Barranquilla (cdno. 6),
Termoro present demanda arbitral contra Electranta, con la expresa y precisa
manifestacin de que en virtud de lo estipulado en el artculo 15.1 (a) del
contrato, y en particular por lo previsto en el otros del 15 de enero de 1998, el

arbitraje por ella convocado deba regirse por las normas de procedimiento
contenidas en el Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional (CCI), que el tribunal debera tener por sede la ciudad
de Barranquilla y que, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 4, numeral 3,
literal e), en concordancia con el artculo 8, numeral 4 de dicho reglamento,
designaba como uno de los rbitros del respectivo Tribunal de Arbitramento que
deba conformar la Corte de dicho organismo, al doctor Fernando Hinestrosa
Forero.
Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes:
I. PRETENSIONES DE LA DEMANDA
(Artculo 4 numeral 3 literal c) del Reglamento de Conciliacin
y Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional).
Por razn de los hechos y con fundamento en los argumentos
de derecho que ms adelante se sealan, solicito a los seores
rbitros se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
I.1. PRIMERA PRETENSION: Que se declare que entre la
sociedad TERMORIO y ELECTRANTA se celebr el Contrato
de Suministro de Energa No. AL-019/97 (en adelante, el
CSE), el cual existe, es vlido y se rige por las clusulas del
acuerdo inicial suscrito el 20 de junio de 1997, as como por
sus dos acuerdos modificatorios posteriores celebrados entre
las partes con fecha 15 de enero de 1998 y 25 de junio de
1998.
I.2. SEGUNDA PRETENSION: Que se declare que
ELECTRANTA incumpli el objeto del mismo del CSE, viol
varias de sus obligaciones, y desconoci mltiples clusulas
del mismo, tal y como se demostrar en el proceso, entre otros,
en relacin con los siguientes aspectos contractuales, por lo
cual se solicita.
2.1 Que se declare que en virtud de la transferencia de
activos, pasivos y contratos realizada por ELECTRANTA a la
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (en adelante,
Electrocaribe) mediante escritura pblica No. 2633 del 4 de
agosto de 1998, otorgada en la Notara 45 del Crculo Notarial
de Bogot, no slo se viol lo dispuesto en las secciones 10.2
y 10.3 del CSE, segn fueron modificadas por el numeral 3. del
Otros de fecha 15 de enero de 1998, que hace parte del CSE,
sino que con dicha transferencia ELECTRANTA se puso en
absoluta incapacidad material de dar cumplimiento al objeto
contratado, vulnerando con ello la declaracin de capacidad
estipulada en el literal (a) de la seccin 10.1 y el artculo 2 del
CSE.
2.2 Que se declare que ELECTRANTA, con su renuencia a
suscribir los documentos necesarios para el registro del CSE

ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales

SIC, ha violado lo previsto en las secciones 16.5 y 16.7 del
CSE, y adicionalmente ha frustrado el objeto contratado
impidiendo su ejecucin; razn por la cual ELECTRANTA se
encuentra en mora de cumplir con dichas obligaciones, as
como con la obligacin principal de compra de energa elctrica
pactada en la clusula segunda del CSE.
2.3 Que se declare que como consecuencia de la sancin de
toma de posesin de sus bienes, haberes y negocios, con el fin
de liquidarla, previo desarrollo de una primera fase de
administracin temporal del intervenido, impuesta a
ELECTRANTA por parte de la Superintendencia de Servicios
Pblicos mediante Resolucin No. 2261 del 8 de abril de 1998
y posteriormente al ser decretada la Liquidacin con la
Resolucin No. 720 del 19 de enero de 1999, se viol por parte
de ELECTRANTA lo previsto en las secciones 10.2 y 13.1,
literal (d) del CSE.
I.3. TERCERA PRETENSION: Que se declare y ordene,
como consecuencia de los anteriores incumplimientos del CSE
por parte de la sociedad ELECTRANTA, la terminacin del
CSE con indemnizacin de perjuicios.
I.4. CUARTA PRETENSION: Que se condene a la sociedad
ELECTRANTA a pagar a TERMORIO,
a ttulo de
indemnizacin, todos los perjuicios causados con su
incumplimiento, tanto por concepto de (i) lucro cesante por la
suma setenta y tres millones seiscientos treinta y cuatro mil
dlares (US$73.634.000,oo), estimados a julio 1 de 1998,
como por (ii) dao emergente por la suma de ocho millones
quinientos cincuenta mil cuarenta y cinco dlares con dieciocho
centavos de dlar (US$8.550.045,18) ms dos mil doscientos
cuarenta millones noventa y cinco mil setecientos pesos
($2.240.095.700,oo), de acuerdo con la determinacin de los
mismos que se presenta en el acpite de Perjuicios (sic) de la
presente demanda y con las pruebas documentales y la
estimacin pericial que se haga en el proceso.
4.1 Las sumas que resulten de la condena por lucro cesante
debern ser pagadas en pesos colombianos convertidos de
dlares a pesos a la tasa de cambio (representativa del
mercado o cualquiera que la reemplace) existente al momento
en que se efecte el pago efectivo de la condena.
4.2 Las sumas que resulten de la condena por dao
emergente debern ser pagadas con adicin de los intereses
corrientes en dlares calculados entre la fecha en que se
efectu el correspondiente gasto y la fecha del pago efectivo
de la condena, convertidas de dlares a pesos a la tasa de
cambio (representativa del mercado o cualquiera que la
reemplace) existente al momento en que se realice el pago de
la condena.
I.5. QUINTA PRETENSION: Que para el caso en que
ELECTRANTA no diere cumplimiento inmediato al laudo que

ponga fin al proceso arbitral que se inicia, se le condene a

pagar, sobre las sumas debidas establecidas en el laudo,
intereses de mora a la mxima tasa permitida por la ley
colombiana hasta la fecha en que sea pagada la condena.
I.6. SEXTA PRETENSION: Que se condene a la sociedad
ELECTRANTA a pagar las costas, gastos y dems expensas
que demande el proceso. (fls. 6 a 8 cdno. 6).
III. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La respuesta de Electranta a la demanda est integrada por tres

secciones perfectamente distinguibles entre s, a saber:
1) Oposicin a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento.
2) Peticin de suspensin del proceso arbitral por prejudicialidad.
3) Excepciones de mrito.
El contenido y fundamento de cada una estas manifestaciones de la parte demandada, se sintetiza en lo
siguiente:
1. Oposicin a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento
No obstante cumplir con los requisitos previos a la convocatoria del tribunal, en forma expresa
e inicial expres su desacuerdo con dicha convocatoria, por considerar que ella se opone a las
normas internas que regulan la creacin, interpretacin y ejecucin de los contratos y las
establecidas para determinar la viabilidad de los Tribunales Internacionales. (fl. 1950 cdno. 18 subrayado del texto), en respaldo de lo cual, adujo las siguientes dos razones:
1.1 Nulidad absoluta de la clusula 15.1, numeral 7 del Otros de
fecha 15 de enero de 1998, mediante el cual se estableci la
convocatoria de un tribunal internacional regulado por el
procedimiento establecido por la Cmara de Comercio
Internacional con sede en Pars

Por cuanto dicha clusula se aparta del artculo 116 de la Carta

Poltica, ya que si bien los particulares pueden ser investidos transitoriamente
de las funcin de administrar justicia en la condicin de rbitros, ello slo es
posible en los trminos que seale la ley, y sucede que en el presente caso no
se cumple ninguno de los criterios previstos en el artculo 1 de la ley 315 de
1996, para que el arbitramento pactado por las partes pueda ser calificado

como internacional, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artculo 3

de esa misma ley.
Por lo anterior, a juicio de la demandada, el laudo no podra ser
catalogado como internacional y, en consecuencia, por sustraccin de materia,
no le seran aplicables los tratados o convenciones de derecho internacional
que regulan los arbitramentos internacionales, al tiempo que tampoco sera
susceptible de exequatur.
En tales condiciones agreg-, por tratarse de un contrato celebrado contra expresa prohibicin
legal, a trminos de lo reglado en los artculos 6 inciso segundo, 1523 y 1741 del Cdigo Civil,
por haber sido pactada la clusula compromisoria con oposicin expresa a la ley que regula los
tribunales internacionales de arbitramento, en particular de lo establecido en la ley 315 de
1996, ella resulta viciada de nulidad absoluta, todo ello en concordancia con lo dispuesto en los
numerales 2 y 3 del artculo 44 de la ley 80 de 1993 y los artculos 196 inciso primero, 833, 841
y 1266 del Cdigo de Comercio, por cuanto el Gerente de Electranta que suscribi el otros al
contrato del 15 de enero de 1998, no estaba facultado para convenirlo y firmarlo y, por tanto,
se extralimit en sus funciones e incurri en abuso o desviacin de poder al suscribir una
reforma del contrato sin la observancia del procedimiento establecido para ese tipo de
actuaciones, en cuanto al examen y aprobacin previos por parte de la Junta Directiva de la
empresa (fls. 1960 a 1974, cdno. 18).
1.2 Nulidad absoluta de todo el contrato por objeto ilcito
En este punto hizo remisin a las razones consignadas sobre el particular en el captulo de excepciones a
la demanda (fls. 1974 a 1976 cdno. 18).
2. Peticin de suspensin del proceso arbitral por prejudicialidad
Ante la eventual desestimacin de la nulidad del contrato y de la clusula compromisoria
alegada, Electranta solicit la suspensin del proceso (fls. 1976 a 1978 cdno. 18), por estimar
configurado un fenmeno de prejudicialidad, debido a la existencia de los tres procesos
contencioso administrativos que se relacionan a continuacin, todos ellos promovidos ante el
Tribunal Administrativo del Atlntico, los cuales, a su juicio, tienen influencia determinante en el
proceso arbitral y el laudo que le pusiera fin al mismo:
a) - Expediente: 12.821.75 L.M.
- Actor: Electroenerga S.A.
- Demandado: Electranta S.A. E.S.P.
- Objeto: Nulidad de la resolucin No. 0082 del 20 de mayo de 1997,
por la cual Electranta decidi la adjudicacin de la convocatoria para
la compra de energa.
b) - Expediente: 1.406-98
- Actor: Nacin Ministerio de Minas y Energa

- Demandado: Termoro S.A. E.S.P. y Electranta S.A. E.S.P.

- Objeto: Nulidad absoluta del contrato AL-019/97
c) - Expediente: 0940-99D
- Actor: Electranta S.A. E.S.P.
- Demandado: Termoro S.A. E.S.P.
- Objeto: Nulidad parcial del contrato AL-019/97
3. Excepciones de mrito
Como fundamento de la oposicin a las pretensiones de la parte actora, Electranta esgrimi las
siguientes excepciones:
3.1 Inexigibilidad del contrato por ausencia del registro de ste en
el Sistema de Informacin Comercial (SIC)
Debido a objeciones formuladas por el Gerente del Mercado de Energa Mayorista, quien tena
a su cargo el manejo del SIC, el contrato AL-019/97 suscrito entre las partes no pudo ser
registrado en dicho sistema, por motivos que, segn Electranta, eran atribuibles a las dos
partes contratantes, a saber: a) imprecisin en la determinacin de la forma de suministro y
pago de la energa contratada; b) establecimiento de condiciones indeterminadas para el
suministro de la energa; c) ausencia de claridad en la cantidad y precio de la energa a
suministrar, lo que imposibilitaba el procedimiento para el manejo del contrato.
Por consiguiente, como el referido registro es un requisito de obligatorio cumplimiento conforme
a lo reglado en el artculo 14 de la Resolucin No. 024 de 1995 de la Comisin de Regulacin
de Energa y Gas (GAS), sin l no era legalmente posible ejecutar el contrato por ninguna de
las partes y, por ende, por sustraccin de materia, no puede reclamarse indemnizacin
derivada de la no ejecucin del mismo, porque dicha falencia es imputable tanto a Termoro
como a Electranta, ya que, por la imposibilidad de generar derechos y obligaciones, el contrato
se torn ineficaz (fls. 2005 a 2010 cdno. 18).
3.2 Excepcin de contrato no cumplido
Si la ausencia del registro del contrato en el SIC es atribuible a las dos partes contratantes, por
no lograr un acuerdo respecto de las exigencias a ellas formuladas por la CREG para obtener
el registro en cuestin, ninguna de ellas puede alegar incumplimiento respecto de la otra,
puesto que dicho incumplimiento las afecta a ambas por igual (fl. 2011 cdno. 18).
3.3 Nulidad absoluta del contrato
Para sustentarla, adujo las siguientes razones:
a) Nulidad de los dos otros del contrato, celebrados el 15 de enero y 25 de junio de 1998:
Para ello, reiter la motivacin expuesta sobre el punto en el acpite relativo a la oposicin a la
convocatoria del Tribunal de Arbitramento (fl. 2012 cdno. 18).
b) Nulidad absoluta del contrato por objeto ilcito: Porque la comercializacin de energa
elctrica est sometida a las leyes 142 y 143 de 1994, al tiempo que, por tratarse de una
actividad complementaria del servici pblico domiciliario de energa elctrica, en virtud de lo
preceptuado en el artculo 978 del Cdigo de Comercio, los contratos sobre la materia, en
cuanto a precio y condiciones, estn sujetos a la reglamentacin del gobierno nacional, la cual

fue desconocida en el presente caso, porque, segn certificacin expedida por el Gerente de
Mercadeo de Energa Mayorista de ISA, que administra el SIC, el contrato AL-019/97 viola las
Resoluciones Nos. 003 de 94, 003 de 1998, 024 de 1995 y 020 de 1996 expedidas por la
CREG, circunstancia sta que contraviene el artculo 40 de la ley 80 de 1993, cuya
normatividad le es aplicable a Electranta dado su carcter de entidad estatal (fls. 2012 a 2014
cdno. 18).
c) Nulidad absoluta del contrato por inhabilidad de una de las partes contratantes: Por cuanto
quien suscribi el contrato en nombre y representacin de Electranta, Antonio Francisco
Holgun C. tena, simultneamente, la calidad de Gerente y representante legal de Electranta y
la de miembro principal de la Junta Directiva de Termoro, condicin que a trminos de lo
normado en el artculo 8, numeral 2, literal a) de la ley 80 de 1993 constituye causal de
inhabilidad para contratar, reiterada a su vez en el artculo 113 de la ley 489 de 1998 (fls. 2014
a 2017 cdno. 18).
3.4 Fuerza mayor
La toma de posesin y con ella la intervencin de que fue objeto Electranta por parte de la
Superintendencia de Servicios Pblicos, y su posterior liquidacin, es un acto de autoridad
ejercido por un funcionario pblico, constitutivo de causal legal expresa de fuerza mayor segn
lo preceptuado en el artculo 1 de la ley 95 de 1890 (artculo 64 el Cdigo Civil) y, que por
consiguiente, como dicha actuacin administrativa desplaza cualquier capacidad de decisin de
la empresa intervenida, sta se traslada a la Superintendencia de Servicios Pblicos, razn por
la cual no puede responsabilizarse a Electranta de un eventual incumplimiento contractual por
el tiempo de sometimiento a dicho proceso de intervencin y liquidacin (fls. 2017 a 2022 cdno.
18), situacin bajo la cual anota como relevantes los siguientes aspectos:
a) La mora o incumplimiento en las obligaciones, cuando tiene por causa la fuerza mayor o el
caso fortuito, no da lugar a indemnizacin de perjuicios , segn lo estatuye el artculo 1616 del
Cdigo Civil.
b) La toma de posesin de la empresa hace exigibles las obligaciones a plazo que existan en
contra de la entidad intervenida, principio ste consagrado en las leyes 142 de 1994, 225 de
1995 y en el decreto 663 de 1993.
c) Como la intervencin de la empresa tuvo como fin su liquidacin, y sta presupone la
disolucin de la misma de la sociedad, lo mismo que la limitacin del objeto a los actos
necesarios para la liquidacin o que estn estrictamente con ella relacionados, es obvio que
dicha entidad est autorizada para terminar y liquidar todos los contratos que haya celebrado la
sociedad intervenida, pues su continuacin o vigencia implicara el desarrollo pleno del objeto
social, el cual -insisti-, est limitado por el proceso de intervencin y posterior liquidacin de la
empresa.
d) En los trminos del artculo 2488 del Cdigo Civil, el proceso de liquidacin de la empresa
conlleva la terminacin del objeto social y la cancelacin de todas las obligaciones pendientes,
mediante la conformacin de una masa liquidatoria.
e) El proceso de transferencia de activos y de la supuesta privatizacin de Electranta,
obedeci a una poltica del gobierno nacional, manifestada en documentos expedidos por el
Consejo de Poltica Econmica y Social (CONPES), de los cuales se concluye que la
reestructuracin de las electrificadoras estatales obedeci a una poltica ejecutada y realizada
por el gobierno nacional, y bajo esas condiciones, la decisin de no ejecutar el contrato AL019/97, con abstraccin de las razones legales que tuvo para hacerlo, fue tomada directamente
por el gobierno central, frente a lo cual Electranta no poda oponerse.
f) En el momento de la toma de posesin de la empresa, sta qued regulada por las normas
relativas a la intervencin, las cuales, por ser de orden pblico, son de obligatorio cumplimiento
y tienen prevalencia sobre otro tipo de normas particulares o contractuales, situacin sta que

pone de presente que en tales condiciones la empresa pierde toda capacidad de decisin, la
que se traslada a la Superintendencia de Servicios Pblicos y, por ende, mientras est
sometida al proceso de intervencin y liquidacin, no puede responsabilizarse a Electranta de
un eventual incumplimiento contractual.
IV. EL TRAMITE DE LA DEMANDA Y EL ACTA DE MISION
SUSCRITA POR LAS PARTES Y EL TRIBUNAL ARBITRAL
1) Con el fin de que expresaran sus comentarios, en aplicacin de lo previsto sobre el
particular en el reglamento de arbitraje de la CCI, el 9 de septiembre de 1999, el Tribunal
Arbitral remiti a las partes el proyecto de Acta de Misin (fls. 2499 y 2500 cdno. 19), en el
que deban consignarse, entre otros aspectos, fundamentalmente los siguientes: a) la
exposicin sumaria de las pretensiones y posiciones de las partes, y b) la determinacin de las
normas aplicables al procedimiento.
2) Recibidos por el Tribunal los comentarios de la parte demandante respecto de dicho
proyecto, lo mismo que la rplica a los mismos formulada por la parte demandada, aqul
convoc a las partes a audiencia para el 12 de octubre de 1999, con el fin de redactar y
suscribir el texto final del Acta de Misin (fl. 2501 cndo. 19), en la cual, segn consta en el acta
01 de esa fecha (fls. 2502 y 2503 cdno. 19), aquellas y el Tribunal alcanzaron un acuerdo sobre
el texto de dicho documento, con la sola excepcin de la introduccin de una pretensin
subsidiaria por parte de Termoro; para este efecto se concedi a sta un trmino de 24 horas
y, se orden correr traslado a Electranta del texto respectivo.
En desarrollo de lo anterior, el 13 de octubre de 1999, Termoro present por escrito una
pretensin subsidiaria a las peticiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda, en
los siguientes trminos:
Pretensin Subsidiaria de la Primera, Segunda, Tercera y Cuarta
Pretensiones: En caso de que llegare a encontrar que el Contrato de
Suministro de Energa No. AL-019/97 es nulo, se declare que TERMORIO
no tuvo la culpa respecto de tal nulidad, por lo que tiene derecho a que se le
indemnicen los perjuicios que se le han ocasionado, segn lo solicitado y
demostrado en el proceso.
Solicito que la anterior pretensin subsidiaria sea incluida en el Acta de
Misin tanto en el punto IV, RESUMEN DE LA POSICION DE LAS PARTES
Y SUS PRETENSIONES, numeral 2, literal b., ordinal x., como en el
numeral 2 del punto V. ASUNTOS LITIGIOSO (fl. 2198 cdno. 20
maysculas fijas del original).
3) Una vez allegado el escrito anterior, el Tribunal Arbitral, el da 5 de esos mismos mes y ao,
orden correr traslado del mismo a la parte demandada hasta el da 26 de octubre de 1999 (fl.
2210 cdno. 21); al propio tiempo, suspendi la audiencia de redaccin final y suscripcin del
Acta de Misin, y dispuso su reanudacin para el da 10 de noviembre de 1999.
Dentro del trmino fijado, mediante el escrito que obra a folios 2212 y 2213 del expediente
(cdno. 21), Electranta manifest oposicin a la nueva pretensin, con apoyo en el siguiente
razonamiento:
a. Por cuanto las nulidades solicitadas son ABSOLUTAS.
b. Por cuanto algunas de las nulidades solicitadas tienen origen en la
causa y en el OBJETO ILICITO, razn por la cual en ellas deben analizarse
objetivamente los hechos que las producen y no si ellos son o no atribuibles
por culpa a una de las partes.
c. Una de las nulidades alegadas, obedece a OBJETO ILICITO por
oposicin del contrato a una NORMA DE CARCTER IMPERATIVO O DE
ORDEN PUBLICO y/o INTERES GENERAL, en cuyo caso la culpa de las

partes es absolutamente intrascendente para determinar la responsabilidad

surgida del eventual incumplimiento del contrato, ya que la norma violada
era y sigue siendo de obligatorio cumplimiento para ellas. (maysculas fijas
del original).
4) De otra parte, mediante escrito fechado del 2 de noviembre de 2001 (fls. 2201 y 2202 cdno.
20), el apoderado judicial de Electranta formul una nueva solicitud de suspensin del proceso
-adicional a la elevada con la contestacin de la demanda-, esta vez por existir, a su juicio, una
prejudicialidad de carcter penal, peticin que sustent en los siguientes trminos:
La FISCALIA GENERAL DE LA NACION, UNIDAD NACIONAL
ANTICORRUPCION FISCALIA OCTAVA, adelanta actualmente una
INVESTIGACION PENAL, contenida en el SUMARIO No. 016, que versa
sobre el CONTRATO No. AL-019 de junio 20 de 1-997, suscrito entre las
sociedades TERMORIO S.A. E.S.P. y ELECTRIFICADORA DEL
ATLANTICO S.A. E.S.P. y cobija a quienes intervinieron en la firma y
suscripcin del mencionado contrato.
En virtud de la investigacin criminal anterior, se dict MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO, consistente en la DETENCION DOMICILIARIA del
seor ANTONIO FRANCISCO HOLGUIN CALONGE antiguo representante
legal de la sociedad ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. y se
orden la vinculacin a la investigacin de los seores JORGE QUINTERO
ORTIZ y RODOLFO PLATA CEPEDA, este ltimo actual
REPRESENTANTE LEGAL DE la sociedad TERMORIO S.A. E.S.P.
Como el objeto de la investigacin PENAL lo constituye el CONTRATO AL19 de junio 20 de 1.997 suscrito entre ELECTRANTA y TERMORIO, por las
graves irregularidades que antecedieron a su firma, el fallo que pueda
dictarse dentro de ese PROCESO PENAL, va a tener una influencia
NECESARIA Y DETERMINANTE sobre el LAUDO que se dicte dentro de
este proceso ARBITRAL, razn por la cual se impone su suspensin hasta
que termine el proceso penal (art. 15 Reglamento del Arbitraje y
Conciliacin de la C.C.I., art. 170 del C.P.C.). (subrayado y maysculas fijas
del texto original).
En respaldo de lo anterior, alleg una certificacin sobre tales hechos expedida por la Fiscala
General de la Nacin y un recorte de una publicacin de prensa relativa a la detencin del
seor Antonio Francisco Holgun Calonge (fls. 2203 a 2205 cdno. 20).
Aduciendo que se trataba de una excepcin extempornea, el 9 de noviembre de 1999,
Termori se opuso a dicha solicitud de suspensin del proceso, al tiempo que manifest que,
en oportunidad posterior, expondra razones adicionales acerca de la no procedencia de la
suspensin del proceso por prejudicialidad (fls. 2206 y 2207 cdno. 20).
5) Segn consta en el acta 02 del 10 de noviembre de 1999 (fl. 2506 cdno. 19), en esa fecha el
Tribunal Arbitral y las partes, luego de intercambiar ideas sobre el tema, lograron un acuerdo
total sobre el texto del Acta de Misin, provedo que contiene los siguientes aspectos: a) Un
resumen de las posiciones de las partes, tanto frente a los hechos, las pretensiones y las
excepciones propuestas, lo mismo que de la oposicin de la demandada a la convocatoria del
Tribunal; as mismo, la sntesis de los hechos recprocamente aceptados por las partes; b) los
puntos de litigio existentes; c) la confirmacin de los rbitros integrantes del Tribunal; d) el
pronunciamiento sobre la competencia misma del Tribunal; e) la definicin sobre la sede del
arbitraje, ley aplicable, normas de procedimiento, idioma, aseveracin y garanta de la facultad
de los apoderados para firmar el Acta de Misin.
Con ese contenido entonces, en esa misma fecha, los rbitros y los apoderados judiciales de
las partes suscribieron el Acta de Misin (cdno. 2), de cuyo texto son especialmente relevantes
los siguientes aspectos:

a) Definieron los puntos de controversia que deban ser objeto del proceso y por tanto de
decisin de los rbitros:
V ASUNTOS LITIGIOSOS
1. Los asuntos litigiosos que deber resolver el Tribunal Arbitral,
surgen de las presentaciones de las Partes (sic) y de la evidencia
aportada por las mismas hasta la fecha de esta Acta de Misin y en el
subsiguiente curso del Proceso (sic).
2. Sobre la base de las pretensiones y defensas de las Partes (sic)
existentes en la fecha de esta Acta de Misin el Tribunal Arbitral, en
consonancia con lo indicado en el numeral 1. precedente, debe
resolver lo siguiente:
a. Si este Tribunal Arbitral es o no competente para tramitar y dirimir
este Proceso.
b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta precedente, si debe o
no suspenderse este Proceso (sic) hasta que se produzca el fallo de
uno o mas (sic) de los procesos e investigacin penal sealados en la
Contestacin (sic) y en el documento listado en la IV (1) (s) del Acta
de Misin.
c. De ser negativa la respuesta a la pregunta precedente:
i. Si el Contrato (sic), incluyendo el Otros No. 1 y el Otros No. 2, est
o no viciado de nulidad absoluta o, por el contrario, es vlido y se rige
por sus estipulaciones originales y por las modificaciones contenidas
en el Otros No. 1 y en el Otros No. 2.
ii. De aceptarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic), incluyendo
el Otros No. 1 y el Otros No. 2, si la Demandante (sic) no tuvo culpa al
respecto que impida condena a su favor sobre pago de indemnizacin de
perjuicios.
iii. De rechazarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic),
incluyendo el Otros No. 1 y el Otros No. 2, si se tiene por probada y por
ende se acepta una o mas (sic) de las restantes excepciones de mrito
propuestas por la Demandada (sic), valga decir las denominadas
Inexigibilidad del Contrato (sic) por ausencia del registro correspondiente
ante el Sistema de Informacin Comercial SIC; Excepcin de contrato no
cumplido y Fuerza Mayor.
iv. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta violacin por
parte de la Demandada (sic) de la 10.2 y 10.3 del Contrato (sic), segn
fueron modificadas por el Otros No. 1.
v. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta incapacidad para
la Demandada (sic) de dar cumplimiento al Contrato (sic) y con ello
violacin de las 2 y 10.1 (a) del mismo.
vi. Si la Demandada (sic) fue o no renuente a suscribir la documentacin
requerida para el registro del Contrato (sic) en el SIC y, en caso afirmativo,
si con ello viol las 16.5 y 16.7 del Contrato (sic).
vii. Si la Demandada se halla o no en mora de cumplir con las obligaciones
estipuladas a su cargo en las 2, 16.5 y 16.7 del Contrato (sic).
viii. Si como consecuencia de las decisiones adoptadas en la Resolucin
2261 y en la Resolucin 720 la Demandada (sic) viol las 10.2 segn fue
modificada por el Otros No. 1- y 13.1 (d) del Contrato.
ix. En caso de ser afirmativa la respuesta a uno o mas (sic) de los
ordinales (iv), (v), (vi) y (vii) precedentes, si procede declarar y
efectivamente se declara- la terminacin del Contrato, incluyendo el Otros
No. 1 y el Otros No. 2, por incumplimiento de la Demandada (sic).
x. Si declarada la terminacin del Contrato (sic), incluyendo el Otros No. 1
y el Otros No. 2, por el motivo indicado en el ordinal (ix) anterior, procede
condenar a la Demandada (sic) al pago de indemnizacin de perjuicios y, en
caso afirmativo cuales (sic) seran los conceptos y montos de la referida
indemnizacin.

xi. Si hay o no lugar al pago de intereses a favor de la Demandante (sic) y

a cargo de la Demandada (sic), y en caso afirmativo, cul sera su concepto
y tasa.
xii. De ser afirmativa la respuesta al ordinal (xi) precedente, cul sera el
monto aplicable.
xiii. Cul de las Partes (sic), o en que (sic) proporcin las dos Partes, debe
asumir las costas del Proceso (sic) en los trminos de la 31 (3) del
Reglamento CCI. (fls. 15 a 17 cdno. 2 subraya y resalta en negrillas la
Sala).
b) Como quiera que las partes no lograron alcanzar un acuerdo acerca del tercer rbitro que
deba integrar y presidir el tribunal, fundamentalmente por la peticin insistente que desde un
comienzo fij Electranta, en el sentido de que ste fuera un abogado de nacionalidad no
colombiana (fls. 2173, 2175, 2179 y 2185 cdno. 20), posicin a la cual Termoro se opuso,
aduciendo para ello expresas razones de orden jurdico (fls. 2115, 2118, 2177 y 2178 cdno. 20),
la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, luego de ratificar en
sesin del 25 de junio de 1999 a los rbitros postulados por las partes convocante y
convocada, estos es, los doctores Fernando Hinestrosa Forero y Antonio Bustos Esguerra,
respectivamente, en aplicacin de lo dispuesto sobre el particular en la 9.5 del Reglamento
de la CCI, en sesin del 20 de agosto de ese mismo ao, design como tercer rbitro y
presidente del Tribunal de Arbitraje al doctor Nicols Gamboa Morales, de nacionalidad,
aspectos y circunstancias todos stos consignados en el Acta de Misin (fls. 18 a 20 cdno. 2).
c) De otra parte, ante la oposicin constante de Electranta a la convocatoria del Tribunal de
Arbitraje, formulada desde el momento en que fue enterada de la peticin de tal convocatoria
hecha por Termoro, reiterada luego con la contestacin de la demanda y en actuaciones
posteriores, porque, a su juicio, no era legalmente posible dicha convocatoria, el Tribunal de
Arbitraje, conformado en la forma antes reseada, respecto de la discusin planteada por
Electranta acerca de su propia competencia, manifest que en aplicacin de lo normado en la
6.2 del Reglamento de la CCI, en concordancia con lo consignado en la V (2) (a) del Acta de
Misin, la decisin sobre ese punto la hara en oportunidad posterior a la suscripcin del Acta
de Misin por las partes y el Tribunal Arbitral (fl. 21 cdno. 2).
d) En ese contexto, luego de expresar que asuma competencia para tramitar y dirimir el
proceso, defini los siguientes aspectos:
- Trmino para emitir el laudo: Segn lo estipulado en el contrato y el Otros No. 1, seal
que era de tres (3) meses, contados a partir del da siguiente a la fecha de pronunciamiento
positivo del Tribunal Arbitral sobre su competencia, susceptible de ser ampliado por as
aceptarlo las partes.
- Sede del arbitraje: A trminos de lo estipulado en la 15.1 del contrato y la 14 (1) del
Reglamento de la CCI, la sede se fij en la ciudad de Barranquilla (Colombia).
- Ley aplicable: Sobre el particular se dispuso lo siguiente:
Al tenor de la 16.3 del Contrato (sic), en consonancia con la 17 (1) del
Reglamento de la CCI, la ley aplicable al fondo de este Proceso (sic) es
la ley de la Repblica de Colombia, debiendo el Tribunal Arbitral
atender lo establecido en la 17 (2) del Reglamento de la CCI (fl. 22
cdno. 2 resalta la Sala).
- Normas de procedimiento: Con relacin a este especfico punto, se defini lo siguiente:
IX NORMAS DE PROCEDIMIENTO
1. Exceptuando las normas especficas contenidas en esta Acta de
Misin, el procedimiento aplicable a este Proceso (sic) se regir por el

Reglamento CCI y en caso de silencio de ste o del Acta de Misin por

las normas que determine el Tribunal Arbitral.
En todo caso el Tribunal actuar con justicia e imparcialidad y asegurar
que cada Parte (sic) tenga oportunidad suficiente para exponer su caso.
2. Las determinaciones del Tribunal Arbitral diferentes del Laudo se
expresarn por medio de rdenes procesales (Ordenes Procesales).
3. En el evento de conflicto o discrepancia del Tribunal Arbitral entre
normas procesales del Reglamento CCI y las contenidas en esta Acta de
Misin prevalecer el Acta de Misin.
4. De conformidad con la 18 (4) del Reglamento CCI, el Tribunal Arbitral,
una vez firmada esta Acta de Misin o aprobada por la Corte Internacional
de Arbitraje de la CCI, y en el supuesto de pronunciarse afirmativamente
sobre su competencia, preparar, previa consulta con las Partes (sic) y por
va de una Orden Procesal (sic), un calendario provisional (Calendario)
sobre la secuencia del Proceso.
El Calendario podr ser objeto de modificacin por parte del Tribunal
Arbitral a travs de una o ms Ordenes Procesales (sic).
.........................................................................................................................
..........
8. Tanto la Demanda (sic) como la Contestacin (sic) relacionan los
medios de prueba que desean hacer valer el Demandante y la Demandada
para acreditar sus pretensiones y defensa.
Por consiguiente, de pronunciarse afirmativamente sobre su competencia,
el tribunal Arbitral expedir una o ms Ordenes Procesales (sic) referentes
a las pruebas solicitadas por las Partes (sic) o consideradas necesarias por
el Tribunal Arbitral y a su forma de prctica.
.........................................................................................................................
.......... (fls. 22 a 25 cdno. 2 se subraya y adicionan negrillas).
- Idioma: Se adopt el idioma espaol, pero se determin que los documentos que
presentaran las partes en idioma ingls seran admisibles, sin traduccin al espaol, salvo que
la parte contra la cual se opusieran exigiera traduccin al espaol, a cargo de la parte que
presentara el documento. Con relacin a los documentos que fueran presentados en idiomas
distintos al espaol e ingls, se dispuso que deberan estar acompaados por una traduccin al
espaol, a cargo de la parte que los allegara.
- Aseveraciones y garantas de los apoderados principales: Sobre este punto, se
consign expresamente lo siguiente:
XI ASEVERACIONES Y GARANTIAS DE LOS APODERADOS
PRINCIPALES
Sin perjuicio de las facultades otorgadas por Termoro y por Electranta a
sus respectivos Apoderados Principales (sic), cada uno de ellos asevera y
garantiza a la Parte contraria y al Tribunal Arbitral que tiene poder y
autoridad suficiente para suscribir esta Acta de Misin y para hacerla
vinculante para la Parte (sic) que representa, segn lo requerido por el
Reglamento CCI. (fl. 26 cdno. 2).
V.

LA OPOSICION A LA CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL

DE ARBITRAMENTO Y LA SOLICITUD DE SUSPENSION DEL PROCESO

Ante la oposicin de Electranta a la convocatoria del Tribunal de Arbitraje por razones de
incompetencia y de nulidad de la clusula compromisoria, expuesta desde el momento de
contestacin del demanda y reiterada en actuaciones posteriores, lo mismo que frente a la
peticin de suspensin del proceso por prejudicialidad, tanto penal como contencioso
administrativa por aqulla elevada, en cumplimiento de lo acordado en la Seccin VI, numeral
13 del Acta de Misin, el 12 de noviembre de 1999, el Tribunal profiri la orden procesal
nmero 1 (fls. 2215 y 2216 cdno. 21), en la que, luego de sealar, que, segn lo all estipulado

y en concordancia con la 6.2 del Reglamento de la CCI, le corresponda pronunciarse sobre

su propia competencia, y que en funcin de lo que decidiera sobre el particular, deba
igualmente decidir sobre la suspensin del proceso, dispuso un trmino para que las partes, sin
perjuicio de los argumentos por ellas expuestos al respecto hasta ese momento, presentaran o
complementaran las consideraciones jurdicas que estimaran pertinentes.
En esa oportunidad, present Electranta el memorial que obra a folios 2217 a 2220 del
expediente (cdno. 21), en el que hizo nuevas consideraciones para fundamentar la solicitud de
suspensin del proceso por prejudicialidad, tanto penal como contencioso administrativa, las
cuales fueron, igualmente, replicadas por Termoro en memorial visible a folios 2224 a 2243 del
expediente (cdno. 21).
La decisin sobre esos precisos aspectos fue adoptada el 17 de febrero de 2000, mediante la
orden procesal nmero 2 (cdno. 3), en cuya parte resolutiva el Tribunal Arbitral determin lo
siguiente:
En mrito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral resuelve los Asuntos Litigiosos
(sic) transcritos en la parte inicial de esta Orden Procesal (sic) y fija una precisin,
as:
1. El Tribunal Arbitral es competente para tramitar y dirimir este Proceso.
2. No procede la suspensin del Proceso (sic) con ocasin de ninguno de los
procesos administrativos e investigacin penal sealados en la Contestacin y en el
documento listado en la IV (1) (s) del Acta de Misin. (fl. 43 cdno. 3).

Para arribar a esas determinaciones, el Tribunal Arbitral hizo

anlisis de los siguientes aspectos:
1)

Capacidad

del

Tribunal

para

pronunciarse

sobre

su

competencia.
2)

Facultad

de

las

partes

para

estipular

la

clusula

compromisoria.
3) Naturaleza del proceso.
4) La peticin de suspensin del proceso por prejudicialidad.
La sntesis de las consideraciones acerca de tales puntos es la
siguiente:
1.

Capacidad del Tribunal para pronunciarse sobre su

competencia
Para despejar este primer aspecto (fls. 7 a 11 cdno. 3), puso de
presente que, no obstante los cargos de nulidad absoluta del contrato elevados
por Electranta, el Tribunal s tena capacidad para pronunciarse acerca de su

propia competencia, por as establecerlo la 6.2 del Reglamento de la CCI, en

conjuncin con el principio de autonoma de la clusula compromisoria
contenido en 6.4 de ese mismo reglamento, principio ste igualmente
consagrado en el pargrafo del artculo 118 del decreto 1818 de 1998.
El texto de las secciones del Reglamento de Arbitraje de la CCI
antes citadas, es el siguiente:
Artculo 6
Efectos del acuerdo de arbitraje
....................................................................................................
...............................
2
Si la Demandada (sic) no contesta a la Demanda (sic) segn
lo previsto en el artculo 5, o si alguna de las partes formula
una o varias excepciones relativas a la existencia, validez
o alcance del acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviere
convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo
de arbitraje de conformidad con el Reglamento podr
decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento
de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje. En este
caso, corresponder al Tribunal Arbitral tomar toda
decisin sobre su propia competencia. Si la Corte no
estuviere convencida de dicha posible existencia, se notificar
a las partes que el arbitraje no puede proseguir. En este caso,
las partes conservan el derecho de solicitar una decisin de
cualquier tribunal competente sobre si existe o no un acuerdo
de arbitraje que las obligue.
....................................................................................................
...............................
4
Salvo estipulacin en contrario y siempre y cuando haya
admitido la validez del acuerdo de arbitraje, el Tribunal
Arbitral no perder su competencia por causa de
pretendida nulidad o inexistencia del contrato. El Tribunal
Arbitral conservar su competencia, an el caso de inexistencia
o nulidad del contrato, para determinar los respectivos
derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones
y alegaciones. (se subraya y adicionan negrillas).
En respaldo de lo anterior, refiri que el poder de los tribunales
arbitrales para decidir sobre su competencia, corresponde a la teora
denominada Kompetenz-Kompetenz, sobre la cual, hizo la siguiente cita
doctrinal:

Bajo la prctica arbitral moderna el tribunal tiene competencia

para pronunciarse sobre su propia jurisdiccin. La doctrina es
conocida como Kompetenz-Kompetenz y fue desarrollada en
orden a hacer efectivo el acuerdo de las partes de resolver sus
disputas mediante arbitraje.
No es raro que un demandado en diligencias arbitrales les
afirme que el contrato que contiene la clusula arbitral es nulo.
Si el contrato es nulo tambin lo es clusula compromisoria.
Esto significara que la disputa debe ser resuelta mediante un
litigio. Las consecuencias de tal evasin por una parte a su
obligacin de acudir al arbitraje son serias. El demandante
tendra que acudir a las cortes nacionales para confirmar la
validez del contrato. Esto podra involucrar a los tribunales en
la determinacin de los mritos de una disputa arbitrable.
As, la intencin de las partes y el requisito de un arbitraje
efectivo se combinaron para dar origen al concepto de
Kompetenz-Kompetenz, que se basa en la autonoma y
separacin de la clusula arbitral. Esta es considerada como
un acuerdo independiente, separado del contrato del cual
forma parte. As, an si el contrato en s mismo ha sido
terminado, o es cuestionado por ilegal, la clusula arbitral
sobrevive a tal determinacin o cuestionamiento y suministra la
base para arbitrar cualquier disputa que surja del contrato. (fls.
8 y 9 cdno. 3).
As mismo, hizo cita de un aparte en similar sentido de una
decisin del Alto Tribunal ingls, adoptada en el caso Christopher Bowen vs.
Genossenschaft Soterreichlischen Waldbezitzer (fl. 8 cdno. ibidem).
De otra parte, record que la Corte Internacional de Arbitraje de la
CCI, en comunicacin del 20 de mayo de 1999, referida en la seccin VI (5) del
Acta de Misin, sobre la base de afirmar el convencimiento acerca de la
existencia de la clusula compromisoria pactada entre las partes, manifest
que deba continuar el proceso, determinacin que luego complementara en
comunicacin del 23 de agosto de 1999, en donde inform sobre la integracin
del Tribunal Arbitral.
2. Facultad de las partes para estipular la clusula compromisoria

En este segundo acpite de la orden procesal nmero 2 que se

comenta (fls. 11 a 27 cdno. 3), el Tribunal analiz la validez del pacto arbitral
suscrito por las partes del contrato.

En ese sentido, con invocacin de lo preceptuado en los artculos

116 y 229 de la Constitucin Poltica, inicialmente estableci que las partes
estaban perfectamente habilitadas para pactar, el 20 de junio de 1997, el
compromiso de acudir a un tribunal de arbitramento para resolver sus
eventuales diferencias.
Luego, al examinar lo que denomin los pormenores legales de
la actuacin de la Demandada (Electranta), seal que, de conformidad con lo
reglado en las leyes 142 y 143 de 1994, no exista restriccin para que una
persona jurdica del tipo que reviste Electranta, es decir, en la condicin de
empresa de servicios pblicos organizada como sociedad annima -cuyos
actos y contratos, con excepcin de los de emprstito, se rigen por las normas
del derecho privado-, hubiera convenido en el contrato acudir a la instancia
arbitral, facultad que tambin consagra -dijo-, aunque no aplicable en el
presente asunto, el artculo 70 de la ley 80 de 1993 para los contratos
estatales, fundamento con el cual afirm:
Por consiguiente, sea cual fuere el anlisis que se emplee,
no cabe tacha legal a la decisin de la Demandada de
acudir al arbitraje como mecanismo de solucin de los
conflictos relacionados ... con la celebracin, interpretacin,
ejecucin o liquidacin del presente Contrato ..., disputas
ciertamente transigilbles y, por ende, arbitrables tanto a la luz
de la normatividad colombiana como de la corriente doctrinaria
sobre expansin del concepto de arbitrabilidad. (fl. 15 cdno.
3 subrayado y negrillas fuera del texto).
De otra parte, en relacin con el cargo de nulidad absoluta
derivada de inhabilidad de una las partes (Electranta), alegada por sta misma
en la contestacin de la demanda, estim el Tribunal que dicha discusin
exceda el alcance de la orden procesal que profera en ese momento.
Por el contrario, frente a la pretendida nulidad absoluta de la
clusula por motivo de la capacidad del firmante del otros No. 1 del contrato
AL-019/97 a nombre de Electranta, sobre la base de estudiar la connotacin y
facultades del representante legal de ese tipo de sociedades, tanto legales,
como las registradas en el respectivo certificado de existencia y representacin
legal -dado que no fue aportado el contrato social, ni prueba de inscripcin en

el registro mercantil de limitacin alguna-, el Tribunal Arbitral determin que, en

esa poca, no exista ningn tipo de restriccin o condicionamiento para que el
mencionado representante legal no hubiese suscrito la modificacin de la
clusula compromisoria.
En ese contexto, consign la siguiente conclusin:
e. Como conclusin de lo expuesto el Tribunal Arbitral no
encuentra vicio en la clusula compromisoria base de este
Proceso (sic) pues, segn ha sido explicado, ni su pacto
estaba vedado a la Demandada (sic), ni estipularlo exceda su
objeto social, y tampoco el firmante del Otros No. 1 contentivo
de la misma se excedi en sus facultades y prerrogativas con
motivo de su suscripcin. (fl. 27 cdno. 3 destaca la Sala).
3. Naturaleza del proceso

En el entendimiento de haber despejado toda duda acerca de la

legalidad del pacto arbitral, a continuacin el Tribunal se ocup de establecer la
ndole del proceso arbitral convocado (fls. 27 a 37 cdno. 3), toda vez que, para
la convocante (Termoro), se trata de un arbitramento independiente, al paso
que para la convocada (Electranta), la clusula compromisoria apunta a un
arbitramento internacional reglado por la ley 315 de 1996, pero de imposible
desarrollo por no reunir la controversia ninguno de los requisitos previstos en
dicha ley para ser catalogado como tal.
Al respecto, afirm que la clusula compromisoria contenida en el
Otros No. 1 de 1998, mediante el cual se modific el pacto arbitral original,
comporta un arbitraje independiente de orden nacional. Lo primero, porque
se ajusta a la tipificacin que de ste consagra el artculo 116 del decreto 1818
de 1998, segn el cual, en l las partes, autnomamente, acuerdan las reglas
de procedimiento aplicables en la solucin de sus controversias; y lo segundo,
por cuanto no se cumplen los dos presupuestos que la ley 315 de 1996
establece para que un arbitraje sea de carcter internacional, ya que las partes
no consignaron un pacto en tal sentido, y al propio tiempo, no se est en
presencia de ninguna de las cinco hiptesis que para tal efecto seala el
artculo 1 de esa misma ley.

Adicionalmente, desestim la argumentacin de Electranta, en el

sentido de que la referencia a la CCI, organismo cuya sede es Pars (Francia),
implique o determine que el arbitraje sea de carcter internacional, por cuanto
la clusula compromisoria establece, simplemente, que el Tribunal se regir de
conformidad con el reglamento de arbitraje de ese centro, pero no que deba
funcionar en el exterior.
De igual manera, seal que tampoco vuelve internacional el
proceso la referencia a reglas de procedimiento consignadas en reglamentos
de entidades radicadas fuera de Colombia, porque los reglamentos de
arbitraje, como tales, no tienen nacionalidad que permita calificarlos como
nacionales o extranjeros y no existe disposicin alguna que les adscriba tal
atributo en funcin de la sede de la entidad que los adopte. Mas aun (sic), el
propio Reglamento CCI prev su empleo para solventar conflictos locales
cuando establece en la 1.1 que La Corte proveer asimismo la solucin
mediante

arbitraje,

de

conformidad

con

el

Reglamento,

de

las

controversias que no revistan un carcter internacional, surgidas en el

mbito de los negocios, cuando exista un acuerdo de arbitraje que as la
faculte (fls. 29 y 30 cdno. 3 negrillas y tipos de letra del original).
A lo anterior, agreg que la definicin de arbitraje contenida en el
artculo 116 del decreto 1818 de 1998 no exige, de modo ineludible, que sean
las partes las redactoras de las reglas de procedimiento aplicables en la
solucin de los conflictos objeto del arbitraje, por lo que es plenamente factible
que puedan acudir a pautas de procedimiento preestablecidas.
En ese orden de ideas, concluy:
4. Por ltimo, la circunstancia de ser el artculo 112 de la Ley
446 de 1998, que modific el artculo 90 de la Ley 23 de 1991,
el que introdujo el arbitraje independiente como una de las
modalidades disponibles, no permite impugnar la convocatoria
de este Tribunal Arbitral, que es lo que cuestiona la
Demandada (sic), toda vez que se trata de un aspecto
procedimental, amparado por la regla del artculo 38 de Ley
153 de 1887 segn el cual En todo contrato se entendern
incorporadas las Leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Exceptanse de esta disposicin: 1.) Las leyes concernientes

al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del

contrato ... (nfasis aadido), la cual debe complementarse
con lo previsto en el artculo 40 ibidem, en cuya virtud Las
leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir ... (nfasis aadido), postulados
que ha sido objeto de mltiples y constantes expresiones
jursprudenciales. (fls. 30 y 31 cdno. 3 negrillas y tipos de
letra del original - subrayado fuera del texto).
4. La peticin de suspensin del proceso por prejudicialidad

La solicitud que en tal sentido elevara Electranta fue denegada

por el Tribual Arbitral (fls. 37 a 43 cdno. 3), en razn no solo de no estar
contemplada tal figura procesal en el Reglamento de la CCI, sino por
corresponder a la regulada en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el cual, por la naturaleza del proceso en que se invoca y lo definido en el
Acta de Misin acerca las reglas de procedimiento con las que deba rituarse el
proceso, a juicio del Tribunal, no es aplicable en el presente asunto.
Sin perjuicio de lo antes anotado, consider que, examinado el
fundamento de la peticin de Electranta, tanto por la existencia de algunos
procesos contencioso administrativos, como por estar en curso una
investigacin penal en la Fiscala General de la Nacin, no se cumplan
tampoco las condiciones legales para la procedencia de la suspensin del
proceso arbitral por aqulla reclamada.

VI. EL LAUDO OBJETO DEL RECURSO

Mediante laudo arbitral del 21 de diciembre de 2000 (cdno. 4), el

Tribunal de Arbitramento decidi el asunto sometido a su consideracin en los
trminos ya transcritos en la parte inicial de esta providencia.
En primer trmino, con relacin a la competencia que le asista
para conocer y fallar el asunto sometido a su consideracin, y en particular
frente a la oposicin de Electranta para que se convocara y actuara el Tribunal
Arbitral, sobre la base de alegar sta nulidad absoluta del contrato en general y
de la clusula compromisoria en particular, lo mismo que respecto de la

peticin de suspensin del proceso por prejudicialidad penal y contencioso

administrativa tambin reclamada por Electranta, el Tribunal de Arbitramento
puso de presente que dichos aspectos quedaron definidos en la orden procesal
nmero 2 del 17 de febrero de 2000, en donde, de modo expreso y puntual,
estableci la competencia del Tribunal y la no procedencia de la suspensin del
proceso solicitada por la empresa convocada.
Bajo esa premisa, enseguida procedi a dirimir todos y cada uno
de los

distintos aspectos de la controversia, observando para el efecto, la

misma identificacin y orden en que stos fueron precisados en el Acta de

Misin suscrita por las partes y el Tribunal el 10 de noviembre de 1999, con la
sola excepcin del asunto litigioso nmero 7 que, por presentacin lgica, lo
resolvi luego del nmero 8. El fundamento de la decisin, en cada caso,
corresponde a la siguiente sntesis:
1. Asunto litigioso No. 1

Este primer extremo de la controversia tiene el siguiente

contenido:
i. Si el Contrato (sic), incluyendo el Otros No. 1 y el Otros
No. 2, est o no viciado de nulidad absoluta o, por el contrario,
es vlido y se rige por sus estipulaciones originales y por las
modificaciones contenidas en el Otros No. 1 y en el Otros No.
2. (fl. 15 cdno. 2).
Al respecto, el Tribunal precis que dicho cuestionamiento de
nulidad formulado por Electranta comprende tres aspectos, a saber:
a) Falta de poder de disposicin del representante legal de
Electranta
para suscribir el otros No. 1 del contrato.
b) Objeto ilcito del contrato

c) Inhabilidad de una de las partes del contrato.

a) Con relacin a este primer punto (fls. 82 a 96 cdno. 4), el
Tribunal manifest que dicho tema fue tratado y resuelto en la orden procesal

nmero 2 del 17 de febrero de 2000, en donde se desestim el cargo de

nulidad de la clusula compromisoria contenida en el otros No. 1 del contrato
original, esgrimida por Electranta, por supuesta extralimitacin de funciones de
quien suscribi dicho documento a nombre suyo.
Sin perjuicio de lo anterior, hizo un anlisis adicional de los
documentos otros Nos. 1 y 2, con el fin de considerar las dems estipulaciones
contenidas en dichos documentos, labor que estuvo precedida de una
presentacin en doble columna del texto original del contrato y las respectivas
modificaciones introducidas a travs de los nuevos documentos, las cuales
estn referidas a los siguientes aspectos: En el otros No. 1: Ajustes del costo
de la energa por cambio de la ley; continuacin de existencia de las partes
contratantes y de vigencia de las autorizaciones estatales necesarias para el
desarrollo adecuado de sus negocios; no disposicin de Electranta de sus
activos o negocios diferentes al desarrollo normal de su objeto social, sin el
consentimiento escrito, expreso y previo de Termoro; cesin del contrato;
evento eximente extendido de ejecucin del contrato; incumplimiento
contractual; sujecin de los pagos a las apropiaciones presupuestales; fecha de
inicio. Por su parte, el otros No. 2 contiene una modificacin en cuanto a la
fecha de inicio de la ejecucin contractual.
Estudiadas esas distintas estipulaciones, el Tribunal Arbitral dijo
reiterar las siguientes conclusiones:
- Corresponden a una convencin tpica del objeto social de
Electranta, y en modo alguno caen dentro de las prohibiciones a ella
establecidas, ni desbordan el marco de referencia consagrado en el artculo 99
del Cdigo de Comercio.
- Tampoco cabe la tacha a las estipulaciones del otros No. 1 por
ausencia de autorizacin al representante legal de Electranta para suscribirlo,
por cuanto, en parte alguna del certificado de existencia y representacin de
dicha empresa aparece mencionada la necesidad de tal autorizacin; al tiempo
que, ni el artculo 45 de los estatutos, relativo a las funciones de la Junta
Directiva, ni el artculo 50 de los mismos, atinente a las funciones del Gerente

General, ni el rgimen de contratacin de Electranta, establecen ni permiten

deducir esa exigencia; por el contrario, lo dispuesto en el artculo 196 el Cdigo
de Comercio, en consonancia con lo reglado en los estatutos de la empresa y
en su rgimen de contratacin, estn orientados hacia la amplitud del campo
de accin del citado representante legal, todo ello en armona con el rgimen
de responsabilidad a ste aplicable, lo cual, al propio tiempo, revela que dicho
representante no se abrog facultades propias de la Asamblea General de
Accionistas.
b) En cuanto tiene que ver con la pretendida nulidad del contrato
por objeto ilcito, por supuesta violacin de normas expedidas por la CREG, las
que Electranta estima de forzosa observancia y de no derogacin por convenio
entre las partes, el Tribunal Arbitral igualmente la encontr infundada (fls. 96 a
108 cdno. 4), con apoyo en el siguiente razonamiento:
- El cuestionamiento de Electranta se limita a remitir a una
certificacin de ISA, enviada a la Superintendencia de Servicios Pblicos, para,
con base en ella, aseverar, genricamente, que all se establecen violaciones
del contrato a varias resoluciones de la CREG, pero sin ofrecer especificacin o
fundamento alguno.
- Segn el criterio expuesto por la Corte Constitucional en
sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, respecto de la naturaleza de
las disposiciones de entes como la CREG, stas no pueden ser catalogadas
como de orden pblico, por lo que resulta equivocado el planteamiento que en
tal sentido expone Electranta, con invocacin del artculo 978 del Cdigo de
Comercio.
- Luego de hacer transcripcin de algunos apartes de una
sentencia del 13 de mayo de 1968 de la Sala de Casacin Civil de la Corte
Suprema de Justicia, en donde se precisa el concepto de nulidad absoluta de
los actos y negocios jurdicos, y en particular el de nulidad derivada de la ilicitud
cuando el acto se ejecuta contra expresa prohibicin legal, desech el reproche
de nulidad endilgado por Electranta, en los siguientes trminos:

As, entonces, aplicando la jurisprudencia transcrita a los

hechos del Proceso (sic), el Tribunal estima que la certificacin
remitida por ISA a la Superintendencia de Servicios que atrs
se mencion no permite deducir la nulidad del Contrato (sic),
como quiera que su alcance genrico no es otro que el poner
de presente dificultades de interpretacin y encarecer a las
Partes (sic) su aclaracin, necesaria aquella, para el registro en
el SIC del Contrato, celebrado vlidamente, segn lo ordenado
por el artculo 15 de la Resolucin No. 24.
Y en el entendimiento de que los reparos del SIC apuntaban a
poner de presente la necesidad de aclaraciones y nunca la
nulidad del Contrato (sic) tiene respaldo no solo probatorio, en
el Peritaje (sic) y en el testimonio del Sr. Hernando Daz, a la
sazn Administrador del SIC, sino, tambin normativo en el
Pargrafo 2 del artculo 1 de la antedicha Resolucin.
....................................................................................................
...............................
Es, pues, manifiesta la exigidad y la imprecisin de las
razones de la afirmada ilicitud de objeto, como tambin la
confusin de las causales de nulidad y del concepto de ellas.
Ilcito, como se dijo, es el acto o declaracin contrario a normas
imperativas, de orden pblico, ius cogens, y nada permite
imprimirle a las pautas de las Resoluciones de la CREG aquel
carcter o inferir de ellas prohibiciones de contratacin,
comenzando porque, como fluye de la Sentencia de la Corte
Constitucional antes mencionada, no es imaginable la creacin
de derecho imperativo por parte de comisiones reguladoras de
la prestacin de un servicio, y bien se observa su carcter
puramente reglamentario y su finalidad de facilitar la
administracin del sistema de provisin de energa elctrica,
tratando de unificar, normalizar y homogeneizar las condiciones
de la prestacin del servicio, y rematando con el hecho de que
el ajuste de clusulas a esas exigencias resulta, a la postre, de
conciliacin entre la autoridad administrativa y los contratantes,
o sea que en hiptesis se tratara de observaciones y
objeciones mviles y elsticas. De otra parte, cabe agregar
que el estar sujeta la exigibilidad de la obligacin a una
condicin, que bien puede ser conditio iuris de cumplimiento
remitido al comportamiento de una de las partes o de ambas,
en manera alguna compromete la validez del Contrato (sic), y
menos convierte el hecho eventual en formalidad constitutiva o
solemnidad ad substantiam actus, como lleg a sostener el
Apoderado Principal de la Demandada (sic), entre otras
razones porque el Contrato (sic) se celebra, y como se suele
decir, se perfecciona, con anterioridad a su registro, que no es
forma siquiera de publicidad. (fls. 102 y 103 cdno. 4 - negrillas
del original).
A lo anterior, agreg su extraeza frente a la actitud de Electranta
sobre el punto que se comenta, en tanto que a raz de la demanda instaurada

en su contra, hubiese propuesto como defensa la nulidad de estipulaciones de

su exclusiva autora, como son precisamente las contenidas en los trminos de
referencia con base en los cuales seleccion al contratista, lo cual, a juicio del
Tribunal, debe rechazarse, por encuadrarse en la doctrina de los actos
propios, condensada en el principio non concedit venire contra factum
propium.
c) Y frente al tercer argumento esgrimido por la empresa convocada para sustentar la nulidad del contrato
y sus dos modificaciones, en razn de una inhabilidad predicable del representante legal de Electranta que
los suscribi, por el hecho de que lo hizo el seor Antonio Francisco Holgun, quien tena al tiempo la
calidad de miembro de la Junta Directiva de Termoro, el Tribunal Arbitral no lo encontr fundado (fls.
109 a 117 cdno. 4), porque, de una parte, las normas legales invocadas para tal fin por Electranta, esto es,
el artculo 8 numeral 2 , literal a) de la ley 80 de 1993, y el artculo 113 de la ley 489 de 1998, dijo, no son
aplicables al presente asunto, toda vez que son normas que aluden a personas naturales que desempeen o
hayan desempeado determinada posicin, asunto ste bien distinto de la contratacin entre personas
jurdicas, como lo son Electranta y Termoro.
Y de otro lado, sobre la base de sealar que las inhabilidades e incompatibilidades consisten en
restricciones e impedimentos excepcionales que deben estar expresa y taxativamente establecidos en la
ley, concluy el Tribunal Arbitral que la circunstancia fctica antes mencionada que rode a quien
suscribi el contrato en nombre de Electranta, ni aun con aplicacin de las normas legales antes citadas,
dan lugar puede sostener vlidamente que exista nulidad absoluta del contrato, por cuanto: no observa
irregularidad ni en la condicin de Electranta como accionista de Termoro, ni en la inclusin del Sr.
Antonio Francisco Holgun como miembro de la Junta Directiva de la segunda, pues es claro que siendo
lcita la asociacin de las empresas de servicios pblicos entre s, y aun la propia competencia entres
distintas secciones de una misma entidad, mal pueden derivarse de tales alternativas inhabilidades o
incompatibilidades frente a actos o contratos realizados entre las asociadas. (fl. 115).
A ese planteamiento, adicion lo siguiente:
iv. No se acredit en el Proceso (sic), ni puede inferirse de los Documentos (sic)
que obran en el mismo, que el citado Sr. Antonio Francisco Holgun hubiese actuado
en la Junta Directiva de Termoro en condicin personal o en representacin de
intereses distintos de los de Electranta, su representada. Por el contrario, la nica
razn de su presencia en la Junta Directiva de Termoro era asumir en dicho rgano
la vocera del accionista Electranta, en su carcter de representante legal.
v. As, entonces, la participacin del representante legal de la Demandada en la
Directiva de Termoro encaja con mucha mas (sic) precisin en el Pargrafo 1 del
artculo 8 de la Ley 80 que en las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades
de que trata el numeral 2 (d) de tal norma, apreciacin que cobra mas (sic) solidez al
considerar, de una parte, el rgimen privado que se aplica a los actos y contratos de
las empresas de servicios pblicos segn el antes citado artculo 76 de la Ley 143,
concordante con los artculos 1, 31 (primer inciso) y 32 de la Ley 142 y, de otra
parte y con mayor fuerza, los pormenores del Concurso Pblico (sic) como
instrumento de promocin de la competencia en el sector elctrico donde, en
consonancia con lo previsto en la citada Resolucin No. 020 de la CREG, amn de
Termoro particip Corelca, a la sazn accionista mayoritario de Electranta, y la
propia Demandada (sic) en su faceta de distribuidora - comercializadora, a lo cual ha
de agregarse que la propia Superintendencia de Servicios, mediante Resolucin No.
9520 de Diciembre 28, 1998, desestim el cargo de violacin a las reglas sobre
competencia, basado en la participacin de Termoro en el Concurso Pblico siendo
Electranta uno de sus accionistas. (fls. 115 a 117 cdno. 4 - negrillas del texto).
3. Asunto litigioso No. 2

En razn de la desestimacin de la nulidad del contrato en cuestin, el Tribunal encontr innecesario

analizar por separado el asunto litigioso No. 2, correspondiente a la V (2) (c) (ii) del Acta de Misin, el
cual, fuera planteado por la parte demandante de modo subsidiario (fls. 117 y 118 cdno.
4).
4. Asunto litigioso No. 3
Fue consignado en los siguientes trminos en el Acta de Misin:
iii. De rechazarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic), incluyendo el
Otros No. 1 y el Otros No. 2, si se tiene por probada y por ende se acepta una o
mas (sic) de las restantes excepciones de mrito propuestas por la Demandada (sic),
valga decir las denominadas Inexigibilidad del Contrato (sic) por ausencia del
registro correspondiente ante el Sistema de Informacin Comercial SIC;
Excepcin de contrato no cumplido y Fuerza Mayor . (fl. 16 cdno. 2).
a) Primera excepcin: Inexigibilidad del contrato por ausencia de registro de ste en el SIC. En forma
preliminar, precis que lo exigible o no exigible no es el contrato, sino las obligaciones generadas por l,
lo que supone la necesidad de distinguir entre validez del contrato y exigibilidad de las prestaciones.
En ese contexto, estableci que el mencionado registro del contrato -el cual nunca se efectu-, es un
presupuesto para su ejecucin, pero no una forma constitutiva o prepuesto de validez del mismo, ni
siquiera un trmite de publicidad, sino, tan solo, una exigencia administrativa para su ejecucin, cuyo
cumplimiento dependa de una conducta positiva conjunta de las dos partes contratantes, dada la posicin
adoptada por el Administrador del SIC; pero que, en modo alguno, constituye un solemnidad ad
substantiam actus.
En ese orden de ideas, luego de analizar, a la luz del material probatorio la conducta desplegada por las
partes, dirigida a la obtencin del mencionado registro del contrato, puso de presente la actividad
insistente de Termoro, tendiente a superar los inconvenientes que impedan el registro del contrato, como
por ejemplo -entre un total de ocho actividades-, la elaboracin de tres proyectos de enmienda al contrato,
lo cual contrast con la conducta de Electranta respecto de esa misma finalidad, para concluir que sta no
tom medida alguna para superar las dificultades, ya que no propuso una alternativa de solucin, no
aport una idea para ese propsito, ni elabor contraoferta alguna a las enmiendas elaboradas y
presentadas por Termoro, ni despleg una conducta efectiva para allanar el trmite del registro del
contrato, todo ello en contrava del principio de la buena fe consagrado en el artculo 871 del Cdigo de
Comercio y el deber de colaboracin que les corresponda por igual a las partes, circunstancias stas bajo
las cuales, concluy, no se tipific una sola de las alternativas planteadas para la prosperidad de la
excepcin que se comenta, y en consecuencia, la declar infundada (fls. 118 a 144 cdno. 4).
b) Segunda excepcin: Excepcin de contrato no cumplido. Tambin fue desechada por el Tribunal (fls.
144 a 151 cdno. 4), para lo cual, luego de sealar que, si bien en el proceso qued demostrado que nunca
se materializ el suministro de energa por parte de Termoro, igualmente puso de relieve el carcter
secuencial de las obligaciones pactadas en el contrato, y particularmente la relativa al registro del contrato
en el SIC, cuya omisin, dijo, no puede ser imputada a Termoro, tal como lo explic al analizar la
excepcin anterior. Sin perjuicio de ello, tambin destac la conducta de Termoro, consistente en haber
realizado mltiples acciones con miras a colocarse en capacidad de atender el suministro de energa
pactado en el contrato, y que el especfico tema de la no iniciacin del suministro de energa no fue
incluido como punto de la controversia sometida a su decisin.
c) Tercera excepcin: Fuerza Mayor (fls. 151 a 179 cdno. 4). Frente al primero de los dos argumentos
esgrimidos por Electranta para sustentar dicho medio exceptivo, consistente en la toma de posesin de los
bienes, haberes y negocios de sta con fines de liquidacin ordenada por la Resolucin 2261 de la
Superintendencia de Servicios Pblicos, el Tribunal Arbitral lo desestim, por considerar que no se trat
de una situacin imprevisible ni irresistible.
Para ello, adujo que tales medidas, segn se acredit en el proceso -entre otros medios por el documento
CONPES No. 29 de abril 29 de 1997-, tuvieron por causa la desastrosa gestin de Electranta, negligente

y descuidada por cualquier ngulo que se la mire (fl. 155 cdno. 4), cuyos aspectos centrales fueron
consignados en la parte motiva de la citada Resolucin 2261 antes citada, entre los que se destacan: las
cuantiosas deudas vencidas a 31 de enero de 1998; el incumplimiento en los pagos a los principales
proveedores, que comprometa seriamente la operacin de Electranta; un dficit en el flujo de caja
esperado para 1998 de $104.667 millones; un ndice de prdidas de energa en 1997 del 27.61%; un
indicador de recaudo a diciembre de 1997 del 86.08%, cuentas por cobrar por valor de $100.324 millones
y un trmino de 206 das para la conversin de la cartera en efectivo; el retardo de 345 das para el pago
de las deudas; el patrimonio de Electranta a 31 de diciembre de 1997 era de $-61.309.000.000, y la
tendencia histrica de incremento de tal situacin negativa de la empresa.
Y con relacin a la segunda de las razones en que se apoyaba dicha excepcin, esto es, que la inclusin o
exclusin del contrato dentro de los activos de Electranta de los bienes materia de transferencia a
Electrocaribe fue una decisin impuesta por el Gobierno Nacional a Electranta, la que, por ser irresistible,
sera constitutiva de fuerza mayor, en el laudo se replic lo siguiente:
- No se debate, ni se pone en tela de juicio en este proceso la bondad conceptual del plan de saneamiento
y reestructuracin del sector elctrico emprendido por el Gobierno Nacional.
- Pero, al contrario de lo que sostiene Electranta, dicho proceso y sus propsitos no son constitutivos de
fuerza mayor, dado que en el proceso fue demostrado que, una vez intervenida Electranta, sta, a travs
de su Asamblea General de Accionistas, reunida extraordinariamente el 22 de diciembre de 1997, aprob
por unanimidad proseguir el proceso de vinculacin de capital privado a ella, lo mismo que la necesidad
de liquidacin de activos para el pago del pasivo externo.
Al propio tiempo, para garantizar la continuidad de la prestacin del servicio pblico de energa,
estableci la necesidad de la transferencia de una porcin sustancial de sus activos a una o varias
compaas, destinar una parte sustancial de los recursos de la venta a pagar o, de cualquier otra forma,
liberarse de los pasivos externos, celebrar contratos de sustitucin patronal, cesin de algunos contratos
en que fuese parte, para lo cual ese mximo rgano de direccin de la empresa orden al representante
legal celebrar, sin lmite de cuanta, los contratos, convenios y acuerdos necesarios para tales medidas, y
deleg en un comit integrado por los Ministros de Minas y Energa, Hacienda y Crdito Pblico, y en el
Director del Departamento de Planeacin Nacional, la definicin de los trminos y condiciones de los
documentos que habra de suscribir el representante legal de Electranta, incluyendo la determinacin de
los activos y contratos materia de transferencia.
El trabajo de ese comit fue, luego, igualmente aprobado y ratificado por la Asamblea General de
Accionistas, en sesin extraordinaria del 30 de julio de 1998 por el 98.414% de las acciones presentes en
esa oportunidad, razn por la cual, dijo el Tribunal Arbitral, en modo alguno puede afirmarse,
vlidamente, que la fijacin de los activos y contratos objeto de transferencia por parte Electranta a
Electrocaribe haya revestido las caractersticas de imprevisibilidad e irresistibilidad, pues, esa afirmacin
no pasa de ser una quimera sin apoyo fctico o legal. (fl. 173 cdno. 4).
5. Asuntos litigiosos Nos. 4 y 5
El contenido de estos puntos del debate es el siguiente:
iv. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta violacin por
parte de la Demandada (sic) de la 10.2 y 10.3 del Contrato (sic), segn
fueron modificadas por el Otros No. 1.
v. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta incapacidad para la
Demandada (sic) de dar cumplimiento al Contrato (sic) y con ello violacin de las
2 y 10.1 (a) del mismo. (fl. 16 cdno. 2).
Como aspecto cardinal del anlisis, en el laudo se establece que estos dos aspectos de la controversia, al
igual que todos los dems atinentes a eventuales incumplimientos del contrato, tienen como centro comn
de imputacin el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artculo 1602 del Cdigo Civil, en
consonancia con el principio de la buena fe previsto en el artculo 1603 de esa misma codificacin y en el
artculo 871 del Cdigo de Comercio.

Bajo ese marco conceptual, el Tribunal Arbitral encontr que la

transferencia de activos de Electranta, contenida en la escritura pblica nmero
2633, viol la estipulaciones contractuales de las secciones 10.2 y 10.3,
modificadas por el otros nmero 1, conforme a las cuales dicha transferencia
deba estar precedida del consentimiento previo, expreso y escrito de Termoro,
toda vez que, no fue solicitado por Electranta y menos otorgado por Termoro.
En efecto, se demostr que dicho proceso fue aprobado sin reservas por el
rgano mximo de direccin de la empresa demandada, y que la omisin de
ste de solicitar el mencionado consentimiento fue deliberada, al punto que as
lo advirti expresamente la representante legal de Electranta el 7 de julio de
1998 a la Superintendencia de Servicios Pblicos, sin que tal conducta tuviese
justificacin, como lo aleg Electranta, en el hecho de la intervencin y proceso
de disolucin y liquidacin de sta, por cuanto la disolucin de una persona
jurdica, a juicio del Tribunal, tiene el siguiente alcance jurdico:
La disolucin de la persona jurdica, a pesar de las mutaciones que entraa, no cercena de tajo la
existencia de la misma ni sus relaciones jurdicas con terceros. Por el contrario, lo que sigue es un
proceso acompasado y gradual con miras a la extincin definitiva, que preserve los derechos de los
relacionados con la sociedad, sean internos (asociados) o externos (terceros). Se produce, entonces, el
inexorable marchitamiento que tipifica el artculo 222 del C. Co., cosa muy diferente de la prerrogativa
de cancelar convenciones vigentes, como reclama la Demandada (sic). (fl. 186 cdno. 4).

En consecuencia, calific la conducta contractual de Electranta

como contraria al principio de buena fe y a la lealtad contractual, por abusiva y
carente de colaboracin (fls. 179 a 196 cdno. 4) .
Y en cuanto tiene que ver con el cargo de violacin de la seccin
10.1 del contrato por la suscripcin de la mencionada escritura pblica nmero
2633, se deneg, en tanto que dicha estipulacin hace relacin a una
declaracin y garanta recproca de las partes al momento de la celebracin del
contrato, sin que en el proceso se hubiese demostrado que Electranta hubiese
faltado a alguna de las aseveraciones contenidas en aquella clusula (fls. 196 a
204 cdno. 4).
6. Asunto litigioso No. 6
Su texto es el siguiente:

vi. Si la Demandada (sic) fue o no renuente a suscribir la

documentacin requerida para el registro del Contrato (sic) en
el SIC y, en caso afirmativo, si con ello viol las 16.5 y 16.7
del Contrato (sic). (fl. 16 cdno. 2).

El Tribunal dijo encontrar probado que la conducta de Electranta

referente al registro del contrato en el SIC fue contraria a la obligacin de
medio consagrada en la 16.5 del mismo, consistente en el deber de
colaboracin para cumplir con sus trminos; tambin del mismo, tambin la
hall opuesta a la obligacin positiva pactada en la 16.7 del contrato, relativa
al deber de reemplazar las disposiciones que impedan la ejecucin del
contrato por similares que la hicieran posible y, en particular, para obtener el
registro del contrato en el SIC, enmarc el anlisis en la importancia que
representa la observancia de los deberes de correccin y lealtad, esto es, del
deber de obrar conforme a los patrones de la buena fe en cada oportunidad
(fls. 204 a 210 cdno. 4).
7. Asunto litigioso No. 8
Este aspecto dice lo siguiente:
viii. Si como consecuencia de las decisiones adoptadas en la
Resolucin 2261 y en la Resolucin 720 la Demandada (sic)
viol las 10.2 segn fue modificada por el Otros No. 1- y
13.1 (d) del Contrato. (fl. 17 cdno. 2).
Por estar referido a los cargos de incumplimiento contractual, al
igual que los asuntos nmeros 4, 5 y 6, este punto fue decidido en forma
anticipada al nmero 7 relativo a la mora.
Sobre el particular, en el marco de la premisa sealada en este
extremo del litigio, el Tribunal Arbitral estableci que Electranta incurri en
violacin de las secciones nmeros 10.2 y 13.1 del contrato, con las
modificaciones del otros No. 1 (fls. 210 a 221 cdno. 4), por las siguientes
razones:

a) De la seccin 10.2, porque el artculo 1 de la Resolucin 720

de la Superintendencia de Servicios Pblicos que decret la disolucin de la
sociedad, tuvo por causa la propia conducta y desempeo empresarial de
Electranta, corolario de la intervencin con fines de liquidacin dispuesta en la
Resolucin No. 2261.
b) De la seccin 13.1, relativa a regular las consecuencias de los
entendimientos de las partes del contrato con sus acreedores, por cuanto
Electranta, en tanto ajena al trmite concursal del concordato, a trminos de lo
previsto en el artculo 38 de la ley 153 de 1887, no puede beneficiarse de la
regla del artculo 103 de la ley 122 de 1995, porque su extensin a la figura de
la toma de posesin de las empresas por parte de la Superintendencia
Bancaria, y por extensin a las de la Superintendencia de Servicios Pblicos,
slo ocurri en virtud del artculo 24 (14) de la ley 510 de 1999, norma sta
posterior al contrato.

Por, consiguiente, vulner la citada estipulacin

contractual, al haber provocado con su gestin el procedimiento concursal

asimismo sancin- plasmado en la intervencin de la Superintendencia de
Servicios mediante la toma de posesin con fines de liquidacin ordenada por
la Resolucin 2261 y complementado con el decreto de disolucin contenido
en la Resolucin 720. (fl. 216 cdno. 4).
8. Asunto litigioso No. 7
El contenido es como sigue:
vii. Si la Demandada se halla o no en mora de cumplir con las obligaciones estipuladas a su cargo en las
2, 16.5 y 16.7 del Contrato (sic). (fl. 16 cdno. 2).

Sobre la base de reiterar que las obligaciones del contrato en

cuestin eran de ndole secuencial, siendo la primera de ellas facilitar el
registro del contrato en el SIC, cuya violacin por Electranta fue plenamente
establecida, se dedujo que la mora fluye del incumplimiento de las obligaciones
de las secciones 16.5 y 16.7, toda vez que, segn la seccin 18 del contrato, el
registro de ste era necesario para ejecutar el objeto, y es evidente que el
suministro de la energa contratado no se pudo efectuar, porque para ello era

menester el registro previo del contrato en el SIC, imputable este aspecto a la

conducta reticente y reacia de Electranta (fls. 216 a 221 cdno. 4).
9. Asuntos litigiosos Nos. 9 y 10
En el Acta de Misin fueron definidos en los siguientes trminos:
ix. En caso de ser afirmativa la respuesta a uno o mas (sic) de los
ordinales (iv), (v), (vi) y (vii) precedentes, si procede declarar y
efectivamente se declara- la terminacin del Contrato, incluyendo el Otros
No. 1 y el Otros No. 2, por incumplimiento de la Demandada (sic).

x. Si declarada la terminacin del Contrato (sic), incluyendo el

Otros No. 1 y el Otros No. 2, por el motivo indicado en el
ordinal (ix) anterior, procede condenar a la Demandada (sic) al
pago de indemnizacin de perjuicios y, en caso afirmativo
cuales (sic) seran los conceptos y montos de la referida
indemnizacin. (fl. 21 cdno. 2).
Respecto del asunto litigioso nmero 9, el Tribunal concluy acreditados los presupuestos necesarios para
acceder a la pretensin de declaracin de terminacin del contrato elevada por la parte demandante, toda
vez que, de una parte, se est en presencia de un contrato vlido y, de otra, se acredit el incumplimiento
definitivo de las obligaciones a cargo de Electranta, habiendo estado Termoro, al propio tiempo, presta a
cumplir sus respectivas obligaciones, todo ello en la valoracin de que las violaciones contractuales en
que incurri la entidad demandada son de carcter grave, como quiera que estn referidas a la no
adopcin de medidas indispensables para viabilizar la ejecucin del contrato, la obstaculizacin infundada
para la obtencin del registro del contrato en el SIC, la errtica y deliberada omisin de solicitar
autorizacin a Termoro para transferir activos y contratos a Electrocaribe, con exclusin del celebrado
con Termoro, lo que la condujo a colocarse en incapacidad total para atender sus obligaciones, situacin
bajo la cual la peticin de terminacin del contrato resulta lcita y acorde a lo dispuesto en los artculos
1546 del Cdigo Civil y 870 del Cdigo de Comercio (fls. 221 a 225 cdno. 4).
Como consecuencia de lo anterior, en cuanto tiene que ver con la indemnizacin de perjuicios reclamada
por Termoro, en primer trmino, expuso la diferencia existente entre perjuicios ciertos y eventuales,
para destacar que slo los primeros son susceptibles de indemnizacin; y en segundo lugar, en
observancia de lo pactado por las partes en la seccin 14.3 del contrato, seal la necesidad de distinguir
entre perjuicios directos e indirectos, en orden a preservar el principio segn el cual, si bien la
indemnizacin debe dejar indemne al afectado, no puede imponerle cargas exageradas al responsable,
para lo cual, agreg, a trminos de lo dispuesto en el artculo 1616 del Cdigo Civil, que en el anlisis de
si los perjuicios son directos o indirectos, lo relevante no es el carcter mediato o inmediato del dao, vale
decir, la proximidad temporal o espacial, sino la naturaleza necesaria o causal del mismo, para de ello
deducir la ausencia o presencia de la obligacin a indemnizar.
De igual manera, el Tribunal Arbitral precis, que debe atenderse la distincin entre los daos directos
previsibles o imprevisibles, en tanto slo se impone reparacin con motivo de los primeros, mas no
con ocasin de los segundos, salvo dolo del deudor (fls. 225 a 248 cdno. 4).
Con fundamento en ese marco conceptual y la valoracin de la prueba aportada al proceso, en particular
el peritaje rendido, el Tribunal Arbitral orden la indemnizacin contenida en la parte resolutiva del
laudo, la cual ya fue transcrita la inicio de estos antecedentes.

10. Asuntos litigiosos Nos. 11 y 12

El contenido de estos dos aspectos de la controversia es el siguiente:

xi. Si hay o no lugar al pago de intereses a favor de la Demandante (sic) y
a cargo de la Demandada (sic), y en caso afirmativo, cul sera su concepto
y tasa.
xii. De ser afirmativa la respuesta al ordinal (xi) precedente, cul sera el monto
aplicable. (fl. 21).
En el laudo se estableci la improcedencia del reconocimiento de intereses compensatorios sobre el lucro
cesante a favor de Termoro, dado que el factor rendimiento originado en la privacin de la posibilidad de
invertir sus recursos se satisface en la orden de reparacin de perjuicios (fls. 248 a 250 cdno. 4).
Pero, s se reconoci y orden el pago de la correccin monetaria respecto del monto asociado con el
dao emergente, a fin de restablecer a Termoro en el poder adquisitivo del dinero cuando sta efectu la
respectiva erogacin (fls. 250 a 257 cdno. 4).
Y con relacin a intereses moratorios, se precis que, en razn de la naturaleza declarativa del proceso, el
punto de partida de causacin de ese tipo de intereses, es la fecha determinada en la parte resolutiva del
laudo para el pago de las condenas all impuestas (fls. 257 y 258 cdno. 4).
11. Asunto litigioso No. 13
Este ltimo aspecto de la discusin es el siguiente:
xiii. Cul de las Partes (sic), o en que (sic) proporcin las dos Partes, debe asumir
las costas del Proceso (sic) en los trminos de la 31 (3) del Reglamento CCI. (fl.
21 cdno. 2).
Ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por este concepto se conden a Electranta a pagar
en favor de Termoro las sumas indicadas y detalladas en la parte final del laudo.
VII. EL RECURSO DE ANULACION

1. Interposicin
Dentro del trmino de los cinco das siguientes a la fecha en que
fue proferido el laudo, mediante memorial presentado ante el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 1 a 3 cdno. 1), el apoderado judicial de
Electranta interpuso recurso de anulacin contra el mismo, aduciendo, para el
efecto, dos distintas causales: las previstas en los numerales 1 y 4 del artculo
163 del decreto 1818 de 1998, as
a- La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de
OBJETO o CAUSA ILICITA. (num. 1 art. 163 D. 1818/98).
b- No haberse practicado las pruebas oportunamente
solicitadas por la demandante, cuya omisin pudo tener
influencia determinante en la decisin de ese Tribunal (num. 4
Art. 163 D. 1818/98). (fl. 1 cdno. 1 - subrayado y maysculas
fijas del texto).

En el mismo escrito, manifest que la sustentacin del recurso la hara en oportunidad posterior. Sin
embargo, expuso las siguientes razones respecto de la viabilidad del mismo:
a) La competencia del Tribunal Arbitral termin con la expedicin del laudo.
b) Expedido el laudo, su aplicacin y ejecucin est sujeta a las normas sustanciales y de procedimiento
nacionales.
c) En el presente asunto no puede tener aplicacin la norma del numeral 6 del artculo 28 del Reglamento
de la CCI, segn la cual: Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a
arbitraje segn el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y
se considerar que han renunciado a cualesquiera vas de recurso a las que puedan renunciar
vlidamente, por cuanto:
- Electranta no renunci expresamente al recurso de anulacin del laudo.
- Electranta no puede renunciar a dicho recurso, porque las normas que lo establecen son imperativas y
de orden pblico.
- Por estar viciada de nulidad absoluta, generada por objeto ilcito, Electranta desconoci desde un
comienzo la legalidad de la clusula compromisoria que dio origen al Tribunal.
- Las normas que consagran la referida nulidad absoluta son de orden sustancial y de carcter
insubsanable.
- La renuncia al recurso de anulacin violara el derecho fundamental de defensa y la facultad de
impugnar las sentencias judiciales.
2. Trmite inicial
Por reparto efectuado en la Oficina Judicial de Barranquilla el 6 de marzo de 2001, el asunto fue asignado
al Magistrado Manuel Julin Rodrguez Martnez de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 1 a 3 cdno. ppal.), quien, por estimar que en dicha diligencia no se
haba dado cabal cumplimiento a las normas legales que regulan tal actuacin, por auto del 12 de marzo
de 2001, orden devolver el expediente a la citada Oficina Judicial, con el fin de que se realizara
nuevamente y en debida forma la diligencia de reparto (fls. 7 a 9 cdno. ppal.). Esta dependencia regres
el asunto mediante oficio del 16 de abril de 2001, por considerar que el reparto s fue realizado en legal
forma (fl. 40 cdno. ppal.).
De otra parte, Electranta, mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2001 ante el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 10 a 13 cdno. ppal.), por considerar que de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 5 del artculo 128 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el
artculo 36 de la ley 446 de 1998, en consonancia con el criterio jurisprudencial fijado por la Seccin
Tercera del Consejo de Estado en auto del 8 de febrero de 2001 acerca de la naturaleza jurdica y rgimen
legal del contrato AL-19/97, la competencia para conocer del recurso corresponde a esa Seccin de dicha
Corporacin, solicit se abstuviera de avocar el conocimiento del asunto y que, en su lugar, lo remitiera al
Consejo de Estado.
Establecido que la competencia para conocer del recurso en cuestin corresponde a la Seccin Tercera del
Consejo de Estado, por auto del 15 de mayo de 2001, el Magistrado Ponente se abstuvo de asumir el
conocimiento del mismo y orden remitirlo a esta Corporacin (fls. 57 a 60 cdno. ppal.).
Recibido como fuera el expediente y efectuado el respectivo reparto, por auto del 30 de agosto de 2001, el
Despacho del Magistrado Sustanciador avoc el conocimiento del recurso y dispuso el traslado sucesivo a
la recurrente y a la parte contraria por el trmino de cinco (5) das, segn lo previsto en el artculo 128 de
la ley 446 de 1998 (fl. 75 cdno. ppal.).

3. Sustentacin del recurso

A travs de escrito presentado oportunamente ante esta
Corporacin (fls. 82 a 176 cdno. ppal.), Electranta sustent el recurso de
anulacin en los trminos que se resumen a continuacin, haciendo referencia
nicamente a uno de los dos cargos inicialmente esgrimidos: Nulidad total del
laudo por nulidad del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita,
reproche ste que apoy en las siguientes razones:
a) Por nulidad absoluta de la clusula compromisoria por
objeto o causa ilcita proveniente de violacin de ley superior
de derecho pblico nacional, en especial del artculo 13 de la
Ley estatutaria (sic) de la Administracin de Justicia, que
autoriza nicamente a los particulares para acordar las reglas
del arbitraje.
b) Por nulidad absoluta de la clusula compromisoria por
objeto o causa ilcita proveniente de violacin del artculo
44.4 de la ley 142 de 1994, norma de derecho pblico nacional,
que prohibe (sic) a las entidades estatales prestadoras de los
servicios pblicos, la suscripcin de contratos con personas
incursas en las inhabilidades e incompatibilidades consagradas
en la ley 80 de 1993.
c) Por nulidad absoluta de la clusula compromisoria por
objeto o causa ilcita proveniente de pacto en el cual el
Gerente de la ELECTRIFICADORA (Electranta) asumi
facultades reservadas a la Asamblea de accionistas.
d) Por nulidad absoluta de la clusula compromisoria por
objeto o causa ilcita proveniente de la asuncin por los
rbitros del conocimiento de asuntos intransigibles para los
cuales carece de jurisdiccin, como son los relativos a la
validez del contrato AL-019-97 respecto del cual la
ELECTRIFICADORA (Electranta) aleg nulidad absoluta por
objeto ilcito, as como sobre la existencia del mismo.
e) Por nulidad absoluta de la clusula compromisoria por
objeto o causa ilcita, proveniente de violacin de las normas
que limitan el derecho de los nacionales para prometer en la
repblica su sometimiento a jurisdiccin no reconocida por la
ley colombiana (Artculo 1519 del C.C.), salvo por supuesto,
cuando se cumplan las condiciones establecidas en la ley 315
de 1996.
f) Por haber recado el laudo sobre asuntos no sometidos
a su jurisdiccin, como son los relativos al juzgamiento de la
fuerza vinculante de normas generales expedidas por la
Comisin de Regulacin de Energa y gas que son de derecho
pblico nacional de polica, sobre las cuales se pronunci el

Tribunal arbitral (sic) para declarar que las mismas no se

integran al derecho pblico nacional, no obstante su carcter
de actos administrativos regulatorios.
La ELECTRIFICADORA presentar, adems, argumentos
para demostrar que el Tribunal en claro desconocimiento del
artculo 1519 del C.C. sane las nulidades absolutas que
afectaban no solamente el Contrato AL-019-97, sino las que
directamente afectaban la validez de la clusula compromisoria
pactada en el mismo. (fl- cdno. ppal. - negrillas y maysculas
fijas del texto se adicionan las notas entre parntesis).
A continuacin, la recurrente hizo una explicacin detallada de los
siguientes cinco aspectos:
a) Procedencia del recurso.
b) Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso.
c) Antecedentes generales.
d)

El rgimen constitucional y legal del arbitraje, de los servicios

pblicos domiciliarios y de las empresas prestadoras de stos,
lo mismo que el rgimen jurdico de los contratos del sector
energtico.

e)

Los hechos frente al derecho, con el fin de establecer la clase

de arbitraje pactado por las partes, la competencia del tribunal
y la actuacin del tribunal.

3.1 Procedencia del recurso

Con relacin a este primer aspecto, manifest que en consideracin a la nacionalidad de la partes del
contrato, el carcter de entidad estatal de Electranta, el trmite procesal surtido con ocasin de la
demanda propuesta por Termoro, la regulacin legal del arbitraje nacional tanto en contratos privados
como estatales, y el rgimen de los contratos de las empresas prestadoras de los servicios del sector
elctrico y energtico, es claro que el arbitraje pactado por las partes es de carcter nacional y, que por lo
tanto, no obstante que aqul se tramit con la intervencin de una Corte Internacional, el laudo ahora
censurado est sujeto a los recursos dispuestos por la ley colombiana.
Agreg, que en tratndose de tribunales arbitrales nacionales, por disposicin del legislador, la libertad
de las partes para pactar las reglas del arbitraje, cuando una de ellas no es un particular, como se precisar
ms adelante, no solamente no existe, sino que no puede comprender ni para sta, ni para ningn
colombiano, la facultad de renunciar a la aplicacin de la Constitucin Poltica y las leyes colombianas, ni
tampoco, salvo el caso de Tribunales Internacionales, la de someterse a jurisdiccin no reconocida por la
ley colombiana, mxime cuando tales renuncias implican el derecho fundamental al debido proceso
consagrado en el artculo 29 de la C.P. y un desconocimiento de una legislacin que claramente ha
sealado en qu casos y bajo que (sic) condiciones es viable someterse a organismos internacionales (fl.

86 cdno. ppal. negrillas del original), de cuyo derecho hace parte en el presente asunto, el recurso de
anulacin contra el respectivo laudo.
De igual manera, para fundamentar la procedencia del medio de impugnacin interpuesto, reprodujo las
razones invocadas en el memorial contentivo del recurso.
3.2 Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso
Para apoyar dicha afirmacin, hizo referencia a un auto del 8 de febrero de 2001, proferido por la Seccin
Tercera de esta Corporacin, dentro del expediente nmero 16.661, en donde se precis que el contrato
AL-019/97 que diera lugar al presente proceso arbitral, si bien por la naturaleza jurdica de Electranta es
un contrato estatal, es especial, en cuanto no est sujeto al rgimen de la ley 80 de 1993, sino a las normas
del derecho privado, pero que, en razn de dicha naturaleza jurdica, el conocimiento de los conflictos
derivados de dicho contrato son de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y, por
ende, el Consejo de Estado es el competente para conocer y decidir el presente recurso de anulacin (fl.
88 cdno. ppal.).
3.3 Antecedentes generales
En este acpite, la recurrente hizo un recuento de la gnesis del contrato AL-019/97, la convocatoria del
tribunal de arbitramento por Termoro, la oposicin de Electranta, el desarrollo del proceso arbitral y la
interposicin del recurso de anulacin por Electranta (fls. 88 a 95 cdno ppal.).
3.4 El rgimen constitucional y legal del arbitraje, de los servicios
pblicos domiciliarios y de las empresas prestadoras de stos,
y de los contratos del sector energtico
Al respecto, expuso los siguientes razonamientos (fls. 95 a 121 cdno. ppal.):
1) Si bien su prctica es anterior, slo a partir de la Constitucin de 1991, el arbitraje cuenta con expresa
consagracin constitucional, en el artculo 116, segn el cual, los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la funcin de administrar justicia, en la condicin de rbitros habilitados para ello por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, pero, en los trminos que determine la ley.
2) En desarrollo de lo anterior, segn lo reglado en el artculo 13 de la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, nicamente pueden ser sometidas a arbitraje las materias susceptibles de
transaccin, y en cuanto a la autorizacin all prevista para pactar las reglas que lo regulen, sta slo se
predica respecto de los particulares, y no de las entidades u organismos del Estado.
3) Electranta no es una persona jurdica de derecho privado, sino una empresa que, a trminos de lo
reglado en la ley 142 de 1994, tiene naturaleza jurdica de empresa mixta prestadora de servicios pblicos
domiciliarios, y que en el ya mencionado auto del 8 de febrero de 2001 de sta Sala, fue calificada como
empresa oficial; por tal razn, en esencia, es una sociedad de economa mixta, integrante del sector
descentralizado de la rama ejecutiva del poder pblico, segn lo dispuesto en el numeral 7 del artculo
150 de la Constitucin Poltica y el artculo 38 de la ley 489 de 1998 y, por ende, sujeta en parte al
rgimen del derecho privado, pero tambin al contenido en las leyes 142 y 143 de 1994 y al general
aplicable a las sociedades de economa mixta.
4) A diferencia de lo dispuesto en la ley 142 de 1994, el pargrafo del artculo 7 de la ley 143 de ese
mismo ao establece, que el rgimen de los contratos de todas las empresas prestadoras de servicios
pblicos domiciliarios del sector energtico, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, es de derecho
privado, salvo en lo que se refiere a las clusulas excepcionales al derecho comn que, de acuerdo con esa
misma norma, estn sujetas al estatuto general de contratacin de la administracin pblica.

Por lo tanto, aunque la empresa prestadora de tales servicios sea una entidad estatal en los trminos del
artculo 2 de la ley 80 de 1993, sus contratos no son estatales, sino privados, gobernados por las normas
del derecho civil y comercial, y no por las de la ley 80 de 1993, excepto las expresas remisiones legales
que las leyes 142 y 143 de 1994 hacen en algunas materias a ese estatuto general de contratacin estatal,
como por ejemplo el artculo 44.4 de la primera de ellas, respecto de inhabilidades e incompatibilidades,
razn por la cual el Consejo de Estado los califica como contratos estatales especiales, por su sujecin
al derecho privado, aunque, el conocimiento de sus controversias corresponde a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo.
5) En consecuencia, la clusula compromisoria pactada por las partes contratantes deba ajustarse a las
normas que regulan el acceso a la jurisdiccin arbitral, para lo cual, como al contrato AL-019/97 no le es
aplicable la regulacin de la ley 80 de 1993 (la cual expresamente s estableci no solamente el
sometimiento a la jurisdiccin contencioso administrativa, sino tambin al arbitraje internacional) y dado
que las leyes 142 y 143 de 1994 nada consagran sobre el particular, sobre la materia debi respetarse lo
dispuesto en normas generales superiores, concretamente lo establecido en el artculo 13 de la Ley
Estatutaria de la Administracin de Justicia, marco legal bajo el cual, como quiera que lo acordado fue un
arbitraje nacional y no internacional, las partes no estaban legalmente habilitadas para pactar las reglas
del arbitramento.
Sobre este planteamiento, luego de hacer referencia a la naturaleza jurdica de Electranta y a la
clasificacin del arbitraje en independiente, institucional y legal, prevista en los artculos 111 y 112 de la
ley 446 de 1998, y en los artculo 115 y 116 del decreto 1818 de 1998, afirm lo siguiente:
Lo anterior aunado al hecho de que no existe norma legal alguna que en materia de
arbitraje ordene o autorice a las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios oficiales, mixtas o privadas con participacin estatal a pactar las
reglas del arbitramento, conduce necesariamente a concluir en concordancia con
la clasificacin del Decreto 1818 de 1998- que tales empresas no estn autorizadas
para pactar sometimiento a Tribunales clasificados como independientes o
institucionales, sin perjuicio de la habilitacin que en efecto existe para pactar
Tribunales nacionales legales o internacionales, en los casos y bajo las condiciones
establecidas en la Ley colombiana, sin que ello comporte obligacin alguna de
acudir a dicha jurisdiccin, como se dispuso por la H. Corte Constitucional en la
sentencia C-242 de 1997, en la que al declarar la inexequibilidad del artculo 19.14
(sic), en sentencia en la cual enfatiza en la intransigibilidad de las materias que
pueden someterse al arbitramento y en el derecho de acudir a la jurisdiccin
ordinaria.
Se destaca pues, una vez ms, que de acuerdo con la clasificacin establecida en el
Decreto 1818 de 1998, el pacto de las reglas sobre el Arbitraje ocurre tanto en el
caso de los Tribunales Independientes, como en los Institucionales, en la medida en
que los primeros se refieren a la adopcin de reglas diferentes a las establecidas en
la ley y los segundos, al sometimiento al reglamento de un Centro de Arbitraje,
cuando se trate de arbitramentos nacionales; igualmente, que por disposicin de la
ley estatutaria las sociedades mixtas, como integrantes de la rama ejecutiva del
poder pblico, no cuentan con autorizacin para pactar estas clases de arbitraje, por
haberse dispuesto que tales pactos pueden celebrarse por particulares que segn la
Corte Constitucional deben tambin ajustar dichas reglas a la Constitucin y la ley.
(fls. 112 y 113 cdno. ppal. negrillas del texto original).
3.5 La clase de arbitraje pactado por las partes, la competencia y la
actuacin del tribunal
Con apoyo en el marco fctico y legal antes sealado, la recurrente expuso las conclusiones que se
sintetizan a continuacin ( fls. 121 a 176 cdno. ppal.):
1) La variacin introducida por las partes a la clusula compromisoria inicialmente estipulada en el
contrato, mediante el documento otros nmero 1 del 15 de enero de 1998, implic modificar el pacto de
acudir a un tribunal nacional legal, a voces del Decreto 1818 de 1998, para concurrir a un tribunal

independiente o, eventualmente, institucional, bajo reglas contenidas en el Reglamento de la Cmara de

Comercio Internacional (CCI), entidad internacional no reconocida por la ley colombiana para el trmite
de arbitramentos nacionales, aunque s para los de carcter internacional, lo cual, a su juicio, constituye
causal de nulidad absoluta de dicha clusula por objeto ilcito, fundada en la incapacidad absoluta de
Electranta para acordar la aplicacin de tales reglas, por tratarse de un conflicto no susceptible de
arbitramento internacional, nico evento ste en el que una organizacin estatal puede someterse a reglas
diferentes a las dispuestas en la legislacin nacional.
Por consiguiente, no poda interpretarse, como de hecho lo hizo el tribunal arbitral en el presente asunto,
que por estar habilitada la CCI para conocer de conflictos no internacionales, los nacionales colombianos
estaban habilitados para solicitar su intervencin en conflictos nacionales, pues ello implicaba desconocer
que la intervencin de estos organismos solamente es viable en los casos previstos por la ley 315 de 1996
y en el artculo 70 de la ley 80 de 1993, esto es, en los casos y condiciones en los que los nacionales
pueden acudir legalmente al arbitraje internacional.
Las entidades estatales cuyos contratos no se encuentren regulados por la ley 80 de 1993 pueden acudir al
arbitraje internacional en los trminos de la ley 315 de 1996 y al nacional legal, pero, no al arbitraje
institucional ni el independiente, por cuanto estos ltimos comportan pacto sobre las reglas del arbitraje,
para lo cual no estn autorizadas; a diferencia de los particulares, que estn facultados para acudir tanto al
arbitraje internacional, en los trminos y condiciones de la ley 315 de 1996, como al nacional legal,
independiente o institucional, aunque, en estos dos ltimos eventos, deben ajustarse a la Constitucin
Poltica y a la ley.
2) Sin embargo, lo anterior fue desconocido por las partes y por el propio Tribunal Arbitral, por las
siguientes razones:
a) En el presente asunto, con desconocimiento de esa restriccin, el Tribunal Arbitral no solamente hizo
caso omiso de que la investidura legal de los rbitros implica el sometimiento a las normas que regulan el
ejercicio de la misma, sino, que pas por alto la limitacin relativa a la capacidad de las partes para pactar
reglas del arbitraje, dado que Electranta no es una persona jurdica privada, sino una empresa mixta
prestadora de servicios pblicos que, por lo tanto, estaba en incapacidad para pactar los otros del
contrato, en especial el que modific el contenido y alcance de la clusula compromisoria, en cuanto se
viol la restriccin y prohibicin impuestas por ley estatutaria 270 de 1996, la primera relativa a la falta
de jurisdiccin para conocer de asuntos que no pueden ser objeto de transaccin, y la segunda, a que la
autorizacin otorgada por dicha ley para pactar las reglas del arbitraje slo fue otorgada a los particulares,
y que por ende, por tratarse de un pacto arbitral ejecutado contra expresa prohibicin legal, en este evento
por ausencia de autorizacin legal, resulta viciado de nulidad absoluta, segn lo dispuesto en el artculo
1519 del Cdigo Civil.
b) No obstante tratarse de un arbitraje nacional, y que que no se cumple ninguno de los presupuestos
establecidos en la ley 315 de 1996 para que pueda ser catalogado como internacional, se surti como
arbitraje internacional y se permiti la intervencin de una Corte no reconocida por la legislacin
colombiana, pese a que en el laudo mismo se afirma que se trata de un arbitraje de carcter nacional.
Aunque el asunto de litigio es de competencia exclusiva de los jueces colombianos, se tramit y fall por
un tribunal no reconocido por la ley colombiana, y se aplicaron, igualmente, las reglas de ese otro
organismo; inclusive, la intervencin de dicha Corte se extendi a aspectos como el juzgamiento de la
validez de la clusula compromisoria, con desconocimiento de las normas contenidas en la ley 270 de
1996, lo cual no solo vulnera la ley 315 de 1996, sino que impide su ejecucin, porque, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 694 del Cdigo de Procedimiento Civil, las sentencias de jurisdicciones no
nacionales, para surtir efectos en el pas, deben atenerse, entre otros requisitos, a que el asunto sobre el
cual recaen no sea de competencia exclusiva de los jueces nacionales.
c) La Corte Internacional design rbitros y las partes aceptaron un procedimiento que no se ajusta a la
legislacin colombiana.
d) Las recusaciones se resolvieron por la Corte Internacional, cuando es lo cierto que, en el arbitraje
nacional, si bien la legislacin nada dice sobre tales decisiones de la etapa prearbitral, es el Director del
Centro de Arbitraje quien tiene la direccin del proceso en esa fase, cuyas funciones implican ejercicio de

funcin jurisdiccional, segn lo han reconocido la Corte Constitucional en revisin de sentencias de

tutela, y la Seccin Primera del Consejo de Estado; por consiguiente, no obstante tratarse de un
arbitramento nacional, se permiti la intervencin de una Corte Internacional no reconocida para el efecto
por la legislacin nacional.
e) Con base en normas que no se ajustan a las disposiciones legales colombianas, se ampli el trmino
para fallar, cuando dicha materia, segn lo dispuesto en el artculo 103 de la ley 23 de 1991 y en el
artculo 70 de la ley 80 de 1993 para los contratos estatales, es facultad de las partes o del mismo tribunal,
sin que el plazo pueda ser fijado por un tercero; pero en el asunto que se debate, tal determinacin se
adopt con base en el Reglamento de la CCI.
f) Si bien ninguna de las partes solicit aclaracin o correccin del laudo, en el texto de este mismo, el
Tribunal Arbitral dispuso que la Corte de la Cmara de Comercio Internacional podra decidir sobre las
aclaraciones o correcciones, de conformidad con lo previsto en el reglamento de dicha Corte.
g) La inmediacin es un principio ajeno al reglamento de la CCI; aunque seala algunas reglas en
relacin con la instruccin del proceso, nada dispone sobre la inmediacin, y permite que el Tribunal no
concurra en pleno a la formulacin de las decisiones, ni a la recepcin de testimonios a la prctica de
inspecciones judiciales, como de hecho ocurri en distintas actuaciones en este caso, en donde algunas
decisiones slo aparecen firmadas por uno o dos rbitros, o que la recepcin de testimonios se cumpliera
con ausencia de uno de los rbitros, o que la diligencia de inspeccin judicial fuera atendida por un
rbitro, aunque luego otro decidiera participar en la diligencia.
h) A pesar de que Electranta se opuso a la convocatoria, por considerar que se estaba integrando un
tribunal internacional y que el representante legal de ella careca de facultades para pactarlo, como quiera
que la Corte de la CCI estableciera que se trataba de un tribunal independiente nacional, se sometieron a
la decisin de dicha Corte -no reconocida por la ley colombiana-, aspectos como los siguientes:
impedimentos y recusaciones, su propia competencia, ampliacin del plazo para dictar el laudo, proferir
el laudo luego de aprobado por la CCI.
3) Constitucional y legalmente, las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje son slo aquellos
asuntos de carcter transigible, y al propio tiempo, en tal evento, los particulares investidos legalmente de
jurisdiccin para dicha labor, no pueden, legalmente, asumir tales facultades por fuera de la ley, y por
tratarse de norma de orden pblico, tampoco los particulares pueden pactar legalmente en contrario y
decidir que los rbitros s pueden conocer y decidir sobre asuntos para los cuales la misma ley no haya
otorgado jurisdiccin, porque tal pacto est afectado de nulidad por objeto ilcicto (fls. 152 y 153 cdno.
ppal.).
Pese a tales limitaciones, manifiesta la recurrente, en el caso objeto de anlisis, el tribunal asumi
competencia con fundamento en un pacto nulo por objeto ilcito, aserto ste que fundament en las
siguientes consideraciones:
a) Se asumi competencia con base en una clusula compromisoria nula por objeto ilcito y se sane la
invalidez de la misma, por cuanto Electranta, legal y estatutariamente, es una empresa mixta prestadora
de servicios pblicos, constituida como sociedad annima, cuyo capital suscrito y pagado en ms del 99%
es de carcter estatal, y en tal condicin, con violacin de lo preceptuado en el artculo 13 de la ley 270 de
1996, pact reglas distintas a las legales establecidas en el pas para el trmite del arbitraje, circunstancia
que hace nula no solo la clusula compromisoria por objeto ilcito proveniente de violacin de norma
legal superior, sino tambin la actuacin cumplida con apoyo en tal habilitacin contractual.
b) Se asumi competencia con base en una clusula compromisoria suscrita por una sociedad annima no
abierta, inhabilitada para celebrar el otros nmero 1 al contrato AL-019/97, por cuanto la persona que lo
suscribi fue su representante legal, el seor Antonio Francisco Holgun Calonge, quien, al propio tiempo,
era miembro de la Junta Directiva de Termoro, circunstancia sta que, a trminos de lo normado en el
artculo 44.4 de la ley 142 de 1994, en concordancia con lo reglado en el artculo 8, numeral 2, literal d)
de la ley 80 de 1993 -norma sta ltima a la que remite la primera de las nombradas en materia de
inhabilidades e incompatibilidades-, implicaba violacin del rgimen de inhabilidades, lo cual determina
que la modificacin a la clusula compromisoria est afectada de nulidad absoluta por objeto ilcito,
situacin que, desde un comienzo, fue alegada por Electranta.

Sin embargo, el Tribunal Arbitral la desech, con invocacin equivocada del pargrafo nico del artculo
8 de la ley 80 de 1993, norma sta ltima que, a juicio de Electranta, no es inaplicable al caso, dado que
no est demostrado en el proceso que la participacin del seor Holgun Calonge en la Junta Directiva de
Termoro obedeciera a una disposicin legal o estatutaria.
c) Al margen de la limitacin de facultades impuestas para conocer de asuntos intransigibles, y que desde
la contestacin de la demanda Electranta alegara en su defensa la nulidad absoluta del contrato AL-919/97
y de la clusula compromisoria, sobre el particular, el Tribunal Arbitral no solo acept ser competente,
sino que se someti a las directrices de la CCI, lo cual se evidencia en los siguientes puntos que fueron
asumidos y decididos por l:
- La excepcin de nulidad absoluta de la clusula compromisoria por
objeto ilcito propuesta por Electranta.
- La excepcin de nulidad absoluta del contrato derivada de la violacin
de normas del derecho pblico invocada por Electranta.
- La existencia del contrato, la cual es insanable, y por ende,
intransigible.
Planteamiento ste que enmarc en el siguiente razonamiento:
No cabe la menor duda que la delimitacin de qu o cules son las materias
transigibles, no es un asunto procesal, que la prohibicin contenida en la ley
estatutaria de la justicia corresponde a aquellos preceptos en blanco que el intrprete
para su aplicacin debe nutrir con otras normas sustanciales y que la limitacin
impuesta a los rbitros dej de ser asunto de ley ordinaria para convertirse en
materia regulada por la ley estatutaria de la administracin de justicia. (fl. 170
cdno. ppal.).
VIII. OPOSICION DE TERMORIO FRENTE AL RECURSO
En uso del trmino de traslado previsto para el efecto en el artculo 128 de la ley 446 de 1998, Termoro
se opuso al recurso de anulacin interpuesto por Electranta (fls. 262 a 330 cdno. ppal.), para lo cual
expuso un planteamiento que, en sntesis, comprende los siguientes aspectos:
1) Naturaleza y alcance del recurso. Taxatividad de las causales.
2) Inviabilidad del recurso interpuesto.
3) Inexistencia de nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilcitos.
4) Rplica adicional a los fundamentos del recurso.
1. Naturaleza y alcance del recurso. Taxatividad de las causales
En forma preliminar, con invocacin de algunos antecedentes jurisprudenciales de esta Corporacin, puso
de presente que el recurso de anulacin contra laudos arbitrales es de naturaleza extraordinaria, que slo
permite atacar la decisin por errores in procedendo, mas no el cuestionamiento por errores in judicando,
es decir, que a travs de dicho recurso no es posible revisar el aspecto sustancial del laudo, esto es, que no
se puede juzgar si el tribunal arbitral obr o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones
de la parte actora, toda vez que el recurso en comento no permite ni puede entenderse como otra instancia
del juzgamiento, ni tampoco asimilable a otro tipo de medios de impugnacin, como por ejemplo la

apelacin o la casacin; por manera que, a travs de l no es factible examinar, por segunda ocasin, la
cuestin de fondo objeto del arbitraje.
Y en relacin con las causales susceptibles de ser invocadas como fundamento del recurso, manifest que
stas son de carcter taxativo, por cuanto nica y exclusivamente pueden ser invocados con tal finalidad
los motivos expresamente sealados en el artculo 72 de la ley 80 de 1993, sin que para ese propsito
exista posibilidad alguna para aducir otro tipo de hechos o razones (fls. 263 a 269 cdno. ppal.).
2. No viabilidad del recurso interpuesto por Electranta
El recurso ejercido por Electranta carece de mrito y por tanto no est llamado a prosperar, porque si bien
en el escrito inicial de interposicin se citaron dos distintas causales, en el escrito de sustentacin de la
impugnacin no se hace mencin expresa a ninguna de ellas, defecto ste que segn Termoro- no puede
ser subsanado o suplido por el juez.
No obstante lo anterior, replic cada una de tales causales (fls. 269 a 276 cdno. ppal.) con la siguiente
argumentacin:
a) Primera causal: No haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la demandante,
cuya omisin pudo tener influencia determinante en la decisin del Tribunal: No fue explicada ni
desarrollada en el escrito de sustentacin del recurso, lo cual obliga a tenerla por desistida o, lo que es lo
mismo, a que no pueda ser considerada por el juez, ya que ste no lo puede hacer de oficio.
Sin perjuicio de ello, anot que dicha causal exige, para su procedencia, que la parte hubiese reclamado
tal hecho en el curso del proceso arbitral y, que por el contrario, en este proceso no hubo ninguna omisin
en el decreto de pruebas ni tampoco en su prctica, lo cual explica que Electranta no formulara en el
proceso ninguna inconformidad sobre el particular.
b) Segunda causal: Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita: Si bien
dicha circunstancia est prevista en el numeral 1 del artculo 38 del decreto 2279 de 1989 como causal de
anulacin de los laudos arbitrales, sta no es procedente en el presente asunto, debido a que el artculo 72
de la ley 80 de 1993 no consagra tal circunstancia como causal del recurso, norma sta ltima aplicable a
los recursos de anulacin de laudos arbitrales de competencia del Consejo de Estado.
3. Inexistencia de nulidad del pacto arbitral por objeto o causa
ilcitos
No obstante alegar en su defensa, en los trminos antes indicados, la improcedencia de la causal en
referencia, adicionalmente expuso una serie de razones dirigidas a sealar la inexistencia de la nulidad
predicada por Electranta respecto de la clusula compromisoria pactada por las partes en el contrato,
argumentacin sta que constituye una rplica a los cinco motivos que en su momento esgrimiera la
recurrente para sustentar dicho cargo (fls. 276 a 287 cdno. ppal.), y que en resumen consiste en lo
siguiente:

1) Primer motivo del cargo: Nulidad absoluta de la clusula

compromisoria por objeto o causa ilcita proveniente de violacin de ley
superior de derecho pblico nacional, en especial del artculo 13 de la Ley
estatutaria (sic) de la Administracin de Justicia, que autoriza nicamente a los
particulares para acordar las reglas del arbitraje. No es cierta la afirmacin de
la recurrente, segn la cual, la regulacin del arbitraje slo puede ser materia
de ley estatutaria, ya que la reglamentacin de los aspectos procesales y

sustanciales de dicho tema es competencia del legislador mediante ley

ordinaria, segn se desprende de lo definido por la Corte Constitucional al
declarar la inconstitucionalidad de algunos apartes de la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, lo mismo cuando declar la exequibilidad de la ley
446 de 1998.
Tampoco es cierto que nicamente los particulares estn
facultados para pactar normas de procedimiento, porque, de una parte, segn
la norma contenida en el artculo 8 de la ley 270 de 1996, y la interpretacin de
ella hecha por la Corte Constitucional, las entidades pblicas tambin pueden
acudir a la justicia arbitral; y de otra, por cuanto el elemento subjetivo
particulares contenido en el artculo 13 de esa misma ley, hace alusin o se
refiere a los rbitros como particulares investidos transitoriamente de la funcin
jurisdiccional y no a las partes particulares, como lo seala erradamente la
recurrente. (fl. 279 cdno. ppal.), coadyuvado ello por lo reglado en el artculo
112 de la ley 446 de 1998, en el decreto 2279 de 1989 y en la ley 80 de 1993,
disposiciones con base en las cuales debe concluirse afirma Termoro-, que el
pacto de normas de procedimiento por las partes que voluntariamente deciden
acogerse al trmite y a las resultas de un tribunal arbitral, es propio tanto del
arbitraje internacional como del nacional independiente.
2) Segundo motivo del cargo: Nulidad absoluta de la clusula
compromisoria por objeto o causa ilcita proveniente de violacin del artculo
44.4 de la ley 142 de 1994, norma de derecho pblico nacional, que prohbe a
las entidades estatales prestadoras de los servicios pblicos, la suscripcin de
contratos con personas incursas en las inhabilidades e incompatibilidades
consagradas en la ley 80 de 1993. En primer trmino, sostiene Termoro que
este punto de la censura encierra una contradiccin con el planteamiento
general de la recurrente, en cuanto que el contrato AL-019/97 es un contrato
estatal especial sujeto al derecho privado y, que por lo tanto, no le pueden ser
aplicadas las disposiciones de la ley 80 de 1993.
Y en segundo lugar, manifiesta que Electranta y Termoro no son
entidades estatales, ni tienen el carcter de sociedades de economa mixta;
que Electranta tampoco es una empresa oficial de servicios pblicos, sino que

es una empresa de naturaleza mixta y, por consiguiente, sta ltima no puede

incurrir en violacin de lo preceptuado en el artculo 44.4 de la ley 142 de
1994. As mismo, puso de presente que en el laudo objeto del recurso se
estudi en forma detallada el tema en cuestin, y que all se concluy la
inexistencia

de

la

violacin

de

tal

rgimen

de

inhabilidades

incompatibilidades.
3) Tercer motivo del cargo: Nulidad absoluta de la clusula
compromisoria por objeto o causa ilcita proveniente de pacto en el cual el
Gerente de la ELECTRIFICADORA (Electranta) asumi facultades reservadas
a la Asamblea de accionistas. Este tambin fue un aspecto considerado y
decidido por el Tribunal en el laudo, el cual, por encontrarlo infundado, lo
desestim.
4) Cuarto motivo del cargo: Nulidad absoluta de la clusula
compromisoria por objeto o causa ilcita proveniente de la asuncin por los
rbitros del conocimiento de asuntos intransigibles para los cuales carece de
jurisdiccin, como son los relativos a la validez del contrato AL-019-97 respecto
del cual la ELECTRIFICADORA (Electranta) aleg nulidad absoluta por objeto
ilcito, as como sobre la existencia del mismo. La sola lectura de la clusula
compromisoria en cuestin es suficiente para concluir que la decisin de los
rbitros, la que se descalifica como materia supuestamente vedada para ser
decidida por la va arbitral por no ser de carcter intransigible, no hace parte de
dicha clusula, y por ende, no puede acarrear la nulidad absoluta que predica
la recurrente.
5) Quinto motivo del cargo: Nulidad absoluta de la clusula
compromisoria por objeto o causa ilcita, proveniente de violacin de las
normas que limitan el derecho de los nacionales para prometer en la repblica
su sometimiento a jurisdiccin no reconocida por la ley colombiana (Artculo
1519 del C.C.), salvo por supuesto, cuando se cumplan las condiciones
establecidas en la ley 315 de 1996. En la clusula compromisoria que se
analiza, las partes nunca pactaron el sometimiento a una jurisdiccin
extranjera, porque lo que legtimamente quisieron fue conformar un
arbitramento nacional, en el cual, bajo la permisin de la ley 270 de 1996,

confirmada luego por la ley 446 de 1998, acordaron las normas de

procedimiento, aspecto ste igualmente establecido por el Tribunal Arbitral
desde la primera sesin, tal como consta en la orden procesal nmero 2 del 17
de febrero de 2000.
Afirmar, como se hace en el recurso argumenta Termoro-, que la
Cmara de Comercio Internacional de Pars tom decisiones de carcter
jurisdiccional,

por

llevar

cabo

algunas

actividades

de

manejo

funcionamiento del proceso arbitral, en cumplimiento de su reglamento interno,

escogido precisamente por las partes, es ir en contra de las definiciones
fundamentales del derecho procesal constitucional; as como tambin carece
de sentido la premisa de la recurrente, segn la cual, el arbitramento fue
internacional, ya que, desde un comienzo, tanto el Tribunal como el Centro de
Arbitraje asumieron que se trataba de un arbitramento nacional.
6) Por ltimo, en cuanto a este aspecto de apoyo del recurso se
refiere, con relacin a la razn listada en el literal f) de la sustentacin de la
causal que se comenta, segn la cual, el laudo recay sobre asuntos no
sometidos a su jurisdiccin, como son los relativos al juzgamiento de la fuerza
vinculante de normas generales expedidas por la Comisin de Regulacin de
Energa y Gas que son de derecho pblico nacional de polica, sobre las cuales
se pronunci el Tribunal arbitral (sic) para declarar que las mismas no se
integran al derecho pblico nacional, no obstante su carcter de actos
administrativos regulatorios, Termoro manifest que resultaba innecesario
hacer un pronunciamiento sobre el particular, dado que se trata de una causal
de anulacin no prevista en la ley, y adems, porque no fue invocada en la
interposicin del recurso.
No obstante lo anterior, refiri que ese preciso punto tambin fue
ampliamente analizado en el laudo, respecto del cual, con base en sentencias
del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el Tribunal concluy que la
eventual violacin de las normas emanadas de la CREG no conlleva la nulidad
absoluta por objeto ilcito.
4. Rplica adicional a los fundamentos del recurso

Sin perjuicio de considerar que las razones antes expuestas son suficientes para determinar la ausencia de
mrito del recurso de anulacin interpuesto por Electranta, a continuacin, refut en forma particular los
restantes aspectos consignados en el memorial de sustentacin presentado por la recurrente (fls. 287 a 330
cdno. ppal.), para cuyo propsito sigui el mismo itinerario por sta trazado, rplica que corresponde a la
siguiente sntesis:
4.1 Anlisis del aspecto fctico del asunto sometido a conocimiento
del Tribunal Arbitral

1) El planteamiento de la recurrente sobre el particular es equivocado e improcedente, por cuanto el

anlisis de las cuestiones fcticas inherentes al asunto objeto del arbitramento, es completamente ajeno a
la naturaleza y alcance del recurso extraordinario de anulacin, en la medida en que ste no constituye
una segunda instancia de decisin, que permita la revisin de lo debatido en el proceso y un nuevo
pronunciamiento de fondo sobre la litis.
2) No es cierto que Electranta sea una sociedad mixta, ni sociedad de economa mixta, ya que su
naturaleza jurdica es la de una empresa de servicios pblicos mixta, cuya totalidad de actos y
contratos, independientemente de cul sea la participacin estatal en su capital, por disposicin expresa
del artculo 32 de la ley 142 de 1994 y los artculos 8 y 76 de la ley 143 de 1994, estn sometidos al
derecho privado.
As mismo, como quiera que estatutariamente y segn la prueba documental allegada al proceso, la
participacin accionaria de entidades pblicas en el capital de Electranta corresponde al 99.9999% del
total, en tanto que el 0.0001% restante es de particulares, es equivocada la calificacin de la naturaleza
jurdica que hiciera de dicha empresa la Seccin Tercera del Consejo de Estado en auto del 18 de febrero
de 2001, como empresa oficial de servicios pblicos, porque para ello, segn lo reglado en el artculo 14.5
de la ley 142 de 1994, se requiere que el 100% del capital social sea de carcter estatal.
En consecuencia, como la naturaleza jurdica de Electranta es la de empresa de servicios pblicos mixta,
no hace parte de la rama ejecutiva del poder pblico, dado que los artculos 38 y 68 de la ley 489 de 1998,
al determinar la integracin de esa rama, no la incluyen como tal, como erradamente se afirma en el
escrito de sustentacin del recurso, y por consiguiente, se encuentra sujeta a un rgimen jurdico
diferente.
3) No es cierto que la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, o que la Corte Constitucional al
decidir la exequibilidad de sta, y en particular del artculo 13, hayan establecido que solamente los
particulares, en contraposicin con las entidades estatales y organizaciones del Estado, pueden pactar las
reglas del proceso arbitral. La simple lectura del numeral 3 de la norma citada permite concluir que
cuando en l se establece que los particulares pueden acordar las reglas del proceso, se est haciendo
exclusiva referencia a los rbitros y no a las partes del contrato, ya que son ellos y no stas, en su
condicin de particulares, quienes estn autorizados por el artculo 116 constitucional para administrar
justicia de modo transitorio.
4) No es acertada la interpretacin de la recurrente acerca de que las entidades estatales no puedan
acordar las reglas del proceso arbitral a travs de sus representantes legales, toda vez que sobre ese punto
no existe limitacin legal alguna, y menos en la ley 270 de 1996; por el contrario argumenta Termoro-,
tratndose de entidades estatales, el artculo 70 de la ley 80 de 1993 establece que la designacin,
requerimiento, constitucin y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, se rigen por las normas
vigentes sobre la materia, que no son otras que las compiladas actualmente en el decreto 1818 de 1998, en
cuyo artculo 116, al sealar las clases de arbitraje posibles, define como arbitraje independiente aquel en
el que las partes autnomamente acuerdan las reglas de procedimiento aplicables en la solucin del
respectivo conflicto.
Por lo tanto, como inclusive Electranta no tiene el carcter de entidad estatal o de sociedad de economa
mixta, ni de empresa de servicios pblicos oficial, sino de empresa de servicios pblicos mixta, bien

poda pactar la clusula compromisoria que acord con Termoro en el contrato, y an en la hiptesis de
que tuviese cualquiera de esas naturalezas jurdicas, en modo alguno se eliminaba la posibilidad de que
pudiera pactar en la clusula compromisoria las reglas aplicables al proceso arbitral, por autorizarlo as de
manera expresa los artculos 32 de la Ley 142 de 1994 y 8 y 76 de la Ley 143 de 1994 para el caso de que
se tratase de una empresa de servicios pblicos oficial, as como el inciso 3 del artculo 70 de la Ley 80
de 1993, en caso de que se tratase de una sociedad de economa mixta (fls. 300 y 301 cdno. ppal.).
5) Segn fue expresamente tratado y decidido en la orden procesal nmero 2 del 17 de febrero de 2000,
el Tribunal Arbitral analiz la naturaleza jurdica de las partes suscriptoras del pacto arbitral, as como las
facultades legales y estatutarias de ellas para pactar la clusula compromisoria y la modalidad de arbitraje
convenido, concluyendo que todos esos aspectos se encontraban ajustados a las normas constitucionales y
legales de Colombia, y por lo tanto, dicho Tribunal no hizo nada distinto a cumplir con tal compromiso,
ya que ninguna de las materias que fueron sometidas a su conocimiento y decisin correspondan a
asuntos intransigibles, mxime si se tiene en cuenta que el Tribunal de Arbitraje constituido -como
inclusive lo reconoce la recurrente-, fue de carcter nacional independiente, lo que de suyo deja en claro
que no existi sometimiento a ninguna jurisdiccin no reconocida por la ley colombiana.
6) No es cierto que el artculo 112 de la ley 446 de 1998 al establecer las clases de arbitraje, constituya
un desarrollo del numeral 3 del artculo 13 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, ya que
ese asunto no es materia de ley estatutaria sino de ley ordinaria, razn por la que la Corte Constitucional
la declar exequible, y en consecuencia, es igualmente equivocado el planteamiento de la recurrente, en
cuanto sostiene que el artculo 13 de la ley 270 de 1996 es norma de superior jerarqua a la del artculo
112 de la ley 446 de 1998.
De igual manera, sostiene que es errada la argumentacin de la recurrente cuando manifiesta que, aunque
la misma Corte Constitucional declar la exequibilidad del pargrafo del artculo 116 de la ley 446 de
1998, no es viable su aplicacin, al punto que no le qued ms que concluir que esa Corporacin est
equivocada, para lo cual, en el escrito de sustentacin del recurso Electranta manifest lo siguiente:
No poda pasarse por alto que aunque la misma Corte Constitucional declar la
exequibilidad del Pargrafo, su aplicacin no es viable, hasta tanto el legislador,
modifique el alcance de las facultades jurisdiccionales correspondientes, mediante
modificacin de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, en la cual
precise que en materia contractual la nulidad absoluta por objeto ilcito, as como de
la existencia del mismo puedan ser conocidas por el juez arbitral y que para tales
efectos se consideran intransigibles. (fl. 305 cdno, ppal.).
4.2 El examen de los hechos frente a las normas de derecho
invocadas por la recurrente
En este otro aparte de la respuesta al recurso interpuesto, con invocacin de la naturaleza y finalidad del
recurso de anulacin contra laudos arbitrales, nuevamente Termoro insisti en la no viabilidad de la
impugnacin de Electranta, por cuanto los aspectos por sta analizados bajo el rtulo de la referencia,
constituyen un nuevo e integral anlisis del debate cumplido en el trmite de la nica instancia del
proceso. No obstante ello, dijo refutarlos, con la sola finalidad de demostrar, desde ese otro extremo de la
discusin, la imposibilidad del laudo protestado, para lo cual, finalidad, en resumen, expuso lo siguiente:
1) La clusula compromisoria pactada: Es equivocado el planteamiento de la recurrente, segn el cual
el arbitramento internacional es el nico evento en el que una entidad estatal puede someterse a reglas
diferentes a las dispuestas en las leyes nacionales, porque, de una parte, Electranta no es una entidad
estatal, y de otra, por cuanto an en la hiptesis de que lo fuese, tambin poda pactar un arbitramento
independiente, en razn de la remisin legal que hace el artculo 70 de la ley 80 de 1993 a las
disposiciones legales en materia arbitral, entre las que, segn Termoro, se encuentra el artculo 112 de la
ley 446 de 1998.
Adems, porque, segn la condicin de empresa de servicios pblicos que ostenta Electranta, y dado su
sometimiento al derecho privado, bien poda acordar un arbitramento independiente, en aplicacin de lo

normado en el artculo 112 de la ley 446 de 1998, en el artculo 90 de la ley 23 de 1991 y en el decreto
1818 de 1998, si se tiene en cuenta lo siguiente:
De hecho, desde antes de la expedicin de la Ley 446 de 1998, es decir, bajo la
vigencia del artculo 90 de la Ley 23 de 1991, se prevean dos clases de
arbitramento, el institucional y el independiente, y para entonces no exista
restriccin alguna ni legal ni jurisprudencial para que tanto entidades estatales o
particulares las pactaran indistintamente; no se ve ahora razn para que con la
expedicin del artculo 112 de la Ley 446 de 1998, que expresamente modific el
artculo 90 de la Ley 23 de 1998 (sic), se excluya alguna de las clases de arbitraje
legalmente previstas, frente al arbitraje pactado por una empresa de servicios
pblicos domiciliarios o una entidad estatal, creando por va de interpretacin
restricciones que no existen con desconocimiento de la vieja regla referente a que
donde el legislador no distingue el intrprete no lo puede hacer. (fl. 311 cdno. ppal.).
A lo anterior, agrega que la no aplicacin del estatuto procesal civil colombiano en el proceso que se
comenta, no constituye una evasin de la ley nacional, sino que, como bien lo consider en su momento
el Tribunal Arbitral, fue la consecuencia clara y legtima del arbitramento independiente pactado por las
partes, conforme al cual aquellas determinaron la aplicacin del reglamento de la CCI, el que reconoce y
garantiza el principio del debido proceso y, por supuesto, tambin el ejercicio del derecho defensa en la
totalidad del trmite del procedimiento arbitral.
2) Clase de Tribunal. Independiente o Internacional?: De conformidad con lo reglado en la legislacin
colombiana, para que el arbitramento sea internacional se requiere que las partes as lo pacten y, al propio
tiempo, que concurra una cualquiera de las hiptesis sealadas para el efecto en el artculo 1 de la ley
315 de 1996, pero ninguna de estas dos circunstancias acontece en la clusula compromisoria que se
comenta, razn por la cual el arbitraje pactado en ella es nacional, carcter que no se desdibuja ni altera
por el hecho de que las partes hayan acordado aplicar como reglas procesales las de un centro de arbitraje
extranjero, debido a que esa circunstancia no est incluida como una de las hiptesis de que trata la
norma antes citada.
Adicionalmente, respecto de otras razones invocadas en este mismo acpite de la sustentacin del recurso,
Termoro manifest lo siguiente:
a) En un conflicto nacional se permiti la intervencin de una Corte no reconocida por la legislacin
colombiana: La nacionalidad del centro de arbitraje que administre el procedimiento no es factor para
determinar el carcter internacional o nacional de un arbitramento; adems, la Corte Internacional de
Arbitraje en modo alguno intervino en relacin con la validez o invalidez del pacto, pues, en
aplicacin de lo previsto en la seccin 6 (2) de su reglamento, simplemente se limita a verificar la
existencia de la clusula compromisoria, sin que ello conlleve ningn pronunciamiento que pueda
implicar el ejercicio de funcin jurisdiccional.
De igual manera, al contrario de lo afirmado por la recurrente, tampoco es cierto que la Corte
Internacional de Arbitraje hubiera aprobado el laudo en cuanto a aspectos de fondo, porque, segn lo
establecido en la seccin 27 del reglamento, su actuacin se limita a la aprobacin del laudo en cuanto a
aspectos de forma, extremo ste que, a juicio de Termoro, nada tiene que ver con la clusula
compromisoria pactada, ni puede ser materia del recurso extraordinario de anulacin.
b) La Corte Internacional design rbitros y las partes aceptaron un procedimiento que no se ajusta a la
legislacin colombiana: Segn lo prev la clusula compromisoria y lo autoriza la ley colombiana para
el arbitraje nacional, la designacin de los rbitros fue delegada a un tercero, en este caso, a la Cmara de
Comercio Internacional, tercero que bien poda ser una persona natural o jurdica, nacional o extranjera, o
una institucin o un centro de arbitraje, situacin permitida por el artculo 122 de decreto 1818 de 1998.
Fue as entonces como la CCI design a los dos rbitros postulados por las partes y tambin design al
tercer rbitro, para lo cual, con la oposicin de Termoro, Electranta propugn porque el tercer rbitro
fuese extranjero, bajo la premeditada intencin de demandar luego nulidad del laudo.
c) Las recusaciones se resolvieron por la Corte Internacional: Nunca hubo recusacin de los rbitros,
entre otras cosas, porque para ello debe existir rbitro designado, y si bien Electranta cuestion la

designacin de la doctora Marcela Monroy Torres, ello tuvo lugar antes de que la misma se produjese,
aspecto ste que tampoco tiene relacin con la causal alegada en el recurso.
d) Se ampli el trmino para fallar con base en normas que no se ajustan a las disposiciones legales
colombianas: No es cierto que el laudo arbitral hubiese sido expedido por fuera del plazo previsto y sus
prrrogas, ya que la ampliacin del trmino inicialmente fijado fue autorizada por las partes en el Acta de
Misin; por lo tanto, no se dan los supuestos de la causal insinuada, la cual tampoco fue esgrimida en su
debido tiempo.
e) Se dispuso que la Corte podra decidir sobre las aclaraciones o correcciones del laudo: Es
irrelevante este cuestionamiento porque no hubo solicitudes sobre esa materia, sin perjuicio de que el
Tribunal no dispuso que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI decidiera sobre tales cuestiones,
sino, simplemente, que las correcciones del laudo seran notificadas por la Secretara de dicha Corte.
f) La inmediacin es un principio ajeno al Reglamento de la CCI: Como bien lo admite en su escrito la
apoderada de Electranta, el Reglamento de la CCI y cualquier otro reglamento arbitral permiten que
cuando medie debida justificacin, un rbitro no concurra a una sesin o a una audiencia del Tribunal, sin
que ello afecte en absoluto la legalidad del proceso, mxime si se tiene en cuenta que los apoderados no
formularon reparo y no se decidi ninguna cuestin de fondo. As mismo, en cuanto a la firma de las
actas por va fax, anot que ello no es indicativo de que quienes suscribieron las actas no hubieran
asistido a la audiencia, y que ello suceda cuando aquellas se levantaban con posterioridad a la audiencia.
Sin perjuicio de lo anterior, manifest que tales hechos tampoco guardan relacin con la causal de
anulacin propuesta.
g) Se sometieron decisiones a Corte no reconocida por la ley colombiana: La Corte Internacional de
Arbitraje de la CCI no ejerci ninguna funcin jurisdiccional, ni frente a su reglamento ni frente a la
legislacin colombiana, puesto que no decidi recusaciones y tampoco se pronunci sobre ninguna
competencia; adems, el laudo se profiri en el plazo fijado por las partes y la Corte no aprob aspectos
de fondo de aqul.
3) La competencia del Tribunal: Al contrario de lo argido por la recurrente, no es cierto que en la
clusula 15.1 (a) del contrato AL-019/97, que contiene la clusula compromisoria, ni en el otros que la
modific, las partes hubieran pactado que los rbitros s pueden conocer y decidir sobre asuntos para los
cuales la misma ley no haya otorgado jurisdiccin (fl. 322 cdno. ppal.), para cuya constatacin dijo-,
basta con la lectura de tales apartes del contrato, tpicos stos que tampoco tienen relacin con la causal
de anulacin alegada.
Como complemento de esa argumentacin, consign las siguientes razones de oposicin a las
manifestaciones de la recurrente sobre dicho punto:
a) Se asumi competencia con base en una clusula compromisoria nula por objeto ilcito y se sane la
invalidez: Tal como lo refut en un acpite anterior -dijo-, no existe ninguna nulidad de la clusula
compromisoria, y mucho menos por violacin de normas contenidas en la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, por lo que la asuncin de competencia por el Tribunal Arbitral se hizo con
fundamento en una estipulacin vlida.
b) Se asumi competencia con base en una clusula compromisoria suscrita por una sociedad annima
no abierta inhabilitada para celebrar el contrato AL-019/97: Segn lo consider y decidi en su
momento el Tribunal Arbitral, la pretendida inhabilidad alegada por Electranta es inexistente, por cuanto
en la celebracin del mencionado contrato no hubo ninguna irregularidad por el hecho de que Electranta
fuese accionista de Termoro, ni tampoco por la inclusin del seor Antonio Francisco Holgun Calonge
como miembro de la Junta Directiva de la segunda de tales empresas, ya que es claro que, siendo lcita la
asociacin de las empresas de servicios pblicos entre s, y an la propia competencia entre distintas
secciones de una misma entidad, mal pueden derivarse de tales posibilidades inhabilidades o
incompatibilidades frente a los actos o contratos realizados entre las empresas asociadas, todo ello sin
perjuicio de que Electranta, segn lo previsto en los artculos 38 y 68 de la ley 489 de 1998, no es entidad
estatal ni tampoco es parte de la rama ejecutiva del poder pblico.

c) Se asumi competencia para conocer y decidir asuntos intransigibles: Al contrario de lo afirmado

por la recurrente, tanto el Reglamento de Arbitraje de la CCI (numeral 4, artculo 6), como el Decreto
1818 de 1998 (pargrafo del artculo 118), sealan de manera expresa que el Tribunal de Arbitramento no
pierde su competencia por el hecho de que se pretenda, por va de demanda o de excepcin en el escrito
de contestacin a la misma, la nulidad del contrato del cual forma parte la clusula compromisoria, o se
cuestione su existencia o validez. Tales normas establecen de manera clara que, an en el caso de
inexistencia o nulidad del contrato, el Tribunal Arbitral no pierde competencia para determinar los
derechos de las partes y para pronunciarse sobre las pretensiones y alegaciones de stas.
A lo anterior, agreg que el pargrafo del artculo 116 de la ley 446 de 1998 puso trmino, por va
legislativa, a una centenaria discusin, segn la cual, si el Tribunal Arbitral defina que un contrato era
nulo o invlido, la clusula compromisoria en ste incluida tambin lo era y, por ende se afectaba la
validez del proceso arbitral; en tanto que ahora, dicha norma expresamente establece que, no obstante la
nulidad o invalidez del contrato que contiene el pacto arbitral, la decisin del Tribunal Arbitral es
plenamente vinculante, dado que se acepta la completa autonoma de la clusula
compromisoria.

Bajo ese marco de argumentacin, expuso las siguientes razones de oposicin a las restantes premisas de
la sustentacin del recurso:
- El Tribunal asumi el conocimiento de la excepcin de nulidad absoluta por objeto ilcito de la
clusula compromisoria: Dados los lmites legales y jurisprudenciales del recurso extraordinario de
anulacin, no es factible revisar todas las decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral, sin perjuicio de
que, de una parte, el Tribunal no se pronunci sobre ninguna causal de nulidad absoluta y, de otra, la
clusula compromisoria en cuestin no contempla o incluye materias intransigibles como temas sujetos a
la decisin arbitral.
- El Tribunal asumi el conocimiento de la nulidad absoluta del contrato derivada de la violacin de
normas de derecho pblico nacional: En modo alguno el Tribunal Arbitral se pronunci sobre la validez
o no de ningn acto administrativo expedido por la CREG o por alguna otra autoridad administrativa, sino
que, simplemente, se limimit a desechar el cargo de nulidad del contrato AL-019/97 por supuesta
violacin de la ley, sobre la base de considerar que las normas citadas como presuntamente quebrantadas
no tienen el carcter formal ni material de leyes, segn el criterio sealado respecto de ellas por la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado.
- El Tribunal asumi competencia para decidir sobre la existencia del contrato: Esta censura, como las
dems de la recurrente, se estructura a partir de las propias afirmaciones de ella, tomndolas como ciertas,
para luego edificar sobre las mismas el cargo contra el laudo, cuando en verdad tales afirmaciones no
corresponden a la realidad, como por ejemplo, la relativa al carcter y alcance del registro del contrato en
el SIC, que, segn Termoro, constituye un trmite administrativo necesario para la ejecucin del contrato,
pero, no es el elemento que permite determinar el precio del contrato.
IX. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

Dentro del trmino legal previsto para el efecto, mediante escrito que obra a folios 331 a 446 del cuaderno
principal del expediente, el Procurador Cuarto Delegado del Ministerio Pblico ante esta Corporacin
emiti concepto en el asunto de la referencia, en el que solicita la declaracin de nulidad parcial de la
clusula compromisoria pactada por las partes en el contrato AL-019/97 y en la modificacin introducida
a travs del Otros No. 1 del 15 de enero de 1998, por estimar que dicha estipulacin adolece de objeto
ilcito, en cuanto en ella se establece que el arbitraje convenido se regir de conformidad con el
Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de Cmara de Comercio Internacional, y que los miembros del
Tribunal sern designados por dicha Cmara, apartes stos de la clusula compromisoria a los cuales
contrae la peticin de declaracin de nulidad.

Como consecuencia de lo anterior, igualmente solicita se declare la nulidad de todo lo actuado en el

proceso arbitral, incluido el laudo en l proferido, peticin sta que formula en los siguientes trminos:
... teniendo en cuenta que todo el procedimiento arbitral incluyendo el laudo
impugnado, fue tramitado con base en una disposicin contractual que contravena
la ley colombiana, como qued visto, este Despacho pide que se anule, por esa
misma razn toda la actuacin procesal llevada a efectos por el Tribunal de
Arbitramento con base en el Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de
Pars. (fl. 447 cdno. ppal.).
Con esa finalidad, hizo una sntesis de los antecedentes del proceso arbitral, lo mismo que del recurso de
anulacin interpuesto contra el laudo, para luego referirse a la finalidad del arbitraje y a su clasificacin
en nacional e internacional, lo mismo que en independiente e institucional, y a la consagracin que de
tales modalidades ha hecho la legislacin colombiana.
Posteriormente, seal que el marco legal del arbitramento vigente en el mes de enero de 1998, fecha en
que Electranta y Termoro suscribieron el Otros No. 1 al contrato AL-019/097, mediante el cual
modificaron la clusula compromisoria por ellas inicialmente pactada, era el siguiente:
1) Arbitraje nacional: Reglamentado por el Decreto 2279 de 1989, modificado parcialmente por la ley 23
de 1991 y por el Decreto 2651 de ese mismo ao. Los principios bajo los cuales deba desarrollarse los
resumi as:
a) Posibilidad de pactar un arbitramento en derecho, en conciencia o tcnico; b) Si
bien se consagr la alternativa de organizar un arbitramento independiente o uno
institucional, lo cierto es que la diferencia entre uno u otro consista en el
sometimiento a las tarifas del Centro de Arbitraje, a las listas de rbitros y al
reglamento prearbitral, porque el trmite del proceso debera surtirse idnticamente
segn la regulacin legal, segn lo previno el artculo 92 de la Ley 23 de 1991 y
surge de los artculos 96 y siguientes de dicha ley; c) Con relacin al nmero de
rbitros, su forma de designacin, as como el rgimen de impedimentos, as como
la instalacin del Tribunal estaban regulados tanto para arbitraje independiente como
institucional de idntica forma. (fl. 419 cdno. ppal. se adicionan negrillas).
A su vez, la ley 80 de 1993 expresamente consagr para las entidades estatales la facultad de acudir a los
mtodos alternativos de solucin de conflictos y al pacto de la clusula compromisoria, y en el inciso
quinto del artculo 70, modificado por el artculo 4 de la ley 315 de 1996, previ el arbitraje
internacional en los siguientes trminos:
En los contratos con personas extranjeras, y en los que se prevea financiamiento a
largo plazo, y sistemas de pago del mismo mediante la explotacin del objeto
construido u operacin de bienes para la celebracin (sic) de un servicio pblico,
podr pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean cometidas a la decisin
de un Tribunal arbitral Internacional.
2) Arbitraje Internacional: En el artculo 1 de la ley 315 de septiembre de 1996, se establecen los
criterios que permiten calificar un arbitraje como internacional, en el cual, las partes pueden escoger
tanto las disposiciones legales de procedimiento -ya sea independiente o institucional- como las
sustantivas aplicables al asunto.
Ms adelante, en la ley 446 del 8 de julio de 1998, esto es, despus de la fecha en que las partes
modificaron la clusula compromisoria, se fij una separacin mucho ms ntida entre arbitraje
independiente e institucional, colocando bajo la autonoma privada de las partes la determinacin de las
reglas de procedimiento, quienes podran formular unas disposiciones propias (arbitraje independiente), o
sujetarse a unas previamente establecidas por un centro de arbitraje (arbitraje institucional), a diferencia
del sistema anterior, en el que el trmite del proceso debera llevarse a cabo segn las disposiciones que
regan la materia.

De otra parte, seal que si bien por su objeto Electranta es una empresa mixta de servicios pblicos, en
consideracin a que la composicin de su capital accionario indica que ms del 50% es oficial, la
naturaleza jurdica de dicha empresa, a trminos de lo dispuesto en el artculo 2 de la ley 80 de 1993, es
la de entidad estatal, y por tanto integrante de la administracin pblica, segn lo preceptuado en los
artculos 38 y 39 de la ley 489 de 1998.
Bajo ese contexto normativo, entonces, precis, de una parte, que el arbitraje pactado por las partes en el
contrato es nacional, puesto que no se da ninguno de los presupuestos previstos en la ley 315 de 1996
para que pueda ser catalogado como internacional, y que igualmente es un arbitraje institucional, ya que
si bien aquellas convinieron las reglas de procedimiento, acordaron que stas fueran las contenidas en el
Reglamento de la CCI; y de otra, que como la modificacin de la clusula compromisoria fue suscrita el
15 de enero de 1998, el marco jurdico a ella aplicable es el contenido en el decreto 2279 de 1989,
modificado por la ley 23 de 1991 y la ley 315 de 1996, premisas con base en las cuales concluy lo
siguiente:
1) Como quiera que segn lo dispuesto en el artculo 90 de la ley 23 de 1991, el arbitramento
institucional es el que se realiza a travs de los centros de arbitramento que se organicen con sujecin a
las normas de dicha ley, e independiente el que se desarrolla conforme a las normas del decreto 2279 de
1989 y las modificaciones implementadas por esa misma ley, para la fecha en que fue suscrita la
modificacin de la clusula compromisoria (15 de enero de 1998), respecto de controversias de carcter
interno tan slo era posible pactar arbitramento nacional institucional a travs de un centro de arbitraje
nacional, en tanto que deba tratarse de un centro autorizado y vigilado por el Ministerio de Justicia,
bien poda pactarse un arbitramento independiente, pero regido por la normatividad antes citada, sin que
fuera dable realizarlo con un centro de arbitraje diferente a los indicados en el artculo 93 de la ley 31 de
1993, ni tampoco con aplicacin de un reglamento diferente al establecido en la ley.
2) Por lo tanto, como para la fecha en que fue pactada la modificacin de la clusula compromisoria an
no haba sido expedida la ley 446 de 1998, dedujo la nulidad de dicha clusula por objeto ilcito, as:
... los contratantes colombianos no podan disponer que las reglas de procedimiento
y/o de sustanciacin del proceso arbitral nacional fueren las de un Centro de
Arbitraje Internacional, por expreso mandato de los artculos 90 y 92 de la ley 23 de
1991 normas de orden pblico (art. 6 C.P.C.) y por ende de derecho pblico de la
Nacin-, un acuerdo convenido bajo esa forma como la contemplada en el Otros del
15 de enero de 1998 atenta contra los principios legales enunciados por las
disposiciones citadas y, por mandato de los artculos 6, 1519, 1740 y 1741 del
Cdigo Civil, resulta viciado de objeto ilcito, razn por la cual habr de disponerse
la nulidad absoluta de la remisin que la (sic) clusula compromisoria se hizo al
Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars y al nombramiento de
los rbitros, mantenindose en consecuencia, la voluntad de las partes de sustraer el
conocimiento de los conflictos contractuales de la jurisdiccin y las otras reglas
relativas al nmero de rbitros, a la sede del tribunal y al plazo para el fallo.
Las anteriores afirmaciones resultan corroboradas con el trmite que se le imprimi
al proceso arbitral, en donde se observa una sujecin absoluta a los trminos del
Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. En efecto se aprecia
que no slo hubo una remisin a las normas de arbitramento contenidas en el
reglamento de la Corte Internacional, sino, que adems, dicha Corte tuvo una
participacin en el proceso mismo (Cuadernos Documentos Acta de Misin y
Correspondencia Adicional Acta de Misin) (...). (fls. 444 y 445 cdno. ppal.).
Y en relacin con la facultad para la declaracin de tal nulidad en el trmite del recurso de anulacin, hizo
mencin del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, segn el cual, cuando quiera que una nulidad
absoluta se encuentre plenamente probada en el proceso, y en ste intervengan las partes contratantes o
sus causahabientes, el juez administrativo puede y debe declararla.
3) A lo anterior, agreg:
En la medida en que resulta nula parcialmente la clusula compromisoria, porque
las partes no podan referir el funcionamiento del tribunal ni la sustanciacin del

proceso al Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, la

actuacin llevada a cabo en el proceso por el Tribunal as constituido estar viciada
igualmente de nulidad por haber desconocido las normas procesales que son de
orden pblico- se repite. Por lo tanto, adems de esta nulidad, dicho procedimiento
llevado a efecto qued sin soporte, sin fundamento de las partes, por lo cual
igualmente quedar sin piso legal y deber anularse. (fl. 446 cdno. ppal.).
X. ACTUACION ADICIONAL DE LAS PARTES
Rendido el concepto de la Agencia del Ministerio Pblico, el apoderado judicial de Termoro present un
memorial adicional para replicar las razones en aqul consignadas (fls. 461 a 465 cdno. ppal.).
En esa direccin, frente a la causal de nulidad absoluta de la clusula compromisoria invocada por el
Ministerio Pblico, manifest que sta carece de fundamento, porque desconoce la regla sobre vigencia
de la ley en el tiempo contenida en el artculo 38 de la ley 153 de 1887, conforme a la cual, en todo
contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, con excepcin, entre
otras, de las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato y, por
consiguiente, como a la fecha en que se inici el proceso arbitral ya estaba en vigencia la ley 446 de 1998,
cuyo artculo 112 permiti expresamente a las partes establecer las reglas de procedimiento, no existe
vicio alguno y menos nulidad absoluta en la clusula compromisoria, porque, en tales eventos, en
aplicacin de lo dispuesto en el ordinal 1 del artculo 38 de la ley 153 de 1887, la ley posterior se hace
retroactiva, para regular aspectos del contrato celebrado cuando ella no exista.
Por ltimo, apoy tal consideracin en el hecho de que ese preciso aspecto tambin fue tomado en cuenta
por el Tribunal Arbitral en la orden procesal nmero 2, para desechar la impugnacin de la convocatoria
del tribunal, elevada en tal sentido por Electranta.
Por su parte, el representante del Ministerio Pblico, mediante escrito que obra a folios 467 a 472 del
cuaderno principal del expediente, inicialmente puso de presente que la intervencin anterior de Termoro
es inoportuna, por cuanto, el procedimiento no contempla etapa de rplica frente a los conceptos que, en
virtud de la ley, debe rendir ese organismo en este tipo de procesos, y porque dicha actuacin se realiz
por fuera del trmino legal de traslado establecido en la ley para confrontar la sustentacin del recurso de
anulacin.
En segundo lugar, refut la alegacin aducida por el apoderado de Termoro en tal intervencin,
calificndola de sofstica. Para ello, luego de establecer, con apoyo en la doctrina expuesta por el propio
apoderado judicial de Termoro, la distincin existente entre normas procedimentales y normas
sustanciales, sostuvo:
La clusula cuya nulidad absoluta parcial solicit el Ministerio Pblico, esto es la
modificatoria de la clusula compromisoria en cuanto las partes, en enero de 1998,
dispusieron que el Tribunal de Arbitramento se constituira y funcionara conforme
las reglas de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, no es una disposicin de
carcter procedimental, sino sustancial en cuanto que los co-contratantes estn
seleccionando un derecho aplicable al mecanismo de solucin de controversias en
forma ilegal con se analiz en el concepto rendido-, en cuanto estn haciendo uso de
una facultad de una prerrogativa-, para que la institucin encargada de dirimir el
conflicto funcione de determinada manera y no de otra. Esta seleccin de
alternativa, en cuanto ejercicio de una libertad, de un escogimiento entre dos o ms
posibilidades, constituye esencialmente un derecho subjetivo y, por lo tanto,
estrictamente hablando, se trata de un derecho sustancial inherente al contrato
mismo.
Y, como se concluy en el estudio presentado en su oportunidad, en enero de 1998
las partes no podan vlidamente, por imposibilidad legal (art. 90 Ley 23 de 1991),
efectuar un escogimiento de las reglas aplicables al funcionamiento del mecanismo
de solucin de conflictos, pues ste por tratarse de un arbitraje nacional,
institucional o independiente- deba funcionar de conformidad con las disposiciones
legales contempladas en el Decreto 2279 de 1989 y Ley 23 de 1991, dicha sustancial
prerrogativa de la cual se hizo uso mediante la disposicin modificatoria de la

clusula compromisoria no puede entenderse como disposicin procedimental para

buscar una aplicacin retroactiva de la ley 446 de 1998. (fls. 470 y 471 cdno. ppal.
se adicionan negrillas).
Al anterior planteamiento, adicion que la posibilidad contemplada en el artculo 112 de la ley 446 de
1998, en el sentido de que las partes pueden pactar un arbitraje independiente o institucional, constituye
un derecho sustancial de orden subjetivo, segn el cual pueden fijar, a su libre convencin, las
disposiciones de funcionamiento del Tribunal; por el contrario, las normas que tienen que ver con el
funcionamiento mismo del Tribunal, las que regulen el proceso que ste debe adelantar, son normas
procesales, y son stas las que se entienden incorporadas al contrato.
Sobre ese contexto, hizo la siguiente crtica a la ltima intervencin del apoderado judicial de Termoro:
En este punto radica el sofisma del argumento presentado por el apoderado judicial
de Termoro S.A.: pretender la mutacin de un verdadero derecho sustancial la
seleccin de la forma de arbitramento-, por las disposiciones de funcionamiento del
mismo, derivados (sic) de cada uno de los tipos de arbitraje. Lo sustancial es el
derecho de elegir el tipo de arbitramento -a la cual se le imprime el principio general
del art. 38, esto es, la aplicacin de la ley vigente al tiempo de celebracin del
contrato-, lo adjetivo la consecuencia la aplicacin de determinadas normas de
procedimiento -que por disposicin legal requiere la aplicacin inmediata de la ley y
su incorporacin consecuente con los contratos en curso-. (fls. 471 y 472 cdno.
ppal.).
De esa manera, con fundamento en el anterior razonamiento, reiter la peticin de declaracin de nulidad
parcial de la clusula compromisoria.
XI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En atencin a los argumentos esgrimidos por las partes -incluido

en stas el Ministerio Pblico por supuesto- y la normatividad aplicable al caso,
el examen del asunto objeto del recurso ser abordado por la Sala a partir de
los siguientes aspectos:
1) Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso.
2) Las causales de anulacin invocadas y su consagracin legal.
3) La nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilcita

en el recurso de anulacin.
4) La validez del pacto arbitral en el presente asunto.
5) Consideraciones adicionales sobre las causales invocadas.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del

recurso
La competencia de esta Corporacin para conocer del recurso interpuesto, es asunto no discutido en el
trmite de mismo. Eso no obsta para que la Sala deduzca tal competencia de la naturaleza estatal que

reviste el contrato AL-019/97, celebrado el 20 de junio de 1997entre Electranta y Termoro, origen del
laudo arbitral, tema que tampoco controvierten las partes.
En ese sentido, no sobra recordar, el rgimen jurdico del contrato. Este fue suscrito por dos empresas de
servicios pblicos, con el objeto precisamente de que Termoro suministrara a Electranta energa elctrica
por un trmino superior a veinte (20) aos, para ser distribuida por sta ltima a sus usuarios, es
inequvoco que se trata de un contrato directamente vinculado a la prestacin del servicio pblico de
energa elctrica.
Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el rgimen jurdico aplicable a dicho negocio jurdico, en
razn de las naturaleza jurdica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a trminos de lo
reglado en el artculo 31 de la ley 142 de 1994, en el pargrafo del artculo 8 y el artculo 76 de la ley 143
de 1994, se tiene que dicho rgimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableci esta Sala en
providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del proceso nmero 16.661, en el que se discute la
nulidad absoluta del mencionado contrato.
Se precis, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios,
y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el
rgimen contenido en la ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condicin de
contrato estatal, la jurisdiccin competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de
contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no
es el tipo de rgimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba
controlar.
En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materia, la Sala manifest:

Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de

las empresas prestadoras de servicios pblicos se rigen
por el derecho privado (art. 31 ley 142 y arts. 8 y 76 ley 143
de 1994), no es el tipo de rgimen legal el que determina el
juez del contrato.
Ya la sala al definir el juez competente para dirimir los
conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las
partes contratantes sea una universidad pblica, teniendo en
cuenta que stas poseen un rgimen excepcional a la ley 80
de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, exp.
14.202 lo siguiente:
...................................................................................
.............................
4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que
en las diversas regulaciones normativas sobre
contratacin de la administracin pblica, es posible
identificar dos grandes categoras de actos
contractuales:
1 Contratos estatales, propiamente dichos, que
son aquellos que celebran las entidades pblicas a
que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se
regulan ntegramente por el rgimen establecido en
esta ley. Por regla general, adquieren este carcter
en razn del ente pblico contratante, es decir, se
definen desde el punto de vista orgnico. Las
controversias que se deriven de este tipo de
contratos y de los procesos de ejecucin o

cumplimiento sern de conocimiento de la

jurisdiccin contenciosa administrativa.
2 Contratos especiales sujetos a un rgimen legal
propio. Por regla general, el juez a quien compete
conocer de sus controversias es el juez
administrativo, en razn de que su celebracin y
ejecucin constituye una actividad reglada, es decir
es el ejercicio pleno de una funcin administrativa,
de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes
referido.
De lo anterior, es jurdicamente viable considerar
que la categora contratos estatales no puede
quedar exclusivamente referida a los actos
contractuales que celebren las entidades del Estado
relacionadas en la ley 80 de 1993; sino que habra
que reconocer que desde el punto de vista material y
tcnico formal, constituye una acertada categora
jurdica que tiene la virtud de englobar todos los
contratos que celebren las entidades pblicas del
Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto
General de Contratacin Administrativa o que estn
sujetos a regmenes especiales. De tal manera, es
dable hablar genricamente de dos tipos de
contratos:
1 Contratos estatales regidos por la ley 80 de
1993.
2 Contratos estatales especiales.
En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de
servicios pblicos oficial a pesar de que su rgimen jurdico es el derecho privado,
debe ser controlado por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo como
jurisdiccin especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un
inters directo la administracin (art. 82 c.c.a), en la medida en que las exigencias
del inters pblico as lo demanden..
Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artculos 31 de la ley 142 de 1994, 5 y 76
de la ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurdica y rgimen de ese tipo
de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios pblicos oficial o
por una empresa de servicios pblicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.
En esa misma directriz, en sentencia del 6 de junio del ao en curso, mediante la cual se decidi un
recurso de anulacin contra un laudo arbitral, en donde una de las partes del contrato y del proceso era
una empresa oficial de servicios pblicos (Telecom.), se reiter el anterior criterio jurisprudencial en los
siguientes trminos:

En este caso, dada la condicin de empresa de servicios

pblicos oficial de Telecom, cabe sealar que la sala ha
definido la competencia de esta jurisdiccin para conocer
de las controversias que se derivan de los contratos que
celebren las empresas de su gnero, sin importar que se
rijan por el derecho privado, como quiera que no es el tipo
de rgimen legal el que determina el juez del contrato y en
tanto solamente por va de excepcin la justicia administrativa
puede ser relevada del conocimiento de controversias

originadas en actuaciones de las entidades pblicas, que por

disposicin legal estn sujetas a regmenes especiales y
atribuidas a otra jurisdiccin, como por ejemplo, a la ordinaria o
a la justicia arbitral.
De este modo, son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades pblicas del
Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratacin Administrativa o que estn
sujetos a regmenes especiales, y estos ltimos, donde encajan los que celebran las empresas
oficiales que prestan servicios pblicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez
administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trmites que ante ste se
surtan no podrn ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para
este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los
contratos.

Del hecho de que las controversias contractuales se diriman segn las previsiones del
derecho privado o el rgimen especial de acuerdo con el cual se celebr el contrato y se
contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las
previsiones del derecho procesal privado, pues aqu las normas del procedimiento son
las propias de su jurisdiccin.
Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente
encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdiccin cuando se trate de
litigios en los que sea parte la administracin pblica, as acte sujeta a normas de
distinta naturaleza. La especializacin de los jueces constituye el fundamento del
orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente pblico como parte
de la relacin, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se
rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a
las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa
unidad de jurisdiccin... Pues, quizs, lo que caracteriza los litigios administrativos,
lo que les diferencia de los dems tipos de litigios, es ms que la normativa que
pueda serles aplicable, la presencia de un ente pblico, aunque parezca despojado
al menos aparentemente- de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos
supuestos, resulta ms idneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado... (negrillas fuera del texto).

En consecuencia, como se trata de un contrato estatal, no hay

ninguna duda de que el conocimiento de las controversias surgidas de dicho
contrato corresponde a esta jurisdiccin, incluido el trmite del presente recurso
de anulacin del laudo arbitral, esto ltimo, en aplicacin de lo normado en el
numeral 5 del artculo 128 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado
por el artculo 36 de la ley 446 de 1998, en armona con lo previsto en los
artculos 92 y siguientes de la ley 23 de 1991 y 72 de la ley 80 de 1993,
mxime si se tiene en cuenta, como se explica ms adelante, que el arbitraje
acordado por las partes y que diera origen al laudo del 21 de diciembre de
2000 objeto del recurso, no es de carcter internacional sino nacional.
2. Las causales de anulacin invocadas y su consagracin legal

Con citacin del artculo 163 del decreto 1818 de 1998, en el

memorial de interposicin del recurso, Electranta invoc dos distintas
causales: las previstas, en su orden, en los numerales 1 y 4 de dicha norma
legal,

esto

es:

a) Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto

o causa
ilcita, y
b) No
solicitadas por la

haberse

practicado

las

pruebas

oportunamente

parte convocante, cuya omisin pudo tener influencia en la

decisin
del tribunal.
Esos motivos en que se funda la impugnacin del laudo
corresponden, respectivamente, a las causales establecidas en los numerales
1 y 4 del artculo 38 del decreto 2279 de 1989; es decir, son causales del
recurso de anulacin propias de laudos controlables por la jurisdiccin civil y,
por lo tanto, en cuanto a la invocacin normativa, no aplicables al recurso de
competencia de esta jurisdiccin en materia de contratos estatales, porque,
para el caso, existe norma especial y posterior a aqulla en el artculo 72 de la
ley 80 de 1993, corroborado ello por lo dispuesto en el numeral 5 del artculo
128 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 36 de la
ley 446 de 1998, segn el cual, el Consejo de Estado conoce del recurso de
anulacin de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en
contratos estatales, por las causales y dentro del trmino prescrito en las
normas que rigen la materia (se resalta).
Por consiguiente, no es de recibo la posicin de Electranta, en
cuanto afirma que las causales del recurso a tenerse en cuenta en el presente
asunto, deben ser las previstas en el decreto 2277 de 1989, compiladas en el
decreto 1818 de 1998, y no las del artculo 72 de la ley 80 de 1993, porque, se
reitera, el hecho de que las controversias contractuales derivadas de los
contratos estatales de las empresas de servicios pblicos deban ser dirimidas

con fundamento en las normas del derecho privado, no implica y menos

impone, en absoluto, que el juez competente para conocer de tales conflictos
deba aplicar igualmente las disposiciones procesales ordinarias, por existir
normas de procedimiento especiales para la jurisdiccin contencioso
administrativa sobre la materia, y en particular respecto de las causales de
procedencia del recurso de anulacin que se comenta.
En

reciente

providencia,

la

Sala

reafirm

dicho

criterio

jurisprudencial en los siguientes trminos:

Ya la sala ha precisado en mltiples oportunidades que las
causales de anulacin del laudo arbitral que verse sobre
controversias de contratos estatales son las contempladas
taxativamente en la ley 80 de 1993. No otra explicacin tiene la
circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera
algunas causales cuando se trata de contratos estatales,
cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisin a las
reglas generales previstas en el decreto ley 2279 de 1989,
como antao lo hizo, hoy recogidas en el art. 163 del decreto
1818 de 1998..
En ese orden de ideas, se tiene que el artculo 72 de la 80 de
1993 (compilado en el artculo 230 del decreto 1818 de 1998) no consagra las
mismas causales de anulacin establecidas en el artculo 38 del decreto 2279
de 1989; pues, en la primera de esas dos normas no se contemplan los
motivos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 5 de la segunda.
As las cosas, frente a las dos razones esgrimidas por Electranta
para impugnar el ludo arbitral, segn el contenido del artculo 72 de la ley 80 de
1993, debe advertirse lo siguiente:
a) La primera de tales razones, esto es, nulidad del pacto arbitral
por objeto o causa ilcita, no constituye causal del recurso de anulacin,
mediante la cual las partes puedan impugnar la decisin, ya que ese hecho no
fue incluido en tal condicin en la norma legal que se comenta. Sin embargo,
como en seguida se explica, ello en modo alguno limita o impide la facultad
oficiosa del juez de declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral por dicha
causa, dado el carcter autnomo contractual que ste reviste, bien sea que

haya

sido

acordado

por

las partes del

contrato

mediante

clusula

compromisoria o a travs de compromiso.

b) La segunda de las razones del recurso, consistente en no
haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la parte
convocante, cuya omisin pudo tener influencia en la decisin del tribunal,
corresponde a la causal consagrada en el numeral 1 del artculo 72 de la ley 80
de 1993.
3. La nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilcita
en el recurso de anulacin
De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo, modificado por el artculo 32 de la ley 446 de 1998, el juez administrativo, en su ejercicio
funcional e independientemente de la naturaleza del proceso en que acte, tiene el deber de declarar
oficiosamente la nulidad absoluta que encuentre de un contrato, siempre y cuando se cumplan dos
especficas exigencias: a) que dicho fenmeno aparezca plenamente probado en el proceso, y b) que en
el proceso intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, competencia sta que ha sido objeto
de tratamiento y aplicacin en reiteradas ocasiones por parte de esta Corporacin.
En consecuencia, como quiera que se trata de una facultad legal permanente del juez administrativo, ste
no solo puede, sino que debe ejercerla, en todos aquellos eventos en los que estn acreditados a cabalidad
los dos presupuestos antes relacionados, cualquiera que sea el proceso, instancia o trmite procesal en que
sea advertida la existencia de la nulidad absoluta del contrato, aun en el trmite del recurso de anulacin
de laudos arbitrales, como ya lo ha precisado la Sala en oportunidades anteriores, con ocasin de estudiar
y decidir la validez del pacto arbitral, habida cuenta de la naturaleza contractual que reviste dicho acuerdo
entre las partes del contrato.
No obstante, debe tenerse en cuenta que, en aplicacin de lo reglado en el numeral 10, literal e) del
artculo 44 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo,
el ejercicio de esa potestad oficiosa del juez, est condicionada por el trmino de caducidad all sealado
para reclamar o excepcionar la nulidad absoluta de los contratos estatales.
Segn esa norma, si el tiempo de vigencia del contrato fuere de dos (2) aos, el trmino de caducidad ser
igual al de su vigencia, sin exceder, en ningn caso, de cinco (5) aos, contados a partir de su
perfeccionamiento, trmino ste que, en el presente caso, no ha precluido, en razn de que el plazo de
ejecucin del contrato fue pactado en ms de veinte (20) aos y, por lo tanto, el trmino de caducidad es
de cinco (5) aos, actualmente vigente.
Ahora bien, en materia de contratos estatales, como ya se indic, si bien la nulidad del pacto arbitral por
objeto o causa ilcita no est legalmente prevista como causal o motivo de procedencia del recurso de
anulacin del laudo arbitral, ello tan solo significa que no puede ser invocada por las partes como
fundamento de la impugnacin del laudo; pero ese hecho, en modo alguno impide o elimina la facultad
que, por va general, tiene el juez administrativo de declarar oficiosamente las nulidades absolutas del
contrato que encuentre acreditadas en el proceso.
En ese sentido, en sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente nmero 12.387, se dijo:
Tal circunstancia, a juicio de la Sala, impedir a las partes su invocacin con miras
a obtener la anulacin del laudo, pero no es obstculo para que el juez
administrativo declare oficiosamente la nulidad absoluta del pacto arbitral, si
encuentra cumplidas las condiciones legales; en efecto, la eliminacin de la causal,

en vez de restringir esta facultad oficiosa del juez administrativo, la refuerza, (...).
(se adicionan negrillas).
Y ms adelante, se expuso el siguiente razonamiento:
La preservacin de esta potestad del juez administrativo en la decisin del recurso
de anulacin del laudo fue lo que determin al legislador a no incluir, dentro de las
causales de anulacin (art. 72, ley 80 de 1993), la que est prescrita como causal
primera en el art. 38 del decreto 2279 de 1989 y que corresponde a La nulidad
absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita.
En efecto, su inclusin habra significado cercenar la facultad oficiosa del juez,
siendo como es- indispensable la invocacin de la causal por el recurrente; su no
operancia, en cambio, en cuanto atae a los laudos proferidos para revolver
diferencias surgidas de un contrato estatal, deja a salvo la obligacin del juez de
declarar, oficiosamente, la nulidad absoluta del pacto arbitral, segn las reglas
vistas.. (resalta la Sala).
Y en reciente pronunciamiento, luego de reiterar el anterior lineamiento jurisprudencial, en consideracin
a la naturaleza y alcance del recurso de anulacin de laudos arbitrales, se precis que el ejercicio de la
facultad oficiosa en comento tiene una limitante, en cuanto que slo comprende el juzgamiento del pacto
arbitral, sin posibilidad de que el juez del recurso pueda hacerla extensiva al examen del contrato
involucrado en el respectivo proceso.
Al respecto, se manifest:
Ahora bien, tratndose del trmite del recurso de anulacin de un laudo arbitral,
debe precisarse que la facultad indicada est referida, exclusivamente, a la
declaracin de la nulidad absoluta de la clusula arbitral o del compromiso pactados
por las partes con el fin de habilitar a los rbitros de manera excepcional y
transitoria para administrar justicia. Una conclusin diferente, en el sentido de que
dicha facultad estuviera referida a la declaracin de nulidad de cualquier otro
contrato celebrado entre las partes, implicara invadir las competencias del
respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza misma del recurso de
anulacin, cuyo objeto es la correccin de errores in procedendo, y no in judicando,
lo que se deduce claramente del contenido mismo de las causales legales. (resalta la
Sala).
Lo anterior encuentra fundamento en el hecho de que el pacto arbitral, bien sea que haya sido acordado en
el propio contrato fuente de las controversias objeto de litigio, es decir, mediante clusula compromisoria,
o en un contrato posterior a la celebracin de aqul y una vez surgidas las controversias contractuales
entre las partes, o sea, a travs de compromiso, es un negocio jurdico de naturaleza contractual; lo
primero, porque consiste en una manifestacin de voluntad directa y reflexivamente encaminada a
producir efectos jurdicos, y lo segundo, por cuanto se trata de un acuerdo de voluntades de dos o ms
agentes encaminados a crear obligaciones, cuyo contenido y finalidad es declinar por las partes el
sometimiento a la jurisdiccin ordinaria o especial preestablecida en el ordenamiento jurdico, en orden a
deferir la solucin de una parte o la totalidad de sus conflictos, actuales o futuros, derivados de una
relacin contractual, a la decisin de un tercero (tribunal de arbitramento), siempre y cuando dichos
litigios versen sobre asuntos jurdicamente transigibles.
Sobre el particular, en consonancia con la postura de la doctrina sobre el tema, la Sala ha definido de
tiempo atrs la naturaleza contractual del pacto arbitral. As, por ejemplo, ha expresado lo siguiente:

Aunque subsisten algunas discusiones doctrinarias, casi

nadie niega hoy que el pacto arbitral (trtese de clusula
compromisoria o de compromiso) es una institucin
contractual que origina un proceso judicial.

GIL ECHEVERRI, por ejemplo, no duda en calificar el pacto

arbitral como un negocio jurdico de naturaleza contractual, a
la clusula compromisoria como un verdadero contrato, y en
definir el compromiso tambin como un contrato. Lo mismo
hace MARCO GERARDO MONROY CABRA cuando sostiene
que El pacto arbitral (clusula compromisoria y compromiso)
es un contrato que da origen a un proceso ...
Significa lo anterior que el pacto arbitral es un contrato que, adems, tendr
carcter estatal cuando se trate de un compromiso y en l se obligue una entidad
pblica, o cuando se trate de una clusula compromisoria pactada al interior de un
contrato del Estado. (resalta la Sala).
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-163 del 17 de marzo de 1999, con invocacin de la
finalidad, alcance y fundamento constitucional del arbitramento, manifest:

As pues, la justicia arbitral implica la suscripcin voluntaria de

un contrato o negocio jurdico, por medio del cual las partes
renuncian a la jurisdiccin ordinaria y acuerdan someter la
solucin de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan
surgir de relaciones jurdicas determinadas, a la decisin de
rbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos
establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este
mecanismo alterno de resolucin de conflictos fue
expresamente autorizado por el artculo 116 de la Constitucin
cuando seal que los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la
condicin de rbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad.
6. De lo expuesto es fcil concluir que el sustento de la justicia
arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de
acudir a los rbitros, como quiera que el arbitramento tiene
que partir de la base de que es la voluntad de las partes en
conflicto, potencial o actual, la que habilita a los rbitros para
actuar. Por consiguiente, la habilitacin de los rbitros que
realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional
imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral. Al
respecto la Corte ha sealado:
Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del artculo 116
administran justicia, ejercen una funcin pblica cuya razn de ser est en la
existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado que no administre
justicia a sus sbditos. Los rbitros tambin ejercen una funcin pblica, establecida
en el inciso cuarto del artculo 116 de la Constitucin, y en las leyes que regulan el
arbitramento. Pero en cada caso concreto tienen que ser "habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros trminos: segn la
Constitucin, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la base de
que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los
rbitros para actuar. (negrillas del original subrayado de la Sala).
Y en el estado actual de la legislacin, la autonoma de la clusula compromisoria respecto del contrato
del cual hace parte, est clara y expresamente definida en el pargrafo del artculo 116 de la ley 446 de
1998, en los siguientes trminos:
Artculo 116. Clusula compromisoria. El decreto 2279 de 1989 tendr un artculo
nuevo del siguiente tenor:

...................................................................................................................................
Pargrafo. La clusula compromisoria es autnoma con respecto de la existencia y
validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrn someterse al
procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez
del contrato y la decisin del tribunal ser conducente aunque el contrato sea nulo o
inexistente. (subraya la Sala).
Es pertinente anotar que la disposicin legal antes transcrita, fue declarada exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-248 del 21 de abril de 1999, decisin en la que, luego de referir que
dicha determinacin del legislador corresponde a la tesis expuesta sobre el particular por la doctrina
internacional, esa corporacin adujo lo siguiente:
(...). El legislador ha querido que el compromiso constituya una clusula
independiente en relacin con el contrato al que se aplica. Si ello es as, la invalidez
del contrato no genera necesariamente la nulidad de la clusula compromisoria, aun
cuando pueden darse casos en los que ello ocurra. Esto significa que la habilitacin
a los rbitros puede continuar en pie, aun en el caso en el que el contrato sobre el
que deben falla sea nulo. As, pues, si se desea establecer la nulidad de la clusula
compromisoria habr de atenderse a las condiciones mismas en que ella fue
acordada.
6. La decisin acerca de la accesoriedad (sic) o la independencia de la clusula
compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de libertad de configuracin
normativa. Esa decisin puede ser considerada como inadecuada o equivocada. Sin
embargo, ello no amerita que sea declarada inexequible por la Corte Constitucional,
a la cual le corresponde nicamente establecer si la norma es compatible con la
Carta Poltica. (resalta la Sala).
Por consiguiente, dado que la administracin de justicia constituye ejercicio de funcin pblica, en tanto
que corresponde a una actividad propia y exclusiva del Estado, ejercida por sus rganos y,
excepcionalmente, por parte de los particulares en razn de existir expresa autorizacin constitucional
para ello, no puede perderse de vista que, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 116 de la
Carta, dicha habilitacin a los particulares, bien sea bajo la forma de conciliadores o la de rbitros,
necesariamente debe ser de carcter transitorio y, al propio tiempo, indefectiblemente debe estar ajustada
a los lmites, condiciones y requisitos sealados en la ley, mxime si se tiene en cuenta que la
administracin de justicia es uno de los pilares fundamentales del Estado democrtico social de derecho,
mediante el cual se posibilita y garantiza la solucin pacfica de los conflictos que se presenten entre los
particulares, o entre stos y el Estado, surgidos con ocasin de la discusin sobre la titularidad de un
determinado derecho consagrado en el ordenamiento jurdico, y/o la manera de ejercerlo.
En otros trminos, en el caso especfico del arbitramento, el ejercicio de esa funcin a travs de un tercero
(el rbitro), est sujeta a los precisos trminos que sobre el particular establezca el legislador, quien, en
aplicacin de lo dispuesto en el inciso final del artculo 116 constitucional, debe definir los principios,
reglas, procedimiento y materias susceptibles de ser sometidas a la decisin de rbitros, todo ello en
consonancia con lo ordenado en el artculo 123 de la Constitucin, segn el cual corresponde a la ley
determinar el rgimen de los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su
ejercicio.
En ese contexto entonces, como quiera que el pacto arbitral comporta una naturaleza jurdica contractual,
la habilitacin que en l hagan las partes a un tercero para ejercer funcin jurisdiccional, necesariamente
debe ser vlida, ya que como todo contrato, est sujeto a las normas generales que determinan la validez
de ese tipo de negocios jurdicos, entre otras, las relativas a la capacidad de las partes y a la licitud de la
causa y el objeto, segn lo dispuesto en el artculo 1502 del Cdigo Civil, normatividad que es aplicable
tanto a la actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades estatales.
4. La validez del pacto arbitral en el presente asunto
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, procede la Sala a examinar, en forma oficiosa, si la
clusula compromisoria mediante la cual las partes del contrato decidieron declinar acudir a la
jurisdiccin contencioso administrativa, para en su lugar, someter la decisin de sus controversias

contractuales a un tribunal de arbitramento es vlida o, si por el contrario, adolece de nulidad absoluta por
objeto o causa ilcita. Con ese propsito, se analizarn los siguientes tres aspectos:
a) El pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la validez de la
clusula compromisoria.
b) El alcance del recurso de anulacin de laudos arbitrales frente
al pronunciamiento del Tribunal Arbitral.
c) La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termoro.
4.1 El pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la validez de la
clusula compromisoria
Como ya se refiri en el acpite de antecedentes, el Tribunal Arbitral, en dos distintos momentos del
proceso, se pronunci acerca de la validez de la clusula compromisoria:
a) En efecto, en una primera oportunidad, lo hizo con ocasin de resolver la oposicin de Electranta a la
convocatoria del arbitraje propuesta por Termoro, en donde aqulla argument que el pacto arbitral,
contenido en el otros nmero 1 suscrito por las partes el 15 de enero de 1998, adolece de nulidad
absoluta: De una parte, por haber sido acordado un arbitramento internacional contra expresa prohibicin
legal, ya que para ello, en opinin de Electranta, no se cumplan los presupuestos exigidos para tal fin en
la ley 315 de 1996 y, adems, porque el representante legal de ella no estaba facultado para celebrarlo; y
de otra, porque el contrato AL-019/97, incluida la clusula compromisoria, estaban viciados de nulidad
absoluta proveniente de objeto ilcito, debido a que Electranta estaba inhabilitada para celebrarlo.
La decisin del Tribunal frente a esas razones, a excepcin de la ltima, est contenida en la orden
procesal nmero 02 del 17 de febrero de 2000 (cdno. 3), providencia en la que los rbitros determinaron
que, para la fecha en que fueron suscritos el contrato y el otros nmero 1 que modific la clusula
compromisoria originalmente pactada, no exista ninguna limitacin ni impedimento legal para
Electranta, y que en consecuencia, la clusula en cuestin no adolece de nulidad alguna, ya que el pacto
arbitral celebrado no le estaba vedado, que su estipulacin no excede el objeto social de la empresa, y que
en tal actuacin, tampoco hubo extralimitacin de funciones por parte del representante legal de
Electranta.
Por lo anterior, el Tribunal Arbitral afirm tener plena competencia para avocar el conocimiento y juzgar
las controversias contractuales sometidas a su conocimiento.
b) Posteriormente, esa decisin fue objeto de reiteracin en el laudo, al momento de resolver el asunto
litigioso nmero 1 del Acta de Misin, por ser ese punto precisamente parte del tema de la controversia
(fls. 81 a 108 cdno. 4).
De igual manera, en esa misma parte del laudo, el Tribunal Arbitral analiz el otro fundamento de la
nulidad absoluta del contrato AL-019/97 y del otros nmero 1, esgrimida como defensa por Electranta,
segn el cual, uno y otro pacto estn afectados de dicho vicio, porque, en su parecer, Electranta estaba
incursa una inhabilidad para celebrarlos. Como ya se rese en su momento, el Tribunal dijo que tal
cargo de nulidad era infundado, razn por la cual lo desech (fls. 109 a 117 cdno. 3).
Ahora bien, no obstante que el Tribunal Arbitral analiz e hizo un pronunciamiento sobre la validez de la
clusula compromisoria en cuestin, ello no es bice, para que la Sala aborde el estudio de ese mismo
punto con ocasin del presente recurso de anulacin. Las razones son las siguientes:
a) Si bien en materia de contratacin estatal, la nulidad del pacto arbitral proveniente de objeto o causa
ilcita no est consagrada como causal de procedencia del recurso de anulacin, la potestad y deber del

juez contencioso administrativo de declarar en forma oficiosa la nulidad del contrato, como ya se indic,
se mantiene aun en el trmite del recurso de anulacin contra laudos arbitrales.
b) El hecho de que las partes del proceso arbitral o una cualquiera de ellas esgrima como razn de
defensa en el trmite del proceso, la nulidad absoluta del pacto arbitral, y el Tribunal Arbitral dictamine
que sta no se encuentra configurada, en la medida en que dicho aspecto determina de modo directo y
esencial la competencia del juez arbitral, puede y debe ser considerado por el juez del recurso de
anulacin, toda vez que, el arbitramento consiste en un mecanismo alterno de administracin de justicia,
en virtud del cual, las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisin de un tercero,
habilitando para ello, por autorizacin del ordenamiento jurdico, a un particular para que ejerza funcin
pblica, pero, por supuesto, dentro del marco que ese mismo ordenamiento determina.
Acerca de ese carcter que tiene el arbitramento, la Corte Constitucional ha manifestado:
El arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a travs del cual
igualmente se hace efectiva la funcin pblica del Estado en ese sentido, y
claramente consagrado por el ordenamiento jurdico; es ms, dicho instituto goza de
autorizacin constitucional expresa, con determinadas caractersticas, ya sealadas
anteriormente, en donde los rbitros quedan investidos transitoriamente, de la
funcin de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y
responsabilidades, en razn de haber quedado habilitados por las partes para proferir
fallo en derecho o en equidad, en los trminos que seale la ley. (negrillas
adicionales).
Por lo tanto, es absolutamente evidente, que esa habilitacin de las partes del contrato, ineludiblemente
debe estar exenta de cualquier circunstancia o vicio que afecte su validez, esto es, que ha de estar ajustada
a las prescripciones que para el efecto seala la ley, cuyo juzgamiento, dado el carcter contractual que
reviste el pacto arbitral, queda comprendido en las facultades del juez del recurso de anulacin; pues, de
lo contrario, sera tanto como admitir la posibilidad que en el Estado se imparta justicia por personas no
autorizadas o que, so pretexto de la autonoma de la voluntad de las partes, se permita que puedan hacerlo
terceras personas por fuera de los linderos que para el ejercicio de esa especfica funcin estatal, sealan
la Constitucin y la ley, frente a lo cual, el juez del recurso de anulacin no puede permanecer inerte,
pues, en ello estn comprometidos la defensa del orden jurdico y el inters pblico.
No obstante, deben tenerse en cuenta que, en tratndose de vicios o causales de nulidad relativa, el juez
no tiene facultad para declarar oficiosamente su existencia, pues, por expresa disposicin del artculo
1743 del Cdigo Civil, aqul nicamente lo puede hacer a peticin de parte; inclusive, tampoco lo puede
solicitar el Ministerio Pblico en el solo inters de la ley, aunque s estn legitimados para reclamar tal
declaracin aquellos en cuyo beneficio las establecen las leyes, o sus herederos o cesionarios, con la
circunstancia adicional, de que las nulidades relativas son susceptibles de sanarse por el transcurso del
tiempo o por la ratificacin de las partes, aspecto este ltimo que, por disposicin de la ley, no es posible
en materia en el caso de las nulidades absolutas.

En esa perspectiva, entonces, la potestad oficiosa del juez administrativo para declarar la legalidad o
validez del pacto arbitral no se quiebra, altera, ni limita, por el hecho de que las partes hayan guardado
silencio, o porque hayan alegado la nulidad absoluta del contrato por objeto ilcito en el curso del proceso
arbitral, ni tampoco por el hecho de que el Tribunal Arbitral haya emitido un pronunciamiento sobre
dicho tema, por cuanto, si bien en principio se trata de un punto de carcter sustancial, en forma
inescindible tiene relacin con la competencia de los rbitros, como quiera que en la validez del pacto
arbitral se funda, precisamente, la competencia de stos y, por ende, de ella depende la validez del
proceso mismo y del laudo que en ste se profiera, coadyuvado ello por el carcter insanable de la causal
de nulidad que se comenta, segn lo preceptuado en el artculo 1742 del Cdigo Civil.
Sobre el particular, con ocasin de comentar la causal del recurso de anulacin del laudo arbitral prevista
en el numeral 1 del artculo 38 del decreto 2279 de 1989, la Sala ha hecho la siguiente interpretacin:

Las causales de nulidad del laudo arbitral, con base en las cuales el mismo puede
ser demandado ante esta jurisdiccin, estn consagradas en forma taxativa por la
ley. La primera de ellas, en la que se apoya este cargo, hace referencia a que el
pacto arbitral est afectado de nulidad absoluta; esto es, que ella afecte el convenio
mediante el cual los contratantes acuerdan someter los litigios que surjan del
contrato a la decisin de un tribunal de arbitramento. Ella se produce entonces
cuando dicho acuerdo est afectado de alguno de los vicios que generan la nulidad
absoluta de los actos o contratos y que se encuentran determinados en el artculo
1.741 del cdigo civil.
Se trata, en consecuencia, de una causal de nulidad de naturaleza sustancial, que
afecta el pacto arbitral y que se presenta en el momento en el que dicho pacto se
perfecciona.
Puede apreciarse que estas nulidades son de carcter sustancial pues
obedecen a defectos de mrito del compromiso o de la clusula
compromisoria en s mismos considerados, pero determinan que no
pueda fundarse validamente un proceso arbitral ni, por tanto, dictarse
laudo alguno ... (Hernando Morales M. Curso de Derecho Procesal
Civil, octava edicin. P. 465.) . (resalta la Sala).

c) As mismo, en relacin con la nulidad del pacto generada por objeto o causa ilcita, frente a las
facultades del juez del recurso de anulacin con relacin a la causal primera que se comenta, la doctrina
nacional refiere lo siguiente:
Cuando el pacto arbitral est afectado de nulidad absoluta proveniente de objeto o
causa ilcita, dicha nulidad ser insaneable (sic), no obstante el silencio de las partes;
no obstante el pronunciamiento que al efecto haya hecho el tribunal arbitral. En
otras palabras, si las partes no alegaron dicha nulidad a ms tardar durante la
primera audiencia de trmite oponindose a la competencia del tribunal; o, pese a
haberse invocado, el Tribunal de Arbitramento, mediante providencia previa o en el
laudo mismo, declara la validez del pacto arbitral, esto no impide que el juez del
recurso pueda pronunciarse nuevamente sobre el mismo asunto, sin que haya lugar a
excepcionar efectos de cosa juzgada. (se adicionan negrillas).
4.2 El alcance del recurso de anulacin de laudos arbitrales frente al
pronunciamiento del Tribunal Arbitral
Como bien se sabe, desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral es de nica instancia, por cuanto
el laudo que pone fin al proceso no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de
anulacin que consagran, por va general, el artculo 37 y 38 del decreto 2279 de 1989, y en tratndose de
contratos estatales, sujetos a la jurisdiccin contencioso administrativa, el artculo 72 de la ley 80 de
1993, compilados en los artculos 161, 163 y 230 del decreto 1818 de 1998.
De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocacin de los rbitros respecto de las normas
sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicacin de la ley, ya por interpretacin errnea, o por
indebida aplicacin, por falta o indebida valoracin probatoria, el ordenamiento jurdico no prev
ningn otro mecanismo de defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado
que los laudos arbitrales comportan la naturaleza de decisiones judiciales, podra ser procedente la accin
de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artculo 86 constitucional y el decretoley 2591 de 1991, y la interpretacin que de esa normatividad ha hecho la jurisprudencia constitucional,
en especial, que se trate de una va de hecho que viole o amenace un derecho constitucional fundamental,
como ya lo ha puesto de presente la Sala en oportunidades anteriores.
En otros trminos, salvo la posibilidad de procedencia de la accin de tutela, frente a los errores in
judicando en que puedan incurrir los rbitros, no existe posibilidad de revisin del fondo o mrito del
asunto sometido a decisin de aquellos, por cuanto el recurso de anulacin est dirigido a atacar los
denominados errores in procedendo de la actuacin del Tribunal Arbitral.

Por manera que el recurso de anulacin de laudos arbitrales, tanto el que se surte en la jurisdiccin
ordinaria, como el de competencia de esta jurisdiccin especializada, no constituye ni desata el trmite de
una segunda instancia, toda vez que, las causales que legalmente sirven de fundamento para su
interposicin versan sobre hechos relativos a defectos o irregularidades en la tramitacin del proceso, con
la sola excepcin de la causal del numeral 1 del artculo 38 del decreto 2279 de 1989 que, en principio,
tiene por contenido vicios o defectos del pacto arbitral mismo, pero que, como se ha precisado, afecta de
modo directo y necesario un aspecto vital de orden procesal, como lo es la competencia del juez arbitral,
aspecto ste sobre el cual, la doctrina expresa lo siguiente:
Todas las causales del recurso de anulacin estn estructuradas bajo el supuesto de
fallos cometidos en la tramitacin del proceso o errores procedimentales. Incluso la
causal primera que trata sobre la nulidad absoluta del pacto arbitral, la cual, en
principio, se determina con base en normas sustantivas contractuales, es un asunto
que de manera directa e inmediata califica y determina la competencia misma del
tribunal, lo que debi resolverse en lo posible, en la primera audiencia de trmite.
Siendo pues la competencia un asunto de estirpe procesal, bien puede afirmarse que
esta causal primera tiene tambin sustento en fallas in procedendo.
Ahora bien, en cuanto al alcance del recurso, su fisonoma y diferencia con otros medios de impugnacin
de las decisiones judiciales, en forma reiterada la jurisprudencia de la Corporacin ha
sostenido:

Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulacin no es

el superior jerrquico del tribunal de arbitramento que
profiri el laudo y por regla general no puede revisar el
fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias
de sus providencias. Adicionalmente tambin ha reiterado
que el recurso de anulacin de un laudo ataca la decisin
arbitral por errores in procedendo en que haya podido
incurrir el tribunal de arbitramento y no por errores in
judicando, lo cual significa, en principio, que no puede
impugnarse el laudo en sus aspectos de mrito o de fondo.
Lo anterior porque el recurso de anulacin procede contra
laudos arbitrales ejecutoriados, lo cual implica una excepcin
legal al principio de la intangibilidad de la decisin cobijada con
la fuerza de cosa juzgada.
Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe
entre lo que es materia de impugnacin por la va del recurso
de apelacin y lo que es por la va del recurso de anulacin,
nico recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la
salvedad hecha del recurso extraordinario de revisin),
tradicionalmente se han llamado errores in procedendo
aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura
externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan
cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se
desva o aparta de los medios sealados por el derecho
procesal para la direccin del juicio, al punto de que con ese
apartamiento se disminuyen las garantas del contradictorio o
se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.
Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido
intrnseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicacin de una
ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley

aplicable. Tambin puede consistir en una impropia utilizacin

de los principios lgicos o empricos del fallo, cuya
consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino
su propia justicia.
Esta diferencia resulta importante por la trascendencia que la
Sala le ha dado al lmite de sus funciones frente a la revisin
jurisdiccional del laudo arbitral, en virtud del cual los agravios
que haya podido causar al recurrente la decisin de los
rbitros, escapan al examen del juez si no encuadran
estrictamente en alguna de las causales que el legislador ha
estructurado para hacer viable su impugnacin.
Estas mismas consideraciones son vlidas para el estudio
del recurso de anulacin contra los laudos arbitrales que
dirimen conflictos relacionados con los contratos
estatales, cuya competencia est adscrita privativamente
al Consejo de Estado, rgano superior de la justicia
contencioso administrativa y con base en las normas
especiales que regulan la materia, concretamente la ley 80
de 1993, cuyas previsiones fueron recogidas en los
artculos 226 y siguientes del decreto 1818 de 1998.
(subrayado del texto se adicionan negrillas).
Lo anterior, por supuesto como ya fue explicado-, no obsta para
que el juez del recurso pueda y deba hacer uso de la facultad oficiosa que el
ordenamiento jurdico le otorga, para declarar la nulidad absoluta que por
objeto o causa ilcita afecte el contrato contentivo del pacto arbitral, bien sea
que se trate de clusula compromisoria o de compromiso.
En efecto, en tratndose de contratos sometidos al rgimen del
derecho privado, el artculo 1742 del Cdigo Civil, subrogado por el artculo 2
de la ley 50 de 1936, establece que la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto
en el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda ser alegada por todo el que
tenga inters en ello, lo mismo que por el Ministerio Pblico en el inters de la
moral o de la ley. Por su parte, el artculo 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo, modificado por el artculo 32 de la ley 446 de 1998, dispone que
la nulidad absoluta del contrato puede ser solicitada por cualquiera de las
partes, por el Ministerio Pblico y an por un tercero que acredite un inters
directo, y que igualmente puede ser declarada de oficio por el juez
administrativo, siempre que est plenamente demostrada en el proceso, bajo el
presupuesto adicional de que en el respectivo proceso intervengan las partes

contratantes o sus causahabientes, competencia sta que, se reitera, puede

ser ejercida en cualquier tipo del proceso e instancia, trmite o recurso.
No admite discusin, por consiguiente, la competencia que le
asiste a la Sala para juzgar la validez de la clusula compromisoria pactada
entre Electranta y Termoro, en orden a determinar si sta adolece o no de
nulidad absoluta por razn de objeto o causa ilcita.
4.3 La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termoro e ilicitud

del acuerdo arbitral

El desarrollo de esta seccin de las consideraciones comprende
los siguientes subtemas:
a) La legislacin aplicable.
b) Las partes pactaron un arbitraje nacional institucional.
c) Nulidad del acuerdo arbitral por objeto ilcito.
4.3.1 La legislacin aplicable

En los trminos ya referidos en el captulo de antecedentes, el

contrato que diera lugar a la controversia objeto de arbitramento, y en el cual
las partes pactaron clusula compromisoria (artculo 15), fue celebrado el 20 de
junio de 1997; pero el contenido y la modalidad de dicho acuerdo arbitral fueron
objeto de sustancial modificacin mediante el documento otros nmero 1,
suscrito por Electranta y Termoro el 15 de enero de 1998.
En consecuencia, como premisa esencial para el anlisis de este
punto, la Sala precisa de antemano que, de conformidad con la regla
establecida en el artculo 38 de la ley 153 de 1887, el juicio de validez de la
clusula compromisoria en cuestin, debe hacerse a la luz del ordenamiento
jurdico existente sobre la materia a la fecha en que fue convenida dicha
clusula, y no con fundamento en la normatividad vigente al tiempo en que fue
convocado el Tribunal de Arbitramento (8 de febrero de 1999), como

equivocadamente sostiene Termoro en el escrito de rplica al recurso de

anulacin.
En efecto, segn lo preceptuado en la disposicin legal antes
citada: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin, sin que sea aplicable en el sub judice, la excepcin
que a dicha regla consagra el ordinal 1 de la misma, segn la cual se
exceptan de ella las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren de su celebracin, por cuanto el tema especfico
objeto de anlisis versa sobre las condiciones validez de la clusula
compromisoria al momento de su suscripcin, y no acerca de la forma de
reclamacin en juicio de los derechos que dice tener la parte convocante en el
mentado contrato, cuya actuacin, obviamente, es posterior a aquel primer
momento.
En otros trminos, el objeto de juzgamiento es la validez de la
clusula compromisoria, de la cual pende la competencia del Tribunal
Arbitramento que conociera y resolviera la controversia contractual suscitada
entre las partes. Por lo tanto, sobre el particular no existe y no puede existir
discusin alguna en torno a una supuesta colisin de normas en el tiempo,
como de hecho lo sugiere el apoderado judicial de Termoro en actuacin
procesal no prevista en el procedimiento propio del recurso de anulacin (fls.
461 a 465 cdno. ppal), porque, inclusive, el antecedente jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia que con ese propsito invoca, no es absoluto, al
punto que, en oportunidad posterior, esa misma corporacin, con ocasin de
decidir un recurso de casacin, en donde uno de los temas del debate fue
exactamente el mismo que aqu se plantea, clara y puntualmente fij el
siguiente criterio:
La aspiracin impugnaticia (sic) del casacionista se
reduce, en esencia, a que la validez de la clusula
compromisoria sea analizada bajo la preceptiva que sobre
el particular se encontraba vigente, no al momento en que
se pact, sino al del resolverse la litis, caso en el cual no
habra cmo exigir el requisito que de la autenticidad del
documento contentivo de ella ech de menos el sentenciador
ad-quem. Punto en el que cuestiona al tribunal por no haber

procedido as, enrostrndole por ello un yerro in judicando,

exactamente en cuanto result aplicando la legislacin que no
corresponda, ya que la llamada a regular el caso concreto es
la contenida en el Decreto 2279 de 1989 y no la de los Cdigos
de Procedimiento Civil y de Comercio.
Empero, semejante planteamiento es a todas luces
inaceptable. En verdad el pacto arbitral objeto de litigio
tuvo ocurrencia en el ao 1981, poca por la que en el
punto imperaban las normas contenidas en los cdigos
premencionados; siendo as, salta a la vista que tal
clusula compromisoria debi ajustarse por completo,
tanto en su formacin cuanto en sus efectos, a esas
regulaciones legales, y no ms que a esas. En
consecuencia, tales eran las normas aplicables a la
convencin que aqu se analiza; y lo siguen siendo, a
despecho de que hubiese sobrevenido una legislacin
nueva que incluso derog la anterior, cual aconteci con el
mentado Decreto 2279, bajo cuya gida ensaya ubicarse el
recurrente, habida cuenta que el Art. 38 de la Ley 153 de 1887
dispone terminantemente. En todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin,
principio rector que nicamente se quiebra en las salvedades
que a rengln seguido menciona, o sea en materia de leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato, as como en las que sealan penas
para el caso de infraccin de lo estipulado, la cual infraccin
ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido. Excepciones que no hacen al caso, por
supuesto que lo ac discutido es sencillamente las
condiciones de validez de la supradicha clusula que en
nada toca ni con la forma de pedirse en juicio, ni con las
penas que advienen como efecto de una conducta
anticontractual de las partes. As, pues, y hasta nueva
orden, tal convenio ser siempre auscultado a la luz de la
legislacin que la vio nacer, en todos los aspectos,
inclusive el que est siendo controvertido en este juicio,
desde luego que no constituye ninguna de las excepciones
vistas. Tanto ms es de sostener este punto de vista cuanto
que, como en el sub lite, el cariz polemizado atae a
cuestiones que, por su propia ndole, repulsan todo tipo de
concesin, como es el de la solemnidades con que la ley
reviste ciertos actos, sin cuya observancia carecen de validez;
pues que, fcil es advertirlo, en ellas no es dable que la
voluntad de los contratantes se imponga a la del legislador; y
todo porque si la ley establece una cortapisa a la libertad
contractual no pudo ser sino porque hall motivos de orden
pblico jurdico.
La clara preceptiva que viene de mencionarse deja sin
piso cualquier problemtica en torno de colisin de
normas en el tiempo. Por manera que no se ve la

vulneracin que el impugnante denuncia respecto de los

artculos 5 de la Ley 57 y 2 y 40 de la 153, ambas de 1887
(...). (subrayado y negrillas extra-texto).
Por consiguiente, por esas mismas razones, en absoluto puede
ser de recibo la posicin de Termoro y aun del Tribunal Arbitral, conforme a la
cual la validez de la clusula compromisoria que dio lugar al laudo ahora
recurrido debe ser estudiada con apoyo en la legislacin vigente al momento en
que fue convocado el Tribunal, esto es, en particular con fundamento en las
normas de la ley 446 de 1998, y no con base en las disposiciones legales que
regan al momento en que fue suscrita la modificacin de la clusula
compromisoria originalmente pactada por las partes.

En esa perspectiva, para el 15 de enero de 1998, fecha sta en

que fue suscrita por las partes la modificacin de la clusula compromisoria, las
normas vigentes en Colombia sobre arbitramento eran las contenidas en el
decreto-ley 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el decreto-ley 2651 de 1991, las
leyes 270 y 315 de 1996.
4.3.2 Las partes pactaron un arbitraje nacional - institucional

En ese contexto entonces, se tiene que, por razn de la

nacionalidad y domicilio de las partes contratantes, el lugar de cumplimiento de
las obligaciones contractuales objeto del arbitraje y la sede de ste, el arbitraje
pactado por Electranta y Temoro es de orden nacional y no internacional, toda
vez que, para esto ltimo, no se cumple ninguno de los dos tipos de
presupuestos que para ello exige, expresamente y de modo concurrente, la ley
315 de 1996.
En efecto, a trminos de lo reglado en el artculo 1 de la citada
ley, para que el arbitramento sea de carcter internacional, se requiere,
ineludiblemente y en forma conjunta, lo siguiente:
1) Que las partes as lo hayan acordado.
2) Que se cumpla cualquiera de las siguientes hiptesis:

a) Que las partes, al momento de la celebracin del pacto

arbitral,
tengan su domicilio en Estados diferentes.
b) Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial
de las
obligaciones directamente vinculada con el objeto del
litigio, se
encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes
tienen su
domicilio principal.
c) Que el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en
que las
partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere
pactado tal
eventualidad en el pacto arbitral.
d)

Que

el

asunto

objeto

del

pacto

arbitral

vincule

claramente los
intereses de ms de un Estado y las partes as lo hayan
convenido
expresamente.
e) Que la controversia sometida a decisin arbitral afecte
directa e
inequvocamente los intereses del comercio internacional.
En el presente asunto, es claro que las partes no manifestaron
acordar un arbitraje internacional, y tampoco esa fue su intencin; para
constatarlo, basta la lectura del contrato y de la clusula contractual en
particular; y al propio tiempo, no se cumple ninguna de las cinco situaciones
descritas en el numeral 2) anterior.
A ello debe agregarse que, como el contrato AL-019/97 no est
sujeto al rgimen de la ley 80 de 1993, tampoco le es aplicable lo dispuesto en

el artculo 4 de la ley 315 de 1996, modificatorio del inciso final del artculo 70
de aqulla, en el que se prev una hiptesis adicional de autorizacin para las
entidades estatales, para acordar tribunales de arbitramento internacionales,
mxime si se tiene en cuenta que, no se renen los requisitos legales para que
el arbitramento pactado por las partes pueda ser catalogado como
internacional, ni tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en la
norma ltimamente citada.
De otra parte, en cuanto a la modalidad de arbitraje acordado,
esto es, si se trata de un arbitramento institucional o independiente, es del caso
observar lo siguiente:
a) La ley 23 de 1991, que modific el decreto-ley 2279 de 1989,
estableci expresamente esas dos clases de arbitramento en el artculo 90, en
los siguientes trminos:
Artculo 90. El arbitramento ser institucional o
independiente.
Es institucional el que se realiza a travs de los centros
de conciliacin de arbitramento que se organicen con
sujecin a las normas de esta ley e independiente el que
se realiza conforme a las normas del Decreto 2279 de 1989,
con las modificaciones que aqu se introducen.
b)

No obstante la previsin de esas dos modalidades de

arbitramento, en la prctica la diferencia entre uno y otro era ms formal que

sustancial, en cuanto que, en materia de procedimiento a aplicar, las dos
quedaron sujetas a las mismas normas de sustanciacin y de decisin del
proceso, a diferencia de lo que ahora acontece bajo la regulacin del artculo
112 de la ley 446 de 1998, porque, en tratndose de arbitramento
independiente, en sta se autoriza a las partes para acordar, autnomamente,
las reglas de procedimiento aplicables en la solucin de los conflictos, y en el
caso del arbitramento institucional, determina que las partes pueden acogerse
a un procedimiento establecido por un centro de arbitraje.
Efectivamente, para la poca en que fue pactado el arbitramento
por Electranta y Termoro, de conformidad con la norma antes transcrita y lo
dispuesto en el artculos 92 y la Seccin Segunda de la misma ley 23 de 1991,

en modo alguno el arbitramento tena ese alcance en cuanto a su rgimen, por

cuanto, segn lo expresa e inequvocamente normado en el citado artculo 92,
el arbitramento institucional deba someterse a las reglas procesales
establecidas para el arbitraje independiente, en cuanto no sean
incompatibles, y en ese sentido, los artculos 96 y siguientes ibidem
(Seccin Segunda), consagraban el procedimiento a aplicar en el llamado
arbitramento independiente, que, si se lo mirara a la luz de la clasificacin
actual, contenida en el artculo 112 de la ley 446 de 1998, en realidad era un
arbitramento legal.
Por manera que las diferencias entre uno y otro arbitramento
radicaban tan solo en cuanto a tarifas del centro de arbitraje, las listas de los
rbitros y el reglamento prearbitral, esto ltimo en razn de la vinculacin a un
centro de arbitraje para su administracin (artculos 93 a 95 de la ley 23 de
1991), toda vez que, como ya se indic, el trmite del proceso deba
desarrollarse en forma idntica, esto es, conforme a las reglas establecidas en
la ley 23 de 1991 y las del decreto-ley 2279 de 1989; inclusive, las normas
sobre nmero de rbitros, forma de designacin, rgimen de impedimentos e
instalacin del Tribunal Arbitral, eran

comunes para

el arbitramento

independiente y el institucional (artculos 95 y ss. de la ley 23 de 1991).

c) En consecuencia, en la poca en que fue celebrado el acuerdo

arbitral en cuestin, dado el rgimen de procedimiento que el propio legislador
dispuso, tanto para el arbitramento institucional como para el independiente, es
claro que las partes no tenan libertad ni autorizacin para pactar las reglas con
base en las cuales deba tramitarse el proceso.
Es ms, en el caso del arbitramento institucional, ste slo poda
cumplirse con apoyo en los centros de arbitraje que previamente hubiera
autorizado organizar el Ministerio de Justicia, y que igualmente estuviesen bajo
su vigilancia; al punto que, aun los centros de arbitraje que haban sido
constituidos con anterioridad a la expedicin de la ley 23 de 1991, si bien
fueron autorizados para continuar funcionando, slo podan hacerlo en los

trminos en ella misma sealados, y a condicin de que ajustaran sus

reglamentos a los requerimientos de la ley 23 de 1991.
Sobre el particular, el artculo 91 dispona:
Artculo 91. Las asociaciones, fundaciones, agremiaciones,
corporaciones y Cmaras de Comercio que tenga un mnimo
de cien miembros y dos aos de experiencia, previa
autorizacin del Ministerio de Justicia de conformidad con
los requisitos de esta ley, podrn organizar sus propios
Centros de Arbitraje, los cuales quedarn sometidos a la
vigilancia del Ministerio de Justicia.
PARGRAFO. Los Centros de Arbitraje de las Cmara de
Comercio establecidos antes de la vigencia de la presente
ley, podrn continuar funcionando en los trminos aqu
establecidos y debern ajustar sus reglamentos a los
requerimientos de la misma. (se adicionan negrillas).

d) En los trminos en que fue concebida y redactada la clusula

compromisoria acordada por las partes, luego de la modificacin que
convinieran en el documento otros nmero 1 del 15 de enero de 1998, el
arbitramento en ella pactado es de carcter institucional, como quiera que, las
partes expresamente se sujetaron en un todo al reglamento de conciliacin y
arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) con sede en Pars, e
inclusive la designacin de los rbitros integrantes del Tribunal igualmente fue
deferida a dicho organismo, y as fue tramitado el respectivo proceso, en donde
todo el trmite prearbitral y la administracin del arbitramento estuvo a cargo
del Centro de Conciliacin y Arbitraje (Corte) de la Cmara de Comercio
Internacional; en ese sentido entonces, la presentacin de la demanda, la
designacin de los rbitros y el secretario, se hicieron con sujecin a las
disposiciones de ese reglamento, lo mismo que la expedicin y control del
laudo, segn ya fue registrado en el captulo de antecedentes de esta
providencia, y lo corroboran, por supuesto, los distintos documentos que
integran el expediente.
4.3.3 Nulidad del acuerdo arbitral por objeto ilcito

En tales condiciones, como por mandato del artculo 116 de la

Constitucin Poltica, la habilitacin a particulares para que administren justicia
en la Nacin en la condicin de rbitros, slo puede hacerse en los precisos
trminos que determine la ley, procede la Sala a examinar la validez del pacto
arbitral celebrado por las partes el 15 de enero de 1998, bajo el marco legal y
jurisprudencial antes trazado:
a) Si bien en desarrollo de su accionar, las entidades estatales
gozan de autonoma para celebrar los contratos que resulten necesarios y
convenientes para el desarrollo de sus funciones, como instrumento para el
cumplimiento de sus fines institucionales en particular y, sobre todo, para la
realizacin de los cometidos estatales en general, dichos negocios jurdicos
deben estar siempre ajustados al ordenamiento jurdico preestablecido, por
cuanto en el sistema del Estado de Derecho, toda la actividad del Estado est
sujeta a los precisos mrgenes de autorizacin y regulacin fijados por el
constituyente y el legislador, sin que la actividad contractual de las entidades
estatales constituya, en modo alguno, una excepcin.
b) En ese sentido, entonces, de conformidad con el ordenamiento
jurdico que gobierna la prctica contractual, a trminos de lo dispuesto en el
artculo 1519 del Cdigo Civil:

Hay objeto ilcito en todo lo que

contraviene al derecho pblico de la nacin. As, la promesa de someterse

en la repblica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es nula
por el vicio del objeto; de igual manera, hay objeto ilcito en todo contrato
prohibido por las leyes (artculo 1523 ibidem -destaca la Sala).
Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que
quebrante tales prescripciones normativas, bien que las partes que lo celebren
sean particulares o entidades estatales, pues, al respecto, el artculo 6 de ese
misma codificacin estatuye:
Artculo 6.- Sancin legal y nulidad. La sancin legal no es
solo la pena sino tambin la recompensa; es el bien o el mal
que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus
mandatos o de la transgresin de sus prohibiciones.
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra
expresa prohibicin de la ley, si en ella misma no se

dispone otra cosa. Esta nulidad, as como la validez y

firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes
penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los
contratos. (se subraya).
Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es ley para las
partes, pero, precisamente, slo aquellos que sean convenidos legalmente,
mas no los que contravengan el ordenamiento jurdico, porque en tal evento,
bien pueden ser anulados por el juez (artculo 1602 Cdigo Civil); peor an
cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar
las normas y principios de derecho pblico, situacin sta respecto de la cual el
Cdigo Civil expresamente precepta:
Articulo 16.- Normas irrenunciables. No podrn derogarse
por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn
interesados el orden y las buenas costumbres (subrayado
adicional).
Con mayor razn si se trata, como en el presente caso, de
contratos estatales, porque, segn se expuso atrs, en ellos estn no solo
interesados, sino, directa y esencialmente comprometidos, el orden y el inters
pblicos, dado que la actuacin estatal siempre ha de estar orientada por el
principio de legalidad. En efecto, de conformidad con lo preceptuado en los
artculos 6, 121, 122 y 123 de la Carta Poltica, toda la actuacin del Estado,
incluida en ella, por supuesto, la contractual, est sujeta a las prescripciones
constitucionales y legales que determinan las funciones de sus rganos y
autoridades y la forma de ejercerlas.
As por ejemplo, la competencia para celebrar contratos deviene de la ley, y sta misma, a la vez, delimita
el margen de la autonoma de la voluntad, fija requisitos, estable prohibiciones y seala
responsabilidades. En ese sentido, a la administracin pblica y mucho menos a los particulares, les han
sido asignados poderes de disposicin respecto del ordenamiento jurdico que regula su actuacin, la cual
es de derecho pblico y, por lo mismo, de orden pblico.

Es por ello por lo que, en orden a preservar el principio de

legalidad y seguridad jurdica en las relaciones contractuales, el juez tiene la
potestad de declarar la nulidad absoluta de los contratos, cuando quiera que
aparezca plenamente probada en el proceso, la cual puede ejercer a peticin
de parte o de oficio, materia sta sobre la cual, el legislador calific como

causal de nulidad absoluta la proveniente de objeto ilcito (artculo 1741 del

Cdigo Civil).
c) En relacin con ese punto en materia de arbitramento, a
propsito de comentar la causal primera de anulacin de los laudos, prevista en
el numeral 1 del artculo 38 del decreto-ley 2279 de 1989, compilado en el
artculo 163 del decreto 1818 de 1998, la Sala ha sealado que hay objeto
ilcito cuando el contrato y el pacto arbitral en particular, contraviene normas de
derecho pblico, por ejemplo, como cuando recae sobre asuntos respecto de
los cuales existe prohibicin legal, o cuando se celebra por fuera de los lmites
de la ley, o cuando el convenio quebranta disposiciones de orden pblico, como
lo son las que regulan los procedimientos judiciales.
En esa direccin, en sentencia del 23 de febrero de 2000, se dijo:
De acuerdo con lo dispuesto por el numeral primero del
artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, la nulidad de la
clusula compromisoria slo puede estar fundada, para
efectos del arbitramento, en objeto o causa ilcitos. En el
primer evento, se tiene que hay objeto ilcito cuando el
pacto contravenga el derecho pblico de la Nacin
(artculo 1519 Cdigo Civil), esto es, cuando recae sobre
asuntos respecto de los cuales la ley ha establecido
prohibicin expresa para su realizacin, como cuando se
acuerda la comisin de un ilcito o la celebracin de un
negocio por fuera de los lmites de la ley, , en aquellos
casos en que se contraran disposiciones de orden
pblico, como lo son las que regulan los procedimientos
judiciales; el segundo evento se presenta cuando el origen del
convenio se caracteriza precisamente por su ilicitud. En las
anteriores circunstancias, resulta evidente, que en presencia
de causa u objeto ilcitos mal podra el juzgador atribuir
validez alguna al pacto o convenio as logrado. (se subraya
y adicionan negrillas).
Acerca del carcter de orden pblico que comportan las normas
de procedimiento judicial, artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil
expresamente dispone lo siguiente:
Artculo 6.- Las normas procesales son de orden pblico
y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo
autorizacin expresa de la ley.

Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este

artculo, se tendrn por no escritas. (resalta la Sala).
En cuanto a la teleologa del precepto antes transcrito y la razn
por la cual los particulares ni las autoridades pblicas pueden modificar
mediante convenio las normas procesales, la Corte Constitucional encuentra
que aquellas no son otras que la preservacin del principio y derecho del
debido proceso, la garanta del derecho a la igualdad y la eliminacin de la
arbitrariedad en el cumplimiento de la funcin pblica de administracin de
justicia.
En ese sentido, ha expuesto lo siguiente:
Tradicionalmente, las normas procesales han sido
consideradas de orden pblico, es decir, de aquellas que no
pueden derogarse por convenios particulares, porque en su
observancia estn interesados el orden y las buenas
costumbres.
Por qu las normas procesales son de orden pblico? Por qu no pueden modificarse
por convenios particulares?
De conformidad con el inciso segundo del artculo 29 de la Constitucin, nadie podr
ser juzgado sino con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
No es menester dedicarse a complicadas lucubraciones para descubrir las finalidades de
esta disposicin, piedra angular del debido proceso.
En primer lugar, si la administracin de justicia es funcin
pblica, como expresamente lo declara el artculo 229 de la
Constitucin, es claro que ella debe cumplirse con estricta
sujecin a la ley, porque el artculo 121 de la misma
Constitucin establece que Ninguna autoridad del Estado
podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitucin y la ley. Norma que concuerda con la del artculo
122: No habr empleo pblico que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento
Qu fin se persigue, en el campo especfico del derecho
procesal, al disponer la Constitucin que solamente puede
juzgarse a alguien con observancia de las formas propias
de cada juicio?
En primer lugar, logra la igualdad real en lo que tiene que
ver con la administracin de justicia (). En el capo
procesal, en lo referente a la administracin de justicia, la
igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por
el mismo procedimiento.

.
.
De otra parte, la Constitucin, al determinar que todos
sean juzgados con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio, destierra de la
administracin de justicia la arbitrariedad (). (se agregan
negrillas).
Ahora bien, al confrontar tales mandatos y fines constitucionales
con la facultad de las partes para acordar someter la solucin de sus
controversias a la decisin de rbitros, en la misma providencia precis que
dicha autorizacin constitucional no desconoce ni constituye excepcin a tan
elevados fines y principios, en tanto que el arbitramento debe desarrollarse a
travs del procedimiento arbitral preestablecido:
Pero, frente a lo que se ha dicho, qu pensar de la facultad,
reconocida por el inciso cuarto del artculo 116 de la
Constitucin, en virtud de la cual las partes en un litigio pueden
atribur (sic) transitoriamente, en casos determinados, la
funcin de administrar justicia, a particulares? No se rompe,
acaso, el principio de la igualdad? Al respecto, hay que tener
en cuenta que cuando las partes, de conformidad con la
ley, se someten a la conciliacin o al arbitramento, es la
propia ley la que hace eficaz su decisin de sustraer la
solucin de la controversia a las reglas generales de la
administracin de justicia. De otra parte, tambin existen
unas reglas a las cuales deben someterse los rbitros: es
el procedimiento arbitral. Ms an: proferido el fallo, ste es
susceptible del recurso de anulacin y del extraordinario de
revisin, por las causales establecidas en la ley. Recursos que
confieren a las partes, en general, la oportunidad para
demostrar si se ha violado la ley en su perjuicio, y si, en virtud
de tal violacin, se ha quebrantado el principio de igualdad.
(negrillas fuera del texto).
d) En ese contexto, se tiene entonces, que el acuerdo arbitral de
las partes, contenido en el otros nmero 01 del 15 de enero de 1998,
modificatorio de la clusula compromisoria originalmente pactada en el contrato
AL-019/97 por ellas celebrado el 20 de junio de 1997, se encuentra viciado de
objeto ilcito y, por lo tanto, afectado de nulidad absoluta, por cuanto, a trminos
de la legislacin vigente a la fecha en que fue suscrito dicho pacto arbitral, si
bien aqullas podan acordar someter las diferencias derivadas del contrato a
un tribunal de arbitramento, bien sea que fuera institucional o independiente,

por expresa disposicin del artculo 92 de la ley 23 de 1991, deba surtirse o

tramitarse, en uno u otro caso, con arreglo a las normas de procedimiento
preestablecidas en esa ley y en el decreto-ley 2279 de 1989, la cuales, dado su
carcter de orden pblico, son de obligatorio y estricto cumplimiento.
Sin embargo, con desconocimiento de ese preciso mandato legal,
Electranta y Termoro estipularon que el proceso se desarrollara con arreglo a
las normas del reglamento de conciliacin y arbitraje de la CCI, para lo cual,
carecan de autorizacin legal, y menos Electranta en su condicin de entidad
estatal.
Por consiguiente, el convenio por ellas celebrado en tales
condiciones, resulta violatorio de la normatividad que estaban obligadas a
respetar, dado que no podan, por convenio, derogar las normas procesales
legalmente preestablecidas, situacin que pone en evidencia la clara e
insanable violacin de los preceptos contenidos en los artculos 6, 16, 1519 y
1523 del Cdigo Civil y 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, dado que
aquellas disposiciones de orden procesal del decreto 2279 de 1989 y de la ley
23 de 1991 son de orden pblico, en cuanto corresponden a reglas de
procedimiento

judicial,

reguladoras

precisamente

de

la

habilitacin

particulares para que cumplan la funcin pblica de administrar justicia,

investidura y actuacin que, en manera alguna, por expreso mandato
constitucional, puede ejercerse por fuera de los trminos sealados en la ley
(artculo 116).
En otros trminos, ni los particulares, como tampoco las entidades
estatales, pueden vlidamente investir de funcin jurisdiccional a particulares
en la condicin de rbitros por fuera de los lmites y exigencias que para tal fin
establecen la Constitucin y la ley , toda vez que, ni aqullos ni ellas pueden
abolir por convencin las normas de derecho pblico, como lo son, entre otras,
las que regulan el arbitramento como forma alternativa de administracin de
justicia.

En cuanto a este aspecto se refiere, corrobora la ilicitud de la

clusula compromisoria, lo consignado en el Acta de Misin suscrita por los
rbitros y las partes, en donde al definir las normas de procedimiento, se dijo:
IX NORMAS DE PROCEDIMIENTO

1. Exceptuando las normas especficas contenidas en

esta Acta de Misin, el procedimiento aplicable a este
Proceso (sic) se regir por el Reglamento CCI y en caso de
silencio de ste o del Acta de Misin por las normas que
determine el Tribunal Arbitral. (fl. 22 cdno. 2).
Al respecto, resulta especialmente ilustrativo el siguiente criterio
de la jurisprudencia constitucional:
Cmo dejar en manos de cada uno de los jueces la facultad
de establecer las reglas que habr de seguir para administrar
justicia en cada caso particular? En el antiguo Derecho francs
(sic), en las regiones en que prevaleca el derecho
consuetudinario, la primera tarea de los jueces que haban de
decidir un litigio, era determinar las normas aplicables, entre
ellas las relativas a la competencia y al procedimiento. Por
fortuna, esa puerta abierta a la arbitrariedad se ha cerrado al
disponer, sencillamente, que todas las personas deben ser
juzgadas con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio. Es lo que podramos denominar como la
neutralidad del procedimiento, o la neutralidad del derecho
procesal. Neutralidad que trae consigo el que todas las
personas sean iguales ante la administracin de justicia,
tengan (sic) ante ella los mismos derechos e idnticas
oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de sus
derechos.
Desde otra ptica, si el arbitramento acordado por las partes es
institucional, pesa una razn adicional: Segn lo reglado en el artculo 91 de la
ley 23 de 1991 antes transcrito, en esa poca slo poda acudirse a los centros
de arbitraje autorizados para su organizacin y vigilados en su funcionamiento
por el Ministerio de Justicia y, cuyos reglamentos estuviesen ajustados a las
normas de esa misma ley, que no es precisamente el caso del Centro de
Conciliacin y Arbitraje (Corte) de la CCI con sede en Pars, en tanto que es un
organismo ajeno por completo a tales prescripciones, tanto en su creacin y
organizacin como en su funcionamiento.

Cabe sealar cmo, sobre el particular, en oportunidad anterior, el

Consejo de Estado ya haba establecido idntico criterio, con ocasin de juzgar
un caso muy similar al presente, en donde el punto de debate fue,
precisamente, la clusula compromisoria que haban pactado las partes, las
cuales, como en el sub judice, eran igualmente empresas generadoras y
prestadoras del servicio de energa elctrica, quienes acordaron someter las
controversias derivadas del contrato a la decisin de un Tribunal de
Arbitramento, con sede tambin en la ciudad de Barranquilla y con sujecin al
procedimiento contenido en el reglamento arbitral de la CCI.
En la providencia que resolvi el litigio, se declar la nulidad del
pacto arbitral con fundamento en el siguiente razonamiento:
Conviene advertir que en este juicio no hay discusin sobre
problemas fcticos. El contrato entre Corelca (Corporacin
Elctrica de la Costa Atlntica) y Westinghouse Electric
Corporation se celebr vlidamente, y este es un hecho que
las partes no discuten. La controversia versa solo sobre la
clusula 29 de dicho documento, mediante la cual se pact
el arbitramento como instrumento para solucionar las
diferencias que surgieran en desarrollo del contrato.
....................................................................................................
...............................
Vista la clusula, se encuentra que en ella los
contratantes acordaron expresamente tres puntos
fundamentales: 1) someter sus diferencias contractuales al
arbitramento; 2) sealar la ciudad de Barranquilla como sede
del posible Tribunal; 3) indicar como procedimiento arbitral
el reglamento vigente en ese entonces de la Corte de
Arbitramento Comercial Internacional de la Cmara de
Comercio Internacional.
....................................................................................................
...............................
El problema surge con relacin al punto tercero de la clusula, es decir, al
procedimiento para llevar a efecto el arbitraje, para lo cual fue convenido como se
anot anteriormente, el Reglamento de la Corte de Arbitramento de la Cmara de
Comercio Internacional.

La Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars,

tiene el procedimiento, cuya traduccin, ordenada por el
Consejo, figura a folios 24 25 c-2.
Sin entrar siquiera a describir las formas ni a examinar la
bondad de este procedimiento de la Cmara de Comercio
Internacional, hay que afirmar a este efecto, que en
Colombia, por estar consagrado por el Cdigo de
Procedimiento Civil (decreto-ley 2277 de 1989 y ley 23 de

1991 en el otro caso) un procedimiento arbitral, no cabe

acogerse ni sealar ningn otro.
En efecto los artculos 663-671 del Cdigo de Procedimiento
Civil se ocupan de indicar y regular detalladamente las formas
y trmites del proceso arbitral. Por esto, las partes no podan
para un contrato que se iba a ejecutar en Barranquilla y un
arbitramento que se iba a desarrollar tambin en
Barranquilla, indicar otro procedimiento distinto al previsto
en el Cdigo de Procedimiento Civil.
La voluntad de las partes no podan derogar ni subrogar la ley, mediante la
remisin a procedimiento diferente al legal, independientemente de que l fuera
amplio o restrictivo, de carcter nacional o forneo. Lo nico cierto es que no
poda ser distinto al sealado en el Cdigo Procesal.
Las leyes de procedimiento son por definicin de orden pblico. Su efecto es
general e imperativo, de manera que no caben sino las excepciones que ellas
mismas preveen (sic). Su observancia no es, no puede ser potestativa, por su
naturaleza y por sus fines, son de obligatorio cumplimiento.
Es por todo esto y por el carcter de derecho pblico que conlleva a la funcin
arbitral, que los comprometientes no podan remitirse al procedimiento indicado en
la clusula 29, no por ser l forneo o no, sino por ser distinto al previsto en el
Cdigo de Procedimiento Civil. Este solo hecho lo hizo jurdicamente inexistente
desde el momento mismo de su estipulacin.
Las partes no pueden derogar ni modificar las formas y garantas procesales. Y si
lo hacen, los respectivos acuerdos se tendrn por no escritos. As lo ordena
perentoriamente el artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Tampoco dichas formas pueden quedar al criterio que los

rbitros, consideren procedente (sic) como aparece en el
literal B de la clusula, de manera que pueda esperarse
razonablemente que ellos terminen por aplicar el
procedimiento legal.
El carcter imperativo de las normas procesales, descarta
radicalmente esas posibilidades de eleccin, por cuanto su
objeto es precisamente el establecimiento de trmites precisos
e ineludibles como garantas ciertas de la ley, en manera
alguna referidos a actos de aquiescencia o de criterios
subjetivos.
En consecuencia debe tenerse por no escrito lo relativo al
procedimiento del arbitraje, solo en cuanto sustituy el
procedimiento establecido en el ttulo XXXIII del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En este punto debe advertirse que, declarada sin efectos
la parte instrumental del compromiso, este no puede
subsistir por cuanto aparece, en la voluntad contractual,
indisolublemente unido a ella. Evidentemente los
contratantes acordaron un arbitraje y lo pactaron, pero
referido directamente al procedimiento que se ha puesto
de presente. En estas circunstancias, al anularse la parte
instrumental por contraria a las normas de orden pblico,
tiene que anularse tambin necesariamente el compromiso
mismo que para ese efecto se haba suscrito, por cuanto al
hacerlo los contratantes proyectaron su voluntad para
desarrollarla a travs de un medio legalmente vedado. (se

adicionan las notas entre parntesis y se destaca en negrillas y

subrayado).

En consecuencia, como la clusula compromisoria pactada por

Electranta y Termoro adolece exactamente de ese mismo vicio, esto es, objeto
ilcito, en tanto que, mediante ella, las partes acordaron someter a la decisin
de rbitros las controversias que se derivaran del contrato por ellas suscrito,
con aplicacin no de las normas de procedimiento legalmente preestablecidas
para el efecto, sino de un reglamento no previsto ni autorizado en nuestro
ordenamiento jurdico, en aplicacin de lo preceptuado en el inciso tercero del
artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 32
de la ley 446 de 1998, y lo dispuesto igualmente en el artculo 1742 del Cdigo
Civil, subrogado por el artculo 2 de la ley 50 de 1936, la Sala declarar la
nulidad absoluta e insanable que afecta dicha estipulacin del contrato, como
quiera que para ello, la citada nulidad se encuentra plenamente probada y, al
propio tiempo, en el presente proceso actan las mismas partes que
suscribieron el respectivo contrato.
A propsito de lo anterior, resulta oportuno traer a colacin el
siguiente comentario de la doctrina, con relacin a la necesidad y carcter
perentorio de esa potestad judicial oficiosa:
527. LA DECLARACION OFICIOSA DE LA NULIDAD
ABSOLUTA. Rechazada la teora de las nulidades de pleno
derecho y prescrita, en su lugar, la necesidad de la declaracin
judicial, cualquiera que sea la causal de invalidez de los actos
jurdicos, el art. 1742 del Cdigo, hoy subrogado por el art.
2 de la ley 50 de 1936, estableci no solamente la facultad,
sino el deber de los jueces de hacer tal declaracin de
oficio en todas las hiptesis sancionadas con la nulidad
absoluta, as: La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparezca de manifiesto en el acto o contrato ...
Consagra as la ley una importante excepcin a los principios
dispositivo y acusatorio que predominan en el derecho procesal
civil clsico latino, segn los cuales la potestad decisoria de los
jueces debe ceirse a las pretensiones de las partes litigantes
(litis-contestatio), so pena de incurrir en los vicios de extra
petitum o ultra petitum. Con otras palabras: en el mencionado
sistema la actuacin jurisdiccional desempea un papel pasivo

y subordinado a la iniciativa de los litigantes en la especie sub

judice.
La precitada determinacin legal era de necesidad
imperiosa, porque al delegar el legislador en los jueces el
pronunciamiento de las nulidades, no poda dejar a merced
de los particulares el promover o no la impugnacin de los
actos violatorios de las leyes imperativas, del orden
pblico, o de las buenas costumbres, como son los actos
con objeto o causa ilcitos. (resalta la Sala).
e) Por ltimo en cuanto a este punto se refiere, no es de recibo la
argumentacin del apoderado judicial de Termoro, segn la cual, para la fecha
en que las partes suscribieron el acuerdo arbitral, con fundamento en lo
dispuesto en los artculos 8 y 13 de la ley 270 de 1996, bien podan ellas y en
especial Electranta, pactar las normas procesales con base en las cuales deba
desarrollarse el arbitramento.
Como ya se explic, si bien el artculo 116 constitucional, el
decreto-ley 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 270 de 1996 (artculo 8),
autorizan la solucin de los conflictos jurdicos mediante mecanismos alternos
de justicia, como lo es entre otros- el arbitramento, ello slo es posible, se
reitera, dentro de los precisos cauces y requisitos sealados en dicho
ordenamiento jurdico.
Segn la preceptiva constitucional y legal ya comentada, por regla general, ni los particulares ni las
entidades estatales tienen competencia o facultad para derogar, sustituir o convenir las normas de
procedimiento judicial. Sin embargo, por expresa autorizacin legal, excepcionalmente ello puede tener
ocurrencia en materia de arbitramento, pero tan solo en dos hiptesis, a saber:
La primera: Cuando quiera que se trate de arbitramento internacional, caso en el cual, segn el artculo 2
de la ley 315 de 1996, aqul se rige por las normas de esa ley y, en particular, por las disposiciones de los
tratados, convenciones, protocolos y dems actos de derecho internacional suscritos y ratificados por
Colombia, los cuales priman sobre las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, a lo cual agrega: En
todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los rbitros
habrn de resolver el litigio. Tambin podrn directamente o mediante referencia a un reglamento de
arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la
constitucin, la tramitacin, el idioma, la designacin y la nacionalidad de los rbitros, as como la sede
del Tribunal, la cual podr estar en Colombia o en un pas extranjero.

Pero, despejado como est que el arbitramento pactado por

Electranta y Termoro no es de carcter internacional sino nacional, no hay, por
consiguiente, posibilidad alguna para que en el presente asunto se aplique la
norma legal antes citada.

La segunda: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 3

del artculo 13 la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administracin de Justicia),
en materia de arbitramento, las partes tienen la siguiente facultad respecto de
las normas de procedimiento:
Artculo 13.- Del ejercicio de funcin jurisdiccional por
otras autoridades y por particulares. Ejercen funcin
jurisdiccional de acuerdo a lo establecido en la Constitucin
Poltica:
.
.
3) Los particulares actuando como conciliadores o rbitros
habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de
transaccin, de conformidad con los procedimientos
sealados en la ley. Tratndose de arbitraje las leyes
especiales de cada materia establecern las reglas del
proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan
acordarlas. Los rbitros, segn lo determine la ley, podrn
proferir sus fallos en derecho o en equidad. (subraya y
adiciona negrillas la Sala).
En aplicacin del control previo de constitucionalidad previsto para
ese tipo de legislacin (artculo 153 de la Carta), la Corte Constitucional en
sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, declar exequible la norma antes
transcrita; pero, en cuanto se refiere a la posibilidad de que los particulares
puedan acordar las normas del arbitramento, condicion tal posibilidad al
slo evento en que exista vaco legal.
Al respecto, la Corte Constitucional expresamente seal:
En cuanto al ejercicio de la administracin de justicia por los
particulares, cabe sealar que el referido artculo 116
constitucional prev la posibilidad de encargarlos para cumplir
esa labor en la condicin de conciliadores o la de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o
en equidad, tal como lo dispone el artculo bajo revisin.
Resta agregar que en estas situaciones, los particulares,
en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden
fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de
impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los
parmetros establecidos en la Constitucin y en la ley.
(negrillas y subrayado adicionales).

Esta segunda posibilidad tampoco era procedente en el caso

objeto de anlisis, por dos sencillas pero suficientes razones: a) Electranta,
una de las partes del contrato y quien suscribi la clusula compromisoria, no
es empresa particular, sino una entidad estatal vinculada a la administracin
pblica nacional y, b) en materia de procedimiento arbitral, para la fecha en
que fue estipulado el pacto arbitral, exista una completa y precisa regulacin
legal.
Aceptar la interpretacin que ensaya el apoderado judicial de
Termoro, segn la cual, el trmino particulares contenido en la norma que se
comenta, nicamente est referido a los rbitros y no a las partes, es
inaceptable, en la medida en que conduce al absurdo de aceptar o validar que,
cualquier persona, natural o jurdica, nacional o extranjera, so pretexto de
pactar arbitramento, est facultado para derogar, sustituir o crear la legislacin
procesal, la cual, a trminos de lo reglado en el artculo 6 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es de orden pblico, y por lo tanto, de obligatorio y general
cumplimiento; de all el condicionamiento de exequibilidad sealado por la
Corte Constitucional, conforme al cual los particulares tan solo pueden acordar
normas de procedimiento arbitral, exclusivamente, en los eventos de vaco
legal, pronunciamiento ste reiterado por esa corporacin en sentencia C-672
del 9 de septiembre de 1999.
Por manera que, al contrario de lo que sostiene Termoro, las
partes, aun tratndose del arbitramento independiente previsto en el artculo
112 de la ley 446 de 1998 (norma sta no aplicable en el presente asunto), no
tienen autorizacin ni libertad absoluta para convenir las normas del proceso
arbitral.
En efecto, salvo la exclusiva autorizacin que la Corte
Constitucional reconoci a los particulares para acordar las normas de
procedimiento del procedimiento arbitral, en los solos eventos de vaci legal,
condicionamiento ste bajo el cual declar la exequiblidad del numeral 3 del
artculo 13 de la ley 270 de 1996, los particulares no pueden inventar un
procedimiento para sustituir o variar las reglas procesales preestablecidas por

el legislador, dado que stas, como ya se explic, son normas de orden pblico
y, por lo tanto, inderogables por voluntad o convenio de los particulares.
As las cosas, se impone la declaracin oficiosa de la nulidad absoluta que impregna el acuerdo arbitral
celebrado por Electranta y Termoro, pues, no existe salvedad o excepcin legal que indique lo contrario
y, consecuencialmente, tambin habr de decretarse la nulidad del laudo recurrido y de todo el proceso
arbitral adelantado con fundamento en dicho pacto arbitral.
Es ms, no debe perderse de vista que, como ya lo ha precisado la Corte Constitucional, se trata de una
nulidad procesal de rango constitucional consagrada en el artculo 29 de la Carta Fundamental, en tanto
que tiene como centro de imputacin el derecho del debido proceso, punto ste sobre el cual, con ocasin
de declarar inconstitucional el numeral 6 del artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado
por el artculo 1 numeral 84 del decreto-ley 2282 de 1989, conforme al cual, la nulidad del proceso por
haber sido tramitado por la va ordinaria y no por la especial preestablecida, esa corporacin manifest:
Finalmente, hay que tener presente que la nica nulidad procesal establecida
expresamente por la Constitucin, se origina precisamente en la violacin del
derecho al debido proceso: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violacin del debido proceso. Podr, acaso, aceptarse que si es nula la prueba
obtenida con violacin del debido proceso, sea vlido ste cuando se tramita por una
va equivocada, diferente a la que le est sealada por la ley? Podr alguien
sostener que ese trmite diferente al especial que le corresponde, configura un
debido proceso?.
De otra parte, no puede argumentarse en contrario, que la declaracin de tal nulidad procesal por la causal
que se comenta en el presente asunto, supone sacrificar el derecho sustancial, por cuanto el debido
proceso es un verdadero derecho sustancial, premisa sta bajo la cual, en los trminos que se transcriben a
continuacin, la Corte Constitucional concluy en declarar la inexequibilidad de la norma procesal antes
mencionada:
Tampoco es admisible invocar la primaca del derecho sustancial (consagrada en el
artculo 228 de la Constitucin), para concluir que si al fin y al cabo el juez dice el
derecho, administra justicia, no importa que lo haya hecho por un camino
equivocado. Razonando as quedara al arbitrio de las partes, y en ltimas del juez,
el escogimiento de la va procesal. Es ms: podra el juez modificar por su sola
voluntad los procedimientos, conclusin que debe rechazarse. No hay que olvidar
que si los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley, no
pueden apartarse de ella bajo ningn pretexto. Hay que tener presente que el
derecho al debido proceso, consagrado expresamente en el artculo 29 de la
Constitucin, es un verdadero derecho sustancial.

..
Obsrvese que la primaca de la ley sustancial, vale decir, de los derechos
reconocidos por ella, no pugna con el debido proceso. No de otra manera puede
entenderse que la misma norma que reconoce tal primaca, ordene cumplir la
garanta constitucional del debido proceso, respetar el derecho de defensa y
mantener la igualdad de las partes. En conclusin, el que las normas procesales sean
el medio para el reconocimiento de los derechos que surgen de la ley sustancial, y tal
reconocimiento sea el fin, no implica que ellas sean de una categora inferior.
(negrillas del original subraya la Sala).
5. Consideraciones adicionales sobre las causales invocadas

Finalmente, no obstante la nulidad absoluta que afecta a la

clusula compromisoria materia de examen, y la nulidad consecuencial del

proceso arbitral que ella desencadena, incluido el laudo que le puso fin, lo cual
releva cualquier otro anlisis sobre la controversia planteada, la Sala estima
oportuno formular dos consideraciones ltimas con relacin a las causales de
anulacin invocadas en el recurso:
a) En el literal f) de la parte preliminar del escrito de sustentacin
del recurso de anulacin interpuesto, como uno de los fundamentos de la
primera causal alegada, esto es, nulidad absoluta del pacto arbitral
proveniente de objeto o causa ilcita, Electranta argument el hecho de haber
recado el laudo sobre asuntos no sometidos a su jurisdiccin (fl. 84 cdno.
ppal.).
Si bien a trminos del numeral 4 del artculo 72 de la ley 80 de
1993, ese hecho constituye causal de anulacin de los laudos arbitrales, lo
cierto es que no fue alegado como causal autnoma, sino tan solo como una
ms de las razones de aquella otra causal antes mencionada, circunstancia
sta que, por la naturaleza extraordinaria del recurso, el carcter taxativo de las
causales para su procedencia y el principio dispositivo que lo gobierna, impide
estudiarlo, por cuanto ese preciso hecho, se repite, no fue invocado
expresamente como causal directa del recurso, sin que le sea dado al juez
encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implcitas.
Sobre el particular, en sentencia del 11 de mayo de 2000, la Sala
expuso lo siguiente:
El recurrente formul otros reparos que no guardan relacin
con las causales que seal al formular el recurso. Son
argumentaciones que plante sin explicar a cual (sic) de las
causales legales previstas para la anulacin de laudos
arbitrales correspondan.
Al respecto, la Sala advierte que quien pretenda la anulacin
del laudo arbitral debe invocar alguna de las causales previstas
por la ley al efecto y sustentarla debidamente, sealando la
ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la
presencia de la causal.
No basta, como en la formulacin de un recurso ordinario, la
sola manifestacin de razones por las cuales considera el
impugnante debe revocarse la decisin; la anulacin del laudo
arbitral que dirimi controversias derivadas de un contrato
estatal son las previstas en el artculo 72 de la ley 80 de 1993.

La sola manifestacin de razones e inconformidades sueltas

para atacar la legalidad del laudo, sin hacer mencin expresa a
la causal o causales legales en que podran encuadrarse tales
razonamientos, no constituyen una verdadera formulacin de
cargos.
b) En cuanto a la segunda de las causales esgrimidas por la recurrente, consistente en no haberse
practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la demandante, cuya omisin pudo tener influencia
determinante en la decisin del Tribunal, debe manifestarse, que la procedencia de dicha causal, a
trminos de lo reglado en el numeral 1 del artculo 72 de la ley 80 de 1993, est condicionada a que ese
hecho hubiese sido reclamado en el proceso, lo cual no aconteci y, adems, dicho cargo no fue
sustentado, circunstancias que hacen imposible un pronunciamiento por parte del juez del recurso.

De otra parte, con relacin a condena en costas, es del caso anotar lo siguiente:
a) En materia de recursos de anulacin de laudos arbitrales, el punto en referencia est sujeto a la
regulacin contenida en el inciso tercero del artculo 40 del decreto-ley 2279 de 1989, modificado por el
artculo 129 de la ley 446 de 1998, por ser esta disposicin de carcter especial sobre la materia y, por lo
tanto, de aplicacin preferente respecto de la genrica contenida en el artculo 171 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
En ese sentido, entonces, segn la primera de tales normas: Cuando ninguna de las causales invocadas
prospere, se declarar infundado el recurso y se condenar en costas al recurrente.
b) En el presente asunto, no obstante que desde el punto ve vista estrictamente tcnico, ninguna de las
causales invocadas en el recurso prosper, materialmente el recurso no result fallido, en razn del
ejercicio de la potestad oficiosa de anulacin ya comentada, pronunciamiento que slo fue posible en
virtud de la interposicin del recurso de anulacin por parte de Electranta, sin la cual no hubiese habido
oportunidad de tal actuacin.
Por lo tanto, como quiera que, si bien por razn y va diferentes a las aducidas por Electranta, el recurso
condujo a la anulacin del proceso y del laudo arbitral, no hay fundamento vlido para condenar en costas
a la parte recurrente.
De otra parte, por ese mismo motivo, no es aplicable la norma sobre prdida del derecho a honorarios de
los rbitros prevista en el inciso cuarto del artculo 40 del decreto-ley 2279 de 1989, modificado por el
artculo 129 de la ley 446 de 1998, por no cumplirse el presupuesto en que se funda esa disposicin.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: DECLARASE, de oficio, la nulidad absoluta de la clusula compromisoria pactada entre la
empresa Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., en liquidacin, y la sociedad Termoro S.A. E.S.P.,
contenida en el numeral 7 del documento otros nmero 1 del 15 de enero de 1998.

SEGUNDO:

Como consecuencia de la anterior declaracin,

ANULANSE tanto el proceso arbitral como el laudo del 21 de diciembre de

2000, adelantado y proferido, respectivamente, por el Tribunal de Arbitramento
constituido para dirimir las controversias surgidas entre la empresa
Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., en liquidacin, y la sociedad Termoro
S.A. E.S.P., con ocasin del contrato de suministro de energa nmero
AL.019/97 por ellas celebrado el 20 de junio de 1997.
COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL
CONSEJO DE ESTADO. CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE

GIRALDO GOMEZ

MARIA ELENA

Presidente de Sala
JESUS Ma. CARRILLO BALLESTEROS
ENRIQUEZ

ALIER EDUARDO HERNANDEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MAHIR JALILI. Kompetenz-Kompetenz. Recent U.S. and U.k. Developments.

Journal of International Arbitration, Vol. 13 No. 4, 1996, pg. 169. (T. del T.).
Este artculo corresponde al artculo 112 de la ley 446 de 1998 que modific el artculo
90 de la ley 23 de 1991.
Sobre el particular, vase especialmente la sentencia del 11 de abril de 2002 de esta
Sala, expediente 21.652 (municipio de La Mesa de Juan Daz vs. MD. Ingenieros Ltda.),
en donde con ocasin de decidir un recurso de anulacin interpuesto por el Ministerio
Pblico contra un laudo arbitral, se precis el carcter de parte que a ste le asiste en ese
tipo de procesos.
Para el caso, segn la normatividad antes citada, es indiferente que Electranta sea
empresa de servicios pblicos mixta o que fuese empresa de servicios pblicos oficial,
por cuanto, en una u otra hiptesis, se trata de una entidad estatal.
Por va de ejemplo se hizo mencin del auto de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701, y otra providencia del
12 de agosto de 1999, expediente 16.446 de la Seccin Tercera.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661.
El artculo 14.5 de la ley 142 de 1994 define la empresa de servicios pblicos oficial
como aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o stas tienen el 100% de los aportes.

La definicin de la competencia con fundamento en dicho criterio fue adoptada por la

Sala a partir de una interpretacin sistemtica del artculo 31 de la ley 142 de 1994,
antes de las modificaciones que introdujo la ley 689 de 2001, frente a la falta de
determinacin por parte del legislador de la jurisdiccin que conocera de las
controversias que se originaran en los contratos que celebren las entidades estatales que
prestan los servicios pblicos a los que se refiere la ley.
En este sentido se pronunci la sala en auto del 20 de agosto de 1998, expediente
14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (exp. 16.661).
Ibidem.
Contratos especiales sujetos a un rgimen legal propio. Por regla general, el juez a
quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razn de que
su celebracin y ejecucin constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio
pleno de una funcin administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A.. Auto
del 20 de agosto de 1998, ya citado.
GONZALEZ PEREZ Jess. La jurisdiccin contencioso-administrativa (extensin y
lmites) publicada en El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado.
Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1988., pg. 37.
Consejo de Estado, Seccin Tercera,, sentencia del 6 de junio de 2002, expediente
20.634, actor: Telecom vs. Nortel Networks de Colombia S.A.
Mediante el decreto 1818 de 1998, en uso de las facultades conferidas en el artculo 166
de la ley 446 de 1998, el Gobierno Nacional compil las normas vigentes a esa poca,
relativas a la conciliacin, arbitraje, amigable composicin y a la conciliacin en
equidad; entre otras, las previstas en la ley 23 de 1991 y el decreto 2279 de 1989.
Sentencia del 6 de junio de 2002, expediente 20.634.
En este sentido, pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, expediente 16.724;
18 de febrero de 2001, expediente 18.411; 14 de junio de 2001, expediente 19.334. As
mismo, las sentencias del 11 de agosto y 16 de diciembre de 1994, expedientes 9494 y
10.378, respectivamente.
Vanse, entre otras, las siguientes sentencias: 6 de septiembre de 1999 de la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo, expediente S-025; 7 de octubre de 1999, expediente
12.387, y 11 de abril de 2002, expediente 21.652 de la Seccin Tercera.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, expediente 12.387.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 11 de abril 2002, expediente 21.652.
Ver, sobre estos aspectos, entre otras, las sentencias proferidas por esta Sala el 15 de mayo de 1992, actor: Carbones
de Colombia S.A. Carbocol, y el 4 de mayo de 2000, expediente 16.766.

Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 11 de abril de 2002, expediente

21.652.

OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General

del Contrato y del Negocio Jurdico. 5 Ed., Edit. Temis S.A., Bogot, 1998, pg. 17.
Idem.
Cf. JORGE HERNAN GIL ECHEVERRI. Nuevo Rgimen de Arbitramento. Santaf de Bogot: Cmara de
Comercio de Bogot, 1999, p. 23 y s.s.
Ibid.
Ibid.
Ibid.
MARCO GERARDO MONROY CABRA. Arbitraje Comercial Nacional e Internacional. Santaf de Bogot: Legis,
segunda edicin, 1998, p. 77.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973, reiterada luego en sentencia
del 11 de abril de 2002, expediente 21.652.

A travs de esta sentencia, la Corte Constitucional declar exequible el artculo 127 de

la ley 446 de 1998.
Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Meja
Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Meja.
Corte Constitucional, sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, M.P. Dr. Hernando
Herrera Vergara. En igual sentido, vanse tambin las sentencias C-294 de 1995 y C347 del 23 de julio de 1997, las dos con ponencia del Dr. Jorge Arango Meja.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 10 de mayo de 1994, expediente
8004.
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernn. Del Recurso de Anulacin de Laudos Arbitrales.
Cmara de Comercio de Barranquilla, Barranquilla, 1998, pgs. 37 y 38.
Vanse las siguientes sentencias de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, proferidas
en procesos desatados en ejercicio de la accin de tutela: 7 de septiembre de 2000,
expediente AC-11.985, y 21 de febrero de 2002, expediente AC-2790.
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernn. Op cit., pg. 13.
Providencias de mayo 15 1992, expediente 5326; noviembre 12 de 1993, expediente
7809 y octubre 24 de 1996, expediente 11.632.
En tal sentido puede verse a EDUARDO J. COUTURE en su obra Fundamentos del
Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. P. 344-345.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 17 de agosto de 2000, expediente
17.704. En igual direccin pueden consultarse tambin, entre muchas otras, las

siguientes: 15 de mayo de 1992, expediente 5329; 11 de noviembre de 1993,

expediente 7809; 24 de agosto de 1994, expediente 6550; 24 de octubre de 1996,
expediente 11.632, y 4 de julio de 2002, expediente 22.195.
Con antelacin a esa disposicin, el artculo 45 de la ley 80 de 1993 otorgaba un
carcter pblico a la accin encaminada a la declaracin de nulidad absoluta de los
contratos estatales, en tanto que habilitaba para su peticin a cualquier persona, y no
necesariamente a quien demostrara tener un inters directo personal en tal
declaracin.
Esa manifestacin est contenida en un escrito de rplica al concepto rendido en el
proceso por el representante del Ministerio Pblico, actuacin que para las partes no
contempla la legislacin que regula la materia.
Sentencia del 2 de julio de 1993, expediente C-3659.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia nmero 075 del 7 de junio
de 1994, M.P. Dr. Rafael Romero Sierra, mediante la cual se decidi un recurso de
casacin interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de
1991, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, en el proceso
ordinario contractual propuesto por la Sociedad Productora Comercializadora de
Alimentos Ltda.. contra la Sociedad Gomex Ltda.
La vigencia inicialmente temporal de este decreto (42 meses), con excepcin de algunas
pocas de sus disposiciones, fue prorrogada por las leyes 192 del 29 de junio de 1995,
287 del 9 de julio de 1996 y 377 del 9 de julio de 1997.
El texto de esta norma es como sigue: En los contratos con personas extranjeras
(como tambin en aquellos con persona nacional), y en los que se prevea financiamiento
a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotacin del objeto
construido u operacin de bienes para la celebracin (sic) de un servicio pblico,
podr pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisin
de un Tribunal Arbitral Internacional. El aparte entre parntesis fue declarado
inexequible en sentencia C-347 del 27 de julio de 1997 de la Corte Constitucional, M.P.
Dr. Jorge Arango Meja.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2000, expediente
16.394.
Corte Constitucional, sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997, mediante la cual se
declar inexequible el numeral 6 del artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil,
correspondiente al numeral 84 del artculo 1 del decreto-ley 2282 de 1989, que
consagraba un evento de sanamiento de nulidades procesales.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 4 de noviembre de 1982, expediente
2721.
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y otro. Op. cit., pgs. 453 y 454.

A travs de esta sentencia, la Corte Constitucional juzg la constitucionalidad de los

artculos 68, 82 a 88, 111 a 142, 146, 147 (parcial), 148 y 194 de la ley 146 de 1998
(M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). La nica censura elevada contra las normas de
los artculos 83, 84, 86, 11 a 142, 146 y 147, y a la cual se circunscribi el
pronunciamiento de la Corte, consista en que tales normas debieron ser adoptadas
mediante ley estatutaria y no por ley ordinaria como lo es la 446 de 1998. La Corte las
declar exequibles, por considerar que la materia sobre las cuales versan tales
disposiciones no es propia de ley estatutaria.
Corte Constitucional, sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997.
Corte Constitucional, sentencia C-407 del 28 de agosto de 1997.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 4 de julio de 2002, expediente
22.195.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2002, expediente
20.985.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente
17.480. En igual sentido pueden verse las sentencias del 3 de abril de 1992, expediente
6695 y del 24 de octubre de 1996, expediente 11.632.
Vanse, entre otras, las siguientes sentencias de la Seccin Tercera del Consejo de
Estado: 16 y 22 de febrero de 2001, expedientes 18.411 y 17.108, respectivamente.