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Teoria Geral do
Processo
Transdisciplinar
Os processos de pensamento e de
comunicao e as modalidades de processo
jurdico: administrativas, cveis, desportivas,
eleitorais, legislativas, penais e trabalhistas.
Luiz Roberto Nues PADilla

Pintura de Aldo Locatelli no Mural do Conselho Universitrio da UFRGS 1958

Porto Alegre
24 edio on line
Revista e atualizada at 14/12/2015
http://www.padilla.adv.br/processo/tgp/

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TgpT Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Luiz Roberto Nues Padilla

Livro I - tgpT Teoria Geral do Processo Transdisciplinar


Os processos jurdicos: - administrativos, cveis, desportivos, eleitorais, legislativos, penais e trabalhistas - rodam no
sistema operacional do processo de pensamento e comunicao  www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/tgp.pdf

Livro II - TGRs - Teoria Geral das decises e Remdios processuais


Tipos de tutela jurisdicional e remdios processuais administrativos, cveis, desportivos, eleitorais, legislativos, penais,
trabalhistas  www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/tgr.pdf
Sumrio:
Dedicatria, agradecimentos e abreviaturas:
Livro I - Da Teoria Geral:
Captulo I - Panorama do Sistema Jurisdicional e da sociedade.
Captulo II Transdisciplinar Teoria Geral do Processo.
1. Por que uma Teoria Geral dos Processos?
2. Teoria Geral do Processo Civil, Penal e Trabalhista possvel?
3. Dos Princpios Gerais aos vrios processos.
4. Porque preciso existir um Poder Judicirio?
5. Histria do processo no Brasil.
6. Como afastar a confuso nos princpios?
7. Do Princpio Dispositivo.
8. Como distinguir um princpio de uma regra?
9. Da multiplicao dos princpios.
10. Dos princpios processuais fundamentais.
11. Do Princpio da Legalidade.
12. Do Princpio do Juiz Legal ou natural.
13. Da diferena entre o Judicirio e os demais poderes.
14. Do processo eleitoral.
15. Da falta de equilbrio entre os Poderes.
16. Do quarto poder, no estatal.
17. Do Princpio da Legalidade exigir um juiz imparcial
18. Da evoluo do processo como cincia
19. Podemos conceituar jurisdio?
20. Da substitutividade no processo penal.
21. Do porque de uma jurisdio voluntria
22. Conceito de jurisdio.
23. Dos outros operadores jurisdicionais.
24. Da advocacia, o clamar por justia.
25. Da interdependncia com a magistratura.
26. Da advocacia e da liberdade.
27. Da arte de criar sob presso.
28. Da advocacia pblica.
29. Do impedimento e da incompatibilidade.
30. Do Ministrio Pblico.
31. Das modalidades de processo.
32. Da liquidao de sentena.
33. Dos Procedimentos Especiais.
34. Da prova, instruo e julgamento.
35. Do laudo pericial.
36. Dos sistemas de anlise da prova.
37. Da presuno.
38. Da Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao e da HEM.
39. Da Instrumentalidade e do Utilitarismo.
40. Da inspeo judicial.
41. Dos debates ou memorial.
42. Da crise de justia e da Justia.
43. Do devido processo legal e a competncia.

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44. Do tribunal constitucional, o STF.


45. Da justia comum e das especializadas.
46. Da Justia Militar.
47. Dos quatro graus de jurisdio.
47.1. Da Justia Eleitoral.
47.2. Da Justia do Trabalho.
48. Do novo ramo do Direito, o Desportivo.
49. Princpio da sucumbncia.
Sumrio do Livro II e Bibliografia

"No se transforma uma sociedade por meio


de leis. As leis e as instituies nada so sem os
costumes, sem as crenas elevadas." Lon Denis
A TGPt, Teoria Geral do Processo Transdisciplinar,
conjuga quatro linhas de pesquisas sobre processo e
efetividade judicial, TGP e direito desportivo.
Proporciona uma perspectiva inovadora da sociedade
e sobre toda a atividade humana acontecer em quatro
planos de atuao e suas sutis intersees.

Summary:
Panorama of the Legal System and Society. As and why a General Theory of Process?
Human and legal processes, the solution of conflicts of interest, claim, dispute, autotutela,
composition by the parties themselves and composition by third parties. Legal nature of the
process. Material Law and Procedural Law, distinctions. Specific autonomy of the judicial
proceedings. The judiciary and the other divisions of state power of government,
similarities and differences. Social peace and judicial protection, the importance of justice
for society. Principle of Legality and its corollaries as the inquisitorial and the device.

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Terms of Civil Jurisdiction, Criminal and their State and Federal levels; Election; Small
Claims Courts and Criminal, State and Federal; State and Federal military; Labour.
Introduction to principles, and the concepts of action, procedure, process, contradictory, the
procedural relationship angularization. Process theories as legal relationship and how legal
situation. Action elements: subject, object and cause of action. Identity actions. Lis pendens
and res judicata. Theory of action. Doctrinal positions on the right of action. Right, claim
and action. Action substantive and procedural law action. Constitutional guarantees of
access to the judicial power of the state. The right of action in the Constitution of 1988.
Subject process. Parties. Replacement procedure and extraordinary legitimacy. Distinction
for procedural succession. Distinction for procedural representation. Cases. Sentence
effective against the substitute and replaced. Third parties. Auxiliary Justice, and any
permanent. Parties in the formal sense and materially. Procedural capacity. Ability to be
part of. Ability to institute legal proceedings. Postulatria capacity. Procedural
representation. Special guardian. Public Prosecutor: natural, historical. Constitution of
1988. Part, procedural or substitute tax law? The lawyer in the procedural relationships.
Legal nature of the lawyer. The lawyer in the Constitution of 1988. State Attorney and
Public Advocacy; Public Defender. Competence, impartiality and Jurisdiction. Natural
judge position as state agency, powers and duties, responsibilities, impediment and
suspicion. Terms of acts of the judge. Delegated acts by law to servers and to the auxiliary
of Justice. Way, time and place of procedural acts. Procedurally, auto, certificates, minutes,
terms registration and distribution. Process, procedural relationships procedure: training,
suspension and termination. Acts procedural. Theory of procedural irregularities and
procedural assumptions. Formation process. Acts of initiative, development and completion
of the process. Phases of the process of knowledge. Requests (postulation) phase
restructuring phase, investigation stage, operative phase, the appeal stage. Simplification by
summary judgment. Competence: definition, species classification criteria; absolute and
relative categories. Objective jurisdiction in the matter, the person and the value.
Jurisdiction and venue. General forum. Special forums. Functional competence in the
horizontal plane and in the vertical plane (appellate jurisdiction). Implicit or explicit
voluntary extensions; Legal extension for connection, continence or prevention. Positive
and negative conflicts of jurisdiction, procedures and solutions. International jurisdiction
and limitation of state sovereignty. Procedural protection modes: knowledge, performance,
injunctive, special. Distinction between early and injunctive relief. Functions of the process
knowledge, implementation, interim. Types of ordinary common procedure, abstract,
accelerated, before special courts and other limited cognitive judgments. Implementation
procedures. Precautionary procedure. Support, utilitarianism, economy and other principles
applicable to education. Civil action conditions and distinction to proceeding.
Procedibilidade conditions of prosecution. Doctrine Liebman and guidance of the Civil
Procedure Code. Due process and the principles of defeat, loyalty, advertising and
economy. Introduction to procedural hermeneutics and fundamental concepts such as
Critical Theory of Law and the principle of free conviction of the judge. Fungibility and
other aspects of discretionary practice which reveal. Sentence and species Trials as the
depth of full cognition, median or surface independent of be with or without merit
examination.
Resumo:
Panorama do Sistema Jurisdicional e da Sociedade. Porque uma Teoria Geral dos
Processos? Processos humanos e jurdicos, a soluo dos conflitos de interesse, pretenso,
lide, autotutela, autocomposio e heterocomposio. Natureza jurdica do processo.
Direito Material e Direito Processual, distines. Autonomia especfica do processo
jurisdicional. O Judicirio e os demais poderes do Estado, semelhanas e diferenas. Paz
social e tutela jurisdicional, a importncia da Justia para a sociedade. Princpio da
Legalidade e seus corolrios como o inquisitrio e o dispositivo. Modalidades da Jurisdio

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Civil, Criminal e suas esferas Estadual e Federal; Eleitoral; Juizados Especiais Civeis e
Criminais, Estaduais e Federais; Militar Estadual e Federal; Trabalhista. Introduo
Principiologia e aos conceitos de ao, procedimento, processo, contraditrio,
angularizao da relao processual. Teorias do processo como relao jurdica e como
situao jurdica. Elementos da ao: sujeito, objeto e causa de pedir. Identidade de aes.
Litispendncia e coisa julgada. Teoria da ao. Posies doutrinrias sobre o direito de
ao. Direito, pretenso e ao. Ao de direito material e ao processual. Garantias
constitucionais do acesso ao poder jurisdicional do Estado. O direito de ao na
Constituio de 1988. Sujeitos do processo. Partes. Substituio processual e legitimao
extraordinria. Distino para sucesso processual. Distino para representao
processual. Casos. Eficcia da sentena relativamente ao substituto e ao substitudo.
Terceiros intervenientes. Auxiliares da Justia, permanentes e eventuais. Partes em sentido
formal e em sentido material. Capacidade processual. Capacidade de ser parte. Capacidade
de estar em juzo. Capacidade postulatria. Representao processual. Curador especial.
Ministrio Pblico: natural, histrico. Constituio de 1988. Parte, substituto processual ou
fiscal da lei? O advogado na relao processual. Natureza jurdica da advocacia. A
advocacia na Constituio de 1988. Advocacia Pblica. Defensoria Pblica. Competncia,
Imparcialidade e Jurisdio. Juiz natural, posio como rgo estatal, poderes e deveres,
responsabilidades, impedimento e suspeio. Modalidades de atos do juiz. Atos delegados
por lei aos Servidores e Auxiliares da Justia. Forma, tempo e lugar dos atos processuais.
Termos processuais, auto, certides, atas, termos registro e distribuio. Processo, relao
processual procedimento: formao, suspenso e extino. Atos processuais. Teoria dos
vcios processuais e pressupostos processuais. Formao do processo. Atos de iniciativa,
de desenvolvimento e de concluso do processo. Fases do processo de conhecimento. Fase
postulatria, fase de saneamento, fase de instruo, fase decisria, fase recursal. A
simplificao pelo julgamento antecipado. Competncia: conceituao, espcies, critrios
classificatrios; categorias absoluta e relativa. Competncia objetiva em razo da matria,
da pessoa e do valor. Competncia territorial ou foro. Foro geral. Foros especiais.
Competncia funcional no plano horizontal e no plano vertical (competncia recursal).
Prorrogaes voluntria tcita ou expressa; prorrogao legal por conexo, continncia ou
preveno. Conflitos de competncia positivos e negativos, procedimentos e solues.
Competncia Internacional e a limitao da soberania do Estado. Modalidades de tutela
processual: conhecimento, execuo, cautelar, especiais. Distino entre tutela antecipada e
cautelar. Funes do Processo de conhecimento, de execuo, cautelar. Tipos de
procedimento comum ordinrio, sumrio, sumarssimo perante os juizados especiais e
outros juzos de cognio limitada. Procedimentos de execuo. Procedimento cautelares.
Prova, utilitarismo, economicidade e outros princpios aplicveis instruo. Condies de
ao civil e distino de pressupostos processuais. Condies de procedibilidade da ao
penal. Doutrina de Liebman e orientao do Cdigo de Processo Civil. Devido processo
legal e os princpios da sucumbncia, lealdade, publicidade e economia. Introduo
hermenutica processual e conceitos fundamentais como o da Teoria Critica do Direito e o
princpio do livre convencimento do juiz. Fungibilidade e outros aspectos de prtica
discricionria nos quais se manifestam. Sentena e as espcies de Julgamentos conforme a
profundidade da cognio plena, mediana ou superficial independe de ser com ou sem
exame de mrito.

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Agradecimentos:
Na pessoa do saudoso professor Clvis Verssimo do Couto e
Silva1, o qual moldou um padro de excelncia acadmica, homenageamos a
todos, tanto os antigos e memorveis, quando os atuais e estimados colegas
docentes da Faculdade Livre de Direito de Porto Alegre; Tambm conhecida
como a Casa de Andr da Rocha, aluso quele que mais tempo ocupou sua
Direo2. Agradeo aos familiares e amigos a pacincia com minhas
imerses na dimenso do estudo e, com um carinho especial, Ellisa, ngela
e Marina.

Abreviaturas e simplificaes:
Ao indicar algumas das pginas da Internet suprimimos o http://
Priorizando a preciso pontuao, aps o endereo da pgina da
web, em geral omitimos o ponto final, com inteno de evitar que a
marcao da frase possa confundir o endereo de Internet.
1

Em 1992, sob a presidncia de J.M Othon Sidou, a ABLJ [Academia Brasileira de Letras
Jurdicas] completou quinze anos renovando o compromisso de aprimorar o direito e a Lngua
Nacional, instrumento do jurista. O Dicionrio Jurdico da ABLJ (ed.Forense) demonstra esse
cuidado. Naquele momento, vagava uma das seis cadeiras ocupadas por gachos. Clvis do
Couto e Silva, ocupava a n 42. Professor Catedrtico, Diretor da Faculdade de Direito da UFRGS,
criou, organizou e coordenava o Ps-Graduao quando faleceu, dia 21 de maio de 1992. Possua
notvel domnio dos direitos material e processual. Deixou vasta relao de discpulos. Lecionou na
Universidade de Paris. Encantava as platias europias com suas conferncias no raro de
improviso: Ao saber da sua presena, os organizadores o instavam a falar. Em cerca de uma hora, o
Magister preparava um plano de exposio. Ah! Um plano adequado a chave do sucesso de
qualquer empreendimento. E que sucesso! O pblico, em geral composto de seletos juristas,
adorava as explanaes, fossem em ingls, francs, italiano, alemo, etc. Recebeu as mais altas
condecoraes e atribuies, dentre as quais a misso de redigir a parte de Famlia do Projeto de
Cdigo Civil que tramitou, muitos anos, no Congresso. Desenvolveu intensa amizade com Pontes
de Miranda, tornando-se seu principal interlocutor e confidente. Tarefa difcil, preencher sua vaga.
Tivesse sobrevivido ao infarto, provavelmente diria ...interessante... Academia Brasileira de
Letras Jurdicas in Ipsis Litteris, Jornal OAB/RS, setembro de 1992 e Jornal do Comrcio de
Porto Alegre, segunda-feira, 6/9/1993, p.15 do 2 Caderno: Para o currculo desse ilustre Professor:
www.padilla.adv.br/ufrgs/clovis
2
Os criadores da Faculdade Livre de Direito de Porto Alegre foram liderados por Carlos
Thompson Flores, seu primeiro Diretor que, em 1904, passou o cargo a outro fundador, o
Desembargador Andr da Rocha, que a conduziu at 1934. Da a Casa de Andr da Rocha, aluso
quele que mais tempo ocupou a Direo. Outros aspectos interessantes da Faculdade e sua
importncia: www.padilla.adv.br/ufrgs

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A primeira ocorrncia de uma abreviatura negritada, seguida do


extenso [entre colchetes ou parnteses]. Na citao de legislao, perdoem-nos os
puristas: substitumos pargrafo nico por .

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Livro I
Teoria Geral dos Processos
Captulo I
Panorama do Sistema Jurisdicional e da Sociedade:
Das profundas transformaes polticas, econmicas, sociais
e jurdicas:
At a dcada de 50, mais de 70% dos brasileiros moravam na rea rural.
A economia era fraca e predominantemente primria; no havia indstria
de automvel; a quase totalidade dos foges era a lenha. Eletrodomsticos
como fogo a gs e geladeira eram artigos de luxo; telefone e televiso eram
rarssimos. Hospitais particulares eram uns poucos ligados s colnias de
imigrantes. Particulares, somente escolas religiosas.
A famlia brasileira, at os anos 50, era extremamente tradicional e
conservadora. A mulher casada no era capaz para a prtica dos atos da vida
civil, devendo ser sempre assistida pelo marido. Ao se desquitar sofria
preconceitos e vergonha. O racismo no era motivo de debates, porque o
negro brasileiro no desenvolvia movimentos sociais de protestos e
reivindicaes. A estrutura social era marcada pelo coronelismo. Casa
grande e senzala ainda eram perceptveis. O transporte era deficiente e as
comunicaes inexistentes. Professores eram valorizados, e os vencimentos
que auferiam no ensino pblico permitia-lhes sustentar suas famlias, na
qual a mulher no trabalhava, e ter os confortos da poca, como o de dispor
de empregados domsticos.
Na dcada de 50, o Brasil passou a viver uma experincia poltica
esperanosa, reflexo da Constituio Federal de 1946 e do clima liberal
posterior morte do Presidente Getlio Vargas. Saiba mais sobre o tempo e
a influncia desse ex-aluno da UFRGS, aqui http://www.padilla.adv.br/prof/getulio.htm
No campo social, foram as maiores e mais importantes mudanas da
histria do Brasil. A populao migrava para as grandes cidades. Rio de
Janeiro ainda era a Capital da Repblica e exercia atrao natural aos que
pretendiam seguir as carreiras pblicas e, como metrpole, desenvolvia-se
nas artes, no turismo, na indstria naval e do petrleo. So Paulo atraia cada
vez mais trabalhadores para a indstria e o comrcio. Em 1958, sob a
Presidncia de Juscelino Kubtischek, a construo de Braslia, nova capital
do pas, em grande otimismo, embriagou a economia em euforia. Tambm
criou uma alternativa ao movimento migratrio nordestino para o sudeste.
Nas artes, 1958 marca o surgimento da bossa nova, afirmado na
msica chega de saudades, de Tom Jobim e Vincius de Moraes, lanada
no LP Cano do amor demais, na voz de Elizeth Cardoso e violo de Joo
Gilberto. No esporte, o pais que se denominavado futebol venceu pela 1
vez uma Copa do Mundo, revelando Pel, autor de 2 gols na final, o qual se
tornaria
o
mais
notrio
dentre
os
seres
humanos:
http://www.padilla.adv.br/desportivo/futebol/
Aps o regime centralizado da Velha Repblica e da ditadura do Estado
Novo, em contraponto seguiu-se a exacerbao da liberdade. Todos podiam
exprimir livremente seus pensamentos e ideologias. Qualquer partido

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poltico seria aceito e os de esquerda saram da clandestinidade. Contudo,


justamente os regimes fechados desencadearam as mais intensas
modificaes estruturais criando novos paradigmas, como o Direito do
Trabalho, o Direito Desportivo, e o acesso Justia: http://www.padilla.adv.br/teses/normas/

Das mudanas globais:


O Brasil foi afetado por acontecimentos, em todas as reas, cujos
reflexos ainda so observados. Em 1958, o Tratado de Roma funda a
Comunidade Econmica Europia; O Cardeal Angelo Roncalli, Papa Joo
XXIII, convocou o Conclio Vaticano II; A renovao constitucional na
Frana instituiu a Cinquime Rpublique. Mao Zedong (antes Mao TseTung), inicia a industrializao forada na China, o grande salto para a
revoluo cultural dos anos 60.
O ditador Fulgncio Batista abandonara Cuba a Fidel Castro que,
apontando msseis soviticos para a Flrida, levou ao extremo a guerra fria
quase desencadeando uma III Guerra.
Nikita Khrushchovv, que denunciou os crimes de Stalin, iniciou uma
competio de duas dcadas entre a Unio Sovitica e os Estados Unidos
(Einsenhower/Kennedy): O cone do desenvolvimento econmico e militar,
a corrida espacial, criou novas tecnologias em ritmo cada vez mais
acelerado. O inconsciente coletivo, impregnado de ansiedade,
sobrecarregado de novidades, e bombardeado por falsas crenas
disseminadas pelos sociopatolobistas, imps padres de consumo
alimentados pela pseudo-reflexo, aodada e superficial.

Das mudanas forenses e criao do IBDP na Faculdade de


Direito da UFRGS:
O consumismo, o coletivismo, o multiculturalismo e a globalizao
mudaram o perfil dos conflitos jurdicos. Embora faltem estatsticas
precisas, a maioria dos tipos de conflitos que, hoje, encontramos nos
tribunais, so posteriores ao processo trabalhista, e ao acesso Justia (Lei
1.060/60): http://www.padilla.adv.br/desportivo/idolatria/
O primeiro cdigo de processo civil unitrio do Brasil, de 1939, mal
entrara em vigor, quando o pas foi agraciado pela primeira experincia
renovadora: Um dos maiores processualistas italianos, Enrico Tulio
Liebman, fugiu das atrocidades da Guerra Mundial e, temporariamente
afastado da ctedra em Milo, proporcionou a consolidao tcnicocientfica do direito processual brasileiro. Promoveu encontros, sbados
tarde, fomentando uma gerao de professores que (equivocadamente ao
nosso sentir) foi denominada de Escola Paulista de Direito por Niceto Alcar
Zamora y Castillo. Se, de fato, Alfredo Buzaid, Bruno de Afonso Andr,
Frederico Marques, Luiz Eullio de Bueno Vidigal, entre tantos outros
paulistas, a integravam, no menos justo homenagear aqueles que
transpunham as grandes distncias em transportes precrios, como os
professores Galeno Lacerda (Porto Alegre/RS), Alcides de Mendona Lima
(Pelotas/RS), Edson Prata (Uberaba/MG).
Ao final da dcada seguinte, alguns desses professores associaram-se
com ndole cientfica, para aprimorar o direito processual:

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Aos quinze dias do ms de agsto do ano de mil novecentos e


cinqenta e oito, na Faculdade de Direito de P. Alegre, da Universidade do
Rio Grande do Sul, presentes o Sr. Diretor, Prof. Jos Salgado Martins, e os
Srs. Professores Luiz Eullio de Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid, Jos
Frederico Marques, Bruno de Mendona Lima, Alcides de Mendona
Lima, Vicente Marques Santiago e Galeno Vellinho de Lacerda, foi
decidida a fundao do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil (I. B.
D. P. C.).
A idia de fundao do Instituto, que vinha sendo difundida nos
meios universitrios, encontrou caloroso acolhimento na sesso de
encerramento dos trabalhos da 1 Semana de Estudos de Direito
Processual Civil. O momento e o local escolhidos para a concretizao
daquela idia, representam uma homenagem dos Processualistas
Brasileiros ao Estado do Rio Grande do Sul, que, no ano corrente, celebra o
cinqentenrio de promulgao do primeiro Cdigo Estadual de Processo
Civil elaborado no Brasil. O referido cdigo, trabalho pessoal do ilustre Dr.
Antonio Augusto Borges de Medeiros, foi, a pedido dste, estudado,
emendado e refundido por uma comisso de professores da ento
Faculdade Livre de Direito de Prto Alegre, tornando-se lei em 15 de
janeiro de 1908.

Do sistema processual repleto de boas intenes:


Desde que o Instituto Brasileiro de Direito Processual nasceu, na
Faculdade de Direito da UFRGS, em 1958, o Brasil apresentou trs sistemas
de processo civil; Nenhum deles foi eficiente.

Do 1 modelo processual civil:


No CPC de 1939, vigente at 1973, herdamos prticas das Ordenaes e
dos Cdigos Estaduais. Repleto de arcadismos, sem preocupao com
efetividade, chegava esquizofrenia no sistema recursal. Qual o meio
adequado de impugnao? Apelao ou o agravo de petio seriam cabveis
conforme fosse terminativa ou extintiva a sentena!
A mudana moral, iniciada a partir dos anos trinta, alimentou a
tolerncia s manobras protelatrias:
...o processo jurdico, informado pela moral vigente, at ento exigia uma
postura tica: O processo judicial era uma exceo regra do adimplemento
espontneo das obrigaes. As discusses se limitavam divergncia de
interpretar a aplicao da lei. Raras, porque o imobilismo era caracterstica imposta
por assegurar a paz social. A sociedade era estruturada sobre a obedincia civil e
simplesmente no tolerava quem no adimplia suas obrigaes!
A quebra da bolsa afetou os costumes. At ento, o inadimplente era
discriminado pela sociedade. Ningum queria passar por esse constrangimento, havia
o cumprimento espontneo das obrigaes.
Aps 1929, muitas pessoas, simultaneamente, perderam tudo. O inconsciente
coletivo comeou a ter tolerncia com o inadimplemento. No tardou para que
algumas pessoas, percebendo a vantagem financeira de no cumprirem com as
obrigaes, iniciassem uma onda de desobedincia civil. Antes desprezvel, cresceu,

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aumentando a quantidade de demandas nas quais as indagaes importantes, e de


complexidade, perdiam-se em meio a uma grande quantidade de litigncias
lucrativas. O mau exemplo do Poder Pblico sobrecarregou o sistema judicial.3

Os inescrupulosos proliferaram; diziam aos que prejudicavam para


procurar seus direitos ou entrar na justia, onde j haviam percebido
que lucrariam com a demora!
A tolerncia com o comportamento ilcito acentuou-se com o mau
exemplo estatal. Exemplo no a melhor forma de ensinar, a nica!
Como exigir dos particulares o cumprimento espontneo das obrigaes,
se o poder pblico criou um mecanismo de estelionato
institucionalizado?
O precatrio a combustvel da corrupo, da indecncia, da
sonegao e da desobedincia civil:
O precatrio um mecanismo protelatrio e de fomento corrupo; Foi
criado no incio do Sec. XX, no Rio de Janeiro. O poder pblico, at ento, dava o
bom exemplo. Quando a condenao transitava em julgado, pagava. A desculpa de
previso oramentria uma prosopopia flcida para acalentar bovinos, derrubar
lagartixa da parede. Serve para alimentar uma corrupo cada vez maior.
Quem administra recursos pblicos (portanto: alheios) deve estar prvia e
expressamente autorizado efetuar tal despesas. Diferente do setor privado, o
administrador no pode decidir realizar uma despesa. No o caso da condenao
judicial, a qual decorre do exerccio de outro poder do Estado, sujeito a legitimao
diversa
No h necessidade de previso oramentria para pagar uma condenao
judicial; esta, vem de outro poder, e pressupe um fundamento lgico-jurdico de
Justia, aps devido processo legal, ampla defesa, etc. O processo pblico e observa
princpios de igual ou superior hierarquia ao que limita a disponibilidade dos recursos
da populao, pelos administradores pblicos, quelas despesas previamente
debatidas e aprovadas pelos representantes do povo e que constam do oramento
prvio.4
Ento, l no incio do Sculo XX, bastaria que o juiz mandasse pagar. Deciso
judicial transitada em julgado seria cumprida. Ao invs de impor respeito
autoridade municipal recalcitrante, criou um novo procedimento o qual, perceberam
os polticos, permitir-lhes-ia cobrar polpudas propinas.
A ameaa de longos anos de espera judicial para receber desintegra capacidade
de resistncia do credor: Ou paga o PF "por fora" ao dirigente poltico que detm o
poder de autorizar o pagamento da despesa, ou a empresa quebra. Para pagar o PF,
as empresas comearam a superfaturar os preos. E passaram a exigir PF cada vez
maior. Dizem que, nas obras do Pan2007, passou de 30%. Isso explica porque,
apesar de cobrar impostos mais caros do mundo, o Brasil oferece pssimos servios
3

Luiz R. N. Padilla, TGPs Teoria Geral dos Processos: Processos de pensamento e de


comunicao, e as modalidades jurdico-administrativas, cveis, desportivas, eleitorais, legislativas,
penais e trabalhistas; p. 8, da 18 ed.; grifamos; colhida 14/12/2010 em
http://www.padilla.adv.br/processo/tgp/
4

Confira Imparcialidade Judicial versus Discricionariedade Administrativa


originalmente publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.12, 1996, p.209215 e disponvel em http://padilla-luiz.blogspot.com.br/2013/01/imparcialidadejurisdicional-versus.html e http://www.padilla.adv.br/teses/

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pblicos de sade, educao, segurana. Corrupo, superfaturamento, etc., so


constantes escndalos.
O poder pblico d o pior dos maus exemplos: Protelao e corrupo! As
empresas protelam para lucrar. Apenas o fraco e pobre cidado obrigado a cumprir
a Lei?
Para acabar com a corrupo, basta extinguir o precatrio. Num primeiro
momento, a fase de transio poder escalonar a mudana para reduzir o impacto de
dcadas de corrupo. E o poder pblico, quando a condenao transitar em julgado,
passar a pagar imediatamente. Primeiro porque tem deve dar o bom exemplo.
Segundo, porque concentra todo o poder econmico e poltico, e sua fonte de
recursos inesgotvel, porque a arrecadao de impostos no para de crescer:
impostometro.org.br/ e http://www.youtube.com/playlist?p=PLE1DFCDB647956B21/

http://www.

No obstante os prazos reduzidos e rigorosos, a Justia foi ficando cada vez


mais distante. A demora tornou a inadimplncia mais lucrativa! Outrora um dos
principais mecanismos para a realizao da Justia e paz social, o processo se tornou
um expediente para aumentar o lucro dos inescrupulosos: Luiz R. N. Padilla, TGPs - Teoria Geral dos
Processos: Processos de pensamento e de comunicao, e as modalidades jurdico-administrativas, cveis, desportivas, eleitorais, legislativas, penais e trabalhistas. in
http://www.padilla.adv.br/processo/tgp/

O precatrio um estelionato institucionalizado porque, havendo


inflao, o credor est sendo induzido em erro: Nunca ir, realmente,
receber! Por isso a Unio Federal mantm uma pequena inflao que vai,
aos poucos, fazendo as dvidas pblicas as nicas que no podem ser
cobradas desaparecerem. Saiba mais em: http://padilla-luiz.blogspot.com.br/1994/06/porqueexiste-inflacao.html
A litigncia lucrativa uma das piores formas de concorrncia desleal:
Distorce todo o mercado, obrigando a concorrncia a seguir o mau
exemplo. Somada inadimplncia estatal, multiplicou a quantidade de
processos.
Encenao Juridicional

Do 2 modelo processual civil:


O Cdigo de 1973 vigorou, como um sistema, at a intensa reforma, em
1994. Embora o processo seja um mecanismo para realizar a Justia e,
atravs dela, fomentar a paz social, o CPC de 1973 uma concepo
encantadoramente filosfica, em uma disciplina eminentemente
pragmtica. A influncia de Liebman, professor que se manteve afastado da
prtica forense, ensejou paradoxos e polmicas. Por exemplo, propunha a
efetividade pela oralidade do processo, contudo, conservava os formalismos
do CPC/1939.
As solues propostas eram, teoricamente, timas. Faltavam
mecanismos para as colocar em prtica. A dissociao da teoria do CPC
liebminiano e a prtica forense ilustrada no relato de Carlos Alberto
Carmona no Congresso Internacional de Direito Processual, em Braslia,
1997:
De IBDP 1997

Ao saudar o orador que apresentava, relatou a visita ao gabinete do


professor italiano, quando o conheceu e o presenteou com o CPC Anotado
do Theotnio Negro. Agradecendo, comeou a folhear o livro, at se

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deparar com o Procedimento Sumarssimo. Absorto na leitura, lentamente


recuou, encostou-se na mesa e, com a dificuldade idiomtica, leu do art. 275
ao 281. Ao encerrar esse breve captulo, assumiu um ar contemplativo.
Fechou o livro, virou-se, o largou sobre a mesa. Voltando-se, disse para
Carmona:
- Que maravilha essa legislao de vocs...
Carmona alto (foto acima) e sentiu crescer. Contudo, o professor
interrompeu o levitar completando sua anlise da legislao brasileira:
- Certamente no funciona!
A Faculdade de Direito da UFRGS na Reforma:
Quando o Cdigo completava dez anos, em 1983, a Faculdade de Direito
da UFRGS sediou o I Congresso Brasileiro de Direito Processual. Diversas
teses apresentadas embasaram a Reforma Processual. Milton dos Santos
Martins, por exemplo, foi o mentor da formatao dos embargos
infringentes adotada em 1994, pela qual o recurso s admitido quando h
empate de votaes, o juiz de direito e outro, entre os 3 do tribunal,
entendem de maneira oposta maioria da Cmara.
Extraviada a ata de 1958, decidiram elaborar nova ata de fundao do
Instituto Brasileiro de Direito Processual, com a participao dos
professores gachos Adroaldo Furtado Fabrcio, Alcides de Mendona Lima,
Araken de Assis, Athos Gusmo Carneiro, Carlos Alberto lvaro de Oliveira,
Carlos Silveira Noronha, Galeno Velinho de Lacerda, Ovdio A. Baptista da
Silva e Teori Albino Zawaski.
Em 1995, em Braslia, em membros presentes ao Congresso Processual,
o Rio Grande do Sul perdia apenas para a sede e So Paulo. Contudo, de 1983
a 1997, apenas este gacho que voz fala foi admitido no Instituto! Por nossa
sugesto e apoiados por Ada Pelegrini Grinover, Thereza Celina Arruda
Alvim Wambier, Carlos Alberto Carmona, Petrnio Calmon, entre outros, na
Assemblia Geral de 13-8-2000, alteramos o Estatuto, criando a
administrao regional, por Diretoria Executiva ombreada por Conselho
Diretor. Com apoio de Nelson Nery Jr., apresentamos novos scios gachos:
Ademir Fernandes Gonalves, Ana Luiza Carvalho Ferreira, Darci
Guimares Ribeiro, Dulce Helena Coelho Klein, Maria Berenice Dias, Maria
Cristina de Oliveira Silva, Marco Aurlio Bortowski e Ricardo de Oliveira
Silva (RePro 85/2-3). Repassamos fichas para inscrio de outras dezenas de
professores gachos a Berenice Dias, a qual deu seguimento formao da
Diretoria Executiva Regional e, eleita presidente, isso ajudou a romper o
paradigma que, at ento, vinha obstaculizando sua promoo como a
primeira Desembargadora gacha. Em 2000, o ampliado Instituto Brasileiro,
com duas centenas de membros gachos, alterou o estatuto extinguindo a
Diretoria Executiva Regional.
Segundo os processualistas estrangeiros, a legislao processual
brasileira se tornara, na virada do milnio, a mais moderna do mundo. E a
contribuio gacha foi significativa. A legislao italiana modelo para a
antecipao de tutela estava toda baseada na doutrina de Ovdio A. Baptista
da Silva, o primeiro, no mundo, a defender tal possibilidade.
Contudo, apesar da lei, em 1994, elevar a ordem pblica o princpio da
lealdade, os juizes continuaram agindo como antes, quando o exame a
conduta processual da parte dependia de pedido expresso da parte

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contrria. Previmos os males que provocaria ao sistema jurdico em alguns


trabalhos, sobre princpio da lealdade; um deles, citado como referncia,
na Wikipedia:

Do 3 modelo processual civil:


Os dez projetos de lei, da Reforma Processual dos anos noventa, foram
todos aprovados, nove em leis, e o ltimo encartado na reforma
constitucional; destes, quatro leis, com extensas modificaes em centenas
de dispositivos, foram publicadas no dia 14.12.1994.
Pretendia impor um carter satisfativo ao processo de conhecimento.
At o conceito de sentena foi alterado para se adequar a tal modelo: Ao fim
do processo de conhecimento, agregou um apndice, a fase de
cumprimento. O processo de execuo recebeu reformulao cosmtica.
Nada disto funcionaria, pois o que era necessrio, era um reposicionamento
ideolgico, e algumas providncias simples.
No processo de conhecimento pretende-se reconhecer um direito,
declarar a existncia (ou no), de uma relao, ou extinguir, ou modificar
algum ato. O autor alega. O Estado-Juiz abre um prazo para o ru responder.
O contraditrio um dos elementos essenciais porque, neste tipo de
processo, o autor e o ru so iguais:
No processo de execuo a situao totalmente diferente. Mais do que
um simples autor, quem postula um credor. No plo passivo, no est
apenas um ru; o acionado devedor.
Note o quanto o exeqente e o executado situam-se a diferentes
distncias do rgo julgador: No processo de execuo, os pratos da balana
no tm o mesmo peso. Porque o devedor tem uma sobrecarga, tem eu seu
poder algo, aquilo que deve ao credor; o prato do executado est mais
pesado. O autor credor, contudo, falta-lhe esse algo a que tem direito; o seu
prato est vazio, leve, e fica mais prximo do Estado-Juiz o qual deve atuar
no sentido de restabelecer o equilbrio: Deve retirar do devedor, e entregar
ao credor:
O que era necessrio, portanto, era parar de tratar os executados como
se fossem rus em processo de conhecimento.
Essa fase da Reforma quis se espelhar na Justia do Trabalho. Contudo,
limitou-se a adaptar as regras de l, sem qualquer preocupao de adotar os
paradigmas que as amparam e asseguram sua eficcia na Justia
Trabalhista; esta, baseia-se na presuno de disparidade entre as partes. No
processo civil, a execuo continuou sendo tratada com base no modelo de
paridade entre as partes que, vimos acima, no corresponde realidade.
Conforme prevramos, as mudanas cosmticas ampliaram a
quantidade de atos e s pioraram os problemas. Os meus bem intencionados
Colegas do IBDP foram iludidos pelos sociopatolobistas, os quais queriam
exatamente isso, que a Justia se tornasse ineficaz.

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Luiz Roberto Nues Padilla

Das falsas crenas e valores invertidos:


(sofisma 1) julgar procedente estimularia o ajuizamento de demandas?
(sofisma 2) indeferir reduzir o volume de aes?
Os processos que envolvem rgos governamentais e instituies
financeiras representam mais de 90% das aes. Se os eliminarmos, ao invs
de julgar centenas de processos por semana, cada rgo jurisdicional
prolataria algumas dezenas de decises. Com dez vezes mais tempo,
ponderariam sobre as informaes seriamente coletadas, produzindo
magnficas decises. Estas, por sua vez, estimulariam o comportamento
ajustado, e a sociedade teria um nvel, jamais alcanado, de paz social.
Voc j se perguntou porque h tanta violncia e insegurana se esta
gerao atual a mais preparada e toda a histria humana? Tal paradoxo s
explica pela existncia .
Querem culpar os advogados pelo aumento na quantidade de processos
nos advogados. Contudo, a maioria das demandas seria evitada se juzes
estudassem os casos e realizassem justia. Os 90% de processos so
motivados em auferir o lucro propiciado pela demora.
As corporaes, somadas aos polticos, todos esto interessados na
ineficcia da Justia e colocam em prtica um superficialismo
acompanhado da vergonhosa prtica de buscar motivos para a
improcedncia, sob a desculpa de pressa. No haver tempo uma falsa
crena:
H juzes que estudam os processos, e proferem magnficas decises!
Vocacionados, focados em Justia e paz social, so a prova de que
podemos ter uma Justia fabulosa.
O bom juiz, resolve todo e qualquer problema, independente da Lei,
porque:
"O Direito muito maior do que a Lei e seu objetivo devem ser sempre a
realizao da Justia." Ministro Garcia Vieira, Resp 495-RJ, v. u. 5-2-1990, RSTJ 8/301.
Curiosamente, entre os que alegam falta de tempo, encontramos muitos
que criam embaraos, especialmente contra os advogados que ousam
discordar da crena de que o juiz Deus. Talvez tenham razo: S Deus para
saber o que existe nos autos de um processo que jamais abriu!
Assinam mais decises do que poderiam ler; em processos que nunca
examinaram!
Sob essa crena de que a pressa o mais importante, os gabinetes so
orientados a usar um modelo, copiar parte da sentena, colocar o nome das
partes e, em minutos, um estudante editou um acrdo que decidir o futuro
de muitas pessoas; e fez tudo isso enquanto navega pela Internet, ou
paquera os colegas! Qualquer desculpa usada para indeferir: O papel aceita
tudo! O vcio da improcedncia aumenta o lucro ilcito:
Apesar das barbaridades que praticam, as prestadoras vencem sempre.
Se no formalmente, lucram com a demora; Os honorrios so aviltantes, e
as indenizaes pfias!

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Luiz Roberto Nues Padilla

De Lucrar, lucrar, lucrar!

Da cupidez:
Valorar o lucro acima de tudo, est na raiz de todos os problemas!
A cultura que predomina (aceita pela maioria) flutua sobre um sistema
de crenas falsas e de valores invertidos, disseminados pelos
sociopatolobistas.
Habilmente, os sociopatolobistas semearam a hostilidade, alimentada
por sofismas, tais como:
- o advogado seria culpado pela morosidade da justia, e no merece ser
tratado com dignidade;
- os honorrios e indenizaes pfios desestimulariam o ajuizamento de
demandas;
- decises justas poderiam ser alcanadas sem informaes sobre a
controvrsia;
- julgar seria concluir rapidamente em exame superficial e sem precisar
colher todas informaes;
- decises injustas seriam menos danosas sociedade do que a demora
provocada pelo exame cuidadoso;
a prestao jurisdicional poderia ser terceirizada atravs de
estudantes que mal sabem limpar seus traseiros;
- e a pior de todas, que Slvio de Figueiredo Teixeira denominou de
juizite, o complexo de autoridade e de abuso de poder que comete pessoas
no vocacionadas que, lamentavelmente, ingressam na carreira jurdica:
Agem como se exercer a funo de juiz, que representa o ideal de justia, o
transformasse em um Deus; no admite ser contestado. A juizite agrava
pelo fato de que quando se expe injustia ou abuso praticado, enfrenta-se
um forte corporativismo, baseado na crena de que o Poder Judicirio,
como instituio, perde credibilidade com essa exposio.
So sofismas.
Para acreditar nessas mentiras, necessrio que a pessoa esteja
bastante distrada, enquanto a mentira repetida at se tornar parte do
cotidiano.
A ponderao, somada cuidadosa coleta de informaes, sempre
foram base para realizar justia, desde sua origem mais remota, nos
agrupamentos pr-civilizao.
A essencialidade de tais caractersticas conhecida de qualquer
processualista srio, como registra o Professor Galeno Lacerda.5
Sem ponderao sobre informaes seriamente coletadas, no justia;
mas encenao!
Ademais, para funcionar adequadamente, so necessrios o respeito e a
confiana:
Juiz e advogado so como espelhos: cada um deles olhando para o
interlocutor, reconhece e sada, reflete em si mesmo a prpria dignidade.

Piero Calamandrei, Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados.

Ento, como e por que isto tudo aconteceu? A TgpT responde.

Galeno Lacerda, Teoria Geral do Processo. Forense, 1 ed. 2006.

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Luiz Roberto Nues Padilla

Como a impunidade e a corrupo cresceram enquanto


o Poder Judicirio foi sobrecarregado de processos?
Alm de milhes de demandas dos consumidores lesados, h as
provocadas pelos comportamentos ilcitos do poder pblico que sequer
poderiam existir porque o poder pblico deve dar o bom exemplo. Agora,
aproveitando da moda da impunidade somada aos honorrios aviltantes e
indenizaes pfias, comeam a pipocar aes temerrias, ajuizadas por
esprito emulativo ou para obter vantagens, sem risco nenhum. Leia mais em:
http://www.padilla.adv.br/teses/abuso.htm

Democracia foi criada em ncleos onde a reunio-assemblia que


decidia contava com a participao de todos os cidados. A moderna,
representativa, transformou-se em um engodo. O simples apoio de
metade pode estabelecer uma ditadura pilotada por sociopatolobistas,
uma minoria, que manipula a opinio pblica. Controlam as informaes
e jogam as pessoas decentes umas contra as outras. 6
Obviamente que as pessoas cultas e inteligentes so mais difceis de
manipular. Assim, a primeira macro estratgia foi desmanchar o sistema
de ensino e a famlia, pilares da formao cultural. Quando menos culta e
inteligente a pessoa, e quanto mais perturbada por ter um
desenvolvimento mais fcil a dominao. Para reduzir a capacidade
intelectual e facilitar o entorpecimento, acabaram com a sade pblica.7
6

Porque as pessoas espertas podem ser to tolas? Porque o processo de pensamento e


de comunicao processa-se em vrios nveis. Quando , e percebe-se como fcil
manipular. Ao mesmo tempo, ao conhecer as formas como a manipulao:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/
7
Os profissionais de sade foram educados sob o patrocnio (e controle) das
multinacionais de medicamentos; "Treinados" a acreditar que a como a nica verdade so
as informaes manipuladas ou incompletas que receberam em congressos, revistas e livros
patrocinados pelos grandes laboratrios. Acham "normal" receitar frmacos que reduzem
os sintomas, e ignorar os efeitos colaterais. Por exemplo: quem possui presso alta tratado
com medicamentos; as artrias podem no arrebentar, contudo, a pessoa vai morrer de
insuficincia real causada por essas toxinas. Uma pessoa que cai nesse sistema de
medicao jamais voltar a ter efetiva sade! Cada frmaco desencadeia um cipoal de
doenas, demandando uma sucesso de outros medicamentos para combater os sintomas,
cada vez piores. A vtima do engodo depender de diversos medicamentos para "tratar" os
sintomas de distrbios que no teria desenvolvido se tivesse recebido informaes e
pudesse realmente escolher um tratamento adequado, e evitar entrar naquela armadilha.
A causa do cncer, por exemplo, conhecida a dcadas: http://t.co/lQjqrGDB/
Contudo, no interessa divulgar tal informao. Querem que milhes adoeam,
desnecessariamente, para poderem lucrar vendendo remdios e tratamentos!
A maioria das doenas decorrente dos distrbios dessa acultura da superficialidade
que inverte valores, distorce a realidade e induz a uma dieta da morte. Comea por no
incentivarem o aleitamento materno e prossegue com gua e alimentos que acidificam o
corpo, impedindo o correto funcionamento do sistema imunolgico. A maioria dos
alimentos industrializados intoxica, entorpece e mata porque contm, embutidas, toxinas
que desequilibram o organismo. A mais usada a sacarose, o aditivo qumico mais barato,
popularmente conhecido como acar, o qual causa 147 doenas. Contudo, est em 80%
dos alimentos industrializados; em alguns, como os achocolatados, mais de 60% acar;
para aumentar o lucro, o acar usado at para produzir cervejas mais populares:
http://pt.scribd.com/doc/61508666/

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Luiz Roberto Nues Padilla

Assim, a educao tem sido sucateada desde o advento de


globalizao, na dcada de sessenta:

A maioria das pessoas no sabe que basta passar tomar gua com ph alcalino que o
sistema
imunolgico
volta
a
funcionar:
http://www.youtube.com/watch?v=n1QmhN2mKMo/
Est provado que a exposio ao fluoreto reduz a funo cerebral. Contudo, tal lixo
txico adicionado gua tratada da maioria das cidades, sob a desculpa de prevenir
cries,
ocultando
que
querem
reduzir
a
capacidade
intelectual:
http://www.youtube.com/watch?v=_1uVcy15PXc/
A populao inculta e entorpecida mais fcil de manipular, vive em uma escravido
disfarada.

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Ouam a entrevista do Carlos Nadalim

na Rdio Vox:

Luiz Roberto Nues Padilla

http://radiovox.org/2013/10/24/carlos-

nadalim-encontrando-alegria/

O desmanche do sistema de ensino foi gradativamente reduzindo o


nvel cultural da populao e a tornando cada vez mais dominada. Isso
permitiu aumentar a concentrao das riquezas:

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Luiz Roberto Nues Padilla

A riqueza passou a se concentrar ainda mais, o que


aumentou o poder dessa parcela nfima e o controle que exercem
sobre a sociedade mediante a sistemtica e concatenada
manipulao: http://vimeo.com/pad/midia-falsas-crencas/
As polticas de sade pblica foram direcionadas a criar um estado
de permanente morbidez... Exemplo: sob pretexto de reduzir as cries,
envenenam a populao com lixo txico adicionado gua que reduz a
capacidade intelectual. Estudos comprovam que a exposio ao fluoreto
reduz o QI, contudo, ele tem sido adicionado gua da maioria das
grandes cidades. Isso reduz a funo cerebral e, EUREKA: Facilita a
manipulao da populao, e uma prtica escravido. No acredite,
confira: http://www.youtube.com/watch?v=_1uVcy15PXc
Nas dcadas seguintes, estimularam o egocentrismo e o sexismo;
Teceram uma insana teia de paradoxos e de violncia, A acultura da
superficialidade egocntrica estimula o caos e espalha o medo, a
insegurana, a impunidade e a corrupo - induz ao imediatismo sob a
falsa crena de que no haver amanh. Nesse ambiente, vige uma
escravido moderna, a das sensaes.
Idolatram os superficiais, fuleiras, big brothers, etc.
Uma a uma, todas atividades essenciais paz social, como justia,
segurana, sade e ensino, foram aviltadas.
Alguns acordam, e tentam se mobilizar. Contudo, antes que possam
se organizar, os safados se infiltram nos grupos em formao, e jogam as
pessoas decentes, umas contra as outras. Quem luta pelo bem, isolado.
Implacveis, jogam as pessoas decentes umas contra as outras,
anulando-nos com preconceitos, falsas crenas, bullyng, difamaes.
Espalharam uma acultura de superficialidade e indecncia, empulhando
a inverso de valores:
Para completar o entorpecimento, criam paradoxos e toda espcie
de distraes.
As pessoas decentes tem sido "educadas" a aceitar como normal
terceirizar o processo de pensamento, deixando que os outros decidam o
que vo comer, beber, vestir, e at mesmo falar!
Chomsky j enumerou as 10 estratgias de manipulao mais
usadas. Confira quais so, para as poder evitar:
http://www.lobotomiaecomunicacao.com/2010/05/chomsky-e-as-10-estrategias-de.html?ext-ref=comm-sub-email

Para quem duvida do poder que as palavras podem ter, confira:

http://www.facebook.com/video/video.php?v=10151159542133823

Ento, por que h tantos processos?


Nos anos setenta, a magistratura comeou a ser engolfada pela
acultura da superficialidade e, no primeiro momento, acreditaram que
no precisavam condenar os comportamentos processuais ilcitos (Luiz R.
Nues Padilla, Litigncia de m-f... Revista de Crtica Judiciria, Leud Uberaba-MG, 1989, v. 5, p. 197-200; Revista de Processo, RT abril
1995, a. 20, v.78, p.101-107 e Revista Trabalho e Processo, Saraiva, So Paulo, junho 1995, v. 5, p. 26-33).

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Luiz Roberto Nues Padilla

A omisso em condenar a falta de lealdade tornou-se praxe na


decada seguinte. Agora, deu lugar total inverso; os dispositvos sobre
m-f tem sido usados contra quem recorre legitimimamente, numa
especie de represlia contra quem recorre em busca de justia, a fim de
estimular que os lesados se conformem. Leia mais em http://padillaluiz.blogspot.com.br/2012/12/litigancia-de-ma-fe_19.html

"Quem no pune o mal o est incentivando!" Leonardo Da Vinci. A


impunidade dos maus estimulou-lhes a audcia, e os processos se
multiplicaram. Ai, nos anos noventa, espalharam a falsa crena que a
Justia precisa ser clere, mesmo que sacrificando a segurana jurdica.8
A busca de celeridade motivou a adoo de equipes para ajudar o
juiz a decidir. A falta de recursos levou a utilizao de jovens, estudantes,
que ainda no aprenderam a valorizar a experincia e a ponderao.
Muitos se consideram modernos, contudo, exalam os ares ftidos da
decadncia do Imprio Romano: "Carpe diem!" Inconscientemente
acreditam que pode no haver amanh! Cresceram sob o bombardeio de
falsas crenas, do estmulo inveja, do sexismo e egocentrismo.
Sofreram sobrecarga de informaes irrelevantes, incompletas e
distorcidas pela mdia, a qual mistura de realidade com fico, e imagens
manipuladas, numa apologia ao aparentar, superficialidade, e pseudoreflexo. Continue lendo: http://www.espacovital.com.br/noticia-27693-as-mazelas-acultura-superficialidade

A isso denominamos de "acultura da superficialidade".


http://blogln.ning.com/forum/topics/cultura-da-superficialidade-e Baseia-se na estrutura do processo de
pensamento. Vale a pena investir alguns minutos para entender
como esse negcio de pensar, em http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/
No terceiro momento, a prpria advocacia est em risco. Os
lobistas das prestadoras de servio de telefonia as quais, hoje,
faturaram bilhes lesando os consumidores, agindo ilcita e
impunemente, espalharam falsas crenas que tornam incuas as
normas de Direito do Consumidor: http://www.padilla.adv.br/processo/morosidade/ e

http://www.espacovital.com.br/noticia-25300-encenacao-jurisdicional-artigo-luiz-roberto-nues-padilla

Leonardo Da Vinci um dos maiores luminares da criatividade humana.


Considerado o maior gnio da histria devido a sua multiplicidade de talentos para cincias e
artes, sua engenhosidade e criatividade, inventando inmeras utilidades, desde uma bobina
automtica, a um aparelho de teste da resistncia trao de um fio. Da Vinci foi responsvel por
grande avano do conhecimento nos campos da anatomia, da engenharia civil, da ptica e da
hidrodinmica. Escrevia com as ambas mos, inclusive ao mesmo tempo redigindo textos diversos,
ou com escrita refletida. Em 1926, seu QI foi estimado em 180.
Sua obra, como acontece com todo o visionrio, causou polmica. Concebeu idias muito
frente de seu tempo, como o casco duplo nas embarcaes, uma teoria das placas tectnicas. Poucos
de seus projetos foram construdos durante sua vida pois, muitos, nem eram factveis, como um
prottipo de helicptero, tanque de guerra, o uso da energia solar, calculadora. Alguns dos
interessantssimos
aspectos
do
brilhantismo
de
Da
Vinci
esto
em:
http://www.padilla.adv.br/evoluir/davinci/

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Luiz Roberto Nues Padilla

Essa inverso de valores no casual; Foi orquestrada pela acultura


da superficialidade a qual se baseia na estrutura do processo de
pensamento. "O medo a pequena morte", mxima da saga cientfica
"Duna", de Frank Herbert, publicada em 1965. Para entender como o
medo e outras emoes entorpecem a capacidade de raciocinar, valioso
investir minutos para entender o processo de pensamento:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/

Depois que uma crena ingressa no sistema, vai para o inconsciente.


A pessoa nem percebe que acredita ser correto tomar decises rpidas,
mediante anlise superficial e sem coletar (e muito menos analisar) todos
os dados; Quando a pessoa omite a busca de informaes, muito fcil a
manipular. Basta o sociopalobista identificar quais os valores e acenar
com uma "boa inteno" naquele sentido, e sugerir que determinada
conduta a possibilitar atingir. O viciado em superficialidade aceita o
sofisma porque o confira.exe foi desativado!
A tal "boa inteno" jamais ser atingida e a vtima da manipulao
dificilmente perceber que no podia funcionar porque os sociopatolobistas,
desde o incio, jogam uns contra os outros; assim, os antagonistas sero
apontados como os culpados quando nada funcionar.
Entender essa acultura da superficialidade pode at ser divertido, como
demonstra o Professor Mrio Cortella9:
http://www.youtube.com/watch?v=ozxoOOaE__U%20

Autor, entre outros, de "O que a Vida me Ensinou - Viver em Paz para morrer em Paz", Mrio Srgio
Cortella considerado o principal discpulo de Paulo Freire, mundialmente conhecido por seu trabalho no
ensino. "Um poder ser tanto maior quando menos for percebido." Michel
Foucault em http://www.facebook.com/download/154625034700085/Foucault-Michel_Vigiar-e-Punir.pdf acesso

em 14/12/2015 as 18 horas.

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Luiz Roberto Nues Padilla

Como os sociopatolobistas e politicorruptos conseguiram envolver


nessa acultura o Poder Judicirio, se os magistrados so pessoas to bem
preparadas?

Da distrao para permitir semear crenas falsas e valores


invertidos:
Aps 1988, os Estados caram em insolvncia: A nova Constituio
Federal ampliou-lhes as atribuies, provocando encargos financeiros
novos, enquanto a reforma tributria reduzia as receitas estaduais,
concentrando recursos na Unio! Os Estados simplesmente precisavam
reduzir sua maior despesas, a folha de pagamentos. A magistratura
enfrentou, pela primeira vez, a desdita de ter que lutar por sua dignidade,
por necessidades bsicas de recursos para sobreviver!
A experincia dos magistrados gachos, transformada na Lei Federal n
7.244, de 7/11/1984, de intentar conciliao, produzira excepcionais
resultados:

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Luiz Roberto Nues Padilla

Durante uma dcada, as Pequenas Causas dependeram do trabalho


abnegado dos operadores: Juzes, advogados-conciliadores e servidores,
todos trabalhavam motivados pelo ideal de Justia.
Em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor criou regras fabulosas.
Contudo, mais de duas dcadas depois, as corporaes continuam com
prticas e lucros abusivos como se grande parte delas no estivesse em
vigor! As normas do Direito do Consumidor asseguram tutela plena,
contudo, no Foro so ineficazes. Raramente o consumidor vence e os
valores so uma piada.
Como conseguiram isto? Convocaram sociopatolobistas, pessoas
eloqentes, charmosas, capazes de impressionar e de cativar rapidamente
para assumir a liderana e espalharem crenas falsas, invertendo valores.
Uma das piores a crena de que reduz o volume de trabalho indeferir e
fixar indenizaes pfias, mentira adocicada para quem quer evitar o
trabalho:
fcil e rpido achar um motivo para indeferir.
trabalhoso julgar: Entender todos os fatos e o pedido; Dirimir
controvrsias das verses mediante um cuidadoso exame da prova;
Estabelecer o silogismo entre os fatos e o Direito; Retornar aos fatos para
mensurar o valor do dano.
Para que tanto,
se basta escolher um nico motivo e julgar
improcedente?
Nos casos onde a leso mais evidente, se a prestadora no for
poderosa, deferem indenizaes pfias, e honorrios aviltantes, para refrear
o animus ajuizandi.
Isso causa frustrao e prejuzo porque o valor no cobre o custo do
processo, de tempo, deslocamentos, etc. A advocacia artesanal privada de
efetiva contraprestao
Insatisfeitos, os jurisdicionados passaram a acionar a Justia comum.
Contudo, no demorou a copiar o mesmo mecanismo, que vem minando a
paz social:
A Lei 9.099/95 nasceu repleta de boas intenes. Contudo, devido crise
que assolava a magistratura, foi usada para criar cargos e reduzir o arrocho
vencimental.
Isso inverteu o perfil dos operadores:
Antes, o Juizado de Pequenas Causas era movido pela labuta dos
abnegados voluntrios, sem remunerao.
Os cargos do Juizado Especial so disputados por quem quer melhorar o
vencimento.
A conscientizao dos direitos, aumentou as demandas e os
sociopatolobistas aproveitaram para implantar a encenao jurisdicional a
fim de assegurar o lucro das grandes empresas lesando o consumidor
impunemente:

Do lucro em protelar:
As Instituies Financeiras esto entre os maiores litigantes. Retardam
os pagamentos para manter, em seu poder, os recursos, que emprestam a
juros compostos, ms a ms, de 8% a 12% (dados pblicos, art. 334, CPC).

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Luiz Roberto Nues Padilla

No Foro o juro simples, de 12% ao ano. Em poucos meses, a diferena


passa de 100%. Memria de clculo de juros em um intervalo de 2 anos:
Juros forenses, de 12% ao ano, em 2 anos:
Juros percentuais em 2 anos = 24,00 %
Valor para fim de exemplo: R$ 8.000,00
Valor dos juros = R$ 1.920,00
Total com os juros forenses = R$ 9.920,00
* Observaes sobre o juro forense simples:
Frmula dos juros simples: Juros = (taxa / 100) * perodos
perodos = 17/31 (prop. Jul-09) + 23 (de Ago-09 a Jun-11) + 14/31 (prop. Jul-11) = 24
Juros = (1 / 100) * 24 = 24,00 %

Compare aos Juros bancrios compostos a 8% ao ms:


Juros percentuais compostos em 2 anos = 534,12 %*
Aplicado sobre mesmo valor do exemplo: R$ 8.000,00
Valor dos juros = R$ 42.729,60
Valor total com juros = R$ 50.729,60
* Observaes sobre os juros compostos bancrios:
Frmula dos juros compostos: Juros = ((1 + taxa / 100) ^ perodos) 1
perodos = 17/31 (prop. Jul-09) + 23 (de Ago-09 a Jun-11) + 14/31 (prop. Jul-11) = 24
Juros = ((1 + 8 / 100) ^ 24) - 1 = 534,12 %

Diferena em um ano R$ 40.809,60 (R$ 42.729,60 RS 1.920,00).


O exemplo comparou juros forenses ao percentual mnimo (8%) dos
juros compostos bancrios. Contudo, no pense que s os bancos lucram.
As atividades comerciais bem sucedidas lucram alguns pontos
percentuais mensais. Desta forma, toda empresa pode ter lucros
considerveis discutindo na Justia o que deveria j ter pagado!
O comportamento protelatrio transforma a derrota em vitria:
Em meses, o lucro da atividade diversas vezes superior ao valor da
condenao. Paga toda conta do processo, e ainda sobra! Mesmo agregando
custas, a multa de mora de 10% do art. 475-J, honorrios e indenizao pela
litigncia de m-f, em 20%, e multa em favor do Estado, a conta forense
ser inferior ao resultado dos juros bancrios, de maneira que as
instituies financeiras lucram da a necessidade de punir o litigante de
m-f para refrear essa conduta.
Contudo, o fato de haver tantos processos permitiu que os juzes
acreditassem nas mentiras adocicadas dos sociopatolobistas de que no
existe como examinar a conduta processual. No h notcia de condenaes
contra grandes empresas. Pelo contrrio, ao invs de punir quem agiu
ilicitamente, no vocacionados inventam pretextos para punir quem pede
que trabalhem: Embora a condenao seja da parte, obviamente prejudica ao
advogado, vtima do abuso de poder, uma violao aos direitos humanos,
pois flagrante represlia pelo fato do causdico ter solicitado que o juiz
cumprisse o dever do cargo no qual est investido!
Comprova o mal que vem sendo causado por no punirem os infratores,
a Assistncia Judiciria Gratuita.
A Lei 1.060/50, com a nova redao do art. 4, em vigor a partir de 1986,
assegurou desfrutar do benefcio mediante a singela alegao. Contudo,
como a litigncia de m-f no era penalizada, cada vez mais pessoas que
no reuniam as condies pediram, estimulando lides aventureiras!

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Luiz Roberto Nues Padilla

Novamente, bastava punir os infratores: A Lei autoriza conden-los a


pagar o dcuplo das custas:
Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio ... sob pena
de pagamento at o dcuplo das custas judiciais. Lei 1.060/50, art. 4, 1, redao da Lei n
7.510, de 4/7/86.

Ao invs disto, passaram a exigir prova da necessidade de todos que


solicitavam.
Criaram problemas para todas as pessoas, a maioria delas honestas e
sem recursos.
Dificultaram o acesso justia!
Retardaram a prestao jurisdicional com atos desnecessrios.
Sem falar do volume de documentos ilegalmente exigidos.
E o pior:
Continuaram sem punir os infratores!
A impunidade dos maus, ampliou-lhes a audcia, aumentando a
ocorrncia de atos ilcitos e, conseqentemente, a quantidade de litgios.
De Prof. PADilla Faculdade de Direito UFRGS

Eureka! H soluo:
Para acabar com a corrupo, vimos acima, s extinguir o precatrio e
controlar a morosidade processual.
A vida simples, algumas pessoas que so complicadas como, no caso,
as que criaram esse ambiente de encenao jurisdicional.
Podemos quebrar este paradigma?
Podemos eclodir um movimento para ACORDAR:
Acordar a maioria que, entorpecida,
alimenta as torres gmeas da
SUPERFICIALIDADE e das FALSAS CRENAS,
formando a base que
alimenta os politicorruptos e sociopatolobistas.
Acordar do torpor da acultura da superficialidade egocntrica!
Os psicopatas so insensveis, frios, calculistas e capazes de mentiras
inteligentes possuindo "brutal capacidade de manipulao e nenhum
sentimento de culpa ao fazer isto". Extremamente lcidos, no perdem
tempo, nem energia, com juzos de valor. Agem rapidamente, tudo fazendo
para satisfazer os desejos egocntricos de quem os financia. No tem
qualquer remorso, mesmo se impuserem aos outros todo o tipo de
sofrimento... Inteligentes,
so capazes de falsamente demonstrar
sentimentos altrustas que no possuem, pois aprendem a estudar seus
comportamentos, para conquistar simpatia. Nada (em termos morais) os
detm.

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Luiz Roberto Nues Padilla

A maioria das pessoas decente, e quer o bem. A maioria se deixa levar


por achar normal esse egocentrismo artificial espalhado pelos
sociopatolobistas. Resgate o seu livre arbtrio. 10
No estudo "Litigncia de M-f" publicado em coletnea organizada por
Humberto Theodoro Jr. e Edson Gonalvez Prata na Revista de Crtica
Judiciria, ed. Leud Uberaba-MG, 1989, v. 5, p. 197-20011, salientamos as
concluses da XI Jornada Ibero-Americana de Direito Processual, cujo
Relator foi o professor Srgio Bermudes, criticando que os novos
dispositivos legais sobre a litigncia deletria, introduzidos em 1973, no
eram aplicados.
A impunidade dos maus, amplia-lhes a audcia. 12
10

Porque as pessoas espertas podem ser to tolas? A resposta encontrada ao


conhecer
o
processo
de
pensamento
e
de
comunicao:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/
11
Litigncia de m-f - na Revista de Crtica Judiciria, Leud, Uberaba-MG, 1989, v.
5, p. 197-200, editada a quatro mos pelo saudoso professor Edson Gonalves Prata e pelo
prof. Humberto Theodoro Jr.
A esse trabalho, dentre duas centenas de outros ensaios
cuja relao pode ser conferida em nosso site na internet, podemos encontrar Limitando a
m-f em execues fiscais no Jornal do Comrcio, Porto Alegre, 18 de julho de 1994,
p.12, Segundo Caderno; Litigncia de m-f nas JCJs: aplica-se o princpio da lealdade
na Justia do Trabalho? Revista LTr, v.57 (ano 57) n 3, maro de 1993, p. 277-282;
Litigncia de m-f no CPC reformado Revista Trabalho e Processo, Saraiva, So Paulo,
junho de 1995, v.5, p.26-33; Observaes Acrdo condenando como litigante de mf Revista de Processo, RT, So Paulo, v.64, p.268-269;
Litigncia de m-f no CPC
reformado Revista de Processo, RT, So Paulo, abril-junho 1995, a.20, v.78, p.101-107.
12

Naquele que considerado o discurso eloqente mais curto da histria humana, e que
encerrou uma polmica criada pelos ento emergentes "defensores dos direitos humanos dos
bandidos", na Guanabara, os quais insuflavam o povo contra a extradio do nazista Eichmann, um
carrasco responsvel pelo extermnio de milhes de pessoas: "A impunidade dos maus gera a
audcia dos maus!". O Autor da frase, Carlos Lacerda, poltico polmico, envolveu-se em
conflitos com amigos e inimigos. Consciente de que poderia afastar as pessoas prximas, contudo,
no deixava de falar o que pensava ser a verdade: Coleciono inimigos tambm. Sempre pronto a
me livrar deles, transformando-os em amigos. natural, pois, que alguns amigos, s vezes, se
transformam em inimigos, como compensao (LACERDA, Carlos. Rosas e pedras de meu
caminho. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, p.56).
Embora apaixonado em seus posicionamentos, mudava de posio quando percebia estar
errado no que defendera at ento. Assim, em 1929, saiu do Partido Comunista e iniciou, no
jornalismo, forte oposio quele regime. Mais tarde, apoiou intensamente o Movimento de maro
de 1964; Contudo, aps a instalao do Governo Militar, tornou-se seu ferrenho opositor.
Orador de estilo inconfundvel, expressava direta e imediatamente o que acreditava ser
verdade. Num de seus clebres discursos, no Congresso, combatia acirradamente determinada
faco cujo lder, incomodado, pediu um aparte. Lacerda corajosamente concedeu a palavra ao
Deputado Federal extremista o qual o atacou: Vossa Excelncia um purgante! Imediatamente
respondeu Lacerda: E Vossa Excelncia o efeito desse purgante!
Carlos Frederico Werneck de Lacerda uma das lendas da vida pblica brasileira. Jornalista
de posicionamentos firmes, foi um dos mais ferrenhos opositores do mais ilustre aluno da
Faculdade de Direito da UFRGS, Getlio Vargas, apontado como o maior poltico do Sculo XX.
Isso no pouca coisa, uma vez que a UFRGS, pioneira em currculo transdisciplinar, como no
Direito Desportivo, , desde 2011 a 3 melhor Universidade latinoamericana Webometrics Ranking
of World Universities? E nos mais recentes indicadores de qualidade da educao superior, o ndice
Geral de Cursos, em dezembro de 2012 atingimos 4,28, o mais alto entre as universidades
brasileiras: Assim, a UFRGS a melhor universidade do Brasil na avaliao do MEC 2012:
http://migre.me/cgHc9/

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Luiz Roberto Nues Padilla

A partir da Reforma, em 14.12.1994, quando acolhida nossa sugesto


de tornar dever de ofcio do magistrado examinar a conduta, dispomos de
normas adequadas para reduzir as demandas mediante a punio dos
faltosos:13
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de
m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a
indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios
advocatcios e todas as despesas que efetuou
(...) 2o O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia
no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por
arbitramento.
A no aplicao desse dispositivo a principal causa de assoreamento
do aparelho jurisdicional, pois estimula que o advogado:
"... sustente teses e invoque incidentes cuja inutilidade no lhe era lcito
ignorar,
uma vez que, desaparecidos os rbulas, trata-se de BACHAREL em
CINCIAS Jurdicas e Sociais, cursado em estabelecimento de ensino superior, e com
estgio forense obrigatrio; se a advocacia inexperta, argindo fatos que no podia
ou pretendia provar, ou eram manifestadamente infundados, advir de mau
conhecimento da lei, responde o procurador e seu constituinte, civilmente obrigado
pelos atos de seu patrono.
"Saliente-se... que desde o nascimento do Direito, na antiga Roma, antes
mesmo de se conceber os recursos, praticava-se penalizar o litigante de m-f:
o
demandado "na actio judicati" podia articular em sua defesa a "revocatio in
duplum" (...) mas se sujeitava, no simples caso de sucumbncia, condenao
dobrada ("duplum")..." (Luiz R. Nues Padilla, "Litigncia de m-f" in Revista
de Crtica Judiciria, Leud, 1989, v. 5, p. 199/220

Para mudar esse modelo em que o juiz no examina, e poder controlar a


morosidade excessiva, basta um pequeno ajuste, mediante o acrscimo de
alguns pargrafos ao art. 18, do CPC:
3. Em cada Tribunal, junto Corregedoria-Geral, funcionar um Departamento
Comportamental para o exame da conduta processual e parecer tcnico.
4. O Departamento Comportamental manter um banco de dados dos atos que, em tese,
configurem conduta desleal, a partir das comunicaes que receber, de ofcio, ou a requerimento,
do interessado ou Ministrio Pblico, devidamente instrudo.
5. Comportamentos de distintos processos podero ser agrupados e serem objeto de
parecer conjunto da conduta processual.
6. No prazo previsto no art. 495, do CPC, o parecer sobre a tipicidade da conduta e a
recomendao de sanes ser encaminhado ao rgo julgador, onde ser assegurada vista s
partes e Ministrio Pblico, em prazo sucessivo, de dez (10) dias cada, findos os quais sero
conclusos para homologao.
7. Considerar-se-o todas as circunstncias e, analogicamente, no que pertinente, os
princpios e normas de aplicao da pena (arts. 59 a 67) do Cdigo Penal.

A verificao do comportamento processual, o qual a doutrina


denomina de princpio da lealdade, exige o exame de um conjunto de
atividades. Um ato isolado nem sempre permite perceber a tipicidade. A
avaliao de conduta, na litigncia de m-f, possui uma natureza distinta
do exame de mrito dos processos de natureza cvel onde a inteno do
agente , muitas vezes, irrelevante. Numa reparao de dano, interessa o
Concluindo, o embate entre Carlos Lacerda e Getlio Vargas apontado como a causa do suicdio
do presidente da repblica, o qual, dizem alguns, seria armao, para acobertar o assassinato.:
http://www.padilla.adv.br/prof/getulio.htm
13

Litigncia de m-f no CPC reformado, Revista de Processo, RT, So Paulo, abriljunho 1995, a.20, v.78, p.101-107.

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Luiz Roberto Nues Padilla

nexo causal e a dimenso do dano. O exame da conduta processual exige


um tipo de valorao comportamental que mostra mais afinidade com o
direito penal do que com o civil.

"Quatro coisas devem ser feitas por um juiz: ouvir cortesmente, responder
sensatamente, considerar sobriamente e decidir imparcialmente" (Scrates)

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Luiz Roberto Nues Padilla

Captulo II
Transdisciplinar Teoria Geral do Processo
Em 1989 passamos a pesquisar, no PPGD-UFRGS, e a lecionar,
inicialmente na FURG, a disciplina de TGP:

A partir de 2002 adotamos uma abordagem principiolgica


geral meio lustro antes de ser recomendada pelo MEC, Ministrio da
Educao do Brasil, o qual prope:
5.7. Substituir a disciplina de Teoria Geral do Processo por princpios
constitucionais do processo, incluindo-a dentro do eixo de formao
fundamental, de forma que a mesma seja irradiadora das diferentes vises
processuais, cumprindo o papel de introduzir a temtica processual a ser
desenvolvida ao longo do eixo de Formao Profissional. Dessa forma,
passar a ter a misso de apresentar os fundamentos e princpios gerais de
todos os processos e no apenas do processo civil como vem ocorrendo na
maioria das FACULDADES.14
14

ELEMENTOS PARA DEFINIO DO PROJETO PEDAGGICO DO CURSO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS

1.A presente proposta de reformulao do currculo do curso de Direito se deve Resoluo Conselho Nacional de Educao/Cmara de
Ensino Superior que instituiu as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Direito. 2.Fiel ao estabelecido pelo MEC, o esboo do
projeto pedaggico prev a reduo da carga horria obrigatria, especialmente no Eixo de Formao Profissional, permitindo
flexibilizaes que atendam os interesses dos alunos. Pressupe que as disciplinas introduzam a viso e formas de abordar cada tema,
sem o pressuposto de esgotamento de contedo somando-se s experincias e reflexes propiciadas pela atividade de Anlise de
Conflitos. Concentrao de disciplinas de carter obrigatrio nas etapas iniciais do curso, para uma maior disponibilidade de carga
horria ser oferecida nos semestres finais para atividades complementares, disciplinas eletivas, elaborao de TCC e realizao de
Estgio. 3. Concentrao do curso em um nico turno de 20h, a includas tambm as disciplinas de carter eletivo, a serem
desenvolvidas no decorrer dos vrios semestres, o que permitir que o aluno trabalhe, estagie, desenvolva atividades prprias a uma
formao jurdica plural. 4. Introduo de atividade curricular, de carter obrigatrio, por oito semestres consecutivos, denominada
anlise de conflitos, com o objetivo de desenvolver temas bsicos do direito atravs da problematizao de situaes concretas, com a
dupla finalidade de integrar os contedos de cada semestre e sinalizar os ramos do direito que sero abordados na formao profissional.
A atividade deve garantir a manuteno da reflexo acerca dos contedos de formao bsica e se incorpora ao Eixo de Formao
Prtica. 5.Reorganizao do Eixo de Formao Fundamental, atravs das seguintes alteraes:
5.1. Substituio das disciplinas Histria do Direito e Direito Romano I e II, por duas disciplinas de Histria do Direito a primeira
centrada no direito romano e a Segunda preocupada com a histria do direito no Brasil e na Amrica. 5.2.Excluso da disciplina Mtodo
de Estudo e Pesquisa em Direito. 5.3. Reorganizao dos contedos das disciplinas de Introduo ao Estudo do Direito, Filosofia do
Direito e Sociologia do Direito, afetos a cada disciplina, eliminando partes gerais de filosofia e sociologia. Reduo da carga horria de
Introduo ao Estudo do Direito II e criao da disciplina de Hermenutica e Argumentao Jurdica. 5.4. Manuteno da disciplina de
Metodologia do Trabalho Cientfico em Direito no incio do curso, mas utilizar habilidades nela desenvolvidas para a produo textual
em disciplinas do eixo profissionalizante at culminar no TCC. 5.5..Posicionar a disciplina de Poltica e Teoria do Estado no primeiro
perodo, consolidando o conjunto de disciplinas de formao fundamental reduo da mesma para um nico semestre. 5.6. Posicionar
Economia Poltica tambm no primeiro perodo, com a mesma funo de consolidao do Eixo de Formao Fundamental. 5.7. Substituir
a disciplina de Teoria Geral do Processo por princpios constitucionais do processo, incluindo-a dentro do eixo de formao

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Luiz Roberto Nues Padilla

"Muitos j teriam chegado at a SABEDORIA, se no se


imaginassem j terem chegado at ELA"
Sneca - Da Tranquilidade do nimo 15

1. Teoria Geral dos Processos:


Processo pode ser definido como um conjunto de relaes ou
movimento de energias? 16 Podemos os dividir em simples ou
complexos? Os processos simples so lineares e seqenciais: um
componente a concluso de outro(s); Seu mecanismo de
funcionamento mais fcil de entender, comparado ao dos processos
complexos: constitudos de interaes onde cada componente pode ser a
causa de outro(s) em relaes multifrias, ecolgicas, espaciais,
sistmicas, multidimensionais. Seja simples, ou complexo, o processo
imbricado, e pode se reciclar, constituindo-se no incio ou parte de outro
processo. Isto os torna muito mais difceis de perceber. Especialmente
porque, neste exato momento, estamos no meio de vrios processos,
acontecendo simultnea e sucessivamente.

fundamental, de forma que a mesma seja irradiadora das diferentes vises processuais, cumprindo o papel de introduzir a temtica
processual a ser desenvolvida ao longo do eixo de Formao Profissional. Dessa forma, passar a ter a misso de apresentar os
fundamentos e princpios gerais de todos os processos e no apenas do processo civil como vem ocorrendo na maioria das Faculdades. 6.
Reorganizao do Eixo de Formao Profissional, atravs das seguintes alteraes: 6.1. Posicionamento de Criminologia I no segundo
perodo, garantindo uma seqncia na formao penal, da criminologia ao respetivo processo; organizar a disciplina de Direito Penal em
quatro semestres, focados em Teoria Geral, Crime e Pena (a quantificao de pena reforada em paralelo na atividade de Anlise de
Conflitos), respectivamente. Excluso da disciplina de Criminalstica e Medicina Legal, podendo-se optar pela manuteno (em carter
obrigatrio ou eletivo) de uma disciplina de Medicina Legal, que atenda necessidades da rea penal, civil e do trabalho. 6.2.
Posicionamento de Direito Constitucional, logo aps a disciplina de Poltica e Teoria Geral do Estado, a partir do segundo perodo,
dividido em trs semestres: teoria geral, direitos individuais e coletivos (preparando um novo olhar sobre o direito civil, administrativo,
penal, tributrio, dentre outros) e direitos sociais. o que permitir desenvolver uma nova perspectiva para o direito do trabalho,
econmico e previdencirio. 6.3.Reordenamendo da disciplina de Direito Civil em seis semestres, na seguinte ordem: teoria geral do
direito civil, obrigaes, contratos, coisas, famlia e sucesses (esta ltima com dois crditos). Introduo de disciplina especfica de
Responsabilidade Civil, Consumidor, culminando com a disciplina de direito urbanstico na qual ser analisada em profundidade o novo
regime jurdico da propriedade urbana. 6.4.A Disciplina de Direito empresarial ser ministrada em 4 (quatro) semestres, iniciando na
quarta etapa, apos o estudo na disciplina de Direito Civil II do Direito das obrigaes. Os contedos programticos sero desenvolvidos
de forma que a ltima disciplina de direito empresarial se d imediatamente aps direito financeiro e econmico e concomitantemente
com o incio do direito tributrio. 6.5.Processo Civil estruturado em 4 semestres voltado ao saber fazer, a partir da base dos princpios
constitucionais, com nfase nas novas formas de tutela dos interesses coletivos, o qual ser desenvolvido de forma conjugada com a
atividade de Anlise de Conflitos. 6.6.Direito Internacional Privado posicionado na nona etapa, quando j foram trabalhados os
contedos de direito civil, penal, trabalho. 7.Eixo de Formao Prtica: desenvolvido atravs da introduo da atividade Anlise de
Conflitos, presente nos oito primeiros semestres, com o objetivo de fazer a interrelao de conceitos tericos com a prtica jurdica, com
enfoques por semestre, que reorientem questes da formao bsica com a da formao profissional. Recebe um reforo atravs das
Atividades Complementares normatizadas pela COMGRAD, dentro dos pressupostos da Resoluo CEPE em vigor. As Atividades
Complementares podem ser desenvolvidas pelo aluno ao longo de todo o curso, mas a incluso dos crditos pertinentes fica situada no
nono semestre, de forma a orientar o ordenamento de matrcula. O eixo tem, como culminncia, a realizao do Estgio Supervisionado e
a apresentao do Trabalho de Concluso de Curso. O TCC, no nono semestre, inicia-se pela definio do tema, elaborao do projeto,
valendo-se dos conhecimentos obtidos na disciplina de Metodologia, da segunda etapa, bem assim dos posteriores exerccios de produo
textual a serem desenvolvidos ao longo dos semestres, tudo culminando com a execuo do projeto no ltimo semestre do curso.
8.Organizao da cadeia de pr-requisitos tendo em vista o processo de organizao do conhecimento que se pretende ordenar em busca
das habilidades e competncias previstas. Assim, os pr-requisitos podem se dar de duas formas: os de referenciais progressivos e os
resultantes de uma necessria maturidade curricular. Assim, pressupe-se que, pelo menos, metade dos crditos do primeiro semestre
(todos do eixo de formao fundamental) seja pr-requisito para a disciplina de tica e Legislao, exemplificativamente.
15
http://padilla-luiz.blogspot.com/2013/06/espertos-agindo-como-tolos.html
acesso em 15/12/2015 as

18 horas
16

A fsica, ao estudar a composio do universo, define tudo sendo formado por energia
porque as prprias partculas seriam manifestaes de energia. Isso explica porque todo o cientista
transmuta do materialismo para a espiritualidade.

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Luiz Roberto Nues Padilla

O processo jurdico uma relao da legislao, ou do conjunto


de regras vlidas num contexto, local e momento.17 O processo jurdico
opera em um plano distinto da realidade, constitudo de regras criadas e
aplicadas soluo ou preveno de litgios, para propiciar a paz e
progresso da sociedade. Sendo o principal instrumento do direito um
conjunto de regras, podemos acreditar que todo o Direito depende do
processo de comunicao.
A comunicao um processo complexo, porque a estrutura
aparente e externa influenciada por um processo interno: O processo
de pensamento consiste numa interao s vezes uma confuso? - entre
as percepes e as crenas, pois entre o que existe e poderamos
perceber e o que efetivamente registramos no banco de memria como
se fosse a realidade, passa por uma filtragem que produz deleo,
distoro,
e/ou generalizao na
informao:
Realidade  filtrada, e sofre deleo, distoro, e/ou
generalizao resultando = o armazenamento, na memria, de dados
que no necessariamente correspondem realidade. H crenas sobre o
que real. Muitas das crenas so teis; outras no. E em determinado
momento, uma crena que pode ter sido til no passado, passa a ter
efeito limitante.
Durante o processo de pensamento, acessamos o banco de
memria e tambm ocorre similar filtragem, ampliando os efeitos da
deleo, distoro, e/ou generalizao:
Banco de dados da memria  no processo de pensamento sofre
mais deleo, distoro, e/ou generalizao resultando que o = Processo
de Pensamento influenciado por informaes imprecisas, e pode gerar
novas crenas porque o sistema de crenas pode facilitar ou confundir o
processamento das percepes. Pode ocorrer a criao de crenas sobre
outras crenas.
17

A legislao foi criada pelos humanos para disciplinar as relaes entre os mesmos e com
criaes humanas, como as pessoas jurdicas, existentes apenas num universo que nem sempre
corresponde realidade. H fatos reais que no integram o universo jurdico, e, neste, h elementos
separados da realidade. Em que consiste a realidade? Podemos defini-la como o resultado da
percepo, verificvel por qualquer ser dotado de capacidade sensorial. Um som real quando,
dentro do seu alcance, todos os seres o escutam, exceto os desprovidos de capacidade auditiva. Um
objeto real quando o enxergam todos que nele focam o olhar ou, ainda, estando ao alcance do
contato, todos o sentirem na pele. Um odor real, sob as mesmas condies. Tambm so reais os
resultados de percepes amplificadas por instrumentos, como os microscpios, ou testes, como as
reaes qumicas, que possam ser verificadas por todos. Diferente o universo jurdico, que estuda
fenmenos prprios: As pessoas jurdicas existem apenas nesse plano, e, contudo, os atos que
praticam, atravs dos humanos que as representam, podem produzir efeitos sobre a realidade... No
ngulo contrrio, esto os atos jurdicos que no produzem resultados no mundo real, como a
garantia em favor do muturio que cumpre a obrigao contratada. Um negcio jurdico celebrado
sobre condio suspensiva, pode nunca concretizar-se. Um ato nulo no ingressa no universo
jurdico. A legislao criada, registrada e aplicada atravs de um processo legislativo, atravs da
linguagem que parte do processo de comunicao. H regras para saber se outra regra aceita
num determinado momento e local, e essa prpria aceitao da regra pode se tornar controvertida.
H uma complexa relao na aplicao do direito, da qual trataremos ao longo desta Teoria Geral
dos Processos.

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Luiz Roberto Nues Padilla

O processo de pensamento depende da vontade, sendo


direcionado pelos objetivos - imediatos e mediatos; conscientes e
inconscientes os quais influenciam, e so influenciados, pelo conjunto
de crenas. O conflito entre crenas e objetivos impede a eficincia do
processo de pensamento.18
O processo jurdico tem dois objetivos: O imediato consiste em,
mediante disposio de vontade19, ou imposio20, solucionar ou prevenir
uma pretenso21. A sentena silogismo22 entre o pedido e o direito
aplicado aos fatos considerados provados23. Tudo acontece - ou deveria

18

Visualize o fenmeno de filtragem da realidade em www.padilla.adv.br/evoluir/perceber


O Estado, que tambm uma criao jurdica, atravs de seus representantes edita, para as
relaes mais comuns, regras genricas que podem prevenir uma boa quantidade de litgios. Este,
quando ocorre, no mais das vezes resolve-se entre os envolvidos que, no todo, ou em parte, fazem
concesses, renuncias, que podem ser informais, como deixar o tempo passar, at que a prescrio
pe fim ao direito. Sobre a natureza e o alcance da prescrio como transferidor de direitos e
obrigaes, veja As chamadas prescries "negativa" e "positiva" no Direito Civil Brasileiro e
Portugus, semelhanas e diferenas na Revista de Informao Legislativa, Senado Federal,
Braslia, outubro a dezembro de 1990, a.27, v.108, p. 285-295, disponvel em
www.padilla.adv.br/teses
20
O juridicamente interessado pode pedir que o Estado examine, decida e imponha soluo.
21
A pretenso pode ser caracterizada como a existncia de um interesse relevante obtado por
um obstculo cuja supresso objetivo do processo. CPC Art.3 Para propor ou contestar ao
necessrio ter interesse e legitimidade. O interesse processual uma das condies gerais da ao,
tratada adiante, nesta Teoria Geral. Tambm admitido o processo judicial para prevenir um
litgios: CPC Art.4 O interesse do autor pode limitar-se declarao: I- da existncia ou da
inexistncia de relao jurdica; II- da autenticidade ou falsidade de documento. un.
admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito. Finalmente, h
tutela jurisdicional denominada jurisdio voluntria onde, propriamente, no h um litgio contra
uma parte adversa; H, contudo, uma resistncia, da prpria ordem jurdica: Em casos especficos,
de determinados institutos aos quais pressupe necessidade de tutela especial, exige o concurso de
uma superviso do Estado-juiz para validar a manifestao de vontade dos interessados. Adiante,
aprofundaremos esse conceito, junto com o de Jurisdio.
22
CPC Art.460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da
pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi
demandado. un. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: I- o relatrio, que conter os nomes das partes, a
suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no
andamento do processo; II- os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de
direito; III- o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes Ihe submeterem.
23
Para definir quais so os fatos provados no processo, tambm h um processo de
julgamento, ou um conjunto de processos de julgamento, que definem: O que incontroverso e, nos
fatos controvertidos, o que j foi provado, ou o que no precisa ser, porque se presume.
Percebestes? Dentro do processo que decidir o mrito da questo proposta ao julgador, h outro
processo, definindo quais so os fatos vlidos para a deciso a ser tomada. Nesse ponto, importante
comear a familiarizar-se com a regra do art. 302, do CPC: Cabe tambm ao ru manifestar-se
precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no
impugnados, salvo: I - se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; II - se a petio inicial
no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; III - se
estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. Pargrafo nico. Esta regra,
quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao
curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico.
19

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Luiz Roberto Nues Padilla

acontecer - dentro da Lei; e a sentena pressupe um requerimento do


interessado24.
O objetivo mediato o progresso com estabilidade social,
propiciados pela credibilidade do aparato jurisdicional perante a maioria
da populao, estimulando os comportamentos lcitos. Da a necessidade
de fundamentar logicamente, de maneira convincente, sem omitir os
fatos ou fundamentos (art. 93-IX C.F.). O que, comumente, costumamos
denominar de injustia ou impunidade, gera a audcia dos maus,
desestabilizando a paz social.
No Sec. XIX, o processo jurdico era informado pela moral vigente,
que exigia uma postura tica: O processo judicial era uma exceo regra
do adimplemento espontneo das obrigaes. As discusses se limitavam
divergncia de interpretar a aplicao da lei. Raras, porque o imobilismo
era caracterstica imposta por assegurar a paz social. A sociedade era
estruturada sobre a obedincia civil e simplesmente no tolerava quem no
adimplia suas obrigaes!
A quebra da bolsa afetou os costumes. At ento, o inadimplente
era discriminado pela sociedade. Ningum queria passar por esse
constrangimento, havia o cumprimento espontneo das obrigaes.
Aps 1929, muitas pessoas, simultaneamente, perderam tudo. O
inconsciente coletivo comeou a ter tolerncia com o inadimplemento. No
tardou para que algumas pessoas, percebendo a vantagem financeira de no
cumprirem com as obrigaes, iniciassem uma onda de desobedincia civil.
Antes desprezvel, cresceu, aumentando a quantidade de demandas nas
quais as indagaes importantes, e de complexidade, perdiam-se em meio a
uma grande quantidade de litigncias lucrativas. O mau exemplo do Poder
Pblico sobrecarregou o sistema judicial.
O precatrio um mecanismo protelatrio e de fomento
corrupo, criado no incio do Sec. XX no Rio de Janeiro. O poder pblico,
at ento, dava o exemplo. Quando uma condenao transitava em julgado,
era paga. A desculpa de previso oramentria prosopopia flcida para
acalentar bovinos, derrubar lagartixa da parede e que vem servindo para
alimentar uma corrupo cada vez maior. No h necessidade de previso
oramentria de condenao judicial, porque esta pressupe um
fundamento lgico-jurdico de Justia, princpio de igual ou superior
hierarquia aquele que limita a disponibilidade dos recursos da populao
quelas despesas previamente debatidas e aprovadas pelos representantes
do povo. Quem administra recursos pblicos (portanto: alheios) deve estar
prvia e expressamente autorizado efetuar tal despesas. Diferente do setor
privado, o administrador no pode decidir realizar uma despesa. No o
caso da condenao judicial, a qual decorre do exerccio de outro poder do
Estado, sujeito a legitimao diversa: Imparcialidade Judicial versus

24

Ressalvados os casos de interesse pblico, onde o pedido ser presumido existente, para
que haja tutela jurisdicional deve haver pedido. Observe alguns artigos do CPC: Art.2 Nenhum juiz
prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma
legais. Art.6 Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado
por lei. Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial. Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo
juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara...

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Luiz Roberto Nues Padilla

Discricionariedade Administrativa in Revista da Faculdade de Direito da


UFRGS, v.12, 1996, p.209-215; tb. em http://www.padilla.adv.br/teses/
Ento, l no incio do Sculo XX, bastaria ao juiz mandar pagar.
Deciso judicial transitada em julgado se cumpria. Ao invs de impor
respeito autoridade municipal recalcitrante, criou um novo procedimento
o qual, perceberam os polticos, permitir-lhes-ia cobrar polpudas propinas:
A ameaa de longos anos de espera judicial para receber desintegra
capacidade de resistncia do credor: Ou paga o PF "por fora" ao dirigente
poltico que detm o poder de autorizar o pagamento da despesa, ou a
empresa quebra. Para pagar o PF, as empresas comearam a superfaturar
os preos. E passaram a exigir PF cada vez maior. Dizem que, nas obras do
Pan2007, passou de 30%. Isso explica porque, apesar de cobrar impostos
mais caros do mundo, o Brasil oferece pssimos servios pblicos de sade,
educao, segurana. Corrupo, superfaturamento, etc., so constantes
escndalos.
O poder pblico d o pior dos maus exemplos: Protelao e
corrupo! As empresas protelam para lucrar. Apenas o fraco e pobre
cidado est obrigado a cumprir a Lei?
Para acabar com a corrupo, basta extinguir o precatrio. Num
primeiro momento, a fase de transio poder escalonar a mudana para
reduzir o impacto de dcadas de corrupo. E o poder pblico, quando a
condenao transitar em julgado, passar a pagar imediatamente. Primeiro
porque tem deve dar o bom exemplo. Segundo, porque concentra todo o
poder econmico e poltico, e sua fonte de recursos inesgotvel, porque a
arrecadao
de
impostos
no
para
de
crescer:
http://www.impostometro.org.br/ e http://www.youtube.com/playlist?p=PLE1DFCDB647956B21/
No obstante os prazos reduzidos e rigorosos25, a Justia foi
ficando cada vez mais distante. A demora tornou a inadimplncia mais
25

Necessrio ao andamento do processo, o rigor nos prazos demonstrado pelo fato de que
cinco minutos de atraso em audincia so suficientes para que seja aplicada a revelia e a confisso
ficta, conforme recurso ordinrio n 1069100-10.2004.5.02.0000 Relator Ministro Renato de
Lacerda Paiva, Seo II Especializada em Dissdios Individuais do TST. A CLT diz no Art. 775 Os
prazos estabelecidos neste Ttulo contam-se com excluso do dia do comeo e incluso do dia do
vencimento, e so contnuos e irrelevveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo
estritamente necessrio pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de fora maior, devidamente
comprovada... Art. 776 aO vencimento dos prazos ser certificado nos processos pelos escrives
ou secretrios. Diante disto, deve ser aplicado o CPC, por analogia, No CPC, diz o Art. 183:
Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao judicial, o direito de praticar o
ato, ficando salvo, porm, parte provar que o no realizou por justa causa. 1 Reputa-se justa
causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou
por mandatrio. 2 Verificada a justa causa o juiz permitir parte a prtica do ato no prazo que
Ihe assinar. O CPP de 1941 regra diferente: CPP Art. 798. Todos os prazos correro em cartrio e
sero contnuos e peremptrios, no se interrompendo por frias, domingo ou dia feriado. 1
No se computar no prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento. 2 A
terminao dos prazos ser certificada nos autos pelo escrivo; ser, porm, considerado findo o
prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que comeou a correr.
3 O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se- prorrogado at o dia til
imediato.
4 No correro os prazos, se houver impedimento do juiz, fora maior, ou
obstculo judicial oposto pela parte contrria.
5 Salvo os casos expressos, os prazos
correro:
a) da intimao;
b) da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, se a
ela estiver presente a parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos cincia inequvoca
da sentena ou despacho. Sobre analogia, aponta o CPP no art.3 A lei processual penal admitir
interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

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lucrativa! Outrora um dos principais mecanismos para a realizao da


Justia e paz social, o processo se tornou um expediente para aumentar o
26
lucro dos inescrupulosos:

At 1929 antes da quebra da Bolsa de NY havia o


cumprimento espontneo das obrigaes
para evitar o constrangimento social
1929 insolvncia coletiva desencadeia revoluo da moral
exceto em locais ocidentalizados aps a dcada de 30. Dominado aps 1945, no
Japo a honra e o cumprimento de obrigaes um valor social.
Aps 1929 tolerncia social inadimplncia dissemina o
no cumprimento para aumentar o lucro e melhorar a
performance frente concorrncia. Isso cresceu a ponto
de, em alguns ramos, usar desse subterfgio uma forma
de se manter no mercado. Faltou viso aos legisladores
para mudar o processo e reduzir o lucro da inadimplncia.
Os maus pagadores tornaram-se a regra.
Em meados do Sec. XX, as discusses judiciais eram longas.
Diante do volume de processo, os mecanismos do princpio da lealdade,
sobre os quais trataremos em captulo prprio, deixaram de ser
aplicados, porque o juiz, entre analisar a conduta processual das partes e
procuradores, e prolatar sentena em outro processo, preferia aumentar
sua estatstica de produtividade.
Quando um consumidor prejudicado reclamava, alm da
demora, as condenaes eram raras, porque todo nus da prova recaia
sobre ele, a parte mais fraca. Em 1990 foi editada uma nova legislao, o
CDC Cdigo do Consumidor, para revolucionar as relaes de consumo,
direito e a CLT no art.8 O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo
em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste e no art.769 Nos casos omissos,
o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo
em que for incompatvel com as normas deste Ttulo.
26

A necessidade humana de bens, servios, atenes, parece ser infinita. J


percebestes como (sempre!) h coisas que desejamos? Esses desejos desencadeiam os
conflitos. Eles podem ser resolvidos pela: autocomposio ou heterocomposio; nesta,
um terceiro, alheio ao conflito, intervm e, na via judicial, pode impor uma soluo;
naquela, h trs tipos; desde a renncia de quem acreditava ter um direito, ou a submisso
do que, inicialmente, resistia, passando pela reciprocidade, prevista no CCB Art. 840.
lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas.
Considerando que, por maior que seja o conflito, sempre possvel que o proceso termine
em acordo, correto afirma que a atividade jurisdicional que, por natureza, uma
heterocomposio, pode, contudo, limitar-se a homologar a autocomposio das partes;
alis, havendo processo, a transao depende de escritura pblica ou termo nos autos: CCB
Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige,
ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos
contestados em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado
pelos transigentes e homologado pelo juiz.

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Luiz Roberto Nues Padilla

estimulando o aperfeioamento dos bens e servios, e a livre


concorrncia. Contudo, no final do sec. XX, o poder econmico dominara
a sociedade, manipulava a informao, criava e modificava as crenas e,
conseqentemente, o pensamento da populao, inclusive dos
magistrados: Caravantes registrou no haver juzes infalveis porque o
Estado "hablia de elegirlos entre los hombres.27
O poder econmico constri idolatrias em torno de idias e de
pessoas que se prestam aos seus objetivos. Destroem ou impedem o
crescimento de lideranas28. O objetivo de lucro distorceu e manipulou as
crenas e esvaziou os efeitos do Cdigo do Consumidor. Quando o
prejudicado reclama, enfrenta resistncia judicial e, no raro, termina em
improcedncia, por qualquer pretexto, ou indenizao de valor nfimo,
que no repara o dano, e a violao do direito individual fica escondida
em meio a quantidade enorme de processos em que as decises no
examinaram os fatos e fundamentos. Isso fruto da crena, disseminada
pelas poderosas, e cada dia mais ricas, prestadoras de maus servios:
Negar o direito do consumidor, e nas raras procedncias, arbitrar

indenizaes e honorrios pfios, desestimula o ajuizamento de novas


aes, e reduzir o excessivo volume de processos. Falso: Por mais que
insistam em negar o direito aos consumidores, ou fixar valores pfios, as
pessoas sentem fome e sede de justia e ajuizaro aes.

Pelo contrrio: A injustia compromete a paz social e aumenta


os litgios. Os processos contra prestadoras de servios desapareceriam
se houvesse o estmulo ao cumprimento da lei. E nada melhor para isto
do que impor indenizaes considerveis a quem no a respeita,
prejudica o consumidor, e o cidado. Em outros pases, existe respeito
aos direitos e cumprimento das obrigaes porque os infratores sofrem
as conseqncias de seus atos. Ludibriados pela crena de que reduziro
a quantidade de aes, negam o direito, e tornam ainda mais lucrativo o
desrespeito lei. Vale dizer: Estimulam a desobedincia civil. Esse
desrespeito aos direitos individuais agravado pela sublimao dos
direitos coletivos. Lembrem o caso do FGTS: A CEF - Caixa Econmica
Federal - devia devolver bilhes aos depositantes do FGTS, de quem
suprimiu a correo monetria. Durante dcadas, a variao cambial foi o
mais pblico e notrio dos fatos. At as crianas sabiam que, se no
comprassem agora seu pirulito, o dinheiro no seria suficiente amanh.
Para no pagar essa conta, o Governo negou a existncia da inflao.
Alis, o Poder Judicirio est sobrecarregado de aes porque o poder
pblico d os piores exemplos. No cumpre com suas obrigaes29, e
responde pela maioria dos processos. Estimulados pelo lucro, os
empresrios no pagam o que devem, e os fornecedores de bens e
servios ludibriam o consumidor. Bastaria que os juzes enquadrassem
27

Jos de Vicente Y Caravantes "Tratado Historico, Crtico Filosfico de los Procedimentos


Judiciales en Materia Civil, segun la nueva lei de enjudiciamento". Madrid, 1856 tomo IV, p. 83 n.
1.495.
28
Saiba mais em www.padilla.adv.br/etica/idolatria
29
Mais de 75% dos processos julgados pelo Superior Tribunal de Justia, de sua criao at
o ms passado, envolvem o Estado, o aparelho estatal, pelos seus entes federais, estaduais e
municipais Ministro Pdua Ribeiro, em entrevista Revista Consulex, n 16, abril/98, p.7.

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Luiz Roberto Nues Padilla

esses comportamentos abusivos, dentro da lei processual30 e material31, e


deixaria de ser lucrativo o desrespeito lei. As grandes empresas e o
poder pblico passariam a cumprir com suas obrigaes e, em curto
prazo, o volume de processos reduzir-se-ia a um percentual quase
inexpressivo. Contudo, Marco Antnio Birnfeld vislumbra o contrrio
apontando indcios. Refere grande quantidade de aes com
indeferimento dos pedidos ou, quando no h como encontrar motivo
para negar, fixam valores aviltantes como indenizao32. Tudo indica que
esto agindo assim baseados na crena de que desestimularo os
advogados a postularem reparaes de dano, e com isto reduziro o
volume de aes no Judicirio.
Recente o exemplo das empresas de telefonia, detentoras de
enorme poder econmico. Praticaram atos ilegais, prejudicaram milhes
de consumidores e acionistas, e conseguem se safar com decises
criticadas como aberrogao, um novo instituto, misto de aberrao e
revogao. Eu me pergunto se conseguem perceber que a
responsabilidade de mudar isto dos Juzes? Se o Judicirio impuser aos
poderosos, polticos e s grandes empresas, enfim, aos infratores, o
cumprimento das obrigaes e observncia ao princpio da Lealdade 33,
resgataremos a tica e a paz social.

2.
Trabalhista?

Teoria

Geral

do

Processo

Civil,

Penal,

Na crescente bibliografia de TGP, a maioria aborda


apenas o processo civil. Alguns tecem comparao com o processo
penal ou trabalhista. Poucos doutrinadores confessam a limitao
30

A no-utilizao, pelos magistrados, dos dispositivos legais apenadores da litigncia


deletria introduzidos no CPC de 1973 uma das causas de assoreamento do aparelho jurisdicional
nas concluses da XI Jornada Ibero-Americana de Direito Processual, Relator Srgio Bermuds.
Conhea mais sobre o tema e as normas processuais contra o abuso processual em Litigncia de
m-f no CPC reformado Revista de Processo, RT, So Paulo, abril-junho 1995, a.20, v.78,
p.101-107, publicado em www.padilla.adv.br/teses
31
Confira o trabalho Abuso no exerccio de direito: Interpretao do art.187 do Cdigo
Civil, Ricardo Seibel de Freitas Lima, publicado em www.padilla.adv.br/teses
32
As excees? No infirmam a regra. Amigos, podem receber as benesses da lei, ao ponto da
advogada Marlise Beatriz Kraemer Vieira criticar a disparidade de critrios entre uma condenao
de R$ 38 mil para uma parturiente violada sexualmente pouco antes de entrar em trabalho de parto,
e R$ 150.000,00 para uma juza, servidora pblica, "ofendida" por ter seu trabalho criticado. Se no
for um juiz, uma empresa de telefonia, uma instituio bancria, a sua "dor" ser ressarcida com
meia dzia de patacas? E uma crtica sem conotao pessoal e ou agresso - faz parte de qualquer
profisso, mormente a pblica, porque a sociedade, que paga os salrios, tem o direito de cobrar e
fiscalizar o que fazem os servidores pblicos. A "dor" da togada maior do que a de uma mulher
brutalmente atacada no momento em que estava prestes a colocar no mundo uma vida?
www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=15459
e
www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=15454
33
Percebendo que, no Projeto Cadernetas de Poupana da 19 Vara Cvel de Porto Alegre,
mais de 80% das aes pediam AJG, a gratuidade judiciria, e parte significativa sem documentos
comprobatrios, em 2009 o Juiz Pio Giovani Dresch passou a fixar o dobro das custas como
punio a quem pediu gratuidade de justia, sem fazer jus. E ameaou aumentar, em at 10 vezes,
conforme prev a Lei 1.060/50: www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=14804

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Luiz Roberto Nues Padilla

de suas obras denominando-as de Teoria Geral do Processo Civil,


ou similar.
A diversidade bibliogrfica deu origem a uma extensa
variedade de abordagens, com dezenas de princpios, alguns
idnticos no nome, contudo, distintos no enfoque, outros similares,
com nomes diversos, ou conotaes adicionais. Barros de Angelis,
em 1979, farto dessa verdadeira Babel34 principiolgica publicou
Teoria Del Proceso abordando el proceso civil, comercial, penal,
administrativo, tributrio y aduanero. Em quatro centenas de
laudas evitou referir a quaisquer princpios porque eram tantos que
demandariam um tratado, de milhares de aludas, os descrever e
comparar, posicionando-se a respeito das vrias correntes. O
filsofo, amigo da sabedoria processual, de escola fomentada por
Couture, atento s caractersticas das normas processuais,
publicidade, autonomia, instrumentalidade, heteronomia, limitao,
estaturia e razoabilidade (pg. 78) lembrando que todos, em
variados graus, so comuns s demais normas jurdicas, conduz
numa jornada atravs dessas normas e de sua aplicao permitindo
ao leitor inferir os princpios, desenvolvendo uma noo que
permita compreender e aplicar as normas processuais, quaisquer
que sejam seus tipos35, tendo em conta a natureza do que
discutido.
"Processo Civil e Processo do Trabalho nasceram e cresceram a
partir de princpios gerais semelhantes, temperados pela diversidade nos
interesses pblicos que motivaram a criao de um e outro.
"O Processo Civil aparece com a organizao da sociedade que,
procurando evitar excessos no exerccio das prprias razes e o sentimento
de vingana, retira dos particulares o direito de agir na defesa dos seus
interesses, obrigando-os a buscar satisfao atravs do Poder Judicirio. O
processo Civil desenvolve-se permeado por um ideal democrtico tolerando
uso abusivo de meios de defesa, adiando o final das causas. As causas
trabalhistas no podiam esperar tanto.
"Da necessidade de uma justia mais clere e sensvel fome de
quem busca o meio de sobrevivncia nasceu o Processo do Trabalho. A Justia
do Trabalho superestima a oralidade, reduzindo ao escrito apenas o
indispensvel. Busca a concentrao, e concede ao juiz o poder-dever de
impulsionar o processo que deve satisfazer os direitos salariais reclamados,
enquanto o Processo Civil contenta-se em dizer o direito, afirmar quem tem
razo.
"Os atos e decises so permeados por um princpio tutelarprotetivo, conhecido com in dubio, pro misero que aparentemente
desrespeita o princpio de igualdade entre as partes, facilitando a atuao
profissional do empregado. Mas pelo contrrio, essa tutela justamente
34

Aluso mstica Torre de Babel na qual, para evitar a continuidade rpida da obra, cada um
dos operadores comeou a falar em uma linguagem diferente e apesar do objetivo comum ningum
se entendia.
35
Barros de Angelis, Teoria Del Proceso ed. De Palma, Buenos Aires, 1979

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Luiz Roberto Nues Padilla

aplicao do princpio da igualdade que, conforme mxima Aristotlica


comumente atribuda a Rui Barbosa, consiste tratar igual aos iguais, e desigual
aos desiguais.
"Patro e empregado so desiguais, em variveis graus. Aquele
possui todos meios de prova, este hipossuficiente. Semelhante inverso do
nus da prova foi possibilitada pelo Cdigo do Consumidor (art.6)..."36

3. Dos Princpios Gerais aos vrios processos:


A disciplina TGP foi criada pelo MEC [Ministrio de Educao] para
atender uma necessidade, decorrente das modificaes sociais37: O
processo crescera em importncia38. TGP carecia de um manual com
uma abordagem unificada39.

No incio do sculo XXI, encontramos

vises parciais, de processualistas civis, algumas temperadas com o


processo penal. Muitas possuam captulos timos; contudo, no
permitiam a viso sistemtica do fenmeno processo. Como introduzir
os instrumentos da cincia jurdica processual? Como propiciar uma
viso geral do processo como fenmeno distinto do direito material? A
percepo de princpios processuais essencial viso sistemtica, e
fundamental para compreenso das normas, e sua melhor aplicao.
H diferentes modalidades de processos. Apenas entre os
cveis, lato senso, so dezenas, repletos de peculiaridades: Por exemplo,
36

Luiz Roberto Nuesos Padilla, "Comparao entre os processos trabalhista e civil" in


LTr, Suplemento n.105/93, p.671/674; Nossos Tribunais (COAD), n.36/93, p.590/593; Advocacia
Dinmica (ADv) 1993, p.456/459; Advocacia Trabalhista (ADt) n.30/93, p.320/321; Jornal do
Comrcio Segundo Caderno 17-5-93, p.16; www.padilla.adv.br/teses
37
O MEC Ministrio da Educao - na orientao denominada ELEMENTOS PARA
DEFINIO DO PROJETO PEDAGGICO DO CURSO DE CINCIAS JURDICAS E
SOCIAIS recomenda at trocar o nome da disciplina, a fim de atender esse objetivo: Substituir a
disciplina de Teoria Geral do Processo por princpios constitucionais do processo, incluindo-a
dentro do eixo de formao fundamental, de forma que a mesma seja irradiadora das diferentes
vises processuais, cumprindo o papel de introduzir a temtica processual a ser desenvolvida ao
longo do eixo de Formao Profissional. Dessa forma, passar a ter a misso de apresentar os
fundamentos e princpios gerais de todos os processos e no apenas do processo civil como vem
ocorrendo na maioria das FACULDADES. Na Faculdade de Direito da UFRGS, procuramos
observar a necessidade de generalidade processual.
38
Os desejos e a busca do lucro, quando a sociedade mudou na metade do Sculo XX,
acabando o filtro da tica, multiplicaram as demandas.
39
Entre 1990 e 1991, lecionamos TGP no Curso de Direito da FURG e no Curso de
Preparao Magistratura do Trabalho, na Escola da AMATRA-IV, posteriormente transformada
em Femargs. Em 1992, a tradio da UFRGS atribua ao professor calouro as disciplinas restantes
aps as escolhas dos docentes veteranos. Somente no limiar do Sculo XX, pudemos retomar a
disciplina de TGP. Esse intervalo lecionando outras matrias, com o foco da pesquisa focada em
TGP, foi importante, seno indispensvel na estruturao da Teoria Geral.

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os dois tipos de juizados especiais e os trabalhistas.


processos

penais

processo

eleitoral.

os

H diversos
procedimentos

administrativos? So inmeros: Cada rgo com peculiaridades. Os


polticos resistem unificao. At os processos legislativos so
diversificados em nveis federal, estaduais e municipais. Nesse contexto,
o processo disciplinar desportivo destaca-se como o primeiro a ser
unificado, em 2003. O plural em TGPs - Teoria Geral dos Processos,
registra o compromisso de mirada geral. O desafio abord-los em
conjunto: O que h em comum versus o que os diferencia? E, de brinde:
O por qu!
No direito substantivo, as normas se referem conduta
permitida, ou vedada, para preservar o que a lei entende como Justia.
Veja por exemplo: A norma penal probe ferir e assegura o direito
integridade corporal, inerente dignidade humana. A regra trabalhista
exige o pagamento de horas extras em valor maior que o normal porque a
cincia prova que, a partir de um determinado tempo, que varia
conforme certas peculiaridades, o desgaste do trabalhador muito
superior em conseqncia da equidade, e da correspondncia das
contraprestaes contratuais.

A obrigao de alimentos da lei civil

representa o dever de subsistncia entre os familiares. As normas de


direito material so vinculados aos direitos que representam. Cumprida a
lei, a sociedade estar em estado de equilbrio, ou de Justia.
O funcionamento das normas processuais diferente. O
processo tem como objetivo restabelecer o equilbrio social e efetivar o
direito material. Contudo, no uma ou outra norma processual que
produz o resultado o qual depende de uma sucesso de atos. Tudo (deve
ser)

praticado

nos

limites

da

legalidade.

Assim,

conforme

demonstraremos a seguir, toda legislao de processo deve ser


40

40

Salientamos que deve ser porque falamos de direito processual em tese. Como veremos
adiante, ao tratarmos da introduo Hermenutica Processual e de conceitos fundamentais como a
Teoria Critica do Direito e ao princpio do livre convencimento do juiz, da fungibilidade e de outros
aspectos de prtica discricionria nos quais se manifestam, nem sempre h esse respeito na prtica.
Constituiu abuso de direito conduta que objetive aumentar os lucros, sob o plio de aparente prtica
legal. Contudo, o poder econmico do lucro vem prevalecendo nas decises de massa. Conforme
assevera Silvio Rodrigues, acontece, entretanto, que, s vezes, o direito de lesar legalmente

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interpretada e aplicada conforme dois princpios gerais sobre o como


agir e o onde chegar com essa atuao.
O princpio condutor o como, o how to, a forma, a
legalidade: Todo procedimento decorre da lei. No se pode conceber que
a atuao do Estado ocorra fora da Lei. Nos seis volumes de "Acess to

Justice, Mauro Cappelletti e outros demonstram que o aplicador dever


considerar as regras legais estabelecidas a partir da Constituio Federal
de cada Nao buscando real efetividade no garantir o acesso Justia.

O princpio da legalidade vincula toda ao estatal.


suportada, em primeiro plano, por quem a fez.

A lei deve ser

41

O princpio finalstico o objetivo, o goal, o onde se pretende


chegar com o processo. Podemos cham-lo de equidade. Afinal, a lei
existe para realizar uma sociedade justa. Ento, em que consiste a
Justia? Uma das melhores definies do Direito a milenar lio de

Ulpiano de ser a vontade constante e perptua de dar a cada um o que


seu. Esses so princpios efetivamente gerais, aplicveis a todo tipo de
processo, porque no-realizar justia, quando solicitado, e agindo na
forma da lei, ofende a dignidade da pessoa humana, a qual a finalidade
da existncia do Estado. "A essncia da atividade jurisdicional "aplicar

contenciosamente a lei a casos particulares", no dizer conhecido de


Pedro Lessa: ... visando estabilizar o conflito atravs de uma soluo de

efeito pacificador. No contexto do que seja bem comum, no possvel


afastar a exigncia de uma convivncia pacfica entre os indivduos,
situao a que o Estado est obrigado a garantir...."42
Alfredo Buzaid, conhecido como
Mestre das Arcadas,
principal expoente do movimento que Nicelo Alcal-Zamorra y Castillo
assegurado. a que se pode apresentar o problema do abuso. Se o agente, conformando-se a um
texto, o invoca para justificar o seu ato, possvel que, atendo-se letra, no tenha exercido de
forma regular o direito que o texto assegura (Da responsabilidade civil. Forense, v. II, 1995. p.
254). Cita julgado constante na RT 332/226: Abuso de direito todo ato que, em princpio
autorizado legalmente, se executa em desconformidade ao ordenamento jurdico, ou com excesso
na sua limitao (ob. cit., p. 49). O que fazer a respeito? Encontrar solues o papel do jurista.
41
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, B. Acess to Justice. Milo, Giuffr, 1978. Examine
tambm a excelente traduo da Ministra Ellen Gracie Northfleet: Acesso Justia, Porto
Alegre, Srgio Fabris, 1988, notadamente p.31-32.
42
Op. cit.

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carinhosamente referiu como a Escola Paulista de Direito43, registrou a


necessidade de priorizar e respeitar Princpios, a lio
... a fidelidade aos princpios no tolera transigncias... a dissenso
insupervel, a tendncia de resolv-la mediante concesses, que no raro
sacrificam a verdade cientfica a meras razes de oportunidade. 44
O Princpio da Publicidade existe para dar transparncia
atividade jurisdicional. Para Pellegrini, Dinamarco e Cintra, o princpio
da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivduo
no tocante ao exerccio da jurisdio. Logo, no passa de uma aplicao
ou caracterstica do Princpio da Legalidade.

4. Porque existe Poder Judicirio ?


Qual a finalidade do Direito? Ensina o mestre Barbosa
Moreira que a humanidade necessita convivncia pacfica para
continuidade e progresso: Desde que o Estado proibiu a justia de mo prpria
e chamou a si, com exclusividade, a tarefa de assegurar o imprio da ordem jurdica,
assumiu para com todos e para cada um de ns o grave compromisso de tornar realidade a
disciplina das relaes intersubjetivas previstas nas normas por ele mesmo editadas.45

Carlos Silveira Noronha ampliou a mirada de Niceto Alcal-Zamora


y Castillo46 - o Estado tem o dever de prestar jurisdio porque
veda a autotutela: 47

43

A permanncia de Liebman no Brasil, fugindo das atrocidades raciais da II Guerra Mundial,


ensejou profcuos estudos, em So Paulo, originando o mais moderno processo civil do II Milnio.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo carinhosamente apelidou de Escola Paulista de Direito,
integrada no s pelos paulistas, como Alfredo Buzaid, Luis Eullio Bueno de Vidigal, Arruda
Alvim, entre tantos outros. Processualistas de todo Brasil deslocavam-se at So Paulo para
abeberar-se na sabedoria do Gran-Mestre Italiano: Castro Meira, de Pernambuco; Calmon de
Passos, da Bahia; Celso Neves, do Rio de Janeiro; Edson Prata, de Minas Gerais, carregado o
menino Humberto Theodoro Jr.; Egaz Moniz de Arago, do Paran; Galeno Lacerda, de Porto
Alegre e Alcides de Mendona Lima, de Pelotas, no Rio Grande do Sul.
44
BUZAID, Alfredo, Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, colhido no CPC,
10 ed, So Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 2. (grifamos)
45
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela sancionatria e tutela preventiva. Temas
de direito processual. 2 srie. So Paulo. Saraiva, 1980. p. 21.
46
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, p.13, Mxico,
1970.
47

Jos Eduardo Carreira Alvim (Teoria Geral do Processo, Forense), registra que
Niceto Alcal-Zamora y Castillo terminou admitindo que autotutela era um vocbulo
melhor que autodefesa para definir a satisfao pelo exerccio das prprias razes.
Contudo, querendo justificar a manuteno do ttulo de sua obra, j clssica, Proceso,
Autocomposicin y Autodefensa, alegou preocupao com o emprego do vocbulo
autotutela. Diz temer que esse instituto de direito processual pudesse ser confundido com
uma situao, de direito material, na qual o indivduo, prevendo a possibilidade de vir a ser
interditado, indicasse de antemo o seu tutor. Isso at poderia ser chamado de autotutela,
no fosse juridicamente impossvel: Quem est em vias de ser interditado no tem
capacidade jurdica para indicar o seu tutor. Essa uma piada pronta, da vida real, e

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"Esta forma de resolver as contendas [autotutela]... apresentava


graves inconvenientes... no s porque se atribua ao credor a funo de
rbitro do seu prprio ou pretenso direito, que o julgava em causa
prpria, com sua conscincia obliterada pela emoo do interesse
prprio ou em face da recusa do obrigado, mas tambm porque
conduzia o interessado a expor-se a excessos, no caso de resistncia
justa ou injusta do devedor... com emprego da fora... Ora, tal situao,
unilateral
e
que ensejava uma soluo egostica,
parcializada do litgio poderia desordenar a sociedade, lanando
sobre seus membros a insegurana, a desconfiana, a perplexidade
quanto efetiva realizao dos seus direitos, diante da ameaa da
deciso injusta..."48

A sociedade assume o nus de resolver as questes para


restabelecer convivncia pacfica quando h conflito de interesses
como contraprestao proibir o exerccio das prprias razes49. O
crescimento das sociedades50 cada vez mais complexas provocou o

ilustra a via crucis da encenao jurisdicional: http://www.espacovital.com.br/noticia25300-encenacao-jurisdicional-artigo-luiz-roberto-nues-padilla/


48

Carlos Silveira Noronha, Sentena, perfil histrico-dogmtico, RT, 1995, p.12. Mestre e
Doutor pela USP, em 12-7-95, banca composta por Ada Pellegrini Grinover, Carlos Barbosa
Moreira e Adroaldo Furtado Fabrcio aprovaram-no e ao Professor Carlos Alberto lvaro de
Oliveira, no Concurso Pblico de Professor Titular em Processo Civil. No ano seguinte, tambm na
UFRGS, foi aprovado no concurso para Professor Titular de Direito Civil. Professor dos Cursos de
Graduao em Direito, Mestrado e Doutorado, da UFRGS, recordamos com emoo suas aulas de
TGP, na dcada de setenta. Seus colegas o consideram um vivo repositrio da cincia jurdica. Diz
a lenda que, na eminncia de entrar em vigor o Cdigo Civil, um colega questionou o Prof. Manuel
Andr da Rocha sobre a necessidade de adquirir novos Cdigos. Com seu caracterstico bom
humor, questionou: Para que, se temos o Professor Noronha, que o Cdigo personificado? Na
lio de Pontes de Miranda e Clvis do Couto e Silva, um raro jurista completo, com titulao em
direito material e processual: www.padilla.adv.br/ufrgs/clovis
49
Exerccio arbitrrio das prprias razes punido no art. 345 do Cdigo Penal Fazer
justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o
permite: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente
violncia. Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante
queixa.
50
Durante muito tempo o incremento da quantidade de habitantes foi superior ao crescimento
econmico. A disparidade entre oferta e a procura, com interesses mais amplos do que a
possibilidade de os atender, desencadeia os conflitos pela posse desses bens limitados. O Judicirio
existe para a soluo pacfica dos litgios. At o Sc. XIX, o cumprimento espontneo das
obrigaes era a regra. Em 1868, Oskar Von Bullow apresentou o processo como uma relao
jurdica distinta da de direito material, provocando o nascimento da nova cincia o direito
processual. Seguiram-lhe outros estudos, aprofundando o conhecimento. Paralelamente, as
condies econmicas e as relaes sociais modificaram-se afetando a moral (cf.
www.padilla.adv.br/etica/) com o crescimento da quantidade de demandas cuja proliferao
aumentava o interesse pela cincia processual. Em meados do Sc. XX o processo contava com
muitos pensadores concebendo teses. Dentre eles, Carnellutti (Sistema di diritto precessuali civile,
1936) props conceituar jurisdio como atividade estatal que soluciona a lide, situao na qual
h uma pretenso resistida. Aprofundemos esse e outros conceitos ao conceituar Jurisdio.

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desenvolvimento de um novo ramo na cincia, o Direito, cujo objeto


a elaborao e aplicao de regras para o convvio social 51.
A existncia dum conjunto de centenas de milhares de
regras52 no garante a paz social. A regulamentao53 deficiente,
ou por falta, h situaes incompletamente reguladas; ou por
excesso, havendo mais de uma regra incidindo numa situao. H
divergncias dos envolvidos na interpretao54, controvrsias, que
desestabilizam a sociedade. Para por fim aos conflitos o Estado
oferece a jurisdio. Os doutrinadores discutem - na qualificao da
jurisdio, se um poder, um dever, ou um poder-dever55, etc.

51

Entenda como acontece o processo de aquisio e ampliao do conhecimento em


www.padilla.adv.br/mistico/sabedoria/
52
Apenas na esfera federal havia mais de 100.000 diplomas legais - leis, decretos,
regulamentos - em vigor no ano de 1990 quando uma Comisso foi incumbida de estudar medidas
para reduzir quantidade. Ao cabo de muitos meses em meados da dcada de noventa, haviam
revogado mais de dez mil diplomas legais. Contudo, naquele mesmo perodo foram editados, entre
Leis, novas Medidas Provisrias, e Decretos, quase trs mil documentos, de maneira que, ainda
somente na esfera federal, restaram 93.000 diplomas legais. Mas isso foi h uma dcada e meia e,
desde ento, foram editadas mais Leis, Medidas Provisrias, Decretos, etc., de maneira que j
passamos dos seis dgitos (100.000). Mas devemos lembrar que, em cada ponto do pas, alm das
regras da legislao federal, incidem as de um conjunto formado pelas legislaes estaduais e
municipais, que varia conforme o municpio. Numa Capital, especialmente dos maiores Estados, a
legislao complexa, e poderemos estar diante de qualquer coisa como 150.000 diplomas legais
em vigor, hoje, no local onde l este trabalho. Isto demonstra o quo emaranhado e intrincado o
mecanismo. As regras deveriam facilitar a vida da sociedade. Mas a proliferao aprisiona o
cidado: Para os amigos, as benesses da Lei. Para os inimigos, os rigores. H tantas Leis que
possvel buscar texto moldvel ao interesse do aplicador. Confira a Teoria Crtica do Direito
aplicada nos julgamentos em www.padilla.adv.br/teses/normas
53
At porque a sociedade est em constante evoluo sendo praticamente impossvel prever
todos tipos de problemas que podero ocorrer. Utpico pretender editar regras prvias, tudo
solucionar. Veja o caso das barrigas de aluguel para gestao de bebs que surgiu, na medicina,
na dcada de noventa, muito antes do que os sistemas jurdicos, mesmo os mais modernos,
estivessem preparados para lidar com os problemas. A situao era to nova que no havia regra,
nem analogia, ou costumes e a situao teve de ser solucionada por princpios: Art. 4 - Quando a
lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito.
54
No raro a divergncia existe apenas no papel. O Desembargador Alexandre Mussoi
Moreira, h duas dcadas, enquanto procurador do Estado, no Congresso Estadual da categoria,
manifestou crtica ao abuso de direito exercitado por rus em executivos fiscais que, interessados na
demora, usavam argumentos de discutvel razoabilidade, no raro ultrapassando (impunemente) a
fronteira da m-f, somente para ganhar tempo. O papel aceita tudo. O tema litigncia de m-f
foi tratado no incio, e j se demonstrou que a falta de aplicao do Princpio da Lealdade a
principal causa da sobrecarga de processos.
55
Para um conceito de Jurisdio, verifique no captulo especfico, desenvolvendo idias de
Chiovenda, Jurisdio Voluntria e Processo Penal, divulgado no Congresso Nacional de
Direito Processual, em Braslia, de 19-22/06/1995; in Revista de Processo, RT, v.81, jan-mar/1996,

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Pouco importa: Impossvel a sociedade sem atividade jurisdicional


para apaziguar os nimos. Nesse sentido, um dever do Estado
suprir a necessidade de tranqilidade, sob pena de desintegrao.
Por isto a Constituio assinala entre os Direitos e Garantias

Fundamentais que... a lei no excluir da apreciao do Poder


Judicirio leso ou ameaa a direito art. 5 inc. XXXV. Nem mesmo as
leis podem impedir o Judicirio de examinar leses ou ameaas a
direitos. E a justia deve ser clere:

LXXVIII - a todos, no mbito judicial

e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os


meios que garantam a celeridade de sua tramitao (EC n 45/2004).

A atividade jurisdicional essencial vida em sociedade.


Constitui um ramo de conhecimento complexo. Um engenheiro
pode especializar-se em parafusos e conhecer apenas o que se
relaciona com sua especialidade. Saber tudo sobre porcas e
parafusos, ser muito til sociedade. Um contador pode se
especializar em fuses de empresas, e saber tudo sobre isso, e ser
muito til s pessoas que o procuram. Um advogado pode limitar-se
a praticar uma determina atividade. Um jurista, contudo, necessita
conhecer o sistema, ter uma noo desse conjunto de regras que
pretendem harmonizar o funcionamento da sociedade. No
possvel ser meio jurista. 56

5. Histria do processo no Brasil


Em 1822, quando declarada a independncia do Brasil, o

processo civil era regulado pelo Livro III das Ordenaes

Filipinas fuso em 1605 de duas Leis de D.Joo III (5-7-1526 e 1811-1577).

No ano seguinte Declarao de Independncia, em

20-10-1823, foi editada uma Lei para manter em vigor toda legislao
p.233-239; Trabalho e Processo [Revista Trabalho e Doutrina], Saraiva v.7, dez/1995, p. 132-139
www.padilla.adv.br/teses/jurisdicao.htm
56
Veja www.padilla.adv.br/prof e www.padilla.adv.br/mistico/sabedoria.htm

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portuguesa - at que fosse editada a nacional, desnecessria porque, pelo


princpio da absoro, o novo direito constitucional recepciona o
direito em vigor compatvel... Foram editados: Cdigo Criminal do
Imprio (1830), o Cdigo de Processo Criminal (1832) e o Cdigo
Comercial (1850). Em 25-11-1850, cinco meses aps entrada em vigor
deste ltimo - alis,

que continuou em vigor at o sculo XXI, foi

promulgado o Regulamento 737, disciplinando o Processo

Comercial. O Processo Civil persistiu regulado nas antigas


Ordenaes de 1605, acrescidas de diversas leis extravagantes,
alvars, artigos de sisa, ordens da fazenda, assentos e cartas rgias,
consolidados em Resoluo Imperial de 28-12-1876 conhecida como

Consolidao Ribas, aluso ao Conselheiro Imperial e Professor


do Largo de So Francisco.

Proclamada a Repblica, era necessrio romper laos


com a colonizao portuguesa. Adotando a forma Federativa, a
Constituio atribui a cada provncia, hoje Estados, editar uma

legislao processual prpria, o que permitiria adequar a lei s


peculiaridades regionais. Contudo, passou-se um lustro at surgir
o primeiro Cdigo de Processo Civil estadual, no Rio Grande do
Sul, na virada do sculo XIX. Seguiram-se os da Bahia (1915), Minas
Gerais (1916), Rio de Janeiro (1919), Pernambuco (1924) e, por fim, So
Paulo, em 1930 - quando Getlio Vargas retomou o modelo do

estado unitrio, de legislao centralizada.57 Em 10-2-1930, Decreto


n 19.694 criou Comisso para reviso legislativa uniforme. E a

Constituio Federal editada a seguir determinou que a legislao


processual civil fosse unificada com um surreal prazo de 3 meses
para ultimar o Projeto do CPC (art.11 + 2 das Disposies Transitrias). A
parte geral do CPC foi publicada do Dirio Oficial de 9-12-1932;

57

Confira www.padilla.adv.br/prof/getulio

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Contudo, o CPC s foi editado em 18-9-1939, pondo fim aos Cdigos


Processuais dos Estados.
Entre a Proclamao da Repblica e o Cdigo de 1939
transcorreu meio sculo durante o qual a ordem constitucional vigente e
as normas processuais estavam em conflito: Quando a Carta Magna
afirmava necessidade de legislaes distintas em cada regio, todas
provncias utilizavam lei idntica, as Ordenaes. Depois, quando
ultimada a regulamentao diferenciada em cada Provncia, aplicavamse leis processuais diferentes em cada regio, embora a nova ordem
constitucional exigisse legislao unificada para todo o pas. O sistema de
Processo Civil s se harmoniza do o mandando constitucional aps a
Segunda Guerra, quando nasce a Escola Paulista de Direito a que
carinhosamente aludiu Niceto Alcal-Zamora y Castillo, referindo-se
influncia de Liebman que, no Largo de So Francisco, reunia os
luminares da cultura jurdica de todos locais, como Galeno Lacerda e
Alcides de Mendona Lima que subiam 1000km desde o Rio Grande do
Sul; Edson Gonalves Prata que descia outro tanto desde o Tringulo

Mineiro.

6. Como afastar a confuso nos princpios?


At o final do Sculo XIX o processo ocupava uma posio
diferente na sociedade. A sociedade discriminava os inadimplentes.
Ningum ficava vontade devendo. Havia o cumprimento espontneo
das obrigaes. O processo era adjetivo porque, salvo raras excees,
havia, entre as partes, divergncia quanto interpretao do direito.
Autor e ru queriam deciso, ansiosos para prevalecer o seu ponto de
vista, e colaboravam para a finalizao do litgio. Ganhou status de ramo
autnomo aps sua principiologia comear a ser apontada por Oskar Von
Bllow58.

58

Toda cincia possui proposies bsicas, alicerces

Em 1868 Oskar Von Bllow aponta a importncia de estudar a relao processual. Confira
a traduo espanhola de 1964 Excepiciones processales y presupostos procesales, ou o original
em alemo, ambos disponveis na Biblioteca da UFRGS.

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fundamentais que condicionam as estruturas subseqentes59. Querendo


comprovar a autonomia do direito processual os processualistas
apressaram-se em esboar muitos princpios fundamentais do processo.
Este, estava em modificao, acompanhando sociedade. Resultou num
conjunto de centenas de microvises diferentes do mesmo fenmeno.
Para ilustrar essa multiplicidade de vises, partimos do pensamento de
Humberto Theodoro Jnior, na Revista da Ajuris, apontado como
Princpios Gerais do Direito Processual Civil:
1- Princpio do devido processo legal;
2- Princpio inquisitivo;
3- Princpio dispositivo;
4- Princpio do contraditrio;
5- Princpio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdio;
6- Princpio da boa-f e da lealdade processual;
7- Princpio da verdade real;
8- Princpio da oralidade;
9- Princpio da publicidade;
10- Princpio da economia processual;
11- Princpio da eventualidade ou da precluso;

Fernando da Costa Tourinho Filho, no Processo Penal, 20


ed., So Paulo, Saraiva, 1998, elenca como princpios gerais do direito
processual penal:
1- Princpio da verdade real;
2- Princpio da imparcialidade do juiz;
3- Princpio da igualdade das partes;
4- Princpio da persuao racional ou do livre convencimento;
5- Princpio da publicidade;
6- Princpio do contraditrio;
7- Princpio da iniciativa das partes;
8- Princpio do ne est judex ultra petita partium;
9- Princpio da identidade fsica do juiz;
10- Princpio do devido processo legal;
11- Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos;
12- Princpio da inocncia;
13- Princpio do duplo grau de jurisdio;
14- Princpio do favor rei.

Jlio Fabbrini Mirabete, em Processo Penal, 13 ed., So


Paulo, Atlas, 2002, apresenta algumas diferenas:
12345678910-

59

Princpio do estado de inocncia;


Princpio do contraditrio;
Princpio da verdade real;
Princpio da oralidade;
Princpio da publicidade;
Princpio da obrigatoriedade;
Princpio da oficialidade;
Princpio da indisponibilidade do processo;
Princpio do juiz natural;
Princpio da iniciativa da parte e do impulso oficial;

CRETELLA JUNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense.


1972. v.10.

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Na rpida comparao acima, percebemos que alguns


princpios so comuns ao PROCESSO CIVIL e PENAL:
123456-

Princpio do devido processo legal;


Princpio do contraditrio;
Princpio a recorribilidade e do duplo grau de jurisdio;
Princpio da publicidade;
Princpio da imparcialidade do juiz;
Princpio da persuaso racional ou do livre convencimento

Contudo, h princpios distintos nos dois ramos:


1- Princpio do estado de inocncia;
2- Princpio da verdade real;
3- Princpio do favor rei.
Por que diferem? Devido s peculiaridades do objeto do
processo. Todos, so ramos do direito pblico. Ao Estado cabe a soluo
dos litgios, sejam privados ou penais. A divergncia ocorre pela
presena de direito indisponvel. A tradio escolstica do Direito Penal
define os princpios do sistema de garantias (SG) a partir de dez
mximas:
Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine lege
Nulla lex (poenalis) sine necessitate
Nulla necessita sine iniuria
Nulla iniuria sine actione
Nulla actio sine culpa
Nulla culpa sine iudicio
Nullum iudicium sine accusatione
Nulla accusatio sine probatione
Nulla probatio sine defensione
O Processo Civil, primeiro a sistematizar os institutos, foi
adotado como modelo: CPP Cdigo de Processo Penal, art.3. A lei processual
penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento
dos princpios gerais de direito. CLT Consolidao das Leis do Trabalho Art. 769. Nos
casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual
do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo.
Na distino entre o direito material e o direito processual e
o campo do fato delituoso, Humberto Theodoro Jnior aponta como
marca da jurisdio a secundariedade. O indivduo tem o dever cumprir
as normas: Se pediu um emprstimo, pague. Se alugou um imvel, quite
o locativo. Se um bem de outrem, respeite a propriedade. Regras
bsicas da vida que, se desrespeitadas, podem sujeitar o infrator
atuao do Estado. Secundariedade est em que, se o cidado no
cumprir espontaneamente a obrigao, a jurisdio pode executar uma
atividade coercitiva para que o dever seja cumprido (ao mandamental),
ou para sujeitar o infrator aos efeitos do desrespeito s normas (aes
condenatrias, declaratrias e constitutivas).
Para intervir num litgio, o Estado depende da provocao do
titular; porque este pode renunciar pretenso, que, por isto, denominase de direito disponvel. O Estado atua mediante provocao, porque

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uma situao pode se resolver de vrias formas: Os envolvidos podem


conciliar seus interesses, mediante concesses recprocas, em transao
direta ou intermediada.
Diferente a relao de direito indisponvel. Nesta, h um
valor mais amplo do que o diretamente prejudicado. Embora a vtima de
um crime tenha direito reparao, h um interesse maior, de toda a
comunidade, de que aquele tipo de conduta no acontea. Assim, o
Estado pode intervir para impor o respeito s normas porque o interesse
decorre da lei que disciplinou aquele como um direito indisponvel.
Como registra o professor Salo de Carvalho, onze categorias identificam
a principiologia bsica da dogmtica penal60 conjugando o direito penal 61
e direito processual penal62: pena, delito, lei, necessidade, ofensa,
conduta, culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa. Excetuando a
pena, todas demais seriam pr-requisitos para determinar a
responsabilidade penal e aplicar sano.

7. Do Princpio Dispositivo:
Que tal comparar duas situaes com semelhantes
componentes: Uma considervel quantia em dinheiro subtrada com
dolo, o remorso, o reconhecimento da infrao praticada, a confisso e a
inteno de devoluo. Procure, nas duas situaes abaixo, o que as
difere:
1 hiptese.
Um comerciante de prestgio, por questes
de sade, decide mudar de pas. Oculta esse fato e, em alguns dias,
valendo-se de seu bom conceito na praa. Facilmente obtm, de diversas
pessoas, emprstimos pessoais, os quais somam uma quantia vultosa.
Antes do vencimento dos mtuos, desaparece, sem deixar endereo. Os
credores tentam localiz-lo, sem sucesso.

Outro comerciante, aproveitando uma


situao, furta quantia to vultosa quanto a da hiptese anterior. Aberto
inqurito policial, o infrator no identificado.
2 hiptese.

Muitos anos depois, tomados de remorso, os infratores


decidem voltar as suas cidades. Ambos confessam seus atos, e o dolo.
No primeiro caso, pode pagar toda a dvida, embora
prescrita, e ressarcir todos os prejuzos. O pagamento vlido, e no
60

O conjunto de princpios instrumento para avaliar a legitimidade da interveno penal,


desde a elaborao da lei penal at a aplicao da pena, integrando o direito penal e o direito
processual penal. Os princpios incorporados pela Constituio servem (...) para explicar e avaliar
os diversos sistemas penais concretos, considerados, tanto na dimenso normativa como na de sua
funcionabilidade, e por isso, capaz de verificar seus nveis de irracionalidade, de injustia e de
inconstitucionalidade Ferrajoli, Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale, p. 73, apud Salo
de Carvalho http://teoriadapena.blogspot.com/
61
Princpios do Direito Penal: Teoria da Lei Penal (princpio da legalidade, princpio da
necessidade e princpio da lesividade); Teoria do Delito (princpio da materialidade e princpio da
culpabilidade); Teoria da Pena (princpio da retribuio jurdica) Salo de Carvalho op. et loc cit.
62
Princpios do Processo Penal: Teoria da Ao (princpio acusatrio ou da inrcia da
jurisdio); Teoria da Jurisdio (princpio da jurisdicionalidade); Teoria do Processo (princpio da
verificabilidade probatria e princpio da ampla defesa) Salo de Carvalho op. et loc cit.

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pode ser repetido (art.882 CCB). Alis, se algum credor recusar, pode
consignar em pagamento63
Inversa a situao do segundo caso. Embora confessando
polcia ter sido o autor do crime, o estado no pode promover a ao
penal, porque prescreveu a pretenso punitiva (art.109 CP). No Direito
Penal, vige o princpio nulla poena & nulla culpa sine iudicio. Ainda que aceite
ser punido pela conduta, independente de processo, no h como impor
sano penal ao infrator. Nada adianta apresentar-se, pedir para ser
condenado, porque pena alguma foi ou poder ser imposta.
Alguns autores chamam esta caracterstica de Princpio
Dispositivo, e muitos o consideram conseqncia do Devido Processo
Legal da Constituio Federal, art.5, inc.LV. Est concretizado nos arts.
2, 262, 282-VII, 284 e 295 do CPC, num sistema de regras exigindo
pedido, inclusive o de citao. Observa como as regras fecham a questo:
CPC Art. 2 - Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e forma legais.
CPC Art. 262 - O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por
impulso oficial.
CPC Art. 282 - A petio inicial indicar: (...omissis...) VII - o requerimento para a citao
do ru.
CPC Art. 284 - Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos
nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o
julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez)
dias.
Pargrafo nico - Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial.
(grifamos)
CPC Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide;
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.
CPC Art. 47 - H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza
da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso
em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo.
Pargrafo nico - O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os
litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o
processo.
CPC Art. 295 - A petio inicial ser indeferida:
I - quando for inepta;
II - quando a parte for manifestamente ilegtima;
III - quando o autor carecer de interesse processual;
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (art. 219,
5);
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da
causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo
de procedimento legal;

63

CCB Art. 335. A consignao tem lugar: I - se o credor no puder, ou, sem justa causa,
recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; II - se o credor no for, nem mandar
receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for
desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; IV se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

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Vl - quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, primeira parte, e
284.
Pargrafo nico - Considera-se inepta a petio inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;
III - o pedido for juridicamente impossvel;
IV - contiver pedidos incompatveis entre si.

As

regras

concretizam

princpio

dispositivo

no

funcionamento do processo civil. Contudo, essas regras podem deixar de


ser aplicadas quando um princpio informa um valor maior. Nos
processos que tratam de direitos disponveis, o nus de provar das
partes. Contudo, em algumas situaes possvel que o nus da prova
65

seja invertido64, ou at mesmo que o juiz assuma a prova.

64

Sempre que

A inverso do nus da prova aplicada, desde meados do sc.XX, no processo do trabalho


brasileira, em razo do princpio Tutelar que ensejou a mxima, in dbio pro misero isto , o
empregado autor hipossuficiente em termos probatrios. Aproveitando essa experincia, foi
inserida regra expressa, para inverso do nus da prova nas aes do consumidor. Conforme
demonstrou Elaine Harzheim Macedo, na Revista da Ajuris 112/69-85, a inverso do nus da prova,
contra o fornecedor de bens e servios, pela Lei, deve ocorrer sempre que presente a
hipossuficincia do consumidor, ou a verossimilhana da alegao. Ora, pblico e notrio que os
consumidores tem sido lesados e, contudo, no se vislumbra a efetividade das regras legais. Tudo
comea no incio dos anos noventa quando as grandes companhias, prevendo que o novo CDC
poderia revolucionar as relaes de consumo, passaram a investir em lobistas encarregados de
disseminar crenas como a de que INDENIZAES e HONORRIOS de bom valor - alm de
poderem ser vistos como um relativo enriquecimento de quem os aufere, seria um estmulo ao
ajuizamento de aes. Isso poderia levar o Judicirio a uma sobrecarga de processos, e dificultar o
seu bom funcionamento. As empresas, que visavam o lucro, mentiram, e teve muita gente bem
intencionada que acreditou. No a toa, portanto, que a sabedoria popular refere ao inferno como
um local repleto de boas intenes... Aconteceu o que? INDENIZAES e HONORRIOS
fixados em pequeno valor tornaram muito lucrativo o desrespeito lei e a violao dos direitos dos
consumidores. O desejo de lucro e as pequenas condenaes impostas quando os consumidores
demandam gerou um estmulo desobedincia civil. Os poderosos no cumprem a lei. Quando os
prejudicados demandam, a condenao pequena, e tambm os honorrios, de forma que cada vez
houve mais e mais desobedincia civil. A inadimplncia civil cresce, e os poderosos no respeitam
a legislao, confiantes na impunidade. Os consumidores e cidados, isolados, so fracos, frgeis.
A condenao inexpressiva produz o mesmo efeito da absolvio para quem quer lucrar, porque a
indenizao a que so condenados inferior ao que ganhou violando a ordem jurdica.
Desestimulados pela dificuldade em condenar os infratores da lei, e pelas condenaes pfias e
trabalhosas, muitos lesados no ajuzam demandas porque se pretendem reparao financeira,
perda de tempo investir num litgio onde o benefcio ser pouco, ou nenhum; os custos de propor e
manter um processo supera o valor obtido em considervel parte das condenaes. Alguns,
confiantes de que a Justia, um dia, prevalecer, ajuzam. So milhes de desobedincias lei por
dia, s numa grande Capital. Mesmo que apenas um pequeno percentual dos lesados ajuze, sero
muitas as demandas propostas todo dia... Para reverter essa situao basta resgatar o efetivo papel
do Judicirio, de produzir a paz social, penalizando quem desrespeita a Lei, estimularo a conduta
lcita. necessrio indenizar plenamente quem prejudicado. Ao contrrio do que os lobistas dos
poderosos mentem, h quase duas dcadas, as indenizaes cabais e os honorrios dignos reduziro
o volume de processos porque s se acreditarem que poder custar caro um processo as corporaes
cumpriro a lei e suas obrigaes de fornecedores. Assim, a obedincia civil exige que os juzes
arbitrem `honorrios e condenaes adequadas.

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isto acontecer, porque outro princpio foi aplicado, o que nos leva
necessidade de saber distinguir uma simples regra de um princpio.

8. Como distinguir um princpio de uma regra?


O direito um sistema, concebido como sendo um conjunto
de princpios e normas com finalidade bsica reger a sociedade e
organizar o Estado. Princpio Jurdico o que: a) constitui mandamento
nuclear de um sistema;66 b) irradia sobre normas norteando sua
elaborao e interpretao; c) positivado, transforma-se em normaprincpio67. Violar um princpio mais grave do que desrespeitar uma
norma. Num caso concreto, conflito entre princpios resolve-se por meio
de excees de aplicao, no havendo gradao, revogao ou
hierarquizao, apenas a exigncia de uma deciso justa no caso
concreto68.

conflito

de

princpios

questo

hermenutica:

Interpretao como atribuio de sentido69 - aplicao do direito para


realizar Justia, como ensinaram os filsofos gregos, precursores do
direito moderno70 presente na clssica obra de Carlos Maximiliano71. O
objetivo do direito alcanar o bem comum, uma sociedade justa, com
objetivo de reduzir as desigualdades sociais. Um princpio instituto
jurdico que ocupa hierarquia mxima em hermenutica situando-se no

65

Sobre o juiz assumir a busca da verdade, examine nosso trabalho, Da inspeo judicial,
originalmente publicado na Adv Advocacia Dinmica COAD, Boletim Informativo Semanal n
31/91, 4 de agosto de 1991, p.325-323, depois publicado com o fluxograma, no Jornal do Comrcio,
Porto Alegre, 11 de maro de 1995, n 18, ano 64, capa do suplemento semanal Jornal da Lei; e
tambm, na ntegra, em www.padilla.adv.br/teses
66
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 2. ed. So Paulo:
RT, 1991. p. 299.
67
Registra Jorge Miranda (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed.
Coimbra: Coimbra, 1996, p.237.) que tudo quanto resulte do Poder Constituinte - seja
prembulo, sejam preceitos constitucionais - e conste da Constituio em sentido
instrumental, TUDO CONSTITUIO EM SENTIDO FORMAL.
Carlos Antonio de
Almeida Neto lembra que o prembulo constitucional introduzindo e instituindo a Carta Magna
diz-se ...destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade....
68
DWORKIN, 1999, p.321
69
GALUPPO, Marcelo Campos. 1999, p. p. 208 apud Almeida Melo op. et. loc. Cit.
70
www.padilla.adv.br/mistico/platao
71
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito.

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pice do sistema jurdico72. Incide no plano real, e atinge concretude na


sentena. Os "Princpios constitucionais fundamentais" assumiram
importncia enorme, no Brasil, e no mundo. Um Princpio no
necessita estar formulado positivamente para existir como categoria
jurdica e impor-se como cspide da ordem jurdica73. Contudo, qual a
estrutura de um princpio? Como distingui-lo de uma regra ? Existe
hierarquia entre os princpios?74
Princpios e regras so espcies de normas75. Ambos
expressam algo que deve ser76. Encontramos trs correntes da
metodologia jurdica com relao aos princpios77:
72

H princpios jurdicos que, no sendo normas, no so capazes de aplicao imediata e,


antes, devem ser normativamente consolidados ou normativizados - CANARIS, Claus-Wihelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de A Menezes
Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 96.
73
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Diogo de. Tese apresentada em 1998 em Congresso da
Anape, Associao Nacional dos Procuradores de Estado. Acesse s teses em
www.padilla.adv.br/anape
74
Humberto Bergmann vila, em conferncia na Semana da Sade e da Qualidade do
TFR-4R Tribunal Regional Federal da 4 Regio, dia 17/5/2005, desenvolveu os aspectos que
tratou na obra, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos (3 ed. So
Paulo, Malheiros, 2004). Para o Conferencista, a distino entre princpios e regras envolve duas
grandes correntes de pensamento. Uma, mais antiga, considera que os dois tipos de regramentos
seriam determinados por normas gerais e abstratas. "A distino seria de grau". Os princpios
teriam grau de generalidade e abstrao maior, enquanto as regras teriam esse grau nulo ou muito
pequeno.
Outra doutrina passou a entender que a distino se daria pelo modo de aplicao e
tambm pela forma como o intrprete pondera entre as regras e os princpios. Ambas distines, a
mais fraca e a mais forte, mantm a capacidade interpretativa dos operadores do Direito". Os
princpios determinam um estado de coisas sem dizer como alcan-lo enquanto as regras so
normas que descrevem determinado comportamento, mas no so auto-aplicveis. O conflito entre
os dois tipos um tema novo na doutrina. Uma regra constitucional prevalece em relao a um
princpio infraconstitucional, e vice-versa. "Mas e quando a regra e o princpio tm a mesma
hierarquia ...somos levados a crer que os princpios devem prevalecer. Mas ser uma interpretao
correta?" A regra deve recuperar a dignidade, porque tem a funo de solucionar conflitos, uma
eficcia definida e a pretenso de resolver um problema. Exemplo uma regra de trnsito: se, ao
invs da placa indicando a velocidade mxima na rodovia houvesse indicao de um princpio, de
obedecer a velocidade que permita ao motorista o controle sobre o veculo, no momento atual
provocaria confuso". Os princpios estabelecem determinados valores que "devem entrar em
cena", com carter contributivo. H hierarquia entre os princpios. Contudo, considera no ser
absoluta, porque nossa Constituio teria estabelecido princpios fundamentais com hierarquia
relativa. Confira Humberto VILA, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
75
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
www.padilla.adv.br/teses/normas
76
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn practica. Mxico:
Fontamara, 1993. _______. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1993.
77
GALUPPO, 1999, p. 143-191, citado por Carlos Antonio de Almeida Melo, O Prembulo
da Constituio e os princpios jurdicos in Revista de Informao Legislativa, Braslia a. 39 n.
154 abr/jun. 2002. p. 244 a 257.

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Uma corrente afirma serem os princpios normas gerais ou

generalssimas de um sistema - o que nem sempre verdadeiro: Apesar


de dotados de maior grau de generalizao, os princpios no so
formados por um processo de abstrao crescente78. Observe os
princpios que no constituem generalizao de algo: O princpio federativo
adotado pela Constituio brasileira, seria uma generalizao de qu? O princpio da
legalidade generaliza quais normas?

79

Os princpios costumam ser gerais,

enquanto as regras referem-se ao mundo real, ou a normas concretas.


Contudo, h regras de alto grau de generalizao. Assim, a crtica a essa
corrente est em que a generalidade no um diferencial sempre
presente para distinguir regras de princpios.
Robert ALEXY v nos princpios mandados de otimizao em
oposio aos mandados definitivos: Os princpios no so normas

aplicveis a qualquer situao. Seu contedo deve ser realizado dentro


da possibilidade possvel jurdica e real, enquanto as regras contem
determinaes, cumpridas ou no. Os princpios podem apresentar
conflitos solucionados casuisticamente ao considerar a precedncia de
um para a fattispecie. Pode parecer absurdo relegar a um segundo plano
o direito a vida, contudo, est na Constituio Federal, art. 5 inc. XLVII
al..a).80 No caso de guerra externa, o princpio da proteo vida perde
a procedncia absoluta e incondicionada, sendo superado pelo princpio
da proteo ao Estado. Habermas e Klaus Gnther criticam a precedncia
de um princpio a outro, alertando para a confuso entre normas
jurdicas e, em especial, dos princpios com valores 81.
Ronald Dworkin complementa que os princpios so normas

cujas condies de aplicao no so pr-determinadas. As regras


obedecem a uma lgica do ou tudo ou nada, e previamente prevem as
excees sua aplicao. Diferente com os princpios, que no podem
78

GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado democrtico do direito:


ensaio sobre o modo de sua aplicao. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado Federal,
v. 36, n. 143, p. 191-209, jul/set. 1999.
79
GALUPPO, Marcelo Campos. 1999, p. 192 apud Almeida Melo op. et. loc. Cit.
80
GALUPPO cita a Constituio Federal, art. 5, XLVII - no haver penas: a) de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de
trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;
81
GALUPPO, Marcelo Campos. 1999, p. p. 195 apud Almeida Melo op. et. loc. Cit.

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ter excees enumeradas previamente porque qualquer princpio pode


representar uma exceo aplicao de um outro princpio na hiptese
dos dois no poderem ser simultaneamente aplicados: H aplicao de
um ou outro mediante ponderao e hierarquizao como normas que,
nos

casos

concretos,

excepcionam-se

reciprocamente

de

forma

fundamentada do ponto de vista discursivo82: Os princpios so


concorrentes,

competem

entre

si,

sem

serem

contraditrios.

precedncia na aplicao de um sobre outro princpio afirmada por


meio de ponderaes racionais que invoquem, por exemplo, a ratio do
dispositivo, as conseqncias sociais mais benficas, a jurisprudncia, a
doutrina, etc.83. Com as normas diferente: A validade de uma implica a
invalidade de outra que seja contrria: Contendo determinaes no
mbito ftico e jurdico, duas regras em conflito no podem ser
simultaneamente vlidas; so incompatveis84.

9. Da multiplicao dos princpios:


O reconhecimento do processo, como ramo autnomo da
cincia, bastante recente. Enfrentou forte resistncia dos civilistas,
que consideravam seus estudiosos juristas de segunda classe. Entre o
fim do sculo XIX e a primeira metade do sculo XX,85 foi importante
estabelecer princpios prprios da cincia processual para conquistar sua
autonomia como ramo do direito. Passados cem anos, a sociedade
evoluiu e o processo representa papel fundamental. Nossa civilizao
no sobreviveria sem o trinmio processo, esperana e esporte
principais vlvulas de escape s angustias da vida urbana86. Nesse sculo,
geraes de processualistas desenvolveram ensaios inesgotveis sobre
82

GALUPPO, Marcelo Campos. 1999, p. p. 199 apud Almeida Melo op. et. loc. Cit.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1993, p. 159
84
Alexy, op. cit, e Karl Larenz (1998, p.579) preconizam hierarquizao de princpios no
texto constitucional a vida, a liberdade e a dignidade humana esto em nvel mais elevado que os
bens materiais, por exemplo enquanto no direito privado no existiria ordem hierrquica entre os
princpios da autodeterminao e da auto-responsabilidade, exemplificando, que se restringem
reciprocamente.
85
Entre milhares de trabalhos produzidos, confira: Sulla massima: Ne eat judex ultra petita
partium (1904) e Principii di Dirito proccedura civile, de Chiovenda.
86
www.padilla.adv.br/desporto/futebol
83

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uma enorme quantidade de princpios. Cada doutrinador adota alguns,


conforme peculiaridades de sua vivncia. No passado, essa diversidade
cumpriu relevante papel. Hoje, contraria a marcha da histria, cuja
batalha por celeridade e simplificao de procedimentos visando a
supremacia do bem da pessoa humana, finalidade de toda atividade do
Estado e razo de ser da organizao social, poltica, econmica e
jurdica. Tudo existe para dignidade do ser humano (art. 1 inc. III, da Constituio
Federal).

10. Dos princpios processuais fundamentais:


A liberdade, direitos e aspiraes dos cidados dependem da
sociedade e do poder pblico e, no enfoque moderno, h dois princpios
fundamentais do Estado de Direito: O Estado existe para assegurar a vida
humana com Dignidade e a Legalidade delimita a atuao do poder. A
Dignidade Humana alcanada com justia, que tambm pode ser
chamada de eqidade, a busca de igualdade ou isonomia. No caput do
art.5, o Constituinte conduz a isonomia a categoria de superprincpo
porque alm de nortear a aplicao de todos demais, mediante seu
destaque no caput, onde aparece duas vezes, para no restar dvida
sobre sua importncia, o registra uma terceira vez no primeiro, dos 7887
incisos, que enumeram os Direitos e Garantias Fundamentais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
(grifamos)

Trs vezes assegura a igualdade! Comumente atribudo a Rui


Barbosa que o reescreveu no vernculo, de Aristteles o ensinamento
que igualdade consiste tratar igual aos iguais, e desigual aos desiguais,

na medida de suas desigualdades. Note que a garantia de tratamento


justo vg. eqidade - vem logo depois dos direitos vida, e liberdade.
87

A Emenda Constitucional 45/2004, da Reforma do Judicirio, numa das mais morosas


tramitaes no Congresso, praticamente de uma dcada, entre outras modificaes inseriu mais um
inciso, no art.5, da Constituio Federal: LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo,
so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.
(grifamos)
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm

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Nem mesmo segurana ou propriedade so to importantes quando a


igualdade,

entendida,

na

interpretao

sistemtica

do

texto

constitucional, como a equidade ou a realizao de Justia. Aristteles,


atravs de Ulpiano,

ensinou que Justia a vontade constante e

perptua de dar a cada um o que seu

88

. Equidade ou isonomia

completam o conjunto das garantias orientando sua aplicao. Antes


disto, contudo, o art.1 foi alm:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como

fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;


IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.

No se trata de liberdade, muito mais, a dignidade da pessoa


humana, os valores do trabalho e da livre iniciativa,

informam a

realizao da igualdade, que pressupe tratamento justo, com eqidade.


A dignidade de pessoa humana inviolvel, um dos pilares ou
fundamentos da Repblica (art. 1, III) que tem por funo realizar valores
fundamentais humanos, como honra e a imagem. Respeit-la e
proteg-la obrigao de todos os Poderes estatais. A dignidade da
pessoa humana MUITO mais do que um DIREITO FUNDAMENTAL.
88

Ao mencionar o pensador Grego, e invocar os conceitos de Justia, pedimos vnia para


render homenagem ao estimado Professor desta Faculdade de Direito. Provocando a pensar no
Direito atravs de Scrates, por seu discpulo Plato e pelo discpulo-neto Aristteles. Jos Sperb
Sanseverino, depois de lecionar a dirigir nossa Faculdade, exerceu diversas funes pblicas,
inclusive como administrador do complexo hospitalar da centenria Santa Casa de Misericrdia de
Porto Alegre a qual assumiu como uma instituio despedaada e sem futuro. Aps alguns anos de
trabalho, transformou-a num dos mais modernos centros mdicos da Amrica Latina, com
tecnologia de ponta em vrias reas. Isso provocou alterao na busca no Vestibular Unificado, em
Porto Alegre, no incio do terceiro milnio. Antes, a Medicina da Ufrgs era a mais cotada. Perdeu a
posio para a Fundao vinculada Santa Casa, que, mais tarde, daria lugar ao nascimento de uma
nova Universidade da Sade em Porto Alegre. www.padilla.adv.br/mistico/platao

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Todos estes esto imbricados naquela, que princpio fundante do


Estado Democrtico de Direito do Brasil, valor-guia que imanta toda a Constituio.
Os Direitos Fundamentais esto previstos, principalmente e no s, nos
78 incisos do art.5 da Constituio Federal. Dignidade da pessoa
humana princpio basilar da prpria existncia do Estado inserido - no

sem razo, no primeiro artigo da Constituio Federal. Abaixo apenas da


soberania e cidadania. Porque soberania o "status" do Estado em face
demais entes internacionais, sem o qual ele no existe. E cidadania o
mecanismo pelo qual os habitantes exercem seus direitos polticos de
votar e ser votado para administrar o pais89. Sem os dois primeiros no
h organizao poltica do Estado e, por isso, os princpios dos inc. I e II
do art. 1 no interferem no exerccio do que lhes segue: Considerado o
mais importante, a dignidade da pessoa humana,

aparece antes dos

valores do trabalho, ou da livre iniciativa. Reconhecer a dignidade da


pessoa humana constitui critrio ou parmetro interpretativo aplicvel a
todo o sistema jurdico, vincula o intrprete a seu contedo valorativo
sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Significa que o Estado
brasileiro se constri a partir da pessoa humana cabendo a este Estado o
dever de propiciar as condies materiais mnimas para que as pessoas
tenham dignidade. A Constituio de 1988 buscou acima de tudo
estruturar a dignidade da pessoa humana de maneira a conferir plena
normatividade, projetando-a por todo sistema poltico, jurdico e social
institudo. A Constituio Federal salienta relevncia da dignidade no
mbito social em outros dispositivos90. A expressa incluso da dignidade
da pessoa humana na Constituio Brasileira representou um marco no
89

MIRANDA, Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade (os trs caminhos); 2 edio;
Editora Saraiva, 1979.
90
Por exemplo, veja a Constituio Federal, nos arts. 170 A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios...; 226, 7A
famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado - 7 - Fundado nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre
deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
privadas e art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

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constitucionalismo brasileiro, traduzindo a essencial pretenso da busca


efetiva e concreta da pessoa humana, seu fundamento e finalidade de
sua digna existncia.
O Estado existe para assegurar dignidade da pessoa humana,
e a interpretao de quaisquer normas deve se adequar a este princpio
fundamental. Todos ramos do direito processual devem obedecer ao
princpio de que o processo deve produzir Justia/Eqidade, finalidade
do Estado, atuando dentro da Lei. Equidade, derivado do latim aequitas,
de aequus (igual, equitativo), confunde-se com Justia, se funda na
circunstncia especial de cada caso concreto, concernente ao que for justo e
razovel91. A eqidade instrumento da Justia. Alis ... quando a lei
se mostrar injusta, o que se poder admitir, a equidade vir corrigir seu rigor,
aplicando o princpio que vem do Direito Natural, em face da verdade sabida ou da
razo absoluta. Objetiva-se, pois no principio que modera ou modifica a aplicao da
lei, quando se evidencia o excessivo rigor, o que seria injusto92
O Cdigo de Processo nacional institui o princpio de que o juiz,
quando autorizado a decidir por equidade, aplicar a norma que estabeleceria se fosse
legislador93. Essa orientao harmoniza com art. 5 da LICC Lei de Introduo
ao Cdigo Civil que dispe: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que
ela se dirige e s exigncias do bem comum.

Esse princpio, eqidade, visa

realizar Justia at quando a lei injusta, como consta de determinados


dispositivos do nosso sistema. O art.20, 4, do CPC, autoriza o Juiz a
decidir por equidade reconhecendo que as frmulas da lei no podem
contemplar a soluo dos casos concretos94.

O art.6 da Lei 9.099/95,

autoriza o Juiz a usar a eqidade para fazer Justia no JEC Juizado


Especial Cvel. Tal dispositivo harmoniza com o sistema do JEC onde no

91

De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico


(op. e loc. cit..)
93
(ibidem)
94
O tema, relativo sucumbncia, ser tratado adiante, mas confira Da insuficincia da
fixao percentual, Revista de Processo, ano 14, julho-setembro de 1989, n 55, pg. 197 a 203,
disponvel em www.padilla.adv.br/teses.
92

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possvel interpor Recurso Especial ao STJ95. No JEC, o magistrado pode


fazer Justia, mesmo contra a Lei. Contudo, deve respeito Constituio
Federal.

Se ofender

norma constitucional caber Recurso

Extraordinrio ao STF (art.102-III, CF). H pfias notcias de aplicao dessa


abertura nas normas, talvez por desconhecimento. Um exemplo
eloqente pode demonstrar sua utilidade para realizar Justia; Penhora
da residncia do devedor, contrariando a proteo da Lei 8.009/90 96.
Invocando o art.6 da Lei 9.099/95 aplica-se a equidade, e rejeitar
embargos do devedor. Injusto isentar o devedor, proprietrio de valiosa
casa, de pagar ao credor, modesto prestador de servios que precisa do
pagamento para sustentar a famlia. Aplicar a impenhorabilidade da Lei
8.009 geraria injustia e impunidade. A impunidade dos maus gera a

audcia dos maus, e ofenderia a Dignidade da Pessoa Humana.


Immanuel Kant conceituou dignidade como tudo aquilo que
no tem preo, porque o inestimvel e o indisponvel no podem servir
como moeda de troca:
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade.
Quando uma coisa tem
um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente, mas quando uma coisa
est acima de todo o preo,
e portanto no permite equivalente,
ento tem ela
dignidade.
O direito vida, honra, integridade fsica, integridade psquica, privacidade,
dentro outros, so essencialmente tais, pois, sem eles, no se concretiza a dignidade
humana.
A cada pessoa no conferido o poder de disp-los, sob pena de reduzir sua
condio humana;
todas as demais pessoas devem abster-se de viol-los. (grifamos)
97

A Constituio de 1988 buscou antes e acima de tudo


estruturar a dignidade da pessoa humana de maneira a conferir plena
normatividade, projetando-a sobre todo sistema jurdico entendendo
contidos e nele disciplinados todos demais sistemas poltico, social,
econmico, etc.. Em vrias passagens98 a Constituio Federal salienta a
95

O art. 105-III da CF exige que a deciso recorrida seja de Tribunal; no JEC, no existe
Tribunal, apenas Turmas Recursais. Adiante retomamos o tema ao tratar do Duplo Grau de
Jurisdio.
96
Sobre a famigerada Lei 8.009, e os interesses inconfessveis confira
www.padilla.adv.br/teses/lei8009.htm.
97
KANT, Immanuel.Fundamentao da Metafsica dos Costumes, trad. Paulo Quintela,
1986, p.77.
98
A Constituio Federal contm exemplos dessa reiterada preocupao, como no art.170
A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios...; ou no art. 226, 7 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por

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dignidade e sua relevncia no mbito social.


A expressa incluso da
dignidade da pessoa humana na Constituio Brasileira representou um
marco no constitucionalismo brasileiro. Traduziu essencial pretenso de
busca efetiva e concreta da pessoa humana, seu fundamento, e finalidade
de digna existncia. Flademir Jernimo Belinati Martins destaca:
...quando analisamos a Constituio Brasileira percebemos que o valor fonte do nosso
sistema constitucional radica da dignidade da pessoa humana...
A dignidade da pessoa humana, enquanto valor fonte do sistema constitucional,
condiciona a interpretao e aplicao de todo o texto, conferindo unidade axiolgiconormativa aos diversos dispositivos constitucionais, que muitas vezes se encontram sem
relao aparente e at mesmo em franca contradio.
(...omissis...)

Enquanto valor inserto em princpio fundamental a dignidade da pessoa


humana serve de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao de todo o
99
ordenamento jurdico, o que ressalta seu carter instrumental. (grifamos)

Antonio Junqueira de Azevedo, o preclaro Professor das


Arcadas, ensina que o pressuposto e as conseqncias do princpio da
dignidade do art.1, inc.III, da Constituio Federal de 1988 esto
expressos nos cinco substantivos dos bens jurdicos tutelados no art.5
da Carta Magna: vida que pressuposto; segurana 1 consequncia;
propriedade 2 consequncia;
liberdade e igualdade 3 e 4
consequncias, inseparveis na aplicao. O pressuposto absoluto e
as consequncias quase absolutas 100:

preciso... aprofundar o conceito de dignidade da pessoa humana. A pessoa


um bem e a dignidade,
O direito do sc.XXI no se contenta com os
dignidade o seu valor.
valor
conceitos axiolgicos formais,
formais que podem ser
ser usados retoricamente para qualquer
tese.
Mal o sc. XX se livrou do vazio do bando dos quatro - os quatro conceitos
tese
jurdicos indeterminados: funo social, ordem pblica, boa-f, interesse pblico -,
preenchendo-os, pela lei, doutrina e jurisprudncia, com alguma diretriz material, que
surge, agora, no sc.XXI, problema idntico com a expresso dignidade da pessoa
humana !
O princpio jurdico da dignidade fundamenta-se na pessoa humana e a pessoa
humana pressupe, antes de mais nada, uma condio objetiva, a vida. A dignidade
impe, portanto, um primeiro dever, um dever bsico, o de reconhecer a intangibilidade
da vida humana. Sem vida, no h pessoa, e sem pessoa, no h dignidade.
Um princpio jurdico, ao se concretizar, exige sempre um trabalho de modelao
para adaptao ao concreto; nesse trabalho, a intensidade da concretizao poder
ser maior ou menor. At mesmo um princpio fundamental, como a dignidade da pessoa
humana, impe o trabalho de modelao, porque, por exemplo, preciso
compactibilizar a dignidade de uma pessoa com a de outra(e, portanto, alguma coisa da
parte de instituies oficiais ou privadas) ou ainda no art. 227 dever da famlia, da sociedade
e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
99
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana: princpio
constitucional fundamental. Curitiba: Juru, 2003, p.62.
100
Op. et loc. Cit.

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dignidade de uma poder ficar prejudicada pelas existncias da dignidade da outra).

Diferentemente, o pressuposto desse princpio fundamental impe concretizao


radical; ele logicamente no admite atenuao.
atenuao Se afastado, nada sobra do princpio
da dignidade. E esse princpio, se pudesse ser totalmente eliminado, no seria princpio
fundamental. O preceito da intangibilidade da vida humana, portanto, no admite
exceo
exceo;
o absoluto e est, de resto, confirmado pelo caput do art.5
art 5 da

Constituio da Repblica
Repblica

(grifamos)

101

Idntico o entendimento de Edilsom Pereira de Farias, ao


descrever a relevncia constitucional da dignidade humana:

O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre ...relevante


papel na arquitetura constitucional: o de fonte jurdico-positiva de direitos
fundamentais. Aquele princpio o valor que d unidade e coerncia ao conjunto
dos direitos fundamentais. Dessarte o extenso rol de direitos e garantias
fundamentais consagrados no ttulo II da Constituio Federal de 1988 traduz uma
especificao e densificao do princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana(art.1, III). Em suma, os direitos fundamentais so uma primeira e
importante concretizao desse ltimo princpio, quer se trate dos direitos e deveres
individuais e coletivos (art.5), dos direitos sociais(arts.6 a 11) ou dos direitos
polticos(art.14 a 17). Ademais, aquele princpio funcionar como uma clusula
aberta
abe
rta no sentido de respaldar o surgimento de direitos novos no expressos na
Constituio de 1988,
1988 mas nela implcitos, seja em decorrncia do regime e
princpios por ela adotados, ou em virtude de tratados internacionais em que o
Brasil seja parte, reforando assim, o disposto no art. 5. 2. Estreitamente
relacionada com essa funo, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana
como critrio interpretativo do inteiro ordenamento constitucional.
(grifamos)
102

Flademir Martins recorda que a dignidade da pessoa


humana se apresenta como uma fonte aberta de proteo jurdica, no sendo casual o
fato de que temas polmicos sejam discutidos sob a tica de seu contedo protetivo 103.
H ntima conexo entre dignidade e jurisdio, instrumento
processual de proteo dos direitos e garantias fundamentais
assegurados na Constituio, porque esta cria pressuposto bsico para a
vida na liberdade que a efetiva atuao do Poder Judicirio! Carlos
Alberto lvaro de Oliveira, ao tratar de O Processo Civil na Perspectiva
dos Direitos Fundamentais, registra que direitos fundamentais so
inerentes prpria noo da pessoa - base jurdica da vida humana no
nvel de dignidade, como direitos resultantes da concepo de
Constituio dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurdico
coletivo.
A evoluo da humanidade exige nova concepo de
101

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa


humana. RTDC. Vol.9, jan/mar 2002. p. 7/14.
102
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos: A honra, a intimidade, a vida privada
e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2.ed. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 2000, p. 66-67.
103
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Op. cit., p.127.

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efetividade dos direitos num grau mais alto de juridicidade, concretude,


positividade e eficcia.
Os direitos de primeira gerao so os da
liberdade, assegurados no plano constitucional, e tm aplicao
imediata104. Corroborando entendimento de J.J. Canotilho105, o preclaro
jurista gacho atribui ao rgo Judicial poder de exercer os direitos
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes
pblicos para evitar agresses lesivas por parte destes(liberdade
negativa), ressaltando trs aspectos essenciais na concepo dos direitos
fundamentais: normatividade do direito fundamental, supremacia do

direito fundamental (no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas
a lei que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais)106, apresentao do direito

fundamental como norma aberta buscando estabelecer pura e


simplesmente um programa e afirmar certa direo finalstica para a
indispensvel concretizao jurisdicional. O Professor lvaro conjumina
ensinamentos de Paulo Bonavides107 e Gilmar Ferreira Mendes108, no
sentido de que o aplicador da norma deve inclinar-se pela interpretao que conduza
constitucionalidade da norma, embora por outra via pudesse consider-la inconstitucional. Deve
empenhar-se em encontrar uma maneira de aplicar as normas conforme
ao Direito Constitucional.
Reconhecer dignidade pessoa humana constitui critrio ou
parmetro interpretativo aplicvel a todo o sistema jurdico. Primordial
ponto de anlise do hermeneuta ou do operador do Direito - vincula o
intrprete e aplicador da Lei a seu contedo valorativo. Aplicao de
qualquer lei que resulte contrariedade dignidade da pessoa humana
inconstitucional.
Na lio de Pontes de Miranda: o direito no cessa onde o abuso
comea: o que d ensejo reparao a existncia do dano109.
Caio Mrio da Silva Pereira afirma que o exerccio abusivo
do direito situa-se no fato de que seu titular pretender extrair dele
faculdades ou vantagens que importem em malefcio para outrem110. No
exerccio abusivo do direito conjugam-se a inteno do agente e o
prejuzo de outra pessoa. O magistrado tem grande responsabilidade
social e poltica. O dever de atuar alm das consequncias, prevenindo as
causas dos problemas sociais. Investido nos poderes decorrentes da
funo jurisdicional, ao dirimir os conflitos deveria punir de forma
rigorosa aqueles abusam do direito e do poder econmico. Contudo, isto
104

OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos
Fundamentais. Revista da AJURIS, set/1987, 2002, p.37/49.
105
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 4.ed., Coimbra, Almedina, 1987, p.
448.
106
Cf. expressiva formulao de Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo
IV, Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra ed., 1988, n 60-I, p.282/283.
107
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 7. Ed., So Paulo, Malheiros,
1997, p.473/480.
108
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional O Controle Abstrato de Normas
no Brasil e na Alemanha, 3 ed., So Paulo, Saraiva, 1999, p.231/237.
109
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. RT,
1984, SP. 3 ed., 2 reimpresso. Tomo LIII, p.75.
110
Responsabilidade civil. 6 ed. Forense, p. 225.

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seria mais uma fonte de trabalho. Os juzes contentam-se em julgar o


mrito da questo, omitindo-se de examinar a conduta processual.
Dentre as possibilidades de gerar responsabilidade civil do Estado pelos
danos produzidos pela omisso judicial. Sobressai na atualidade mundial
o problema produzindo estudos da responsabilidade civil do Juiz por
atuao omisso dolosa ou culposa ao no examinar a pretenso do
jurisdicionado.

11. Da Legalidade:
O processo nada mais do que a busca da justia (eqidade)
atravs dos mecanismos legais (legalidade). Se o Estado deve assegurar a
Dignidade Humana, o Princpio da Legalidade seu instrumento,
definindo os rumos dessa jornada, e estabelecendo limites atuao
estatal. Legalidade, nos meios, e justia, nos propsitos, constituem os
dois

princpios

fundamentais.

Ao

examinar

os

mecanismos

de

funcionamento dos processos em nvel de Teoria Geral estamos


estudando o princpio da legalidade movendo-se em direo equidade
para assegurar a dignidade humana. Esse o objeto de nosso estudo.
Importante diferenciar a atividade jurisdicional dos demais poderes da
sociedade, e perceber a necessidade de um juiz natural imparcial,
caracterstica do processo que diferencia a Jurisdio dos demais
poderes do Estado. Quem o Juiz? Como acontece o ingresso na
magistratura?

Qual a principal diferena para os demais poderes?

Porque h obrigatoriedade de fundamentar o ato jurisdicional? Qual a


diferena do Processo Legislativo? Porque a hipertrofia do Poder
Executivo provoca anomalias. Entenda como as Corporaes, que
representam um poder econmico, prejudicam a realizao da justia.

111

111

Diferenas do Legislativo, Executivo, Econmico desenvolve e amplia alguns estudos


publicados sobre o tema: Controle do Judicirio e a diferena dos demais poderes do Estado
ADV-COAD Informativo Semanal 9/96 de 3-3-96 , p. 095-096; Imparcialidade Judicial Selees
Jurdicas Adv Advocacia Dinmica COAD, n 7/95, julho de 1995, p. 43-44
Jornal
do
Comercio, Porto Alegre, 13 de maro de 1996, p. 19, Legislao & Espao Vital; Imparcialidade
Jurisdicional versus Discricionariedade Administrativa Revista da Faculdade de Direito da
UFGRS, v.12, 1996, p. 209-215; Judicirio e demais poderes Jornal do Comercio, Porto Alegre, 13
de maro de 1996, p. 19, Legislao & Espao Vital; Judicirio Diferente do Legislativo e
Executivo Publicado na Revista da Advocacia Pblica - Publicao Oficial do Instituto Brasileiro
de Advocacia Pblica, Editora ADCOAS. Ano VI, edio 12. So Paulo, dezembro de 2000. p. 2830.

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12. Do Juiz natural ou legal:


Nos Poderes Executivo e Legislativo o cargo alcanado
por eleio, e a investidura temporria. O ingresso na
magistratura acontece por concurso que parecem maratonas.
Uma sucesso de provas, cada vez mais difceis, e em breve espao
de tempo, aprovam pessoas inteligentes e cujas famlias tiveram
condies financeiras de propiciar-lhes um estudo de excepcional
qualidade. Muitos at possuem boa bagagem jurdica. Contudo,
alguns so desprovidos da vocao para aquela atividade e
terminam vitaliciados como juzes pelo simples decurso do prazo
de trs anos.112 Esse sistema no analisa a vocao para o cargo, e o
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira o aponta como principal
motivo do aparecimento do complexo de autoridade e abuso de
poder, que o jurista mineiro denominou de juizite.113
A seleo de magistrados pode ser realizada por um
concurso em estilo vestibular114. Os candidatos so selecionados em
provas de menor rigorosas porque o exame para ingresso numa

Escola de Magistratura onde recebero ensinamentos tericos e


prticos,

com

provas

pontuais,

diferentes

dos

concursos

maratona. Enquanto estudam, esses candidatos a juzes recebem


pagamento para se dedicarem e, ao final do curso, aprovados, so
nomeados como substitutos115. Este sistema, utilizado em muitos
112

Conforme art.95-I, da CF, a vitaliciao ocorreria em dois anos. Na prtica, o prazo era de
apenas um ano e oito meses porque os Juzes desfrutam de dois meses de frias por ano. Com a
mudana para 3 anos, descontados 2 meses de frias a cada ano, restam 2 anos e meio de trabalho.
Mesmo assim, no se tem notcia da anlise da vocao para o exerccio do cargo nesse perodo.
113
Veja, a propsito, comunicaes: Concurso para Juiz pode acabar, Jornal da OAB-RS,
Porto Alegre, Ipsis Litteris, fevereiro 1992, p.11 e Alterao em concurso para juiz de direito
no Jornal de Comrcio, Porto Alegre, 6 de maio de 1994, p. 11, Segundo Caderno, disponveis em:
www.padilla.adv.br/teses
114
Confira nossa advertncia: Concurso para Juiz pode acabar em Jornal da OAB/RS
Ipsis Litteris, fevereiro de 1992, p. 11, tambm em www.padilla.adv.br/teses
115
O sistema de concursos vestibular estimula posicionamentos como o divulgado pelo TST
defendendo idade mnima de 25 anos para juiz. A Escola Nacional da Magistratura do Trabalho,
deveria a funcionar em maro de 2003 revendo os padres de seleo e formao de juzes. A
criao da escola est prevista na PEC (Proposta de Emenda Constitucional) da reforma do
Judicirio adiada at o final de 2004 como Emenda Constitucional 45. O vice-presidente do TST,

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pases como a Frana e Espanha, seleciona os candidatos


vocacionados. Na dcada de noventa, no Rio Grande do Sul, foi
criada uma forma hbrida116.

13. Da diferena entre o Judicirio e demais poderes:


A sociedade funciona dividida em 3 Poderes formais cuja
atuao disciplinada na legislao compreendida como conjunto de regras
que inicia pela prpria Constituio Federal, e um quarto poder, informal, que

sedo privado pode fazer o que quiser dentro dos limites da


Lei117. O poder econmico no tem leis adequadas para o limitar.
O Poder Legislativo composto por mandatrios do povo e

dos Estados produz regras, que deveriam disciplinar a vida em


sociedade118. O Poder Executivo conduz a poltica-economia dentro
dos limites das regras legais com objetivos de curto, mdio e longo prazo,
visando o que, no entender dos administradores legitimados pelo
voto, o caminho mais curto para o bem comum e o progresso.

ministro Vantuil Abdala, disse que a Escola ainda o primeiro passo, apenas "uma fase
embrionria" da reforma do Judicirio, e defende a fixao de idade mnima para o ingresso na
magistratura, como propunha o texto da Reforma do Judicirio, em 25 anos. "Mais do que
conhecimento terico, o juiz precisa ter bom senso, equilbrio, serenidade e maturidade", afirma o
vice-presidente do TST. Para o vice-ministro do TST " muito grave que jovens, sem nenhuma
experincia de vida, sejam admitidos como juzes". Folha Online + Marco Antonio Birnefeld,
Espao Vital, Diversos 10.07.2002 www.espacovital.com.br
116
Hbrida porque, ao invs de um ano de curso, e amadurecimento, o Judicirio Gacho,
temendo o hiato e o prejuzo que poderia aduir atitude, compactuou o curso em 60 dias, por maior
que seja o empenho dos candidatos e professores, no h como compactar um ano de aprendizado,
experincias, provas, e maturao, em meros 60 dias. Confira Alterao em concurso para juiz de
direito Jornal de Comrcio, Porto Alegre, 6 de maio de 1994, p. 11, Segundo Caderno
www.padilla.adv.br/teses.
117
A lei o limite para a atuao provada, nos termos do art.5-II, da CF:
II - ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
118
No exerccio da atividade legislativa encontramos situaes como a do Projeto de Lei
7041/2010 pelo o qual o dia 14 de janeiro passaria a ser o Dia Nacional do Sexo, o que, no
entendimento do autor, Deputado Edgar Mo Branca, contribuiria para a educao sexual e para
quebrar tabus em relao prtica, alegando que a questo sexual tem sido tratada de forma
distorcida, como uma mercadoria suja e que o sexo colocado de maneira pejorativa em letras
musicais, comerciais e em programas de TV: www.camara.gov.br/sileg/integras/748187.pdf
www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=471189

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Luiz Roberto Nues Padilla

O Poder Judicirio soluciona litgios onde pessoas


divergem sobre bens, fatos da vida, ou sobre a prpria interpretao
das regras emanadas dos demais poderes119.
O Legislativo possui total liberdade para criar novas leis
dentro dos limites e procedimentos impostos pela Constituio que
dita as regras bsicas do processo legislativo complementado pela
legislao e Regimento Interno da casa parlamentar. Embora alguns

Projetos de Lei apaream acompanhados de "Exposio de


Motivos", tal se destina a convencer os Colegas Parlamentares a
votar pela aprovao, ou o Presidente a sancionar. A "Exposio de
Motivos" no integra o ato de poder emanado do Legislativo, que a

119

O Poder Executivo anomalamente exerce atribuies legislativas. Adiante retomamos o


tema. Em 1993 criticamos: Reviso Constitucional ou golpe? publicada no Adv Advocacia
Dinmica COAD, Informativo Semanal 50/93, dez/93, p. 636, e no Jornal do Comrcio, Porto
Alegre, 18 de janeiro de 1994, p. 8, Segundo Caderno. Veja www.padilla.adv.br/teses. O
Congresso revisava o que ainda no havia visto. Nesse sentido, tambm, o professor Telmo
Candiota da Rosa Filho, Advocacia Dinmica (ADV) do COAD (pag. 554/555) e no Segundo
Caderno do Jornal do Comrcio (13-10-93, p. 15). Com clareza peculiar, o professor de Direito
Administrativo da UFRGS demonstra que a reviso constitucional prevista no art. 3 do ADCT (Ato
das Disposies Transitrias), junto e imediatamente aps a reviso do plebiscito concluindo,
logicamente que o objetivo daquela reviso com quorum de votao reduzido para maioria simples
era a adaptao da Constituio em caso de adoo de um novo regime (Monarquista), ou um novo
sistema (parlamentarista). O plebiscito no provocou qualquer alterao. Mas aproveitaram da
brecha para modificar a Constituio, antes de regulament-la. As Medidas Provisrias foram um
engodo. A Constituinte estava na fase final. Acabavam os Decretos-lei herdados da ditadura de 64
mas, sob pretexto de precisarmos de um mecanismo legislativo para urgncias, somado esperana
de que o Brasil tomaria rumo certo, adotando o parlamentarismo como sistema de governo, crena
de todos juristas de bem (confira Csar Saldanha de Souza Jr., A crise da Democracia Brasileira,
Forense) empulharam as Medidas Provisrias, instrumento adequado ao sistema parlamentar.
Neste, quando o Governo pensa editar Medida Provisria, consulta lideranas dos partidos polticos
formalmente, divulgado. Os jurisdicionados, sabendo, trocam idias. Os seus pontos de vista,
atravs das associaes, sindicatos, e outros mecanismos, chegam aos parlamentares que se baseiam
nas informaes dos eleitores repassando s lideranas. Em uma semana o Gabinete do Governo
sabe o quer o povo. Assim, quando o Poder Executivo edita uma Medida Provisria, ela passou por
uma mini consulta popular, e est previamente aprovada. A medida provisria economiza recursos,
evitando que o Congresso tenha de mover processo legislativo para questes simples e que podem
ser resolvidas rapidamente. A medida provisria rapidamente aprovada pelo Parlamento que j
havia dado ok para sua edio. No Brasil, contudo, ao invs de parlamentar, temos um regime
para lamentar... At a edio da Emenda Constituio n 32, em 11 de setembro de 2001, o
Governo sobrecarregava o Poder Legislativo com uma avalanche de Medidas Provisrias, em
grande parte inconstitucionais por vcio de origem porque no havia urgncia ou relevncia
que justificassem a edio. Confira, adiante, o captulo sobre O crescimento do Poder
Executivo, bem como o artigo publicado em 2/3/2009 no espao Vital, Constituio de 88 ainda
tem 142 artigos por regulamentar: www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=14077

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Luiz Roberto Nues Padilla

Lei.120 Ao serem exteriorizados para a populao, os atos de poder


do Legislativo no necessitam fundamentao. Basta uma lei ser
aprovada pela maioria do Congresso. Sancionada e publicada no
Dirio Oficial121, ser juridicamente perfeita. Se ofender Constituio, a Lei
poder ser corrigida pelo controle direto, via ADIn; ou indireto, casuisticamente em
processos nos quais a inconstitucionalidade seja reconhecida. O STF incidentalmente ao
julgar Recurso Extraordinrio pode declarar a inconstitucionalidade, e comunicar ao
Senado. Este pode promulgar Resoluo suspendendo a execuo do dispositivo legal
declarado inconstitucional (art. 52-X da CF) com eficcia a partir de sua publicao no
Dirio Oficial. No caso de ADIn, a declarao de inconstitucionalidade possui eficcia erga
omnes.

O Executivo coordena as funes pblicas com ampla


discricionariedade dentro das diretrizes gerais da Constituio e
das Leis. Deve atuar dentro da Lei, mas dentro dos limites legais
tem total liberdade. Os atos de poder do Executivo "stricto senso"
no necessitam fundamentao122.
120

Em rarssimas excees, encontramos no Dirio Oficial, uma exposio de motivos, para


facilitar a assimilao das alteraes resumidas na exposio, fixando o momento histrico, os
princpios que nortearam a criao e algumas personalidades que contriburam ao trabalho. Assim
foi na edio de um novo cdigo de processo, em 1973, onde o Ministro da Justia, professor
Alfredo Buzaid, coincidentemente fora o autor do Projeto, duas dcadas antes.
121
Constituio Federal, art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da
Repblica, no exigida esta para o especificado nos art.s 49, 5l e 52, dispor sobre todas as matrias
de competncia da Unio... Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra,
em um s turno de discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o
aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar
o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. l - Se o Presidente da
Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse
pblico, veta-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do
recebimento , e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os
motivos do veto. 2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de
inciso ou de alnea. 3 - Decorrido o prazo de quinze dias, o silncio do Presidente da Repblica
importar sano. 4 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de
seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e
Senadores, em escrutnio secreto. 5 - Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para
promulgao, ao Presidente da Repblica. 6 - Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no
4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies,
at sua votao final, ressalvadas as matrias de que trata o art. 62, pargrafo nico. 7 - Se a lei
no for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos
3 e 5, o Presidente do Senado a promulgar, e, se ente no o fizer em igual prazo, caber ao VicePresidente do Senado faz-lo.
122
Confira a tese de Maria Sylvia Zanella di Pietro que, em 1990, conquistou ctedra de Jos
Cretella Jr. na USP Discricionariedade Administrativa ed. Atlas. A Constituio Federal, Art. 84,

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Luiz Roberto Nues Padilla

O Judicirio julga, isto , decide questes propostas.


Indica qual, ou quais regras vlidas para solucionar o caso concreto.
A atuao do Judicirio difere dos demais Poderes do Estado. Os
atos de poder do Judicirio so compostos pela fundamentao.
No basta dizer qual a vontade da Lei, mas preciso dizer porque
aquela a vontade da Lei ou, como bem exps o livre docente da
PUC paulista123, preciso "exteriorizao de valores sobre as provas e
questes submetidas ao julgamento do juiz."
Normalmente, uma Constituio contm regras gerais. O
Legislador

Constitucional

principiolgicas.

Somente

produz
diante

normas
de

princpio

descritivas
de

extrema

diz competir privativamente ao Presidente da Repblica: I - nomear e exonerar os Ministros de


Estado; II - exercer com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao
federal; III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua
fiel e execuo; V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; VI - dispor sobre a organizao e o
funcionamento da administrao federal, na forma da lei; VII - manter relaes com o Estrado
estrangeiros e creditar seus representantes diplomticos; VIII - celebrar tratados, convenes e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional ; IX - decretar o estado de defesa e o
estado de stio; X - decretar e executar a interveno federal; XI - remeter mensagem e plano de
governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do
Pas e solicitando as providncias que julgar necessrias; XII - conceder indulto e comutar penas,
com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; XIV - nomear, aps aprovao pelo
Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os
Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do Banco
Central e outros servidores, quando determinados em lei; XV - nomear, observado o disposto no art.
73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos
nesta Constituio, e o Advogado-Geral da Unio; XVII - nomear membros do Conselho da
Repblica, nos termos do art. 89, VII; XVIII - convocar e presidir o Conselho da Repblica e o
Conselho de Defesa Nacional; XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeiram, autorizado
pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses
legislativas,e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; XX celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI - conferir
condecoraes e distines honorficas; XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar,
que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente;
XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes
oramentrias e as propostas de oramento previstos nesta Constituio; XXIV - prestar,
anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as
contas referentes ao exerccio anterior; XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na
forma da lei; XXVI - editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62; XXVII exercer outras atribuies previstas nesta Constituio. Pargrafo nico. O Presidente da Repblica
poder delegar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos
Ministros de Estado, ao Procurador - Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que
observaro os limites traados nas respectivas delegaes.
123
Nelson Nery Jr, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. RT, 1995, 2 ed.,
rev. e aum. pg. 159. Em edies mais recentes, a partir da 7, de 2002, esse princpio vem
abordado a partir da pg.180 pois houve sensvel ampliao da obra.

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importncia

Constituio

afastar-se-

desse

Luiz Roberto Nues Padilla

padro

para

estabelecer disposio de sano, direta, inquestionvel, como a do


art.93, inc. IX:
"Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade..." Constituio Federal, art.93,
inc. IX

O texto Constitucional, prevendo sano de nulidade


para desobedincia regra que enuncia, denota a importncia da
fundamentao na atividade jurisdicional, elevada categoria de
indispensvel. Cumprindo os princpios da legalidade e ampla
defesa, inadmissvel deciso judicial.
Essa exigncia, cominando pena de nulidade, tem razes
lgicas no Estado de Direito. O professor Nelson Nery Jr. do
Doutorado Paulista, na tese de livre docncia, salienta:
"Fundamentar significa o magistrado dar as razes, de fato e de
direito, que o convenceram a decidir a questo daquela maneira. A
fundamentao tem implicao substancial e no meramente formal, donde
lcito concluir que o juiz deve analisar as questes postas a seu julgamento,
exteriorizando a base fundamental de sua deciso.No se consideram
"substancialmente" fundamentadas as decises que afirmam que 'segundo os
documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razo, motivo por
que julgo procedente o pedido". Essa deciso nula porque lhe falta
fundamentao. 124
O ato de fundamentar no basta ser formal. Deve ocorrer
de fato, pena de nulidade:

"A deciso que, infelizmente, ocorre amide no foro,


indefere a pretenso 'por falta de amparo legal' , no tem guarida
no sistema constitucional processual brasileiro."125
No basta dizer que falta amparo legal, mas
necessrio dizer porque para convencer os jurisdicionados e
obedecer o princpio da legalidade. Como ficaria a ampla defesa
diante da perplexidade. Incapaz de recorrer por desconhecer as
razes da deciso ? Ofenderia a dignidade da pessoa humana
estimulando a arbitrariedade. www.padilla.adv.br/teses/normas

14. Do processo eleitoral:


Do estelionato eleitoral:

124

Nelson Nery Jr, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. RT, 1995, 2 ed.,
rev. e aum. pg.159. Na edio mais recente, a 7, de 2002, esse princpio vem abordado a partir da
pg.180, sendo a citao da pgina 183, 2 .
125
Nelson Nery Jr, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. RT, 1995, 2 ed.,
rev. e aum. pg.100

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Luiz Roberto Nues Padilla

O Poder Legislativo pode editar Leis e alterar a Constituio sem


agregar uma fundamentao; esse um ato de poder. Diferente do
Judicirio, o Executivo e Legislativo no precisam fundamentar seus atos.
Os eleitores insatisfeitos manifestaro a sua inconformidade no pleito
seguinte elegendo outros governantes ou parlamentares. O processo
eleitoral de confiana do mandante no mandatrio, por um tempo
previamente determinado.126
Para angariar votos, os polticos fazem promessas eleitorais. Os
parlamentares assumem compromissos de defender determinados direitos
e de esforar-se para aprovar leis sobre determinados temas. Os
parlamentares so representantes num colegiado e seu compromisso o de
lutar por resultados.

Se seu trabalho no agradar, o eleitorado vota em

outros representantes. Traando um paralelo com o direito contratual uma


obrigao de servio sob padres usuais de percia. No h compromisso de
sucesso, e sim de lutar, usando a palavra, articulao e apresentando
projetos de Lei.
Diversa situao dos candidatos a chefe do poder executivo;
empossados, comandam uma estrutura com considervel poder econmico.
A Presidncia da Repblica dispe de oramento bilionrio e nomeia
dezenas de milhares de cargos de confiana. O oramento dos maiores
Estados, e at das grandes cidade como So Paulo, so vultosos. Suas
promessas de campanha no so programticas, como as do Legislativo:
devem ser cumpridas. Mais ainda: viol-las um ato ilcito!
Hipocrisia, em latim clssico hipokrisis`, possua dois sentidos: o
original, teatral, de "declamao", "mmica". Tambm h o sentido derivado,
e mais atual, o de fingimento e falsidade. 127
A partir dos anos setenta, o brasileiro acostumou-se a conviver com a
hipocrisia.128 Ao mesmo tempo, os militares demoraram a devolver o poder
aos civis, sem formarem lideranas. Os eleitores estavam acostumados a
126

PADilla, Luiz R. N. (1996) "Imparcialidade Jurisdicional versus Discricionariedade


Administrativa" in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 12, p. 209-215 http://padillaluiz.blogspot.com.br/2013/01/imparcialidade-jurisdicional-versus.html
127
SALLES, Manoel Whitaker (2003) Dentro do Dentro, Os nomes das coisas. Mercuryo: p. 95 e
119.
128
Sobre como foi realizada a inverso de valores no inconsciente coletivo mediante a tcnica de
manipulao massiva denominada "janelas de Overton", confira: http://bit.ly/contragolpe1964

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Luiz Roberto Nues Padilla

candidatos inoperantes e a apatia ambientou a tolerncia com promessas


impossveis e, no raro, inverossmeis. Pesquisa realizada pela FGV,
Fundao Getlio Vargas, revela apenas 47% dos eleitores saberem indicar o
nome do deputado federal no qual votaram nas eleies do ano anterior. Os
21 anos de governo militar conjugados massiva manipulao miditica
desenvolveram uma apatia e a desconexo entre o eleitor e a poltica.129
Quando os militares saram de cena, os polticos continuaram se
comportando como se no tivessem o poder de cumprir as promessas e as
eleies comeam a ser vencidas pela margem de votos oriundas de falsas
promessas. A impunidade deixou os candidatos vontade para promessas
eleitorais cada vez mais fantasiosas e at programas de governo impossveis
de cumprir. Um candidato honesto no ter chance contra os que iludem o
eleitor: na mesma campanha, variam o discurso, com promessas
contraditrias. A inteno de angariar votos, com base na induo em erro
do eleitor, tipifica um estelionato eleitoral.

130

Cdigo Penal Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para

outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou


mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de 1
(um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Os programas de governo dos candidatos a cargos executivos devem
ser de cumprimento obrigatrio, assim como so lei os oramentos
aprovados para o ano seguinte. E o programa deve ser claro porque
apresentar promessas vagas, ou ambguas, tambm induzir o eleitor em
erro.
Aps a segunda edio deste manual, foi apresentado um projeto de
lei na Cmara dos Deputados visando punir a promessa eleitoral

129
130

Fonte: "Esqueci..." em http://www.EspacoVital.com.br consulta em 14/07/2003 as 20:50 h.

Considerado o smbolo da fraude e da dissimulao, por sua capacidade de disfarce, a


mudar de cor para passar despercebido, confundindo-se com o ambiente o camaleo um pequeno
lagarto coberto de manchas que parecem pequenas estrelas. Seu nome, em latim, era stellio` (de
stella`, estrela). Da estelionato, nome dado ao crime da velhacaria e da fraude. A palavra latina
stella` "estrela" parente da palavra grega aste` e seu derivado astron, que deram em portugus
as palavras astro, astronomia, e tambm desastre. Salles, Manoel Whitaker Dentro do Dentro - Os
nomes das coisas, Editora Mercuryo, 2003. Pginas 95 e 119

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Luiz Roberto Nues Padilla

impossvel.131 Contudo, s.m.j., o texto do projeto , alm de desnecessrio,


umaq blindagem para impunidade. O texto do projeto132 exige o registro da
promessa e puna apenas a promessa impossvel de cumprir. Isso uma
estultice: se a promessa impossvel no capaz de enganar o eleitor
atento.
O que se defende, aqui, a punio pelo art. 171 do Cdigo Penal atual
de todo o poltico o qual, em sua campanha, diz uma coisa e, durante o seu
mandato, faz outra. Essa conduta tipifica o crime de estelionato: induziu o
eleitorado em erro manifestando-se de maneira oposta qual agiu no
cumprimento do mandato, um patrocnio infiel; ademais, obteve vantagem
da votao do eleitorado com demagogia. Essa vantagem se torna ilcita
porque o mandato um contrato de confiana e, portanto, o mandatrio
descumpriu o seu dever.

15. Do no equilbrio entre os Poderes:


A sociedade busca o equilbrio entre os Poderes do Estado 133.
Contudo, desde 1988, o Poder Executivo Federal cresceu afetando o

equilbrio entre os poderes. De 1964 a 1988 como consequncia da


revoluo, e depois por anomalias inseridas na Constituio, o
Poder Executivo concentra poder poltico e econmico. A reforma
tributria da Constituio Federal de 1988 concentrou receitas no
poder Executivo Federal reduzindo a participao dos Estados.
Outra anomalia a funo legislativa, usurpando134 atividade do
Congresso.
Essa anomalia resulta de um conjunto de distores. A

Constituio de 1967, make-up da Carta de 1946 sem inovaes


importantes, foi alterada pelo Emendo de 1969. O AI-5 fechou o
Congresso. Os Decretos-lei nascem para legislar em casos de
segurana nacional e finanas pblicas. A Constituio Federal de
1988 encerraria aquele perodo. Todo cientista poltico acreditava
que a Nao adotaria o Parlamentarismo no debate que parecia
131
132

PL 3453/2004: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=251286

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=61020FF712F588B8CD94FF6511D8FC29.proposicoesWeb2?codteor=214977&filename=PL+3453/2004

133

Os poderes de administrar o reino, de editar leis e decidir contendas foram divididos


entre trs entidades abstratas, Executivo e Legislativo poderes polticos, e o Judicirio um poder
apaziguador. Os membros desses poderes so escolhidos atravs de diferentes mecanismos. Aqueles
eleitos, estes selecionados pela capacidade.
134
O Poder Executivo exerce atribuies legislativas que no lhe competem. Aproveitaram da
brecha para modificar a Constituio, antes mesmo de regulament-la. Veja Leis e Medidas
Provisrias em www.padilla.adv.br/teses.

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Luiz Roberto Nues Padilla

iniciar. O Parlamentarismo foi isca para que, na Constituio Cidad

ao invs de dar poder ao povo, para a dignidade da pessoa humana,


hipertrofiasse o Executivo com o poder de editar Medidas Provisrias
sobre qualquer assunto: Se os Decretos-Lei incomodavam, mesmo tendo
limite nas matrias, pior so as Medidas Provisrias. O povo queria o

fim dos Decretos-lei herana maldita da ditadura de 1964


atravs da qual o Governo Federal iniciou a prtica de confiscos sob alcunhas variadas. Sob a maquilagem de medida provisria,
Fernando Collor confiscou a poupana de todas pessoas honestas135.

O sistema presidencialista de governo no funciona bem:


Seus defensores sempre invocam o exemplo de um nico pas do
mundo: Estados Unidos da Amrica, omitindo que, apesar do poder
presidencialista, a eleio um sistema hbrido. O presidente chega
ao poder de maneira indireta. Nas eleies de 1998, por exemplo, Al
Gore teve mais votos do que G. W. Bush que, contudo, venceu por
pequena margem nos Estados mais populosos. H polarizao entre
dois grandes partidos polticos, de enorme rivalidade, que decidem
as eleies nas suas convenes. Como o pas muito rico,
ningum percebe a precariedade do funcionamento do
presidencialismo americano. No restante do mundo,
o
parlamentarismo o caminho da democracia. A esperana de que o
Brasil tomaria rumo adotando o sistema de governo
parlamentarista animava os juristas136.
Este clima foi propcio a engolirmos as Medidas
Provisrias, numa inteligente armao. Adiaram o debate sobre o sistema
de governo, e o assunto jamais ganhou o espao que merecia da
imprensa. Se o povo soubesse as vantagens do sistema de governo
parlamentarista, provavelmente pediria por ele. Depois, misturaram a
crucial deciso sobre o sistema de governo com uma pretensa opo por
um retorno ao regime monarquista. Falemos srio: A maioria absoluta da
populao votou no plebiscito sem saber o que decidia. Escolha,
aleatoriamente, algumas pessoas nascidas antes de 1977, e pergunte-lhes
se sabem a diferena entre os dois sistemas de governo. O plebiscito foi
uma encenao para legitimar o poder concentrado no Governo Federal.
sob a desculpa da necessidade de um mecanismo legislativo para
urgncias, e que o pas ficaria ingovernvel sem a lei oramentria. Em
qualquer sistema de governo o Processo Legislativo no Congresso
135

Atravs de uma Medida Provisria, Fernando Collor confiscou todo dinheiro em circulao
no pas. Aliados polticos, contudo, sabendo da medida, na vspera retiraram todo dinheiro dos
bancos... Todos precisavam de dinheiro, e passaram a vender o que tinham, especialmente dlares.
A cotao caiu metade. Quem sabia do confisco, e sacou seus recursos do banco, no dia seguinte
duplicou o capital, comprando dlares pela metade do preo. Um lucro to fabuloso s foi igualado
quando dos atentados terroristas do dia 11 de setembro de 2001 provocando uma reviravolta na
economia mundial. Quem sabia do atentado, comprou as aes certas dias antes, multiplicando as
fortunas.
136
Csar Saldanha de Souza Jr., A crise da Democracia Brasileira, Forense.
www.direitoufrgs.br

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Luiz Roberto Nues Padilla

relativamente lento devido quantidade de pessoas envolvidas137. No


Sistema Parlamentarista de Governo, ao planejar uma Medida Provisria
consulta-se s lideranas dos Partidos Polticos no Parlamento, e a
imprensa divulga. Os eleitores, renem-se nas associaes, sindicatos,
clubes, debatem e os grupos repassam a opinio dos eleitores aos
parlamentares, que as retransmitem as lideranas partidrias que, em
pouco tempo, fornecem feedback (retorno) ao Gabinete do Governo. O
Poder Executivo edita Medida Provisria aps uma consulta popular
informal, porm eficaz, que previamente a aprovou e sua edio mera
formalidade, economizando recursos, evitando o trmite demorado e
caro do processo legislativo ordinrio em questes que podem ser
resolvidas dessa forma. Num pas parlamentarista, o Congresso

derruba138 o Chefe de Governo que editar medidas provisrias de


surpresa! No Brasil, acontece o oposto: Medidas Provisrias
elaboradas na clausura de gabinetes s escondidas... Ao invs de
parlamentar, temos um regime para lamentar... O Governo
sobrecarrega o Poder Legislativo com avalanche de Medidas
Provisrias, em parte inconstitucionais139 por vcio de origem por
faltar urgncia ou relevncia que justifiquem a edio.

O Poder Econmico140 concentrou o Poder no Executivo e,


atualmente, o Presidente da Repblica concentra e exerce muito mais
poder do que nos governos adjetivados como ditatoriais de Getlio
Vargas e dos Militares ps-1964. Estes, possuam recursos econmicos
proporcionalmente muito inferiores aos atuais e a capacidade de legislar
por Decretos-leis estava limitada s questes de segurana nacional e de
finanas pblicas.
Esvaziado o poder do Congresso Nacional, nos anos noventa
o 4 Poder iniciou o desmanche do Judicirio. Havia dezenas de milhares
de juzes no pas. Contudo, a descoberta de apenas um corrupto - exceo
confirmando a regra de licitude geral - era motivo para levantar suspeitas
de corrupo sobre toda a categoria. Os integrantes da magistratura,
137

Voc j assistiu um Jri, ou filme a respeito? Percebeu a demora do Conselho? Porque


debatem, antes de decidir. Todos opinam. Agora imagine um Jri com meio milhar de componentes
e onde no h uma ordem rigorosa; enquanto um fala, outro sai e, quando retorna, fala sobre algo j
debatido; outro apresenta assunto importante, contudo, diverso do contexto. O grupo trata de vrios
assuntos ao mesmo tempo e dificilmente chegar a uma concluso. Assim, o Congresso Nacional,
e sua dificuldade de editar leis em funo de seu gigantismo sem regras.
138
E derruba mesmo ! a distino entre ser Presidente pelo prazo previsto na eleio no
Sistema Presidencialista de Governo o que leva o Eleito a se sentir DONO DO PODER - e estar
na Chefia do Governo enquanto desfruta da confiana do parlamento no Sistema Parlamentarista
de Governo.
139
A Constituio Federal exige relevncia para justificar a edio de uma Medida Provisria.
Veja mais em: Controle jurisdicional do abuso de medidas provisrias in Adv Advocacia
Dinmica COAD, Boletim Informativo Semanal n 28/95, 14 de julho de 1995, p. 307-305; e
Imparcialidade Judicial versus Discricionariedade Administrativa in Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, v.12, 1996, p.209-215, tambm em www.padilla.adv.br/teses.
140
Interessa ao Poder Econmico concentrar os poderes num s rgo, a Presidncia da
Repblica por motivo bvio: muito mais difcil controlar e corromper quando o poder
concentrado.

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profissionais da justia e decncia, tcnicos da lei, no estavam


preparados para e nem dispunham de recursos humanos para lidar com
a situao criada. Os polticos passaram a colocar o controle externo da
magistratura na pauta das reformas constitucionais. 141

16. Do quarto poder:


O 4 Poder numa nao a manipulao miditica
controlando a opinio pblica e, atravs dela, os polticos.
Diferente dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio,
cujos detentores so ostensivos, o Quarto Poder atua dissimuladamente e
as manipulaes e interesses ocultos, no raro inconfessveis, so
ocultados da populao a maioria sequer tem idia de sua existncia.
A capacidade da mdia de construir e destruir lideranas 142
impressionante. Vejam os exemplos: At 1988, exceto em Alagoas,
pequeno Estado, um dos menores do pas, dotado de poucos recursos e
pequena populao, Fernando Collor de Mello era um ilustre
desconhecido. A Rede Globo era associada s organizaes da famlia
Arnon de Mello e apoiou a candidatura do governador das Alagoas. A
novela "Que rei sou eu" foi levada ao ar no ano de 1989, de 13 de fevereiro
a 16 de setembro ou seja, nos poucos meses de euforia poltica, que
antecediam primeira eleio direta para Presidente da Repblica na
reabertura poltica depois de dcadas de jejum eleitoral.

"Que rei sou eu", de Cassiano Gabus Mendes, era ambientado


no Reino de Avilan (leia a-vi-l). Sob o pretexto de uma inocente analogia
entre os anos que antecederam Revoluo Francesa (1786) com o

processo de abertura poltica do Brasil do final dos anos oitenta.


Mesclava fico e realidade, procedimento usado para conferir
credibilidade mensagem subliminar: O inconsciente do espectador
no distingue onde termina a realidade e comea a fantasia...

Apesar da riqueza de Avilan o povo passava necessidades. O


poder estava nas mos de uma corja de fanfarres desonestos - aluso
aos polticos corruptos.
Uma escrachada Rainha Valentina, representada com graa
irreverente pela atriz Teresa Rachel, era enganada pelos desonestos e
estava perdida, aluso incerteza nos rumos do Brasil. No ltimo
141

Seriam manifestaes de preocupao da sociedade em manter ou resgatar o controle de


seus destinos diante de um Judicirio repleto de questes resolvidas insatisfatoriamente ? Ser ?
Ento vejamos: Alguma vez, em toda histria deste pas, distribuiu-se tanta Justia populao
quanto agora ? Claro que no. Todas camadas sociais tm acesso ao Judicirio - cada vez mais gil
e preocupado em distribuir justia eficaz. A populao est satisfeita com o Judicirio ? Claro que
sim ! Perguntar-se-ia, porque pertinente: Ento de onde vem esse suposto desejo de controlar o
Judicirio ?
142
Referncias bibliogrficas: tese da professora Sandra Garcia Fabbrin banca formada
pelos professores Lucienne Cornu, da Universit Aix-Marseille II (Frana) & Henri Dou da
Universit Aix-Marseille III (Frana), e Salvato Trigo, da Universidade do Porto (Portugal), no
Projeto Europa-Mercosul, da FULP, em 24-9-1994 & Guy Debord, A sociedade do espetculo,
1959.

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captulo, ndice altssimo de Ibope, a mdia escancarou a inteno: ao


invs da bandeira da Frana, ou de uma fictcia, foi hasteado o Pavilho
Nacional Brasileiro. O heri aparecia na tela com cores verde e amarelo
emoldurando uma cara de quase adolescente explicando que estavam
mudando o nome do reino para Brasil, e que tudo seria melhor,
enquanto, a mocinha ao seu lado, e todos ao fundo, mostravam-se muito
satisfeitos.
Na novela, o jovem heri havia surgido do nada. Teria
legitimidade para aspirar ao poder por ter sangue nobre seria filho
bastardo do rei morto. Hbil mensagem subliminar para a aceitao de
Fernando Collor, muito jovem para ser Presidente, desconhecido at
ontem... Collor era um desconhecido e muito jovem para o cargo de
Presidente da Repblica ao qual aspirava. Vinha de linhagem nobre
descendente de Lindolfo Collor, de famlia tradicional oriunda de So
Leopoldo (RS) e que conquistou riqueza em Alagoas. O personagem,
representado pelo ator Edson Celulari, guardava at semelhanas fsicas
com Collor, jovem, atltico, bem apessoado, com discurso calmo, muito
articulado, e gestos estudados.
A imprensa passava imagem de Collor como a de um
Governador caador de marajs... O tipo de poltico corajoso capaz de
colocar o pas em Ordem e Progresso.
novela.

Collor era rfo de pai exatamente como o heri da

A novela sedimentou bases subliminares para a populao


confiar os destinos do pas nas mos de um jovem desconhecido de um
pequeno estado nordestino, enquanto o restante da mdia amiga insistia
na imagem de corajoso caador de marajs.
Eleito, Collor sentiu-se legitimado, como primeiro presidente
eleito por uma inteira gerao, dono do Poder. Comeou com um
confisco mais logo entrou em rota de coliso com o poder econmico. Foi
o perodo de menor carga tributria da histria recente. Como o povo
quem paga os impostos (www.padilla.adv.br/etica/impostos), isso pouco
interessa ao poder econmico, que tambm desgostou das decises de
liberar importaes, obrigando os fabricantes nacionais a produzirem
bens melhores. Os veculos produzidos at 1990 eram, como Collor disse,
carroas. Em poucos anos houve uma revoluo na qualidade dos
produtos tambm pelo cdigo do consumidor que Collor batalhou para
aprovar (Lei 8078/90). Quando a Rede Globo rompeu com Collor a
estratgia foi a mesma, mensagens subliminares para produzir o
resultado inverso, destruir a liderana antes forjada.
A ameaa de impeachment era improvvel diante da fora
econmica e poltica concentradas no Poder Executivo. Collor no foi o
primeiro governante com membros da equipe acusados de envolvimento
em corrupo. Mas a imprensa coordenada por seus inimigos, foi
implacvel. Acuado, Collor defendeu-se requisitando espao na mdia na
condio de Presidente da Repblica. Queria apoio popular para, somar
ao poder poltico e econmico da Presidncia, e abafar o Congresso

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Nacional. A guerra pela mdia foi o fim de Collor lutava no terreno de


seus algozes.
A Rede Globo colocou no ar uma minissrie Anos rebeldes.
Denis Carvalho usou a mesma frmula de Que rei sou eu - mesclou
fico e realidade para dar credibilidade mensagem subliminar.
Centrava-se nos anos 60, adolescentes oriundos das classes mais
favorecidas. Cludia Abreu representou a filha de um banqueiro
financiador da ditadura. Uma dondoca que virou herona porque
ingressou na luta armada. Os heris, adolescentes de fascinante pureza e
extremamente preocupados com as questes sociais do pas, colocavam
a militncia poltica acima da prpria felicidade e realizao pessoal. A
minissrie incitou o subconsciente dos jovens reviravolta, ampliou o
desejo revolucionrio inconsciente no adolescente.
Collor requisitou novamente espao na mdia - para quintafeira, dia 13-8-1992, no horrio nobre. Falaria em cadeia nacional e
pretendia captar apoio da populao - sarem s ruas, no final de semana,
usando as cores verde-amarelo. Essa requisio de espao foi
comunicada imprensa com 72 horas de antecedncia. Ao saber, a Rede
Globo acelerou o final da minissrie concluindo a mensagem subliminar.
A histria se arrastava h trs semanas; estrategicamente, para atuar em
coordenao, foi acelerada, e todos captulos compactados para terminar
na sexta-feira. Lembram o que aconteceu naquele final de semana ?
Domingo - dia 16 de agosto de 1992 horas aps o final a minissrie
levada ao ar entre 14 de julho a 14 de agosto de 1992 Milhares de jovens
saram s ruas com roupas e caras pintadas de preto para expressar
rebeldia. A imprensa exagerou, no espao, manchetes, capas, reforando
a conotao de heris aos jovens, e o movimento dos cara pintadas, que
iniciou com cerca de dois mil jovens, espalhou-se pelo pas. A imprensa
incentivou a continuidade da manifestao, ao mesmo tempo que cobrou
dos polticos o andamento do processo de impeachment.
Fernando Collor de Mello foi inventado pela mdia da Rede
Globo, ento associada famlia Arnon de Mello. Ocupou a funo mais
poderosa do pas, a chefia de Estado e de Governo, um Poder Executivo
com a concentrao de foras econmicas e polticas. Contudo, a
capacidade da mdia de construir e destruir lideranas to grande que,
trs anos depois, quando entrou em conflito com esse grupo que controla
o Poder Econmico, foi destrudo pela mesma mquina miditica. O
Presidente Lula chegou ao poder com expressiva votao no 1 turno, em
sua primeira eleio, prometendo melhorar o pas. Aumentou a carga
tributria143 e multiplicou a corrupo. Alardeia grandes benefcios,
contudo, a segurana, a sade, a educao e a qualidade de vida
apresentam-se precrias.144

17. Do Princpio da legalidade e o juiz imparcial:


143

www.padilla.adv.br/etica/tributos
O projeto governamental Fome Zero foi muito alardeado, contudo, nada distribuiu de
alimentos no primeiro ano. Compare ao Rotary: distribui toneladas pelo banco de alimentos
silenciosamente www.padilla.adv.br/rotary
144

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Luiz Roberto Nues Padilla

A imparcialidade do rgo julgador uma das principais


garantias do jurisdicionado. O Estado-juiz 145 deve adotar posio
eqidistante de ambas partes (CPC art. 125-I); na ordem legal, ouve ambas.146
Essa imparcialidade um dos principais elementos que separam e
distinguem a jurisdio de outras atividades estatais. Chiovenda147 referia-se
Jurisdio como atividade estatal realizando o direito positivo148 atravs de

um terceiro-imparcial.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero


destacam a imparcialidade como condio, sine qua non, da
jurisdio ...sem a qual no pode haver processo justo...

consagrada no art. 10 da Declarao Universal dos Direitos do


Homem (1948) e no art. 8, 1, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, introduzida no direito interno brasileiro pelo Decreto
Legislativo n 27/2 (DOE de 28.5.1992)149.

O Estado probe as partes agir uma em relao outra,


mas lhes d o direito de agir perante um rgo estatal imparcial.
A imparcialidade a mxima justificativa da existncia do Poder
Judicirio. Aproxima a atividade jurisdicional do ideal de justia.
Um terceiro imparcial, desinteressado na soluo, decide.
Reveste a jurisdio de respeitabilidade. Afinal, fosse para o
Estado decidir com parcialidade, melhor seria deixar s partes
resolverem
seus
conflitos
sem
interferncia
estatal,
economizando tempo e recursos pblicos.

145

Utilizamos Estado-Juiz por ser o rgo do Poder Judicirio (Constituio Federal art. 92)
e quando decide o faz em nome do Estado, manifestando o poder de julgar.
146
Como o processo uma sucesso de atos, e deve respeitar a legalidade e contraditrio, o
Juiz ouve ambas as partes. Em geral, autor, depois o ru,. Mas pode ser o contrrio: Quando o ru
junta um documento referido ser importante para a soluo da controvrsia, o juiz s vai decidir
depois de ouvir o autor (art. 398 CPC). A expresso, de uso corrente no Foro, autos conclusos,
ou concluso ao Juiz, deriva do procedimento correto, de que o processo s posto na mesa do
Magistrado para decidir e, portanto, dar ao processo (e situao real que o originou) uma soluo
de continuidade isto , concluindo o procedimento.
147
Giuseppe Chiovenda, Princippi di diritto processuale civile, 2, ou na edio brasileira
das Instituies de Direito Processual Civil, na excelente traduo anotada por Liebman.
148
Chiovenda usou a expresso direito positivo porque consagrada pela primeira gerao de
processualistas, especialmente Rosenberg, que tratavam jurisdio como atividade estatal que
realiza o direito positivo, definio insuficiente porque todos poderes do Estado realizam o direito
positivo, pois no podem agir fora da lei. Contudo, o Juiz faz mais do que realizar o direito
positivo. Porque mesmo no havendo direito positivo, isto , leis a respeito da matria a decidir,
o Juiz no se exime de sentenciar, usando a analogia com outras normas de casos similares, os
costumes e, por fim, os princpios gerais do direito para construir uma soluo. Logo, o Juiz decide
fazendo Justia, que um conceito mais amplo que o direito positivo este pode ser omisso, ou
contraditrio indicando direes opostas. Como pontificou o Min. Garcia Vieira O direito muito
maior do que a lei (direito positivo) e seu objetivo a realizao de Justia
www.padilla.adv.br/normajuridica.mht.
149

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, Curso de Processo Civil,


Atlas, 2010, v.1, p. 31, grifamos

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As leis processuais esto repletas de regras sobre a


imparcialidade do juiz150. A simples possibilidade de parcialidade
fundamento suficiente para rescindir a sentena transitada em
julgado proferida por juiz impedido; tanto no processo civil (art.
485-II, CPC) quanto no processo do trabalho (Smula 194 do TST).
O legislador permite ai resciso das sentenas cveis-trabalhistas
apenas por impedimento. No permite nos casos de mera
suspeio, por razes de poltica judiciria. As situaes de
impedimento so objetivas, documentalmente comprovveis (art.
134-CPC). A suspeio, subjetiva; envolve valorao de eventual
interesse no litgio151 ou da natureza e intensidade de ligaes
150

Algumas das regras que asseguram a imparcialidade nos processos judiciais civis,
trabalhistas e penais:
CPC arts.134 a 138 - cujas relaes no so exaustivas, conforme lio de Calmon de Passos,
nos Comentrios... (Forense), p.302.
CLT arts.801 e 802.
CPP arts.96, 97, 103, 106, 107, 254, 255, 258, 458, 460, 564-I
Cd. Proc. Penal Militar arts.37 a 41
O processo administrativo disciplinar ressente-se da falta de um cdigo nico mas todos
diplomas que regulamentam as centenas de procedimentos, em cada rgo da administrao,
contm regras semelhantes, ou remetem aos cdigos processuais.
151
Compare os casos de impedimento com os de suspeio: CPC, Art. 134. defeso ao juiz
exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: I - de que for parte; II - em que
interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio
Pblico, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de
jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso; IV - quando nele estiver postulando, como
advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou
na linha colateral at o segundo grau; V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de
alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; VI - quando for rgo de
direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa.
o
Pargrafo nico. No caso do n IV, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava
exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar
o impedimento do juiz.
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: I - amigo ntimo ou
inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de
seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; III - herdeiro
presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; IV - receber ddivas antes ou depois de
iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios
para atender s despesas do litgio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das
partes. Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo. CLT, Art. 801O juiz, presidente ou juiz classista, obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusado, por algum
dos seguintes motivos, em relao pessoa dos litigantes:
a) inimizade pessoal; b) amizade ntima; c) parentesco por consanginidade ou afinidade at o
terceiro grau civil;
d) interesse particular na causa. Pargrafo nico- Se o recusante houver praticado algum ato
pelo qual haja consentido na pessoa do juiz, no mais poder alegar exceo de suspeio, salvo
sobrevindo novo motivo. A suspeio no ser tambm admitida, se do processo constar que o
recusante deixou de aleg-la anteriormente, quando j a conhecia, ou que, depois de conhecida,
aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propsito o motivo de que ela se originou.
Art. 802 - Apresentada a exceo de suspeio, o juiz ou Tribunal designar audincia dentro
de 48 (quarenta e oito) horas, para instruo e julgamento da exceo. 1- Nas Juntas de
Conciliao e Julgamento e nos Tribunais Regionais, julgada procedente a exceo de suspeio,
ser logo convocado para a mesma audincia ou sesso, ou para a seguinte, o suplente do membro

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Luiz Roberto Nues Padilla

emocionais. Em questes de grande interesse econmico, o


perdedor, inconformado, por criar situaes destinadas a semear
dvidas quanto existncia de interesse, induzindo a suspeio.
Pode ser facilmente provocado um encontro entre juiz e parte ou
advogado, e industriar toda sorte de situaes. E sempre haver
dvida: havia, ou no, motivos para suspeio ? Essas dvidas
no podem afetar a eficcia material da coisa julgada: Os
Processo Civil e Trabalhista contentam-se com a verdade formal,
porque os direitos envolvidos so, em maior parte, disponveis.

suspeito, o qual continuar a funcionar no feito at deciso final. Proceder-se- da mesma maneira
quando algum dos membros se declarar suspeito. 2- Se se tratar de suspeio de Juiz de Direito,
ser este substitudo na forma da organizao judiciria local; e CPP Art. 96 - A argio de
suspeio preceder a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente. Art. 97 - O
juiz que espontaneamente afirmar suspeio dever faz-lo por escrito, declarando o motivo legal, e
remeter imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes. Art. 103 - No Supremo
Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelao, o juiz que se julgar suspeito dever declar-lo nos
autos e, se for revisor, passar o feito ao seu substituto na ordem da precedncia, ou, se for relator,
apresentar os autos em mesa para nova distribuio. 1 - Se no for relator nem revisor, o juiz que
houver de dar-se por suspeito, dever faz-lo verbalmente, na sesso de julgamento, registrando-se
na ata a declarao. 2 - Se o presidente do tribunal se der por suspeito, competir ao seu
substituto designar dia para o julgamento e presidi-lo. 3 - Observar-se-, quanto argio de
suspeio pela parte, o disposto nos arts. 98 a 101, no que Ihe for aplicvel, atendido, se o juiz a
reconhecer, o que estabelece este artigo. 4 - A suspeio, no sendo reconhecida, ser julgada
pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente. 5 - Se o recusado for o presidente do
tribunal, o relator ser o vice-presidente. Art. 107 - No se poder opor suspeio s autoridades
policiais nos atos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.
Art. 254 - O juiz dar-se- por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das
partes: I - se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cnjuge,
ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter
criminoso haja controvrsia; III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o
terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por
qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor,
tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for scio, acionista ou administrador de sociedade
interessada no processo. Art. 255 - O impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por
afinidade cessar pela dissoluo do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo
descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, no funcionar como juiz
o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo. Art. 258 - Os
rgos do Ministrio Pblico no funcionaro nos processos em que o juiz ou qualquer das partes
for seu cnjuge, ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau,
inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicvel, as prescries relativas suspeio e aos
impedimentos dos juzes. Art. 458 - Antes do sorteio do conselho de sentena, o juiz advertir os
jurados dos impedimentos constantes do art. 462, bem como das incompatibilidades legais por
suspeio, em razo de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o ru ou com
a vtima, na forma do disposto neste Cdigo sobre os impedimentos ou a suspeio dos juzes
togados. 1 - Na mesma ocasio, o juiz advertir os jurados de que, uma vez sorteados, no
podero comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinio sobre o processo, sob pena de
excluso do conselho e multa, de duzentos a quinhentos mil-ris. 2 - Dos impedidos entre si por
parentesco servir o que houver sido sorteado em primeiro lugar. Art. 460 - A suspeio argida
contra o presidente do tribunal, o rgo do Ministrio Pblico, os jurados ou qualquer funcionrio,
quando no reconhecida, no suspender o julgamento, devendo, entretanto, constar da ata a
argio. Art. 564 - A nulidade ocorrer nos seguintes casos: I - por incompetncia, suspeio ou
suborno do juiz;

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O processo penal mais rigoroso, e prefere um


potencial culpado solto do que um possvel inocente preso. A
suspeio causa de nulidade do processo penal, tal como o
impedimento (art. 564-I, CPP).
Mas inadmissvel reviso
criminal com embasamento na suspeio ou impedimento do
juiz, porque as hipteses do art. 621 do CPP so taxativas152. Na
prtica, contudo, o impedimento ou a suspeio do juiz, hipteses
de nulidade ex lege (CPP, art. 564-I) so fundamentos para habeas
corpus anular sentena transitada em julgado ou cassar seus
efeitos (CPP, art. 648-VI). Aquela mesma dvida sobre existncia, ou
no, de interesse fundado em suspeio, dvida insuficiente para
rescindir a sentena transitada em julgado no processo civil ou
trabalhista - no processo penal conduz anulao do processo.
No processo penal a verdade formal temperada pelo princpio
in dubio, pro ru, exigindo maior rigor na prova para
condenao. A dvida, afasta a possibilidade de condenar.
Essa principiologia estar presente nos demais
direitos processuais essencialmente punitivos, como o
administrativo disciplinar, e o desportivo disciplinar. Nestes,
tambm vigora o mesmo princpio in dbio, pro ru. Mas diferente
no processo eleitoral, com respeito s penas de cassao de
mandato.
O processo eleitoral possui natureza punitiva
imprpria porque em conflito com o princpio da inocncia at
prova em contrrio153 esto direitos pblicos mais importantes. O
artigo 1-II da Constituio Federal impe supremacia da
cidadania sobre a dignidade da pessoa humana. Quer dizer: A
tutela do sistema representativo via eleio, mais importante
do que direitos individuais de um candidato eleito com suspeita
de fraude. Havendo elementos de convico denotando fraude
no processo eleitoral, a dvida razovel, com elementos de
convico indicando fraude, constitui fundamento para a Justia
Eleitoral cassar o mandato e diplomao. H de se ponderar,
unicamente, a possibilidade de preservar os votos em favor da
legenda quando a fraude paira unicamente na pessoa fsica do
candidato.

18. Da Evoluo do processo como Cincia:


A megalomania nazista e as atrocidades da guerra
apressaram Enrico Tlio Liebman a peregrinar para o Brasil, trazendo
notvel progresso a nossa cincia processual. A pennsula italiana,
efervescente de pensadores - era palco a longo processo dialtico, do
qual Liebman vinha impregnado. Os civilistas teciam duras crticas
152

Florncio de Abreu (Comentrios ao CPP, RJ, 1945, v.V, p.415, n.199) e Rogrio Lauria
Tucci (Persecuo penal, priso e liberdade, Saraiva., 1980, p.287).
153
O direito do ru absolvio penal exceto havendo prova suficiente para condenao.

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aos estudiosos da cincia processual. Sugeriam que o processo


seria apndice do direito material e, sozinho, no tinha razo de
existir. Referiam que tanto na Itlia, quanto no Brasil, as prateleiras
das livrarias continham mais obras de direito adjetivo que de direito
material, o que qualificavam de grande perda de tempo. Chegavam
a atribuir esse fenmeno ao fato de que em ambos pases eram
abundantes os bons vinhos, estimulando a discusso em torno de
inutilidades (sic). As crticas no prosperam. No atual estgio da
sociedade, o direito material no teria como existir sem o direito
processual. O direito processual coloca a disposio das partes a
possibilidade da coero estatal conferindo respeitabilidade e
efetividade ao direito material.
Ambos, direito adjetivo e
substantivo, convivem lado a lado e com a mesma importncia.
Procurar desenvolver um, sem dar a mesma impulso ao outro,
inutilidade.
O professor Clvis Couto e Silva insistia na idia a
mesma de Pontes de Miranda, de que um jurista s completo se
conhece
direito
processual
e
direito
material
www.padilla.adv.br/clovis.htm
Parafraseando
Calamandrei154

civilistas e processualistas so como espelhos: cada um deles


olhando para o interlocutor, reconhece e sada, reflete em si
mesmo a prpria dignidade.

A permanncia de Liebman no Brasil ensejou a criao


do que Niceto Alcal-Zamora y Castillo carinhosamente denominou
Escola Paulista de Direito, integrada por juristas de primeira
grandeza, como Luis Eullio Bueno de Vidigal155 ou Galeno Lacerda
mas cujo expoente mais ilustre foi Alfredo Buzaid que em 1973,
como Ministro da Justia, teve o privilgio de encaminhar sano
presidencial a Lei, aprovada pelo Congresso, contendo o novo
Cdigo de Processo Civil que ele prprio, Buzaid, duas dcadas
antes havia elaborado. O CPC de 1973 impregnado pelas idias
revolucionrias que Liebman semeou nos estudiosos de direito
processual brasileiros. Dando continuidade ao enorme progresso
que Liebman iniciou, novas geraes de processualistas legaram
sucessivas reformas e aperfeioamentos. O CPC brasileiro uma
das mais modernas legislaes do mundo e suas inovaes esto
sendo copiadas por sucessivos pases. 156

19. Podemos conceituar jurisdio?

154

A citao parafraseada foi colhida de trabalho nosso na Revista de Processo RT v.55, p.


200, baseado no clssico de Calamandrei: Eles, os juzes, vistos por ns, os advogados acessvel
em www.padilla.adv.br/teses.
155
Vidigal se tornou conhecido em todo Brasil como empresrio e presidiu a FIESP.
156
Veja www.padilla.adv.br/ibdp

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Luiz Roberto Nues Padilla

Na discusso com civilistas, Rosemberg157 havia


esboado conceito de jurisdio158 como atividade estatal que
realiza o direito objetivo. O Conceito insatisfatrio porque toda
atividade estatal realiza o direito... Alis, o administrador pblico
tem de agir dentro da Lei, ou termina na cadeia...
Giuseppe Chiovenda props conceito de Jurisdio
como atividade substitutiva. O Estado substitui as partes. Esse
conceito no chegou a amadurecer porque seu arqui-rival,
Francesco Carnelutti159, havia elaborado um conceito distinto:
Jurisdio como atividade estatal que soluciona a lide sendo
esta, por sua vez, o conflito de interesses qualificado pela
pretenso resistida160 que, para Carnelutti, seria o principal fator
ao qualificar a jurisdio. Seus seguidores, criticavam Chiovenda
alegando no ser possvel vislumbrar a substituio no processo
penal, e muito menos na chamada jurisdio voluntria161.
O objetivo de criticar o rival tanto cegou Carnelutti e
sqito que no perceberam que suas crticas ao adversrio
amoldavam-se melhor contra sua prpria tese.
Aproveitando-se do impasse entre os dois grandes
processualistas, Enrico Allorio162 pegou uma idia originalmente
de Piero Calamandrei163 de que o ponto de partida para definir a
157

Na verdade, Leo ROSEMBERG no foi o nico a formular essa idia no Tratado de


derecho procesal civil . Pode ser encontrada tambm, dentre outros, em Adolf WACH, Manual de
derecho procesal civil; Adolf SCHNKE, Derecho procesal civil; todos disponveis em boas
tradues espanholas
158
Jurisdio aglutinao de duas palavras: juris , genitivo singular da 3 declinao,
significando do direito, e dictio, nominativo singular da mesma declinao, isto , dico, ou
dio, ato de dizer; de dicere, dizer. Corresponde, portanto, a dizer o direito.
159
Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, 1936, v.I, p.131:269
160
Opus et locus citatum.
161
Para entender melhor a jurisdio voluntria, faamos uma comparao: Voluntas x litis. Na
litis processo contencioso por exemplo um pedido de reintegrao de posse:
o
interessado(parte) solicita a tutela jurisdicional porque, diante da recusa da parte adversa de cumprir
o que manda a lei ou contrato, a nica forma de solucionar o litgio pedir ao Estado-Juiz uma
providncia - porque o Estado probe o exerccio das prprias razes (no art.345 Cdigo Penal): A
qualquer momento as partes podem convir num acordo no qual, mediante concesses recprocas, ou
mesmo unilaterais, podem resolver a questo independente de deciso judicial. O juiz possui
controle apenas sobre o contedo formal do acordo, e as partes possuem poder discricionrio de
praticar o ato.
Na voluntas - jurisdio voluntria - como num pedido de homologao de separao judicial,
os interessados solicitam a tutela jurisdicional independentemente de litgio.
O casal pode estar
em comum acordo com respeito a todas clusulas e condies. O Estado substitui as partes
(interessados) no exame da convenincia de praticar o ato. As partes no dispem de tal exame.
A convenincia do ato que pretendem praticar, e seus efeitos, esto sujeitas ao exame judicial
porque para a segurana da sociedade, indispensvel o controle desses atos na legalidade e
convenincia (interesse de menores, por exemplo).
162
Enrico Allorio, La cosa giudicata rispetto terzi, 1935 & problemas del derecho procesal,
II, traduo espanhola, Buenos Aires
163
Piero Calamandrei, Limites entre jurisdicin y administracin en la sentencia civile, nos
Estudios sobre el proceso civil, traduo argentina de 1961, p.48

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Luiz Roberto Nues Padilla

jurisdio seria a coisa julgada. Define coisa julgada o art. 467 do


CPC: coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no
mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.164 A parte no pode discutir o
que restou decidido no apenas no prprio processo (art.473 do
CPC), mas em qualquer outro (art. 468 do CPC). A sentena, que
julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da
lide e das questes decididas. Se tem fora de Lei, deve ser
obedecida, e no discutida. Faz coisa julgada no cvel (CPP art.65)
a sentena penal reconhecendo os casos que excluem a ilicitude:
estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de
dever legal ou no exerccio regular de direito.165
Allorio refere-se a coisa julgada como a pedra de
toque para distinguir a jurisdio dos demais atos do Estado.
Essa tese floresceu com a adeso, dentre outros, do maior
processualista latino americano Eduardo Couture166 e, atravs
dele, no Brasil, de Lopes da Costa167, Arruda Alvim, e Jos
Frederico Marques, entre muitos outros.
No primeiro momento, a imutabilidade da coisa julgada
parece adequado ponto de partida para definir jurisdio. Os atos
administrativos podem ser revistos e, inclusive, a administrao
pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos conforme
Smula n 346 do STF. Mas Allorio cometia o mesmo deslize de
Carnelutti: pressa em criticar. Quem tem telhado de vidro. A tese de ser a
coisa julgada ideal para definir jurisdio esfarela-se diante de
simples constataes de decises judiciais que no transitam em
julgado:
CPC  Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas,
relativas mesma lide, salvo:

164

O CPC define institutos comuns a todos ramos processuais. Outros cdigos ora remetem ao
CPC via analogia, com o CPP art.3 e a CLT art. 769, ora reproduzem literalmente dezenas de
artigos
do
CPC,
como
fez
o
recente
C.B.J.D.
editado
no
final
de
2003(www.padilla.adv.br/desportivo/cdigo)
165
O exerccio abusivo ilcito: veja em www.padilla.adv.br/teses
166
Eduardo Couture, Fundamentos del derecho procesual civil, 1958, p.42.
167
Lopes da Costa Direito Processual Civil Brasileiro 1959, 2 edio, Forense, um
monumental tratado originalmente publicado em 1941, sem dizer das demais obras: Da citao no
processo civil (Belo Horizonte, Imprensa Oficial, 1927); Da responsabilidade do herdeiro e dos
direitos do credor da herana (So Paulo, Saraiva, 1928); Direito Profissional do Cirurgio
Dentista (idem); Da interveno de terceiros no processo (So Paulo, C. Teixeira & Cia, 1930);
(1941); Medidas preventivas - medidas preparatrias - medidas de conservao (1953, 3 ed. em
1966, ed. Sugestes Literrias S.A); Manual Elementar de Direito Processual Civil (Forense,
1956); A administrao pblica e a ordem jurdica privada (Belo Horizonte, Bernardo lvares,
1961); Demarcao - diviso tapumes - condomnio - paredes-meias (ed. Bernardo lvares,
1963).

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Luiz Roberto Nues Padilla

I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no


estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que
foi estatudo na sentena;
II - nos demais casos prescritos em lei.

Decises

sobre

situaes

alimentos, guarda, visitas, etc.,

continuativas

como

no transitam em julgado,

podendo ser revistas quando necessrio. No s isso: Toda e


qualquer deciso prolatada em processo de Jurisdio Voluntria
pode ser revista:
CPC, art. 1.111.
A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos
efeitos j produzidos, se ocorrerem circunstncias supervenientes.

Tambm no podemos esquecer a possibilidade da


ao rescisria em quaisquer processos de natureza no penal
(civil, comercial, federal, trabalhista, etc..) no prazo de dois anos
do trnsito em Julgado. O que dizer ento do processo penal no
qual a reviso criminal que pode ser intentada a qualquer tempo
?
Tambm no est sujeita a prazo para interposio a
ao anulatria que tenha por objeto a declarao de nulidade da
sentena formalmente transitada em julgado.168 Ou de ao
anulatria tendo por objeto o processo anterior. Sobre tais
sucedneos

veja

Teoria

Geral

dos

Remdios,

em

www.padilla.adv.br/teses.
Erros de clculo e inexatides materiais tambm no
transitam em julgado, e o juiz pode corrigir (art.463, inc.II, CPC) ou
mandar corrigir at mesmo de ofcio.

168

Querella Nulitatis, confira a tese de Adroaldo Furtado Fabrcio, Revista da Ajuris 42, p.7 e
ss. Veja detalhes no Sucedneos Recursais, em Teoria Geral dos Remdios, disponvel em
www.padilla.adv.br/teses.

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Luiz Roberto Nues Padilla

E nem falamos do fato de que h decises da


administrao que se revestem de imutabilidade semelhante
judicial,

do qual bom exemplo o processo administrativo

disciplinar com acusado absolvido, que impede de retomar a


discusso, ainda que surjam novas provas.
O conceito de jurisdio pode envolver as idias de
litgio, ou de coisa julgada, mas ambos no so satisfatrios para
conceituar. O carter substitutivo da atividade jurisdicional que
props Chiovenda, foi contestado por hbeis debatedores que
alegavam inexistir substituio no processo penal e na jurisdio
voluntria. O gran-mestre nunca se interessou por replicar os
crticos.

20. Da substitutividade no processo penal:


No exame superficial do processo penal realmente
parece no existir substituio das partes: Onde (em que ponto) o
Estado substitui as partes ? Deixemos de lado o processo civil
refletindo com profundidade sobre o direito penal e o processo
penal. O grande equvoco imaginar que o Estado estaria
substituindo vtima ou familiares. No vamos negar que a
punio do(s) criminosos(s) pode proporcionar vtima e
familiares certo conforto. Pode haver benefcio direto para a
vtima ou familiares: A condenao do acusado ttulo executivo
judicial169. A vtima diretamente interessada na deciso e pode
atuar como assistente da acusao 170. Mas pense bem: Se o MP
169

CPC, art.485, I, combinado ao art. 63. do CPP : Transitada em julgado a sentena


condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano,
o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
170
CPP Art.268. Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do
Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas
mencionadas no Art. 31. [Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por
deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo.] Art. 269. O assistente ser admitido enquanto no passar em julgado a
sentena e receber a causa no estado em que se achar. Art. 270. O co-ru no mesmo processo no
poder intervir como assistente do Ministrio Pblico. Art. 271. Ao assistente ser permitido propor
meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do
debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos
dos arts. 584, 1, e 598. 1 O juiz, ouvido o Ministrio Pblico, decidir acerca da realizao das
provas propostas pelo assistente. 2 O processo prosseguir independentemente de nova intimao
do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instruo ou do

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Luiz Roberto Nues Padilla

Ministrio Pblico estivesse substituindo a vtima, no haveria


necessidade do MP continuar promovendo a ao quando a
vtima intervm no processo, no mesmo ? Mas o que acontece
? A vtima ingressa como assistente da acusao e acompanha o
processo ao lado do Ministrio Pblico, atuando como litisconsorte171,
buscando finalidade comum, a condenao. Se o litgio fosse com
a vtima, no momento em que esta intervm no haveria
interesse de agir do MP para prosseguir no mesmo ? Mas o MP
prossegue porque representa a sociedade, e no a vtima.
Recordemos Beccaria: o fundamento do direito de

punir est no propsito de recuperar.

O objeto do processo penal muito mais amplo do que


a punio do criminoso in casu. O processo penal um
instrumento do direito penal e, como tal, seu objetivo a proteo
de toda comunidade contra comportamentos proibidos.
O direito penal lato senso, englobando tanto o direito material quanto o
processual, objetiva manter a paz social definindo condutas
criminosas proibidas, prevendo punio. Para desestimular os
atos proibidos preciso que haja punio. E que a punio seja
exemplar. Esse o desejo da sociedade. Do outro lado, est o
acusado pretendendo preservar a sua liberdade172.
Para uma nao progredir, e at mesmo existir,
necessria paz social. Quando um ou mais dos indivduos sofre
agresso, a sociedade ameaada. Se a conduta agressiva no for
reprimida, repetir-se-, multiplicar-se-, e em breve toda
sociedade estar comprometida. Por isto o interesse da
sociedade: punir exemplarmente para reprimir condutas
criminosas. Ao invs da sociedade linchar o criminoso, ele
processado. o MP representa o interesse da sociedade de punir,
prope ao para que o ru seja julgado por um 3 que substitui a
sociedade na punio.

julgamento, sem motivo de fora maior devidamente comprovado. Art. 272. O Ministrio Pblico
ser ouvido previamente sobre a admisso do assistente. Art. 273. Do despacho que admitir, ou no,
o assistente, no caber recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a deciso.
171
CPC Art. 46. Define o litisconsrcio: Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo,
em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes
relativamente lide; II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questes por
um ponto comum de fato ou de direito. Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio

facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou
dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da
intimao da deciso.
172
Sobre norma jurdica e sano veja captulo Teoria Crtica do Direito disponvel em
www.padilla.adv.br/teses.

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Luiz Roberto Nues Padilla

No processo penal, a parte ativa da lide -isto a parte autora a sociedade, interessada na imediata punio dos criminosos
para alcanar seu interesse mediato (mdio e longo prazo) de prevenir
os litgios (isto , evitar futuros delitos).
O Estado-Juiz o terceiro imparcial que examina as
provas decidindo se deve ocorrer a punio do acusado. E, no
caso de crimes dolosos contra a vida, o Estado-Juiz apenas
preside o processo, para preservar a legalidade nos aspectos
tcnicos, mas o julgamento realizado por um corpo de jurados,
ou conselho de sentenas que substitui a sociedade, decidindo se
o acusado culpado, de que, e em que grau.
O interesse pblico173, no processo penal, aproxima-o
da ao civil pblica. Nas aes penais privadas, notadamente
nas queixas-crime em delitos contra a honra, vigora o princpio
da convenincia ou dispositivo. A vtima ocupa o plo ativo, com
todos privilgios processuais, podendo desistir da ao a
qualquer momento, inclusive tacitamente quando no requer a
condenao nas alegaes finais. Mas se a ao penal pblica, leia-se, h
interesse pblico, quando as provas indicam a culpa o Estado-Juiz deve condenar mesmo que
o autor da ao no solicite.
Os procedimentos penais criados pela Lei 9.099/95
para as infraes de menor potencial lesivo est em ponto
intermedirio entre as aes penais privadas e as pblicas. A
idia de litgio e de substitutividade ficam ainda mais claras
quando o Estado-Juiz propicia s partes uma tentativa de acordo,
semelhante a tentativa de conciliao na Queixa Crime.
O Estado-Juiz decide substituindo as partes, que so o
grupo pacfico e ordeiro da sociedade em litgio contra o
criminoso, a quem pretendem punir.
O conflito-lide174 esta entre o interesse pblico de punir
o acusado, com o interesse privado de liberdade do ru (plo
passivo).

173

Se a instruo indica que o acusado no o autor do crime, o prprio Ministrio Pblico,


autor da ao, deve pedir a absolvio. A punio de um inocente pode ser pior paz social do que
a impunidade de um possvel criminoso. Pode gerar revolta, alm de prestar desservio
credibilidade do sistema. O processo onde prevalece o interesse pblico busca a verdade real,
embora se manifeste de formas diversas. No processo eleitoral, a dvida sobre a legitimidade da
eleio implica sua anulao, porque o interesse pblico preservar a representao poltica (art. 1
- II Constituio Federal).
174
O Estado-Juiz soluciona o conflito para realizar a Justia que pode no ser,
necessariamente, a superlotao dos presdios.

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Luiz Roberto Nues Padilla

O Estado-Juiz o terceiro imparcial, o aplicador da lei


conciliando o conflito entre o interesse pblico de punir e o
interesse privado do ru de liberdade.
H, portanto, lide e substitutividade no processo penal.

21. Porque uma Jurisdio Voluntria?


Na jurisdio voluntria h uma resistncia, da prpria
ordem jurdica: Em casos especficos, de determinados institutos aos
quais pressupe necessidade de tutela especial, exige o concurso de uma
superviso do Estado-juiz para validar a manifestao de vontade dos
interessados. Etimologicamente, Jurisdio expressa idia de dizer o
direito, aglutinando dois termos: juris genitivo singular da 3 declinao do direito +
dictio nominativo singular da mesma declinao dico, ou dio, ato de dizer; de
dicere. Ao investigar a real expresso, na prtica jurdica de quem

diz o direito, percebemos que a idia expressa no vocbulo


contm mais um componente, a necessidade de dizer o direito.175

S h necessidade de dizer o direito havendo um litgio


a ser solucionado. Do contrrio, sem controvrsia, no haveria
porque dizer o direito. Logo, na cincia processual, jurisdio
pressupe necessidade de dizer o direito que s existe se
houver um confronto, com teses opostas.176
Sem partes disputando o convencimento do EstadoJuiz com teses antagnicas, no h interesse ou necessidade de
dizer o direito.
O principal diploma processual o CPC, do qual
socorrem-se os demais ramos177. Embora pelo art. 4o o interesse do

175

Art. 126 - O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade


da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
176
Art. 2 - Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado
a requerer, nos casos e forma legais. Art. 262 - O processo civil comea por iniciativa da parte, mas
se desenvolve por impulso oficial.
177
O principal diploma processual o CPC por ser o nico a possuir preocupao sistemtica
mnima de tratamento de todos institutos do processo. CPC fonte subsidiria dos Processos Penal,
do Trabalho, Disciplinar, etc...  CLT art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum
ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel
com as normas deste Ttulo. Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta
de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia,
por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito, e, ainda, de
acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse
de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico. O direito comum ser
fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios
fundamentais deste. Art. 899. Aos trmites e incidentes do processo da execuo so aplicveis,
naquilo em que no contravierem ao presente Ttulo, os preceitos que regem o processo dos
executivos fiscais para a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica Federal.+ CPP art.3

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autor pode limitar-se declarao: I - da existncia ou da inexistncia de


relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Pargrafo
nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito. Deve ser

interpretado em conjunto com os dois dispositivos que o antecedem,


pelos quais art. 2o nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando
a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. e,
especialmente, o art. 3o Para propor ou contestar ao necessrio
ter interesse e legitimidade. Nesse contexto, um pedido de dizer
o direito sem necessidade, provocada pelo litgio, caso clssico
de extino do processo por falta de uma das condies da ao,
o interesse processual (art.267 inc. VI, CPC).
Nesse sentido, do cotidiano da jurisdio o princpio
do contraditrio pelo qual as partes buscam convencer o terceiro
imparcial a dizer o direito em seu favor.
Constituio Federal, art.5, inc.LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa
defesa,
sa com os meios e recursos a ela inerentes; (grifamos)

Candido Rangel Dinamarco178, em feliz aluso cientfica e


potica de que participar viver o processo,

lembra que o

Estado-Juiz dirige o processo com a colaborao das partes


opostas. O ordenamento jurdico concede ao Estado-Juiz parcela
de poder para cumprimento do dever funcional de solucionar
controvrsias. Os autos no se resumem aos papis como
simples instrumento de representao, mas um instrumento
para a realizao do direito e paz social decidindo entre as
verses opostas apresentadas.
A jurisdio - ou seja, o dizer o direito pressupe tesesinteresses, posies antagnicos entre as quais o Estado-juiz
deve afirmar qual, do ponto de vista jurdico, est correta.
Ento, quando o legislador definiu uma modalidade
especial de jurisdio como voluntria, sua preocupao era
expressar que a idia de litgio entre partes secundria ou
o
 Art. 3 A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como
o suplemento dos princpios gerais de direito.
178
Dinamarco, Candido Rangel. Fundamentos... P. 90

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sequer existe naquele processo no qual um ou mais interessados


dirigem-se

ao

Estado-juiz

para

requerer

formalizao,

homologao ou autorizao para prtica de atos. Quando todos


os interessados no vo, desde logo, formular o pedido de
jurisdio voluntria, o Estado-Juiz manda chamar os demais
para integrar o processo atravs de citao (art.1105 CPC).
Na jurisdio voluntria pode at haver conflito
caracterizando existncia de partes,

pretendendo resultados

distintos. Mas essa situao de partes opostas no necessria,


porque o interesse processual uma das condies da ao (art.3
+ 267 inc. VI, CPC) decorre da imposio legal.
Nosso sistema jurdico adota o princpio da liberdade
positiva. Tudo que no for proibido em lei permitido. Logo aps
a principal garantia fundamental da eqidade e realizao da
justia179 o segundo inciso do art.5 da Constituio traz como
segundo entre os Direitos e Garantias Fundamentais que inc. II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei;
Ou seja, somente a Lei pode impor condies para
algum efeito. A Des. M Berenice Dias adequadamente registra que

"um dos mais elementares princpios gerais do Direito o da legalidade


positiva, ou seja, tudo que no proibido em lei permitido". (TJRGS,
processo n 70004210514)
A

Jurisdio

Voluntria

caso

de

legalidade

impositiva. A Lei obriga o interessado a provocar o Estado-Juiz:

Precisamos que digas o direito com relao a este ato que


pretendemos praticar. Os interessados na constituio de novas
179

No art. 5, caput e inc. I da CF.

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situaes, ou homologao de atos da vida civil, so obrigados


pela Lei a buscar. O concurso da vontade fiscalizatria do EstadoJuiz para formao do ato.
Observe uma separao consensual. O casal est
separado de fato e requer ao Estado-Juiz que homologue o ato
praticado h desoras e o mande averbar no registro civil (art.1124
CPC). Tambm so homologados testamentos e codicilos (art.1125 e
ss. CPC).
Nos casos de alienaes judiciais, o que se pretende
uma autorizao (art.1113);
(art.1113) o mesmo acontece na locao de coisa
comum (art.1112). Em todos esses casos, h exigncias legais para
a prtica dos atos porque o Estado-Legislador retirou dos
interessados a capacidade de decidir sobre a convenincia e
regularidade formal. Para o Estado-Legislador, os interessados
no possuem o direito de agir sozinhos. Para a formao do ato, o
Estado exige que a vontade do interessado seja completada com a
fiscalizao de legalidade pelo Estado-Juiz. O Estado-Legislador
impe que o ato seja supervisionado pelo o Estado-Juiz.
Nas questes ordinrias da vida civil o Estado-Juiz s
atua quando provocado (direito de ao) pela parte prejudicada. Na
vida privada, o Estado-legislador confere aos legislados ampla
liberdade de decidir sobre a convenincia de, relativamente a
direitos disponveis, adotar os comportamentos possveis no
ilcitos. (CF art. 5 II). H incontveis leses de direito que no so
objeto de qualquer reparao porque o detentor do direito

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subjetivo no exercita, isto , no ajuza processo. E com o passar


do tempo, a prescrio ou decadncia consolida essa situao.180
Nos casos de jurisdio-voluntria o Estado-Juiz
manifesta-se sobre o direito do interessado de completar aquele
ato embora no havia controvrsia.
A palavra voluntria acrescentada jurisdio para
indicar que nesse tipo de atividade, o Estado-Juiz no se depare
com partes opostas em conflito, mas pode ser procurado por

partes voluntariamente unidas com interesse comum de que o


Estado-Juiz autorize ou homologue os atos que pretendem
praticar, ou j praticaram. Vo ao Juiz porque a Lei o exige. Por
isto, poderamos chamar este tipo de processo de Jurisdio

Obrigatria.
Na jurisdio contenciosa, os jurisdicionados podem
optar pela substituio oferecida pelo Estado, porque os direitos
so disponveis e as partes podem resolver sua questo
extrajudicialmente. Ao contrrio, na jurisdio voluntria a
substitutividade obrigatria.
A lei penal essencialmente proibitiva: probe
comportamentos ilcitos atravs da atribuio de punies para o
desrespeito. Mas que no atual estgio de desenvolvimento
tecnolgico o Estado no tem meios eficazes para impedir os
comportamentos proibidos. Da a necessidade de um processo
penal. Punir os infratores da Lei e, com isto, estimular a
obedincia.

180

Veja nossa Teoria Geral da Prescrio em www.padilla.adv.br/teses

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Mas na burocracia da vida civil ocorre o contrrio. A


lei civil regulamenta relaes e o alcance e conseqncias dos
atos. H liberdade de atuao, tudo que no proibido
permitido, e mesmo diante de infrao da lei civil o Estado-Juiz
s agir mediante provocao (arts.2 e 262 do CPC). A lei civil confere
liberdade

de

decidir

sobre

convenincia

de

adotar

comportamentos.
H atos da vida civil informados pelo interesse pblico
de legalidade.

Diferentemente da Lei Penal, impotente para

impedir os comportamentos proibidos, a burocracia instituda e


mantida pelo Estado permite um controle quase absoluto de
alguns atos da vida civil. O casamento um contrato civil, mas
somente com a chancela judicial pode haver separao judicial
ou divrcio.
A jurisdio voluntria uma a situao quase oposta
ao processo penal. O interesse pblico na proteo de certas
relaes jurdicas motiva o Estado a revestir sua constituio ou
alterao de formalidades, exigindo homologao, autorizao,
enfim, o que for necessrio para preservar o respeito lei.
Na jurisdio voluntria, o carter substitutivo est na
deciso sobre a convenincia (legal) dos atos praticados
(homologao) ou a serem praticados (autorizao). Ao invs do
interessado decidir e praticar o ato, assistido na prtica do ato
pelo Estado-Juiz.
Para haver total obedincia lei, o Estado-legislador
retira dos particulares o poder de decidir com toda liberdade
sobre a convenincia de seus comportamentos (art.1122, 1, contrario

senso, CPC). Mesmo na presena de concordncia de todos

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interessados, o Estado-Juiz pode recusar a validade a atos (Lei


6.515/77, art.34, 2) ou determinar providncias distintas daquelas
solicitadas (art.1109 CPC).
Na conduo de suas vidas privadas, naquelas
questes

sujeitas

obrigatria

jurisdio

voluntria,

os

interessados so substitudos pelo Estado-Juiz que decide sobre


a convenincia e oportunidade do ato jurdico pretendido. H,
portanto, substutividade na jurisdio voluntria, embora nem
sempre haja lide.

22. Conceito de Jurisdio:


Quando a cincia processual criada ao final do sculo
XIX ensaiava seus primeiros passos, Chiovenda demonstrava
amplitude de horizontes: vislumbrou na substitutividade a
caracterstica mais importante da atividade jurisdicional.
181

A substitutividade caracterstica geral de todas


atividades jurisdicionais que pressupe imparcialidade do
magistrado, do processo penal jurisdio voluntria.
Na jurisdio voluntria o interesse privado est no
plo ativo que se dirige ao Estado-Juiz buscando homologaoautorizao de atos. Na jurisdio voluntria no h partes termo jurdico que expressa a diviso do processo em lados
opostos disputando provimento jurisdicional favorvel. Na
jurisdio voluntria h interessados na obteno de uma
autorizao ou homologao. E no plo passivo oculto est a
sociedade que, para segurana jurdica, reveste certos atos de
formalidades supervisionadas pelo Judicirio.
O Estado-juiz substitui s partes ou interessados
decidindo sobre a convenincia-legal da inteno pretendida
pelos interessados-autores, porque o interesse pblico reveste
aqueles atos de cautela.
No processo penal, o interesse pblico em preservar a
liberdade protege o ru.

181

H consenso de que a cincia processual nasceu com a obra de Oscar Von Bulow, A
Teoria das Excees Processuais e os Pressupostos Processuais, que se ocupou de traar uma viso
principiolgica do processo.

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Na jurisdio voluntria, o interesse pblico reveste


certos atos da vida civil de formalidades ou exigncias que
devem ser verificadas pelo Estado-juiz.
A sucesso de mentes brilhantes do direito processual
italiano ofuscou a idia, verdadeiramente brilhante, do
inolvidvel mestre italiano Chiovenda, s muito mais tarde
alcanada em sua genialidade pela obra de Gian Antonio Micheli
que, em memorvel ensaio182, retomou as alturas alcanadas no
pensamento de Chiovenda. O mesmo diapaso encontrado em
J. J. Calmon de Passos183, reproduzindo a lio de Marco Tullio
Zanzucchi184.
Conceituando jurisdio como atividade substitutiva,
Chiovenda pretendia expressar que o juiz substitua s partes
por ser um terceiro, totalmente desinteressado no resultado185,
podendo julgar de forma imparcial.
Concluso: A parcialidade e o envolvimento,
comprometimento ou interesse no resultado so caractersticas
das atividades administrativas. A imparcialidade e o desinteresse
do Estado-juz na soluo do litgio, ouvindo ambas as partes
(contraditrio), so indispensveis na atividade jurisdicional.

23. Dos operadores jurisdicionais:


Araken de Assis consagrou a expresso operadores do
processo, corretssima, do ponto de vista tcnico, como sempre acontece
nas lcidas anlises do iminente processualista gacho. Contudo, nossa
opo denominar os operadores do processo como atores
jurisdicionais na perspectiva de que o processo no pertence ao mundo
real, e sim a um plano jurdico.
Processo um mecanismo da sociedade para canalizar as
insatisfaes e propor solues. Estas, podem ser aceitas pelas partes, ou
no.
O Estado-Juiz pode, nos limites da lei, ordenar aos oficiais de
justia e demais agentes do poder pblico a prtica de atos e, se houver o
cumprimento da ordem, o que reduz ainda mais as hipteses, ser
somente em tais casos que atos processuais produziro efeitos no mundo
real.
No mais das vezes, os atos processuais no passam de encenao.
Ora, quem tem por profisso praticar encenao um ator, no mesmo
?
s vezes, um ator escorrega, cai do palco e provoca movimento na
182

Gian Antnio Micheli, Per una revisione della nozione di giurisdizione voluntaria, Rivista,
1947, v.I, p. 31, traduzido para o espanhol e republicado em 1970 nos Estudios de derecho procesal
civil, v.IV, p. 18
183
J. J. Calmon de Passos Da jurisdio, 1957, p. 31
184
Marco Tullio Zanzucchi Diritto processuale civile
185
Mesmo o interesse remoto compromete a imparcialidade. Nas aes discutindo critrios de
reajuste do SFH, os juzes muturios do sistema habitacional consideraram-se suspeitos para decidir
porque, como muturios, possuam interesse (ainda que remoto) de que prevalecessem as teses que
reduziam as prestaes.

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platia e, quase sempre, os atores emocionam os espectadores s


lgrimas ou gargalhadas, mas no deixam de ser atores para se tornar
operadores do teatro. Da mesma forma, quem por profisso pratica atos
processuais os quais, eventualmente, at provocam alteraes no mundo
186
real, so atores do cenrio jurdico.

24. Da Advocacia: clamar por Justia:


O art.68, do antigo Estatuto da OAB187 assegurava que em
seu ministrio privado o advogado inviolvel por seus atos no
exerccio da profisso. As polmicas em torno da interpretao
desse dispositivo foram revigoradas no art.133 da Constituio
Federal188, cuja exegese permanece no Supremo Tribunal em
ADIn189 hostilizando o novo Estatuto da OAB190. Porque da
hostilidade ? A proliferao de cursos jurdicos no final da dcada
de oitenta provocou demanda por professores mas o mercado no
dispunha de recursos humanos. Houve reduo na qualidade do
ensino que, pouco depois, passou a despejar no mercado de
trabalho bacharis (sic ?191) de precria ou incompleta formao
profissional192.
186

Escrevemos a respeito desde o incio dos anos noventa. Confirma detalhes em


www.padilla.adv.br/advogado
187
Lei Federal 4.215/63 vigorou por mais de 30 anos at o Estatuto da OAB de 1994.
188
Constituio Federal, art. 133 O advogado indispensvel administrao da justia,
sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
189
ADIns = argies de inconstitucionalidade
190
Lei n. 8.906, de 4 de Julho de 1994, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do
Brasil OAB, dispe (art. 1) que So atividades privativas de advocacia: I - a postulao a
qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais. O STF suspendeu a eficcia do inciso
I, "in fine", do art. 1, no que se refere a "Juizados Especiais", ou seja em relao aos Juizados de
Pequenas Causas (depois substitudos pelos Juizados Especiais, regulados na Lei 9.099/95), Justia
do Trabalho e Justia de Paz (ADIn n 1.127-8-DF-Medida Liminar, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU
14.10.94, seo 1, pg. 27.596). Confira "O novo estatuto da advocacia e os juizados de pequenas
causas", por Luis Felipe Salomo (Revista Jurdica 212/34).
191
Muitos desmerecem o ttulo. Dispem de diploma, expedido por estabelecimento de ensino
superior mas... no so realmente bacharis,
no sentido do clssico termo francs-antigo,
bacheler, sendo o que recebeu numa academia ou universidade o primeiro grau para chegar
ao de doutor. Faculdades mais tradicionais do mundo, com mais de 500 anos de existncia, como
Santiago de Compostela na Espanha ou Heidelberg na Alemanha, tem no curso de bacharel prrequisito ao ingresso no doutorado, com extremo rigor. Na Faculdade Alem, foi criado um curso
de Mestrado para estrangeiros visando nivel-los com os egressos das universidades alems,
habilitando-os a ingressar no Doutorado. Na Espanha, o curso de doutorado pratica nvel to alto de
exigncia que apenas os pretendentes carreira no magistrio jurdico o enfrentam.
192
H duas mil faculdades despejando milhares de advogados num mercado de trabalho onde
a maioria dos potenciais clientes no dispe de meios para verificar a habilitao do causdico,
exceto referncias pessoais de amigos. A tabela de valores mnimos para honorrios advocatcios
impraticvel na realidade do mercado, conjugada grande dificuldade de fiscalizao, permitem
oferta de servios por preos aviltantes. O potencial cliente, seduzido por melhor oferta, contrata
profissional sem habilidade tcnica necessria para as tarefas que necessita. S mais tarde
descobre que economizar em advogado custa caro. Agrava a situao o cliente no dispor de
conhecimentos para avaliar a habilidade do advogado contratado. Proliferam nas dezenas de

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Demonstra o sentimento acarretado pela desqualificao


do causdico que, na reforma do judicirio e criao de
procedimentos sumarizados193 promovendo conciliao, como
acontecia no Juizado de Pequenas Causas, hoje Juizado Especial194,
preferiam a presena apenas das partes, sem os advogados (para no
atrapalhar...).
Em quaisquer atividades encontramos pessoas capazes
de atos reprovveis195. Mas em nenhuma atividade o
comportamento desleal, ou desonesto, to transparente como na
advocacia196. Para piorar a poltica sucateou o sistema de ensino197 e
seccionais da OAB processos disciplinares sem sentido, que constituem a maioria, nascidos da
dvida infundada do cliente ou mesmo da m-f, utilizando o processo administrativo como
desculpa para no honrar o pagamento dos honorrios. Esses procedimentos dificultam o
andamento dos processos efetivamente necessrios contra os causdicos que cometeram erros ou
atos ilcitos e efetivamente necessitam punio. H tantos processos sem sentido, que os que
mereceriam punio terminam prescrevendo.
193
Novo Processo Civil aponta evoluo, nascida dos estudos e trabalhos do IBDP Instituto
Brasileiro de Direito Processual (www.padilla.adv.br/ibdp), e capitaneada pela Comisso de
Notveis, instituda pela Portaria do Ministrio da Justia n 145/92, liderada pela Professora Ada
Pellegrini Grinover, e pelos Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmo Carneiro.
Na 1 fase, foram elaborados 11 anteprojetos, aproveitando a o texto legal vigente, abrindo espaos
para novos artigos, mas mantendo a fisionomia do Cdigo de 1973. Dez projetos foram convertidos
em leis at 1995, a ltima delas a 9.245/95. O 11 projeto, "uniformizao jurisprudencial nas
demandas mltiplas" PL 3.804-A foi sustado em face do anncio de reforma constitucional que o
tornaria prejudicado, mas passou uma dcada at que ocorresse a E.C. 45, emenda mais polmica da
histria recente. Atravs dela o poder econmico tenta engessar o Judicirio. A partir do Congresso
Internacional de Direito Processual realizado em Braslia em 1997, iniciou a segunda fase da
Reforma de que foram exemplos a Lei Federal n 9.756, de 17.12.98 sobre recursos e Lei Federal n
9.800, de 26.05.99, uso de fax e meios eletrnicos de transmisso de dados para contagem de prazos
recursais. Na virada do milnio, o Brasil contava com o processo civil mais moderno do mundo.
194
Da lei 9.099/95
195
Errarum, humanun est...Mas persistirum nu errarum est burrarum.
196
O advogado profissional do Direito. Seu ofcio lidar com Justia. Quando vai de
encontro s lies da tica e do saber, tem um comportamento entendido como injusto pela mdia
das pessoas,
concentra mais ateno do que outro profissional, engenheiro, mdico, dentista,
etc., porque a injustia ou erro do advogado documentada.
197
O advogado e professor Jorge Souza Santos desabafou na revista Veja de 27 de julho de
1994, p.122: Cansei de ser professor. s vsperas da aposentadoria como mestre, exonerou-se
em protesto contra a indignidade. Quando comeou a lecionar, em 1953, tinha orgulho. Os
concursos eram disputados. Professor desfrutava de status elevado permitindo vida nababesca
comparada ao padro atual. Com salrio de docente sustentava folgadamente esposa e filhos com
confortos como duas empregadas, e adquiriu casa e carro. A partir da dcada de setenta as
populaes das grandes cidades cresceram vertiginosamente e a poltica imediatista dos governantes
limitou-se a multiplicar vagas nas escolas muito alm do que parcas verbas destinadas educao
permitiriam. A qualidade do ensino caia e a verbas do ensino idem. Com raras excees, escolas
pblicas aos poucos se transformaram em depsitos para crianas enquanto os pais trabalhavam.
Professores frustrados e mal remunerados so incapazes de despertar a sede do saber na juventude.
Pelo contrrio, desestimulam o desejo de crescer, sufocam a curiosidade. O jovem sente a
infelicidade do professor, e se questiona: - Aprender, para qu ? Para ser um adulto
amargurado como meu professor ? Por essa poca, para piorar, o poder da mdia de construir e
destruir lideranas j se fazia sentir e crescia a idolatria alimentada pelo poder econmico
(www.padilla.adv.br/desportivo/futebol) Com ensino de m qualidade, as verbas ficam cada vez
menores: Porque pagar bem professores, questiona o poltico, se eles trabalham sem dedicao e

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o mercado de trabalho descontrolado198 foi invadido por hordas de


sabeburrice jurdica199 dignas de rbulas.

Rbula era quem advogava sem diploma. Eram comum

no sculo passado. No interior, distante das Faculdades, no havia


diplomados, e os rbulas proliferaram. A Lei Federal n 4.215/63
disciplinando a advocacia obrigou os rbulas inscrio na Ordem
para exercer a profisso; denominando-os provisionados (nome
tcnico do rbula) reconhecendo o direito de continuar advogando. O
novo Estatuto da OAB de 1994 revogou aquele sistema, o que j no
era sem tempo. Nosso pas afamado como a Repblica dos
Bacharis. No mais existindo provisionados, a denominao est
vaga e podemos utilizar rbula nos novos tempos para referir ao
causdico que, apesar do diploma, no tem afinidade do o estudo
mas sim com a prtica rotineira da chicana em questes judiciais e
pouca (no raro nenhuma) intimidade com a cultura jurdica200.
com baixo rendimento ? Na dcada de noventa, veio o golpe de misericrdia: A administrao
federal acabou com as verbas para as universidades; Hoje, a nica sada para o ensino pblico est
em estender chapu para a iniciativa privada, implorando auxlio. Para recuperar a centenria
Faculdade de Direito da UFRGS, no final do sculo passado, os professores foram buscar recursos
na iniciativa privada porque a verba total em 1997, para obras, era de apenas R$ 60.000,00 em toda
UFRGS, instituio com dezenas de prdios e milhares de alunos. Em 8/12/1996, em reunio com a
Congregao da Faculdade de Direito, a Reitora confessou a sua decepo e impotncia diante de
tal verba ntima, com a qual no poderia nem trocar o elevador da Escola de Artes, que ruira. A
busca de recursos na iniciativa privada pela Faculdade de Direito foi, depois, seguida por toda
UFRGS, inclusive para que os professores disponham de outros empregos ou bolsas para se
sustentar, porque seus vencimentos esto congelados h dez anos. Lecionar, nas universidades
federais, pode virar bico. Em pases evoludos, a situao oposta. Tomemos com exemplo a
Alemanha, na Europa, ou o Japo, Na sia. Em ambos, professor das categorias sociais mais
respeitadas e valorizadas, e o professor universitrio (Daikako no Sensei Desu em "nihon
gojapons); Professor and der Rechtsfakultt em deutschalemo) ocupa o alto da pirmide
social.
Aqui no Brasil, bem... Ilustra-o o relato do colega ao final dos anos 90 que, recm
empossado no cargo, orgulhoso, identificou-se como professor universitrio numa compra.
Desconfiado, o lojista consultou o SPC, apesar da quantia pequena do cheque. . .
198
Mercado de trabalho sem controle tico. Quando algum necessita advogado, e no est
disposto ($$$) a pagar um grande escritrio, nem tem quem indique um profissional honesto,
trabalhador, corre risco de escolher um picareta...
199
Fazendo justia ao criador da expresso, sabeburrice jurdica neologismo criado nos
anos noventa pelo colega Rodolfo Luiz Rodrigues Corra, Procurador do Estado do RS, classe
superior, que nos emprestou auxilio inestimvel nos trabalhos de reviso na primeira verso desta
obra, em 1994 nascidas como breves comentrios as profundas alteraes legislativas que
ocorreram, ofertando oportunas sugestes. Observou o Colega que, em razo de tantos e tantos
causos, a expresso deixou de ser neologismo para se tornar uma necessidade
consuetudinria, caminhando para se tornar arcaica, merecendo atualizao ... Felizmente, a
exigncia do Exame de Ordem estabelecido pelo EOAB est provocando maior preocupao com a
formao dos profissionais. Com o tempo, o Exame de Ordem poder se tornar ainda mais rigoroso.
200
A militncia cotidiana do advogado pautada pelo princpio da legalidade. Mas ao
contrrio, o rbula tem seu exerccio profissional guiado por princpios como o da fungibilidade dos
recursos e das peties em geral, no raro pedindo uma coisa por outra. Das lies da Faculdade, a
nica que guarde a parmia "dabi factum dabo tibi ius" pela qual se limita a expor o que
aconteceu e deixar que o Juiz se vire em descobrir os fundamentos, se que existem. Raramente
sabe se o que est pedindo tem fundamento. o famoso se colar colou, mais tragdia que humor,
instrumentalizando a vida dos jris-IN-peritos e seus erros tcnicos indecorosos.

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Utiliza trajes compatveis com tal padro de excelncia: Ternos xadrezes


nas Varas do Trabalho; tributaristas em azul-marinho;
criminalistas em ternos e camisas pretos com gravatas
contrastantes, no raro roxas. A esses atributos somam-se
acessrios variveis201, como enormes anis de formatura com
descomunal pedra vermelha cintilante, ou uso de broches e pins da
OAB em ocasies imprprias como velrios, casamentos, batizados,
aniversrios, e at em visitas informais casa de parentes, fruto da
predileo por divulgar prerrogativas profissionais. Dentre
prticas sedimentadas no comportamento diuturno est a de
instruir sua secretria que, quando estiver com um novo cliente,
interrompa a cada cinco minutos com suposta ligao importante e
urgente, na qual simula dar instrues, ordens, enfim, mostrar ao
novo cliente que ele o cara.
Sua carteira de clientes repleta de devedores que se
valem deles para protelar o cumprimento de obrigaes,
contribuindo enormemente para atravancar ainda mais os j
assoberbados caminhos da justia. Desde logo os rbulas aprendem
a usar de todos meios para protelar, no que se tornam especialistas.
Foram os responsveis, por exemplo, pela ojeriza contra
procedimentos que seriam normais em um processo, como o ru
impugnar o valor que o autor atribuiu causa. Tal valor relevante
para determinar desde o tipo de procedimento (art. 275 I CPC, Lei
9099/95 art. 3), ao cabimento de reexame (art. 475 2 CPC), ou recursos
(do que trataremos no Livro II) passando pelo valor da sucumbncia
proporcional (art. 20, 3 CPC). Mas os advogados que impugnam o valor
da causa so estigmatizados, por conta dos rbulas. A impugnao ao
valor da causa um incidente processual que na prtica, retarda o
andamento. As custas so proporcionais ao valor da causa e, uma vez
impugnado o valor da causa, o processo no tem andamento aguardando
seja decidida pois, antes disto, no se sabe se o pagamento efetuado de
custas foi completo. Alguns, como Gelson Amaro de Souza, entendem
que a impugnao ao valor da causa tem natureza jurdica de ao
incidental202.

A preocupao com o nvel de profissionalizao e do


ensino levou a exigncia de melhoria no nvel que resultou no
Estatuto da OAB em 1994 tornar obrigatria uma avaliao dos

201

Outros incorporaram servios de cpias, plastificao, encadernao e outros de papelaria,


sem prejuzo dos tpicos de bazar, alm da digitao de "curriculum vitae"
202

Gelson Amaro de Souza, Do valor da causa, Saraiva, SP, p.98. Realmente, h julgados
utilizando expresses como props e autora de impugnao. Props vem de propositura,
reservada para se referir a quem propem a ao. Autora refere-se a quem toma o plo ativo da
ao. Ao dizer autora desta impugnao conferem impugnao a conotao de ao (AI
92.01.0244533-PA, 3 Turma, j. 24/08/92, DJU 21.09.92, in Revista de Processo - Repro 77/328329, Ed. RT, SP, Jan./Mar. 1995).

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candidatos ao ttulo de advogado mediante o Exame de Ordem203.


Essa exigncia permite controle da admisso de novos advogados.
Antes, bastava concluir Curso de Direito em qualquer Faculdade.
Hoje, necessria aprovao no Exame204.
O Estatuto da OAB de 1994 define o objetivo da Ordem
dos Advogados como a defesa da Constituio, a ordem jurdica do
Estado democrtico de direito, os direitos humanos, e pugnar pela boa
aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo
aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas. 205 A OAB
presta servio pblico206, com poderes de requisio207, imunidade
tributria208 e total independncia209. A mdio e longo prazo, os
inscritos at 1994, antes da necessidade do Exame e que no
apresentavam nvel aceitvel de profissionalismo, sero pgina
virada, estrias e causos. Mas no podemos esperar esse futuro,
que se apresenta ainda um pouco distante, para recuperar o
prestgio da advocacia.
O prestgio da advocacia independe da depurao210 dos
quadros da Ordem dos Advogados. Advm da funo que exercem
os causdicos. O direito de defesa, para segurana de todos,
necessita das garantias ao livre trabalho do advogado. Tivesse o juiz
de buscar os argumentos favorveis a uma e outra das partes no
teria tempo para julgar e ainda comprometeria a imparcialidade
tcnica da Justia. A imparcialidade est entre as principais
caractersticas da Jurisdio.
O juiz como o timoneiro de um barco, ...que sente o
vendaval e no abandona o leme :no pode ele deixar que o levem as
correntezas, pois ante os olhos tem como bssola a lei e, quando esta faltar, ainda se orienta pelo
senso comum, pela razo humana, como o homem perdido ou como o navegante pelo sol, com sua luz,
203

Lei n. 8.906, de 4 de Julho de 1994, art.8 - IV, exige o Exame, regulado em Provimento
do Conselho Federal ( 1) e aplicado pelos Conselhos Seccionais (art.58-VI). Atravs de M.S.
impetrado em favor de Rudy Garcia, ex aluno na UFRGS, obtivemos liminar, a partir da qual o
Presidente da OAB-RS Luiz Felipe Magalhes conseguiu convencer o Colgio de Presidentes de
Seccionais a editar uma norma transitria que a lei 8.906 olvidou, sobre a situao dos alunos
formandos por ocasio da sua edio.
204
Os Exames de Ordem observam o rigor. O ndice de reprovao no primeiro exame foi de
75 %, embora fossem todos Bacharis em Cincias Jurdicas e Sociais, i. . egressos de cursos
superiores. Os ndices baixaram um pouco nos anos seguintes, a maioria que rodou foi fazer cursos,
estudar de verdade, ou tentar outras atividades. No final da dcada de noventa comeou a subir, e
em 2004 o ndice voltou a orbitar em 80% de reprovao.
205
Estatuto da OAB, art. 44 inc. I
206
A OAB presta servio pblico  art.44 EOAB.
207
A OAB possui poderes de requisio de informaes semelhante aos rgos jurisdicionais
 art.50 EOAB.
208
A OAB desfruta de imunidade tributria  art.45 5 EOAB.
209
A OAB goza de total independncia em ralao aos rgos de quaisquer poderes  1,
do art.44, EOAB.
210
Depurao consiste na limpeza, ato pelo qual o organismo se liberta de substncias inteis
ou nocivas.

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pelo cu com as estrelas. 211" O Juiz - timoneiro quem conduz o barco, mas
sua funo perde sentido sem os maquinistas que alimentam o
sistema de propulso. Os advogados maquinistas so
indispensveis. Asseguram o contraditrio, permitindo ao juiz
manter a imparcialidade tcnica, sem a qual a jurisdio perde seu
principal componente.

Ao Estado-Juiz cabe examinar as provas e argumentos


das partes, rebatidas nas teses da parte contrria, tornando o
processo maduro, pronto para ser julgado. Na mtica figura da
Balana, usada para representar a Justia, cada advogado coloca
nos pratos seus fundamentos,
enquanto o Juiz segura o
instrumento e avalia qual deve prevalecer. O juiz que comea a
alimentar os pratos da balana perde imparcialidade.
Se a
atividade jurisdicional essencial paz social e o advogado
indispensvel para o exerccio da Justia, sem profissionais da
advocacia prestigiados e livres de todas as peias da prepotncia no
h paz social.
At meados do Sculo XX os advogados eram
profissionais respeitados no meio forense, admirados na sociedade.
O Dia do Pindura212 nasceu como fruto desse prestgio.
Os
causdicos conquistaram o direito ao vocativo doutor
tratamento destinado no meio forense em deferncia pela
excelncia de suas atuaes.
A evoluo social acontecia
lentamente, quase imperceptivelmente.
Dcadas depois... Ao crescente progresso tecnolgico
somou-se o fim da inrcia, isto , do imobilismo entre as classes
sociais, para o qual a crise econmica213 emprestou grande
impulso.
Os altos e baixos da poltica214, seus reflexos na
economia, as necessidades de adaptao ao mercado de trabalho
em constante mudana, conduziram-nos a uma realidade social211

Martins Teixeira in Adv, Boletim 48, p.618, 5/12/93


Os estudantes, oriundos de famlias latifundirias, deslocavam-se para os grandes centros.
Estudavam longe de casa, e faziam amizade com os donos dos poucos restaurantes que, no
sabendo o aniversrio daqueles moos inteligentes, cultos e bons clientes, homenageavam a todos
no dia do aniversrio da criao daqueles cursos que haviam motivado a vinda dos moos para a
Capital, propiciando ao comerciante mais lucros. O dia do pendura, que hoje um prejuzo para os
donos de bares e restaurantes invadidos por estudantes, em quantidade cada vez maior so mais de
2000 cursos no pas que nunca foram clientes desses estabelecimentos.
213
A quebra da bolsa de Nova Iorque, em 1929, impulsionou a revoluo social,
rompendo com tradio secular de imobilismo social. De um dia para outro, ricos tornavam-se
pobres e pessoas oriundas das classes sociais menos favorecidas aumentavam suas posses, sua
importncia econmica, os novos ricos.
A clssica pergunta, perdeu sentido: voc filho de quem ?...
Deu lugar a uma nova realidade: Trabalhas com o qu ? - Quem representas ?
214
Exemplo de baixos na poltica modificando a sociedade: a questo do ensino pblico Sobre
o sucateamento de todo sistema de ensino publico, confira notas acima.
212

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Luiz Roberto Nues Padilla

cultural praticamente, sem similar nem razes no passado. Neste


contexto, muitos profissionais do direito ressentem-se do pouco
prestgio perante magistratura, servidores judiciais, delegados e
policiais215. Hoje, quando o advogado tratado como doutor no Foro,
no raro pejorativo.
Para
recuperar
o
prestgio

necessrio
a
profissionalizao da advocacia. Os bons advogados so exemplos
de trabalhadores incansveis, sem hora ou dia para cumprir suas
tarefas e encerrar suas atividades. Os prazos seguem, indiferente
trate-se de feriado, domingo, dia Santo... Sempre possvel
melhorar o trabalho sacrificando convvio familiar, lazer, etc. At na
passagem do dia comemorativo de sua profisso, 11 de agosto,
prosseguem na incessante Luta pelo Direito, pois os prazos fluem,
enfatizando todas as peculiaridades e agruras da profisso.
A incrvel capacidade de superao e transcendncia dos
advogados comprovada por nossos legisladores, tanto cvel216
quanto penal217, presumindo que o advogado tenha conhecimento
das intimaes pela simples publicao em quaisquer dos
peridicos218. At 2002, no primeiro grau de jurisdio do processo
do trabalho o advogado era intimado por carta de intimao. via
ECT-SEED. No segundo grau, seguia o mesmo mecanismo dos
demais processos. Dirio Oficial de Unio de 24-4-98 sexta-feira, por
exemplo, bateu recorde mundial em nmero de pginas, nada
menos de 5.224 pginas219. Superou o The New York Times maior edio da histria em 14-9-87 com 2.244 pginas. Da edio,
que chegava a 5,55 kg de papel por exemplar, nada menos de 1.132
pginas eram do Dirio da Justia, com intimaes para os
215

Ms experincias so marcantes: algumas autoridades ficam praticamente traumatizadas,


desenvolvem predisposio contrria aos postulantes, acentuada na repetio dos contatos
desagradveis. No para menos: Justamente a pessoa com problemas ser a que vai apresentar a
maior capacidade de aborrecer, de insistir intempestiva e inadequadamente. O mau profissional, o
ser humano mal resolvido, agindo impertinente ou inconvenientemente presta desfavor a si mesmo
tornando cada vez mais distantes seus objetivos. A diferena entre a injustia no julgamento pela
apressada compreenso dos fatos, ou inadequada aplicao do direito, por vezes confundvel com
o erro de procedimento. Este, por sua vez, pode degenerar para abuso de autoridade sutil, difcil de
controlar at porque quem exerce a autoridade tambm humano... Advogados recm formados,
jovens, ou profissionais desconhecidos, as vezes so vtimas desse preconceito. H dcadas
preocupam-nos os problemas da advocacia, como documentou o Jornal Zero Hora de Porto Alegre
na edio de 27 de outubro de 1986, p.35, seo Justia em quadro destacado com ttulo O
stress na advocacia. Disponvel em www.padilla.adv.br/teses
216
CPC, art. 236 - No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territrios,
consideram-se feitas as intimaes pela s publicao dos atos no rgo oficial.
217
CPP, art. 370 - Nas intimaes ... 1 - A intimao do defensor constitudo, do
advogado do querelante e do assistente far-se- por publicao no rgo incumbido da publicidade
dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.
218
Alm do Dirio de Justia da Unio, com circulao Nacional, cada Estado possui pelo
menos um peridico para intimaes. Mas h incontveis localidades onde peridicos locais
publicam as intimaes.
219
Jornal Zero Hora, de Porto Alegre, 26-4-1998, p.3, Informe Especial

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advogados. O que no foi noticiado que esse recorde constituiu


fato comum do dia a dia forense. O Dirio sempre volumoso: O
Recorde anterior do Guiness na categoria maior nmero de pginas
por tablide em edies regulares j era do Dirio Oficial da Unio
que, em 19 de dezembro de 1997, circulou com 2.120 pginas, e 5,26
quilos220. E, depois, quebrou, vrias vezes, o seu prprio recorde.
Esse Dirio Oficial contm, encartado, o Dirio da
Justia, com intimaes dos processos do Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justia, e Tribunal Superior do
Trabalho, que envolvem a maioria das causas em andamento no
pas. Impresso em Braslia, o jornal s chega na maioria das Capitais
dois dias teis depois e demora vrios dias teis para chegar at s
regies mais distantes, mas os prazos iniciam a contar do dia
seguinte. Alguns prazos, exguos como dois dias para interpor
embargos de declarao no processo penal221, decorreram quando
o Dirio chegou s mos do destinatrio da intimao. O atraso das
comunicaes nem o maior problema. Na mesma data em que
circula o Dirio Oficial (isto , de segunda a sexta-feiras...), milhares de
jornais locais e dezenas de peridicos regionais, por todo pas,
publicaram uma quantidade impossvel de mensurar de intimaes
destinadas aos advogados... Mais tragdia que humor, o legislador
pressupe que os advogados estejam a par de todas essas
publicaes, tanto no cvel, quanto na rea penal222. Ainda que no
tivessem nada mais a fazer... que no dormissem... no se
alimentassem, nem cuidassem das necessidades fisiolgicas, no
haveria tempo para ler todas publicaes na procura de intimaes.
E mesmo que - num trabalho digno de figurar entre as faanhas de
Hrcules, algum advogado conseguisse vencer essa avalanche de
papel, centenas de milhares de pginas, ao final de um dia, nada
adiantaria... Porque no sobraria tempo para praticar os atos,
recursos, etc., objeto da intimao... E no dia seguinte, se - por puro
acaso ou teimosia o causdico tivesse sobrevivido porque
ningum vive sem alimento, descanso, etc. - a maratona da busca
das intimaes prosseguiria... A Internet veio dar alento a este
problema. As intimaes so automaticamente enviadas por e-mail
aos advogados. O servio ainda incipiente, nem todos advogados
usam, e vai demorar algum tempo at que possamos acabar com as
publicaes em papel, poupando milhes de rvores por ano. O uso
da Internet cresceu. Comeou com os processos virtuais no Juizado
Especial Cvel Federal, estendeu-se a alguns setores da estadual223,
220

Zero Hora, de Porto Alegre, 20-12-1997, p.13, poltica


CPP Art. 619 - Aos acrdos proferidos pelos Tribunais de Apelao, cmaras ou turmas,
podero ser opostos embargos de declarao, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicao,
quando houver na sentena ambigidade, obscuridade, contradio ou omisso.
222
Em notas anteriores j trouxemos os textos do CPC e CPP
223
A partir de 3/12/2002 iniciou, na justia gacha, o processo virtual nos Juizados Especiais.
O projeto piloto desenvolvido no Foro de So Sebastio do Ca, com a realizao de uma
221

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os Tribunais passaram a utilizar a certificao eletrnica224. O


processo virtual o qual, de incio, era a exceo, hoje a regra; Na
jurisdio do TRF-4 Regio, no incio de 2013, no mais possvel
ingressar com processo que no seja eletrnico.

Do defensor pblico:
Quando a parte tem renda at um limite, estipulado para
a regio , e no dispe deadvogado, pode receber o patrocnio de
um advogado pago pelos cofres pblicos e que s pode exercer essa
atividade. Em geral, o Defensor Pblico226 fica vinculado a
determinado(s) foro(s). Sua intimao, nos processos, sempre
pessoal. O defensor pblico no pode advogar fora das atribuies
constitucionais para evitar angariar clientela227.
225

25. Da interdependncia com a magistratura:


A profissionalizao da advocacia e da magistratura
estabelece a interdependncia entre ambas atividades. Nas bancas
para os concursos carreira da magistratura exige-se a presena de
advogados que - depois de dez anos de advocacia, podero
enriquecer os Tribunais com conhecimentos e experincias j
esquecidas ou jamais vividas pelos juzes de carreira228. O
audincia totalmente informatizada. A manifestao das partes, dos negociadores e at a deciso do
magistrado no utiliza papel. O presidente do Tribunal de Justia, desembargador Jos Eugnio
Tedesco, enfatizou o sucesso da inovao. A agilizao da Justia, principalmente nas pequenas
questes, passa pela utilizao das ferramentas de nosso tempo afirmou.
224
No TJRGS, esse servio iniciou em vrias cmaras em 2004.
225
No Rio Grande do Sul esse limite de trs salrios mnimos lquidos aps abatido imposto
na fonte e previdncia e descontando meio salrio mnimo por dependente; desconta, ainda,
condomnio ou prestao do SFH. Quem percebe acima desse valor no poder recorrer
Defensoria Pblica. Mas pode conseguir ajuda nos SAJUs - Servios de Assistncia Judiciria
Universitria - que funcionam junto s Faculdades de Direito onde, em geral, o limite de cinco
salrios mnimos ao dobro da defensoria. Esses atendimentos so prestados por equipes de
estudantes de direito supervisionados por professores responsveis pela disciplina de Estgio
Profissional, auxiliados por advogados - em geral recm formados que querem ganhar
experincia.
226
Constituio Federal- Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Pargrafo nico. Lei complementar organizar a
Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais
para sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante
concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e
vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais.
227
A vedao da advocacia fora das atribuies constitucionais tem fundamento lgico na
necessidade de evitar possibilitar angariar causas. Ocorreu no passado de pessoas que exerciam esse
tipo de funo direcionarem os jurisdicionados para escritrios particulares inclusive sob alegao
de que ficariam melhor tutelados, especialmente quando a causa envolve quantias vultuosas. Veja a
diferena para os advogados pblicos em www.padilla.adv.br/pgers/advogar
228
Constituio Federal de 1988, art. 94 Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de
membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio
saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional,

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magistrado, via de regra, ao se aposentar da judicatura encontra no


exerccio da advocacia um novo estmulo na existncia, exaltado
nos bons exemplos.
Lembrando o saudoso Ruy Sodr 229 e St Toms de
Aquino230, Peter Ashton231 oportunamente registrou que:
"O verdadeiro advogado aquele que aprendeu a discernir,
deliberar e argumentar a respeito daquilo que legal e ilegal... a respeito do
que lcito a luz do que justo...

"J Ccero afirmava que o essencial no preparo de um


argumento a procura das razes e motivos para sustentar o raciocnio.
Esta tarefa era a inventio dos retricos latinos que era acoplada dispositio,
ou seja, montagem e arrumao destes argumentos. A deliberatio, palavra
que vem de libra (balana), a escolha, a sopesagem de alternativas e
possveis formas de agir e apresentao dos argumentos...
"O teste mais vlido do carter de qualquer argumento,
perguntar e indagar: quem que verdadeiramente tirar proveito das
alegaes do orador/apresentador do argumento. Se for aquele que alega
e argumenta sem provas, pode haver prejuzo para quem nele acredita. A
falsa retrica insiste e urge na aceitao de uma ao ou de um raciocnio
que beneficia aquele que apresenta o argumento e no aquele que o ouve...

"A boa retrica baseia-se na tica. Assim tambm a


advocacia e a poltica... Da segue que tambm na advocacia um
advogado honesto no dever usar, deliberadamente, argumentos
enganadores, nem mesmo para beneficiar um cliente importante..." 232

A tica233 recomenda ao profissional aconselhar o cliente


a no ingressar em aventura judicial Mas as vezes pode ser difcil
distinguir onde termina o jus sperneandi234 iniciando a litigncia
indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico
- Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que,
nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao.
A Constituio Federal de 1934 consagrou a representao dos advogados e promotores nos
Tribunais, o que se repetiu nas cartas de '37, '46, '67 e '88.
Esta ltima corrigiu o texto,
esclarecendo que, para aspirar ao cargo de juiz no Quinto Constitucional na vaga dos advogados
indispensvel contar dez anos de "efetiva atividade profissional", fechando essa porta queles
bacharis meramente inscritos na OAB, mas com atuao meramente eventual e espordica no
Foro. Isso preserva o objetivo do Quinto, que conduzir aos pretrios a experincia da militncia,
o que passou fiscalizao da Ordem dos Advogados a quem cumpre na primeira instncia a
organizao das listas sxtuplas.
229
Ruy de Azevedo Sodr A tica profissional e o Estatuto do Advogado SP, LTr, 1975
230
Santo Toms de Aquino na Summa Theologica
231
Doutor Peter Walter Ashton foi professor e Diretor da Faculdade de Direito da Ufrgs
232
Peter Walter Ashton, A prtica do Direito e o seu ensino nas Faculdades de Direito nos
Estados Unidos e no Brasil in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, vol. 9, n 1, novembro de 1993, pg.48 usque 59; a citao da pg. 56
233
EOAB Lei 8906/94, e Cdigo de tica e Disciplina da OAB art.2-VII in DJU 1-3-1995.
Veja
234
Literalmente: Direito de espernear, isto , reclamar, ajuizar ao...

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de m-f. Mesmo quando possvel a distino trabalhosa, e


convivemos com escassez de tempo235. Da a dificuldade de
encontrar decises aplicando sanes relativas litigncia de
m-f. Apesar da existncia de numerosos dispositivos,
conforme mencionamos em vrios escritos236. Alm disto, o
Juiz receia ser injusto, ou excessivamente rigoroso. mais fcil
ficar em paz com a conscincia julgando procedente ou
improcedente uma postulao, do que aplicando as normas
relacionadas com a litigncia desleal, que sempre envolvem
critrios subjetivos de anlise da conduta das partes e
procuradores. H certa tendncia em exigir maior rigor.
Alteraes na legislao estabelecem novos casos de multas
por recursos protelatrios237, chamando ateno para a conduta
sob o prisma da lealdade. Calamandrei, um dos maiores
processualistas de todos os tempos, advertia haver mais
coragem em ser justo, parecendo injusto, do que em ser injusto,
para que sejam salvas as aparncias. Aprofunde o tema
www.padilla.adv.br/etica
"O justo no , frisa Aristteles, algo diferente de
eqidade.
Esta suscitada pelas circunstncias particulares do
caso. Entretanto, tanto a fonte da lei como a do ato de eqidade que
dirime um caso concreto so uma e mesma: a igualdade que deve
ser realizada entre os indivduos, pois que, quem pratica a eqidade
age como agiria o legislador na mesma situao. Justo , finalmente,
na concepo aristotlica, 'o que observa a lei e a igualdade', ou o que
conforme a lei e a eqidade. Ambos, porm, a eqidade no
momento da aplicao da lei e o justo na da sua elaborao, procuram
realizar uma s coisa:
a essncia da virtude da justia que a
igualdade. Ambos consultam o ditame da razo, a igualdade: um no
235

Time is a luxury we dont have.


Litigncia de m-f no CPC reformado in Revista de Processo, editora RT, So
Paulo, abril-junho 1995, a.20, v.78, p.101-107 + Revista Trabalho e Processo, So Paulo, junho
de 1995, v.5, p.26-33 rebatizada pela editora Saraiva como Trabalho e Doutrina a partir de
1997. Litigncia de m-f nas JCJs: aplica-se o princpio da lealdade na Justia do Trabalho?
in Revista LTr, v.57 (ano 57) n 3, maro de 1993, ed. LTr, p. 277-282. Litigncia de m-f in
Revista de Crtica Judiciria, Leud Uberaba-MG, 1989, v. 5, p. 197-200 coletnea organizada
por Humberto Theodoro Jr. e pelo o saudoso professor Edson Gonalves Prata. Disponvel em
www.padilla.adv.br/teses
237
Exemplos de multas por recursos protelatrios criados na reforma do CPC na dcada de
noventa: arts. 17-VII; 538; 5572
236

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momento abstrato da lei, outro no momento concreto da realizao da


justia238

O advogado profissional esforado no crescente


(auto)aperfeioamento, desenvolve o sentido de justia. Busca a
vitria, mas sabe conviver com o aparente fracasso, aprendendo
com os resultados de cada disputa. Embora lute para vencer,
porque desse empenho depende seu sucesso como profissional,
est preparado para conviver com a derrota, mantendo a
serenidade necessria para as transformar em vitrias. o fair

play que ensina o esprito olmpico

(www.padilla.adv.br/desportivo/aneis).

Concentra

suas energias nas postulaes justas, evitando a lide temerria.


Sabe que tal patrocnio ser prejudicial credibilidade junto aos
juizes, colegas, e at dos prprios clientes239. Ao argumentar, expe
os fatos,

adequando-os ao direito. O direito decorre dos fatos, e

no dos adjetivos.
Os adjetivos correspondem opinio pessoal. Devem ser
evitados.

A arma ou instrumento dos juristas entre eles os

advogados, a lgica, e a lgica deve ser transparente, calcada em


substantivos, e separada dos adjetivos240.

26. Da advocacia e da liberdade:

238

A citao de A idia de Justia em Kant - seu fundamento na igualdade e na liberdade


- UFMG, 1986, Cap. I, 13, pg. 43, e consta do voto do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira,
no REsp n 31.751-8-MG, publicado no DJU de 22-11-93, e em destaque para o trecho na COAD,
tanto na Adv Advocacia Dinmica quanto na Adt Advocacia Trabalhista na capa dos Informativos
de n 50, publicados em 16-12-94. Aprofunde o tema em www.padilla.adv.br/normajuridica.mht
239
Quando um advogado se dispe a patrocinar expedientes protelatrios em benefcio do
cliente para retardar a cobrana de dvidas, serve de mau exemplo para o prprio cliente que, mais
tarde, pode colocar em prtica a mesma filosofia contra quem lhe prestou servios, recusando ou
pelo menos retardando o pagamento dos honorrios contratados...
240
Linguagem Jurdica Jornal da OAB-RS, Porto Alegre, Ipsis Litteris, junho 1992, p.11, e
A norma jurdica vista sob o enfoque da Teoria Crtica do Direito Revista de Direito Civil, RT,
a.13, v.49, julho/setembro 1989, p.21-23

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TgpT Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

Azevedo

Sodr,

invocado

pelo

Luiz Roberto Nues Padilla

ministro

Sidney

Sanches241 transplantou para a doutrina brasileira a lio de F.


Padilla242:
"...el abogado... tiene... proyecciones sociales ms amplias y
permanentes: es uno de los rganos de elaboracin de la ley243; al
estudiarla y adaptarla a las condiciones ambientes, observa
experimentalmente sus efectos y faltas; contribuye a interpretarla o
aclararla cuando es oscura; por su dominio tcnico y la esencia de su
funcin est ms prximo al cuerpo social y recibe de immediato las
manifestaciones de la lucha por el derecho. En una palavra: da vida al
organismo de la ley, que sin l seria casi um cuerpo muerto, y ija la
consciencia jurdica del pueblo y la releja em la norma positiva." 244

Sendo o advogado quem fixa a conscincia jurdica do


povo, sem liberdade no exerccio da advocacia nenhum cidado
livre. Qualquer

cerceamento

ao

advogado,

na sua atuao

jurisdicional, atenta contra a legalidade, permite que o arbtrio


prevalea245. Advogados so artistas jurisdicionais vivenciando a
luta pelo Direito no dia a dia. Fazendo da Justia meta de vida,
contribuem para harmonizar o convvio social.
Libertemo-nos dos preconceitos gerados por alguns
(poucos246) maus exemplos cujo lugar so os anedotrios jurdicos,
pgina virada da histria na evoluo do direito247.

241

Sidney Sanches RT 648/241


Francisco Eduardo Padilla foi professor na Universidad Nacional de Tucumn, Argentina,
entre as dcadas de trinta e sessenta.
243
So os advogados que, ao pretender a aplicao das leis neste ou naquele caso,
funcionam como verdadeiros rgos de aplicao das lei.
244
Francisco Eduardo Padilla, tica y Cultura Forense, pg. 27, da 2 ed. revista e ampliada
em 1962, editora Assandri, Crdoba; ver tambm Sidney Sanches, RT 648/241
245
Maior prova de indispensabilidade do livre atuar do advogado para a liberdade dos povos
so os registros de nossa histria recente, nos rigores da ditadura, onde os advogados e seus rgos
de classe constituram a nica trincheira que remanesceu resistindo aos "avanos" do totalitarismo,
mesmo diante de toda sorte de perseguies, inclusive atentados a bomba com vtimas fatais.
246
Proporcionalmente, poucos so os maus exemplos. Mas chamam ateno. Como uma
ovelha negra num rebanho uma s mas, de longe, se destacam. Valorizando os bons
profissionais, contribumos para aprimorar a profisso, separando o joio do trigo. Quem sabe este
dia, em que no haver mais ovelhas negras no esteja, assim, to longe ? Depende de ns...
242

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Teoria Geral do Processo Transdisciplinar 24 ed 2015

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247
Eram tantos os problemas relatados de abusos contra os advogados que, no Ipsis
Litteris, do Jornal da OAB/RS em setembro de 1991, p.13, criticavamos os Castelos Judiciais,
comentando reclames de Advogados e Estagirios. Apesar de toda abertura poltica e
desburocratizao, algumas escrivaninhas judiciais persistiam criando obstculos atividade
forense impedindo a extrao de fotocpias nos processos pblicos, retardando certides, ou
simplesmente negando o direito de carga dos autos aos advogados e estagirios em quaisquer
processos sob a alegao de que todo prazo para falar sobre uma deciso judicial ser prazo comum a
todas partes, porque mesmo a vencedora poderia reclamar de algum aspecto. Medievalidades
ilgicas, decorrentes da falta de confiana nos profissionais da advocacia. Escrivo, Chefe de
Secretaria, e servidores relutam dar a posse (carga) de autos, especialmente quando sem procurao.
Noticiamos no Jornal do Comrcio Porto Alegre, tera-feira, 29 de junho de 1993, p. 12, do
Segundo Caderno, que os Tribunais so obrigados a resolver problemas desse tipo. Certa feita, o
STJ teve de garantir aos advogados o "Livre Acesso aos Cartrios" (Ipsis Litteris, Jornal da OABRS, maio/92, p.7) e assegurar a vista dos autos fora Foro quando a 2 Turma por unanimidade
concedeu o RMS 126-SP Rel. Min. Peanha Martins. O art. 89-XVIII, da Lei 4.215/63, permitia ao
advogado retirar em carga autos findos por 10 dias, mesmo sem procurao. Servidores, apoiados
pelos magistrados, afirmavam que o art. 40, do CPC editado em 1973 teria revogado esse direito. O
STJ afastou a restrio afirmando que o CPC regulou os casos de processos em andamento,
subsistindo a regra do Estatuto de OAB para autos findos. Seria ilgico entender diferente: Se o
advogado pretende analisar um caso arquivado, estudar a possibilidade de aceitar procurao para
propor ao rescisria ou outra medida, primeiro precisa analisar o processo. No h como, nem
porque, exigir procurao antes do advogado decidir sobre a viabilidade da causa e acertar os
honorrios com o cliente. O novo Estatuto da OAB, Lei Federal de 8.906/94 ampliou os direitos do
advogado no art.7, com essa regra no inc.XVI:
Art. 7 - So direitos do advogado: I - exercer, com liberdade, a profisso em todo o territrio
nacional; II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a
inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua
correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou
apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB; III - comunicar-se
com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem
presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados
incomunicveis; IV - ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por
motivo ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e,
nos demais casos, a comunicao expressa seccional da OAB; V - no ser recolhido preso, antes
de sentena transitada em julgado, seno em sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades
condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em priso domiciliar; VI - ingressar
livremente: a) nas salas de sesses dos tribunais, mesmo alm dos cancelos que separam a parte
reservada aos magistrados; b) nas salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios
de justia, servios notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises, mesmo fora da hora de
expediente e independentemente da presena de seus titulares; c) em qualquer edifcio ou recinto
em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico onde o advogado deva praticar ato ou
colher prova ou informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora
dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; d) em qualquer
assemblia ou reunio de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva
comparecer, desde que munido de poderes especiais; VII - permanecer sentado ou em p e retirar-se
de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licena; VIII - dirigir-se
diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horrio
previamente marcado ou outra condio, observando-se a ordem de chegada; IX - sustentar
oralmente as razes de qualquer recurso ou processo, nas sesses de julgamento, aps o voto do
relator, em instncia judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior
for concedido; X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juzo ou tribunal, mediante interveno
sumria, para esclarecer equvoco ou dvida surgida em relao a fatos, documentos ou afirmaes
que influam no julgamento, bem como para replicar acusao ou censura que lhe forem feitas; XI reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juzo, tribunal ou autoridade, contra a

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27. Da arte de criar sob presso:


A advocacia um exerccio que combinando conhecimentos
tcnicos - ao contrrio do arteso que dispe248 de liberdade ao moldar o
barro, do escultor que talha a pedra ou madeira, do pintor que esgrima
com o pincel, do maestro criando partitura musical, o advogado
obrigado a criar sob presso249, adquiridos com esforo, dedicao,

inobservncia de preceito de lei, regulamento ou regimento; XII - falar, sentado ou em p, em juzo,


tribunal ou rgo de deliberao coletiva da Administrao Pblica ou do Poder Legislativo; XIII examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em
geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam
sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos; XIV - examinar
em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou
em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos; XV
- ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartrio ou na
repartio competente, ou retir- los pelos prazos legais; XVI - retirar autos de processos findos,
mesmo sem procurao, pelo prazo de dez dias; XVII - ser publicamente desagravado, quando
ofendido no exerccio da profisso ou em razo dela; XVIII - usar os smbolos privativos da
profisso de advogado; XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou
ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo
quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo
profissional; XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando prego para ato judicial, aps
trinta minutos do horrio designado e ao qual ainda no tenha comparecido a autoridade que deva
presidir a ele, mediante comunicao protocolizada em juzo. 1 - No se aplica o disposto nos
incisos XV e XVI: 1) aos processos sob regime de segredo de justia; 2) quando existirem nos
autos documentos originais de difcil restaurao ou ocorrer circunstncia relevante que justifique a
permanncia dos autos no cartrio, secretaria ou repartio, reconhecida pela autoridade em
despacho motivado, proferido de ofcio, mediante representao ou a requerimento da parte
interessada; 3) at encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os
respectivos autos no prazo legal, e s o fizer depois de intimado. 2 - O advogado tem imunidade
profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua
parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares
perante a OAB, pelos excessos que cometer. 3 - O advogado somente poder ser preso em
flagrante, por motivo de exerccio da profisso, em caso de crime inafianvel, observado o
disposto no inciso IV deste artigo. 4 - O Poder Judicirio e o Poder Executivo devem instalar, em
todos os juizados, fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios, salas especiais permanentes
para os advogados, com uso e controle assegurados OAB. 5 - No caso de ofensa a inscrito na
OAB, no exerccio da profisso ou de cargo ou funo de rgo da OAB, o conselho competente
deve promover o desagravo pblico do ofendido, sem prejuzo da responsabilidade criminal em que
incorrer o infrator.
248
Em geral os artistas dispe de considervel liberdade no uso do tempo para encontrar os
melhores momentos, mais propcios inspirao criadora.
249
Sobre o stress na advocacia, escrevemos um comentrio, publicado no Jornal Zero
Hora, de Porto Alegre, edio n 7.715, do dia 27 de outubro de 1986, pg.35, abordando dois
aspectos, o financeiro e o da presso. O stress financeiro est na necessidade do advogado viver
com uma certa incerteza do amanh, tendo de sair em busca do pagamento para seu sustento e das
despesas do escritrio. E o stress da injustia, porque os pratos da balana no tm o mesmo peso:
Enquanto o advogado escravo dos prazos preclusivos sobre os quais no tem o menor controle,
uma vez que no pode programar quando ser intimado da deciso ou para as audincias e outros
atos que necessitam interveno, convive com a morosidade processual, no apenas dos
magistrados, nos exemplos ali citados naquele artigo, mas dos servios auxiliares, alguns
demorando meses para a prtica dos atos mais singelos. H exemplos eloqentes de escrivanias

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considervel dose de inspirao sob condies extremas. H presso do


cliente, que deseja um trabalho de bom nvel: Cobra sucesso. H presso
do mercado de trabalho, saturado pelo excesso de mo de obra, nem
sempre qualificada, ofertada a preos aviltantes com os quais
impossvel competir, obrigando a buscar outros mecanismos de atrao
para

clientela.

presso

econmica250:

advogado

est

acompanhando mais processos do que gostaria, resultando numa menor


disposio de tempo para o estudo de cada caso. H presso do judicirio
na fiscalizao rigorosa dos prazos processuais. H presso do colega ex
adverso sempre disposto a rebater os argumentos e encontrar
mecanismos para anular as estratgias colocadas em prtica.
Em

meio

toda

presso,

indispensvel

clareza,

equilibrando necessidade de conciso com a de apresentar fundamentos.


Os magistrados, com salas repletas de processos, no tm tempo
disponvel para ler textos longos, enfadonhos, repetitivos. Os trabalhos
jurdicos devem combinar a linguagem atraente, com boa apresentao.
Lidos, e revisados vrias vezes para depurar os erros de digitao,
gramtica ou sintaxe, que comprometem a credibilidade, e para tornar
mais rpida a leitura e fcil compreenso.251

judiciais que desenvolvem um trabalho exemplar, como no caso de Porto Alegre, as 7 e 11 Varas
Cveis, as quais j tivemos oportunidade de elogiar em trabalho publicado na Adv Advocacia
Dinmica COAD, Boletim Informativo Semanal n 50/90, de 14 de dezembro de 1990, pg. 506505, sob ttulo Da penhora em face da Medida Provisria n 143, e Lei n 8009. Todos estes
trabalhos esto disponveis em www.padilla.adv.be/teses
250
Essa presso no ocorre, em geral, nos profissionais solidamente estabelecidos na carreira,
ou que dispe de outras fontes de renda, que se torna verdadeiramente liberais, no sentido de que
podem escolher carinhosamente as causas que desejam patrocinar. o caso dos Procuradores do
Estado e do Municpio
251
Numa conversa ou mesmo em uma exposio oral, possvel perceber o grau de
acompanhamento do(s) interlocutor(es) que pretendemos convencer. Uma das dificuldades do texto
escrito est na diferena: A exposio que pretende convencer precisa observar uma preparao. Se
pensar e escrever, suas idias poder ser timas, mas o texto que resulta pode ser uma confuso que
nada esclarece, muito menos convence. Primeiro preciso pensar qual o OBJETIVO (GOAL), ou
qual a mensagem que pretendemos transmitir? Definido esse objetivo, a forma de o colocar em
prtica, HOW TO, consiste em pensar em tudo que ser preciso saber para alcanar a concluso.
Convm fazer anotaes. Sugerimos uma folha, ficha ou pgina para cada tpico que deve ser
abordado. Terceiro, analise cada tpico, do ponto de vista de como o expor para convencer. H
fatos e fundamentos que o destinatrio deve saber, e estes sero registrados. Contudo, preciso que
esse registro seja acompanhado de explicaes, para o caso de nossa suposio sobre o destinatrio
saber do que falamos no ser correta. So teis as notas de rodap com as informaes. Tambm,
numa tese longa, pode-se adotar a estratgia de indicar qual a concluso que pretendemos naquele

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Dentre as atividades onde a criatividade predomina, a


advocacia a nica na qual o trabalho criativo deve ser desenvolvido
dentro de prazos apertados252. Em alguns momentos, como nas
audincias de instruo e julgamento, inquiries, nos instantes que
antecedem uma sustentao oral, e durante ela, o nvel de ateno do
advogado assemelha-se ao de um piloto de Frmula Um ao ingressar
numa curva a 300 km/h.
Advogar , sobretudo, a arte de encontrar a inspirao
criadora e faz-la fluir sob forte presso:

"O Direito muito maior do que a Lei e seu objetivo


deve ser sempre a realizao da Justia" 253.
A aplicao do mais importante princpio de direito
processual - a legalidade encontra
principais

componentes

porque,

no contraditrio254 um de seus

sem

ele,

comprometer-se-ia

imparcialidade. Por isto, o advogado indispensvel. Sem ele, no h


condies para realizar Justia:

Os advogados so a sustentao da fora e grandeza do


Poder Judicirio. Sem eles, o Judicirio no atuaria: acfala, a
item no primeiro a ltimo pargrafo. De forma que se o nosso interlocutor j conhece aquilo, poder
pular toda a fundamentao e passar para o prximo item ou captulo. Ainda nesse ponto,
aconselhvel jamais supor que o destinatrio sabe tudo, muito menos que nada sabe. Busque um
equilbrio. As informaes essenciais devem estar no texto, as complementares em notas de rodap.
Quarto PENSAR em como expor logicamente os tpicos para facilitar a concluso desejada. Por
isto estar cada ponto em fichas, folhas ou pginas, facilita, pois aqui a hora de simplesmente
orden-las. Ento, comea o trabalho de escrever, colocar e tirar, mover daqui para ali, mudar a
ordem, de frases, pargrafos, etc., enfim, editar. www.padilla.adv.br/LinguagemJuridica.mht
252
Exemplos de prazos mnimos so de 24 horas para comparecimento ou prtica de ato cvel
(CPC, art.192) e 48 horas para embargos declaratrios no Processo Penal (CPP art. 619). At a
Reforma, em 1994, a sentena cvel s podia ser embargada at 48 horas da intimao, conforme
antigo art.464 do CPC, hoje revogado, vigorando prazo de 5 dias.
Os prazo mais comuns em Processo Penal so de trs (3) dias, CPP art.46 2, 58, 145 II, 384
, 395, 405, 447 , 500, 537, 600 in fine e 1, 689 1, 757, 775 V.
Em Processo Civil, o prazo menor era de cinco (5) dias (art.185, 398, 535, 557 CPC) que, at a
reforma, tambm vigorava para o agravo de instrumento (artigo art.522): aps 1995, o prazo para o
agravo de instrumento de dez dias (novo art.522 CPC), mas o agravante possui mais encargos:
deve documentar a petio com cpias e certides, e efetuar o preparo previamente.
253
Ministro Garcia Vieira parte final da ementa ao acrdo do Recurso Especial n.495-RJ,
provido unanimidade em 5-2-1990, Relator o Exmo. Sr. Dr. Ministro Garcia Vieira, in RSTJ,
Revista do Superior Tribunal de Justia, V.8, abril de 1990, pg.301
254
Constituio Federal, art. 5, LV  LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;

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Justia no seria distribuda. Se o Judicirio um organismo vivo,


necessrio oxignio da ordem e paz sociais, os advogados so-lhe
a seiva vitalizadora, lhes garantindo e sustentando a existncia e
sobrevivncia.
A advocacia sempre foi e ser o nico veculo capaz de
acionar a Justia na direo de seu ideal de paz social.255
O Estatuto da OAB a cristalizao da ntima solidariedade
funcional entre juzes e advogados em prol da Justia: aflige e perturba
ambos quando qualquer um deles atingido; ambos sustentam e
garantem, inseparveis, a Justia, combinando seus desforos no
objetivo comum. Ao contrrio do que pintam prevenes insolentes, no
o advogado a figura parcial, facciosa, perturbadora da solenidade e
magnificncia da Magistratura. Ele sim, parte da prpria
justaposta, como seu ex adverso

Justia,

na estrutura do contraditrio

processual, como condio essencial aplicao da lei e prevalncia do


direito. O advogado, portanto, no auxiliar da Justia. Ele um rgo da
Justia256. E por ser o advogado um rgo da Justia foi consagrado no
art.133 da Constituio Federal promulgada em 1988 entre as funes essenciais
Justia. Repetiu texto do Estatuto da OAB de 1963 onde encontramos
regra de paridade entre advogados e juzes:

Art. 69. Entre os juzes de qualquer instncia e os advogados no h


hierarquia nem subordinao, devendo-se todos considerao e respeito recprocos.
Estatuto da OAB, Lei 4.215, de 27.4.63
Essa regra repetida no Estatuto de 1994:
Art. 6 - No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados
e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e
respeito recprocos.
Pargrafo nico. As autoridades, os servidores pblicos e os serventurios
da justia devem dispensar ao advogado, no exerccio da profisso, tratamento
compatvel com a dignidade da advocacia e condies adequadas a seu
desempenho.
Mas nem poderia ser diferente. Afinal de contas, juzes e
advogados fraternizam a vida inteira:
Na mesma Faculdade, escutando os mesmos mestres,
255

Calamandrei, Piero. Eles, os Juizes, vistos por ns, advogados.


Adaptado do texto Institucionalizao da advocacia, da lavra do Dr. Elias Farah, pres. da
93 Subseo da OAB-SP, colhido no Informativo Semanal 20/88, p. 211 COAD
256

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abeberam-se das mesmas fontes doutrinrias.


Em coro, proferiram o mesmo juramento de exercer o grau
sem deserdar jamais a causa da humanidade.
Verdade que, enquanto o advogado opta pela militncia em
favor

do

direito

ferido,

magistrado

assume

dramtica

responsabilidade de julgar.
Nos umbrais, porm da Magistratura, esto os advogados a
julgar os juzes, por exigncia da prpria Constituio, como integrantes
da banca examinadora do Concurso para Ingresso na Magistratura.
E quando da aposentadoria, entre as fileiras de advogados
que os magistrados vo encontrar orgulhosa acolhida.
Na inspirada observao de Calamandrei, juiz e advogado

so como espelhos: cada um deles olhando para o interlocutor,


reconhece e sada, reflete em si mesmo a prpria dignidade257.

28. Da Advocacia Pblica: 258


As legislaes de todas unidades da federao atribuem
aos procuradores do Estado a defesa do poder pblico em juzo e a
consultoria dos entes pblicos. Esta, atende no apenas o Estado
podendo abranger assistncia jurdica e administrativa aos
Municpios. A consultoria acontece por consultas verbais, que
prescindiro de formalismos mas, visando estabelecer relao
institucional com os consulentes, as consultas escritas 259 devem

257

Apud Rui de Azevedo Sodr, in O Advogado, seu Estatuto e a tica Profissional, So


Paulo, Ed RT, 1967, p. 358, colhido e adaptado de discurso do Dr. Justino Vasconcelos, proferido
no TJRS, em 4.3.74
258
Baseado no texto A assistncia aos municpios que publicamos em O Pioneiro, 20 de
maro de 1995, Caxias do Sul (peridico dirio do Grupo RBS)
259
As consultas escritas sero respondidas, conforme o caso, de quatro formas: pareceres,
informaes, promoes ou despachos. O Parecer, que aps aprovado pelo Procurador Geral do
Estado possui fora cogente como orientao obrigatria para a administrao pblica, destina-se
aos casos onde a questo jurdica possa ser resolvida com relao a toda uma srie de casos
anlogos. A Informao soluciona questo jurdica que, pela sua singularidade, no comporta
aplicao a outros casos. A Informao depende de aprovao majoritria dos Procuradores do
Estado da Regio e, havendo discordncia, esse voto divergente deve ser incorporado Informao
para cincia da autoridade consultante. A Promoo adequa-se aos casos onde a questo jurdica for
simples, onde a soluo, por exemplo, est expressa em lei ou em Parecer. O Despacho destina-se
solicitar providncias e diligncias, quando - por exemplo, h necessidade de maiores
esclarecimentos sobre o objetivo das consultas formuladas.

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Luiz Roberto Nues Padilla

ser subscritas pela autoridade260. Tambm h consultoria sobre


ADINs aes diretas de inconstitucionalidade das leis e atos
normativos municipais. Em 1995,
administrao da PGE-RS
comandada por Manoel Andr da Rocha e Maurcio Batista Berni
(este falecido pouco depois, ambos Professores na Faculdade de Direito da Ufrgs), aproximou
a PGE das comunidades e autoridades municipais no sentido de que
a assistncia fosse prestada atravs das Procuradorias Regionais,
descentralizao copiada em outros Estados. Durante as dcadas de
setenta a oitenta Estados estruturaram suas procuradorias
procurando estabelecer paridade de carreiras, vencimentos e
vedaes com a magistratura e MP. A Constituio Federal de 1988
imps nova sistemtica tributria. Reduziu receitas dos Estados ao
mesmo tempo em que imps novas e caras atribuies na sade,
educao, segurana, etc. provocando uma crise econmica sem
precedentes obrigando uma mudana na carreira de procurador.
Dez anos aps, a maioria dos Estados era incapaz de pagar
vencimentos altura de uma excelncia profissional, e os
procuradores passaram a completar sua renda com a advocacia
fora das atribuies institucionais (www.padilla.adv.br/pgers/vencimento). No
Rio Grande do Sul, apesar da tradio de vanguarda jurdica, na
contramo da histria e influenciada por uma maioria de
procuradores aposentados a quem no interessa, vem se mantendo
uma poltica de que os procuradores no poderiam exercer a
advocacia fora das atribuies institucionais contrariando a
Constituio Federal e a Lei www.padilla.adv.br/pgers

29. Do impedimento e da incompatibilidade:


Os advogados so fortemente balizados pela tica, que os
impede de representar interesses antagnicos, ainda que em
processos diversos. Chama-se impedimento, previsto na legislao,
essa vedao que, no advogado pblico, impede de atuar contra a
Fazenda Pblica que o remunera. situao diferente da
incompatibilidade. A incompatibilidade mais ampla, e resulta na
impossibilidade de advogar fora das atribuies institucionais. A
incompatibilidade ocorre com os Chefes, como os procuradoresgerais e a eles equiparados, bem como aos seus substitutos legais
porque, na qualidade de representantes plenos de um ente pblico,
no podem exercer a advocacia seno na representao estatal.

260

Autoridade que formula a consulta pode ser, se do Poder Executivo Municipal, seu chefe,
o Prefeito Municipal; quando oriundas do Legislativo, pelo Presidente da Cmara de Vereadores

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No

obstante

muitos

Luiz Roberto Nues Padilla

proclamem

suposta

incompatibilidade dos procuradores do Estado do RGS atuarem fora


das atribuies institucionais, desde meados da dcada de noventa
eles atuam num total que soma dezenas de milhares de processos
nos quais receberam procuraes de pessoas jurdicas de direito
privado conforme documentado no processo 110141976 da 5 Vara da Fazenda Pblica de Porto Alegre e
Agravo de Instrumento n 70004587192 no tribunal de Justia gacho. O Poder Pblico

Estadual, e sua Procuradoria Geral do Estado referindo-se ao Estatuto da OAB


e seu art. 30 que trata dos impedimentos confessou que o Estado no pode
ampliar restries da Lei Federal porque se a lei federal

disciplina... no cabe ao Poder local acrescer novas hipteses... 261.


No mencionado processo houve acordo, homologado em
ambos graus de Jurisdio, e os procuradores gachos em
setembro de 2004 comearam a receber honorrios advocatcios pelo
trabalho em prol das entidades de direito privado. Essa questo
possui interessantes aspectos constitucionais sobre a liberdade do

exerccio de qualquer profisso, e o princpio maior da liberdade


positiva que poder aprofundar, e at se estarrecer diante das
perseguies desencadeadas durante a verdadeira batalha jurdica
travada pelos procuradores que lutaram por contraprestao justa
pelo trabalho, acessando www.padilla.adv.br/pgers/oab2005.pdf

30. Do Ministrio Pblico:


Entre as funes Essenciais Justia a primeira
lembrada na Constituio Federal, antes mesmo do advogado, foi o
Ministrio Pblico. No que o promotor de justia seja mais
importante que o advogado, mas porque este, o advogado, exerce
um ministrio privado262, enquanto o Ministrio Pblico, como o
nome indica, servidor pblico.

261

Atravs de requerimento de fls. 218 a 226 do Agravo de Instrumento n70004587192 ante


o tribunal de Justia gacho de 2 de julho de 2002 no qual o Exmo. Sr. Dr. Procurador Geral
Adjunto para Assuntos Jurdicos gacho postulava nos limites da sua competncia de representar
plenamente o Estado.
262
No captulo Advocacia: eterno postular & recorrer compare com o Ministrio
Privado exercido pelo advogado: tambm em http://www.padilla.adv.br/teses/oab/

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Promotores e Procuradores de Justia no Poder Judicirio


Estadual, Procuradores da Repblica na Justia Federal, e Procuradores do
Trabalho naquela Justia especializada, cumprem duas funes distintas.
Fiscal de Lei, ou parte. Como fiscal da Lei, zela pela observncia do
direito. custos legis em causas de interesse pblico (ao civil pblica,
ao popular, falncia e concordata; com incapazes, aes de estado, capacidade civil, direito de
famlia, litgio coletivo pela posse de terras, meio ambiente CPC art.82; usucapio art.944;
jurisdio voluntria art.1105) sujeitando-se aos mesmos impedimentos dos
juzes (CPC art.138-I). Fala depois de todas partes. Pode requerer provas
e diligncias (CPC art.83).
Tambm pode atuar como parte. Promove aes penais
pblicas. Instaura inquritos e ajuza aes civis pblicas

(Lei

7.347/85 art. 5; ou prossegue a ao quando o autor desiste 3 do


mesmo artigo). Prossegue ao popular quando o autor desiste (Lei
4.717/65 art. 9). Promove inventrio (quando herdeiro incapaz art.
988-VIII CPC), procedimentos de jurisdio voluntria (art. 1.104
CPC), interdio (art. 1.177-III CPC). Em quaisquer hipteses de
atuao, como parte ou fiscal, o Ministrio Pblico deve ser
intimado pessoalmente de todos os atos263.
263

Constituio Federal, Art. 127. O MP (Ministrio Pblico) instituio permanente, essencial


funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. 1 So princpios institucionais...
a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. 2... assegurada autonomia funcional e
administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e
extino de seus cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor sobre sua organizao
e funcionamento. 3 O MP elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de
diretrizes oramentrias. Art. 128. O MP abrange: I - o MP da Unio, que compreende: a) o Ministrio
Pblico Federal; b) o Ministrio Pblico do Trabalho; c) o MP Militar; d) o MP do Distrito Federal e
Territrios; II - os MP dos Estados. 1 O MP da Unio tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica,
nomeado pelo Presidente da Repblica dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, aps a
aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos,
permitida a reconduo. 2 A destituio do Procurador-Geral da Repblica, por iniciativa do Presidente da
Repblica, dever ser precedida de autorizao da maioria absoluta do Senado Federal. 3 Os MP dos
Estados e o do Distrito Federal e Territrios formaro lista trplice dentre integrantes da carreira, na forma da
lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para
mandato de dois anos, permitida uma reconduo. 4 Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito
Federal e Territrios podero ser destitudos por deliberao da maioria absoluta do Poder Legislativo, na
forma da lei complementar respectiva. 5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja

iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as


atribuies e o estatuto de cada MP, observadas, relativamente a seus membros: I - as seguintes
garantias: a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo perder o cargo seno por
sentena judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico,
mediante deciso do rgo colegiado competente do MP, por voto de dois teros de seus membros,
assegurada ampla defesa; c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e
ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I;" II - as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas

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31. Das modalidades de processo:


Ao

examinar

fenmeno

processual,

percebemos

existncia de espcies de processos: conhecimento, liquidao, execuo,


cautelar, especiais.
O processo inicia quando o autor apresenta a petio inicial
perante o servidor judicial que atua como Distribuidor do Foro ou, ainda
quando, em caso de urgncia, antes mesmo de distribuio formal,
apresenta a petio diretamente a um juiz e obtm despacho.

procedimento, entretanto, precede ao processo, iniciando com atos do


advogado ou do representante do Ministrio Pblico (e seus auxiliares) na
pesquisa e edio da petio inicial, seleo dos documentos que a
acompanharo dentre os quais a procurao da parte autora. A
procurao dispensada em 2 a 5 casos. A quantidade de casos varia
conforme agrupemos os de mesma natureza:
causa prpria (art. 36 CPC).

1 Quando o autor atua em

2 Mas semelhante atuao em causa

prpria acontece quando atua como advogado o prprio representante


legal da autora pessoa jurdica ou entidade abstrata, legitimada
extraordinariamente a ser parte (CPC, art. 12 inc. III a V e VII a IX).

processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d)


exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio; e)
exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na lei. Art. 129. So funes
institucionais do MP: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar
pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o
inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ao de inconstitucionalidade
ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando
informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer
o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo
anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados
os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe
forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao
judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 1 - A legitimao do MP para as aes
civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto
nesta Constituio e na lei. 2 - As funes de MP s podem ser exercidas por integrantes da
carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao. 3 - O ingresso na carreira far-se-
mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada participao da Ordem dos Advogados do Brasil
em sua realizao, e observada, nas nomeaes, a ordem de classificao. 4 - Aplica-se ao MP, no que
couber, o disposto no art. 93, II e VI. (II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por
antigidade e merecimento (...omissis...); VI - a aposentadoria dos magistrados e a penso de seus
dependentes observaro o disposto no art. 40) Art. 130. Aos membros do MP junto aos Tribunais de Contas
aplicam-se as disposies desta seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura.

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Luiz Roberto Nues Padilla

Havendo urgncia em ajuizar (art. 37 CPC) o advogado pode assumir


responsabilidade pessoal por qualquer dano que acarrete o ajuizamento,
protestando por juntar em 15 dias, prorrogveis por mais 15.

4 As

pessoas jurdicas de direito pblico interno so representadas por seus


procuradores estaturios. 5 Semelhante natureza a representao do
Ministrio Pblico, por seus membros, igualmente nomeados pelos
mesmos procedimentos e formalidades que os procuradores pblicos.
Alis, a origem dos advogados dos entes pblicos e do Ministrio Pblico
confunde-se na antiga figura, conhecida, dentre outros nomes, por

advogados de ofcio existentes desde o imprio.

Aprofunde seus

estudos sobre advocacia pblica em www.padilla.adv.br/anape


No processo de conhecimento o autor pretende que o EstadoJuiz reconhea algum direito, declare a existncia ou inexistncia de
alguma relao, imponha obrigao ao ru, etc. No incio desse processo,
autor e ru esto em p de igualdade. O autor diz ter algum direito. O
Estado-Juiz abre prazo para o ru responder:
Processo
de
Conhecimento

EstadoEstado-Juiz

Autor

264

265

Ru

O autor
ALEGA
ter direito

Enquanto sentena eficaz do Estado-juiz no reconhece o direito alegado pelo autor as partes so
iguais e como tal devem ser tratadas Princpio da Isonomia arts.1-III+5caput e inc. I e II Constituio Federal
Elio Fazzalari salienta, no contraditrio, o elemento conceitual
essencial do processo de conhecimento (Diffusione del Processo e Competi
della Dottrina, 1958, reiterado em trabalhos posteriores Istituzioni di Diritto
Processuale). A ordem jurdica assegura a legalidade e ampla defesa: LV - aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O
contraditrio concretiza-se no momento em que h duas verses; nesse
momento, com relao resposta, opera-se a precluso:
A precluso do prazo da resposta pode ser temporal,
consumativa, ou lgica. Temporal acontece pelo decurso do prazo: Art. 183.
Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao judicial, o direito de
praticar o ato, ficando salvo, porm, parte provar que o no realizou por justa causa. 1o

Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte, e que a impediu de
264

Inicia o processo com a apresentao da petio: CPC Art. 263. Considera-se proposta a
ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde
houver mais de uma vara...
265
Quando o ru citado, surge a relao processual: Art. 263. in fine... A propositura da
ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for
validamente citado.

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Luiz Roberto Nues Padilla

praticar o ato por si ou por mandatrio. 2o Verificada a justa causa o juiz permitir parte
a prtica do ato no prazo que Ihe assinar.
Consumativa a operada pela apresentao, ainda que antes do
prazo: Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando: I relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofcio; III - por
expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo.
Lgica a prtica de atos incompatveis com a vontade de
contestar, e que importem reconhecimento do pedido: Art. 130. Caber ao juiz, de
ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo,
indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Art. 269. Haver resoluo de
mrito: (...) II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido.

Se o ru no contestar, isso equivale a confirmar os fatos


alegados pelo autor, tornando-os incontroversos. Fato no contestado
fato confessado: CPC Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre
os fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados,
salvo: I - se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; II - se a petio inicial no
estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato; III se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. Pargrafo nico.
Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao
advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico.
O
Estado-juiz,
contudo,
no
est
vinculado
ao
enquadramento legislativo da inicial. O juiz pode entender que a natureza
jurdica dos fatos incontroversos diferente da alegada pelo autor. Por
exemplo, na inicial, a reintegrao de posse alega que o autor emprestou
um imvel, e que o ru se comprometeu a pagar as despesas de
condomnio e Iptu, e as prestaes do financiamento hipotecrio, durante
determinado perodo, findo o qual o ru no devolveu o imvel. Citado, o
ru no contesta. O Juiz, apesar dos fatos incontroversos vai extinguir a
ao (art. 367-VI, CPC) porque a natureza da relao jurdica de locao, e
somente pode ser retomada a posse mediante ao de despejo, um
procedimento especial com tutela de ordem pblica.266
No processo de execuo a situao bastante diferente.
Quem ajuza a ao muito mais do que simplesmente um autor. um
credor, o exeqente. No plo passivo, no apenas um ru; o acionado
um devedor, o executado.
At a deciso do processo de conhecimento, as partes eram
iguais.

Mas a partir do momento quando o Estado-Juiz decide

favoravelmente a uma das partes desaparece a condio de igualdade. Cabe


ao Estado-Juiz, no processo de execuo, tomar providncias para que a
igualdade seja restabelecida.

266

Lei 8.245/91, das Locaes: Art. 5 Seja qual for o fundamento do trmino da locao, a
ao do locador para reaver o imvel a de despejo.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo
no se aplica se a locao termina em decorrncia de desapropriao, com a imisso do
expropriante na posse do imvel.

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Luiz Roberto Nues Padilla

No processo de execuo, o credor tem um ttulo que legitima


seu direito. No incio do processo de execuo os pratos da balana no
tm o mesmo peso porque o ru devedor. Logo, em seu poder h mais
do que deveria, o seu prato est mais pesado. O autor credor, contudo,
falta-lhe e o seu prato mais leve. O peso maior na balana do devedor
eleva o autor para bem prximo ao Estado-Juiz, cuja atuao consiste
justamente em restabelecer o equilbrio. Para isto, retirar do devedor, e
entregar ao credor o bem da vida devido. O processo do trabalho
cumpre adequadamente essa funo.
EstadoEstado-Juiz


Processo
de
Execuo

Autor

deve restabelecer equilbrio entre as partes



H um desequilbrio:

O ru deve e
Ru
O autor credor

As partes no so iguais e como tal devem ser tratadas Princpio da Isonomia arts.1-III+5caput e inc. I e
o Estado-juiz deve determinar atos eficazes para o desiderato do Sistema Jurdico que
transferir do patrimnio do devedor para o do credor o necessrio
II Constituio Federal

A maior crise do processo civil moderno acontece nas


execues. Sentenciar uma ao ordinria pode at dar trabalho. Fazer
um devedor pagar...

O processo de conhecimento evoluiu. O Juiz pode


antecipar a tutela quando em cognio sumria se convena da

verossimilhana da alegao (art. 273-caput) em caso de ...abuso de


direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (art.
273-II) e contra tal deciso s cabe agravo, recurso desprovido de
efeito

suspensivo que apenas excepcionalmente recebe. Os

recursos mudaram em passo de tartaruga:

A apelao possui

sempre efeito suspensivo, exceto naquelas hipteses previstas em


lei (art. 520), e que agora contemplam tambm a antecipao da tutela
(art. 520-VII CPC). Responda rpido: Considerando que da sentena cabe
apelao com efeito suspensivo porque o juiz pode mandar
executar uma tutela antecipatria, isto , uma deciso provisria, e
no pode mandar executar a deciso definitiva?

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processo

de

execuo

recebeu

Luiz Roberto Nues Padilla

reformulao

cosmtica, quando necessitava reposicionamento ideolgico. 267


O princpio da isonomia tem enfoques diferentes no
processo de conhecimento e no processo de execuo. O
desconhecimento de como funciona o princpio conduz ineficcia
da prestao jurisdicional executiva. No processo de conhecimento,
as partes, autor e ru, so iguais e assim devem ser tratados.
Contudo, no processo de execuo, quando uma
sentena transitada em julgado determinou que o ru devedor, os
pratos da balana esto em desequilbrio, como se v na figura
acima.268
O

mesmo

juiz

que

pode

num

processo

de

conhecimento deferir tutela antecipada mandando seqestrar


bens, arrestar crditos, enfim, tornar indisponvel o patrimnio do
ru, ou deferir a medida que for adequada proteo do direito, no
raro assiste o processo de execuo ficar paralisado quando o
devedor esconde os bens, oculta-se, e utiliza de todos expedientes
para retardar e impedir a satisfao do crdito.

267

Isto pode mudar? Confira www.padilla.adv.br/processo/morosidade/


O ru devedor. Causou um dano ou recebeu sem dar a devida contraprestao. O credor
est desfalcado, na mesma proporo em que o Devedor possui a mais. As partes no so iguais.
Esto em desequilbrio e o Juiz deve restabelecer o equilbrio, determinando providncias e, se
necessrio, dentro da lei, ser rigoroso com o devedor.
268

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Luiz Roberto Nues Padilla

O problema est na posio perceptual. As execues so


despachadas pelos mesmos juzes que examinam os processos de
conhecimento e que incorporaram os hbitos daquela outra modalidade
de processo. No processo de conhecimento, o contraditrio essencial.
Acostumado a essa dialtica, o juiz termina tolerando que o devedor
comporte-se como um ru em processo de conhecimento, fazendo toda
espcie de manifestaes, pedidos, etc. Anos depois do trnsito em
julgado, voltam a criticar a sentena. E juntam peas, no raro cpias do
prprio processo, e ao invs de reprimir esse conduta ilegal, o juiz abre
vista ao credor. A impunidade leva ao total desrespeito pelos
devedores. At que o Credor se irrita, com razo, e se no tiver prudncia,
e reclamar, a mesmo que o processo no vai andar, e pode at ser
arquivado.
Toda essa confuso acontece por falta de compreenso da
natureza do processo de execuo. Prova, bl, bl, bl, juntada de
documentos, petio disto, ou daquilo, etc., so comportamentos para
um processo de conhecimento.

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Luiz Roberto Nues Padilla

No processo de execuo apenas interessa uma nica coisa:

como vamos obter, do devedor, a satisfao da obrigao. O devedor deve


falar? Sim, para oferecer bens a penhora, dizer o que prefere perder entre
seus

bens,

propor

um

parcelamento

at,

admite-se,

discutir

atualizaes. Evidentemente poder reclamar de quaisquer ilegalidades


que ocorram, contudo, o processo de execuo deve se movimentar em
direo tomada de bens do devedor e satisfao do credor 269.

32. Da Liquidao de Sentena


Embora, fisicamente, acontea dentro dos autos do
prprio processo, constitui novo processo de conhecimento
posterior sentena.

Atravs desse procedimento especial de

jurisdio contenciosa e de cognio sumria (sumria porque examina


aspectos limitados) verifica-se o que devido ao credor. Em alguns casos,
pode depender de percia ou at mesmo produo de provas como
percias ou depoimentos em audincia (art. 608, CPC). Em sendo um

novo processo, discutia-se a necessidade de citao pessoal do


prprio ru, no raro providencialmente "desaparecido" para adiar
o andamento do processo. O pargrafo nico270 colocado no art. 603
do CPC acabou com o problema de localizar o devedor. A citao
ocorre na pessoa do advogado que o representou no processo de

269

O art. 605 CPC permite ao devedor evitar a execuo fazendo-a s avessas conforme
art.570 CPC. O devedor deposita o valor que entende devido, indicando por petio, ou em anexo
ao requerimento, os critrios de clculo adotados para chegar quantia.
270
O CPC de 1973 foi alterado na liquidao de sentena pela Lei Federal n 8.898, de 29-694, publicada no DJU de 30-6-94, em mais um dos excelentes projetos elaborados pela Comisso de
Notveis capitaneada pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Athos Gusmo Carneiro, e Ada
Pellegrini Grinover. So pequenas alteraes, no plano terico perceptveis apenas aos operadores
mais atentos, mas que produzem enorme agilizao nas demandas, demonstrando, como no dito
popular, que em pequenos frascos encontramos fragrncias de aroma insupervel. Demonstrando o
esmero da Comisso, o art.609 remete ao procedimento comum, nova denominao do
procedimento ordinrio. Comentamos as modificaes em dezenas de artigos, tanto os publicados
no Ipsis Litteris (Jornal da OAB-RS), no Segundo Caderno do Jornal do Comrcio, e na Advocacia
Dinmica do COAD, como por exemplo, Jornal do Comrcio, Quinta-feira, 04 de agosto de 1994,
p.12; Nossos Tribunais, (doutrina)COAD, Boletim n 34/95, 25 de agosto de 1995, p. 370;
Advocacia Dinmica, boletim semanal n 34, ano 04, 1995, p. 695, disponveis em
www.padilla.adv.br/teses

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conhecimento. 271
Novidade da reforma do CPC em 1994, a enxuta redao
do art. 604. O texto de 1994 permite ao credor pode ingressar
diretamente com o pedido de execuo de sentena, abreviando o
processo. A petio de execuo de sentena trar em si mesmo, ou
em anexo, os clculos aritmticos pelos quais se chega ao montante
devido e o pedindo a citao para pagar em 24 horas na forma do
art. 652, do CPC. Alm de agilizar o processo, evita a necessidade de
descida272 dos autos ao contador, a qual era seguida de vista as
partes da conta, de peties, at que fosse homologada, tudo
dependendo de publicao; antes, da deciso que homologava a
conta, o devedor podia recorrer e protelar, pois era obrigatria a
abertura de vistas ao recorrido, a subida ao Tribunal, julgamento,
trnsito em julgado, etc., atos que atrasam o processo. Ademais, o
novo sistema implica economia de custas. Torna-se desnecessrio o
pagamento ao contador do foro por contas que o prprio credor
pode apresentar e, via de regra, precisava fazer para poder conferir
a que, antes, era realizada pelo contador do Foro...
A nova sistemtica criou um problema quando a
realizao da conta depende de documento em poder do devedor.
Por exemplo, os credores do FGTS necessitam o saldo dos perodos
em que houve a correo monetria a menor. Os requerem na Caixa
Federal, mas esta no os fornece. O credor pede ao Juiz para
intimar a Caixa mas este afirma que nus do credor apresentar a
conta. Em 7 de agosto de 2002, entrou em vigor importante
271

Preocupa a possibilidade, ad horrorem, do dispositivo ter sua efetividade esvaziada por


manobra indigna. Bastaria que, logo que transitada em julgada, o devedor extra-autos solicite aos
advogados renunciarem ao mandato. A nova norma processual cairia num vazio. Para evitar essa
possibilidade os magistrados devem permanecer atentos, dando a renncia de mandato rigorosa
observncia do art. 45, do CPC, pelo qual o advogado deve continuar a representar o constituinte
at 10 dias depois de notificar o ex-cliente da renncia. O Estatuto da OAB, Lei Federal n 8.906,
de 4-7-94, faz idntica determinao no art. 5, 3.
272
Descida dos autos ao contador expresso usual no Foro porque, na maioria dos prdios,
esses servios se situam nos pavimentos mais baixos.

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alterao que resolve o problema acrescentando pargrafos ao


art.604

273

pelo qual o devedor intimado a fornecer os dados no

prazo que o juiz fixar, no mximo de trinta dias, sob pena de no


poder impugnar os que o credor apresentar. A frmula idntica a
do 2, do art.915 CPC, que trata da prestao de contas na qual o ru
que no apresentar as contas no prazo legal no poder impugnar
as contas apresentadas pelo autor. O Juiz julga as contas declarando
o saldo credor apresentado. O risco, para o ru que no apresenta
valores, que o autor fica liberado para apresentar valores
estimativos, onde lcito estimar os valores mximos possveis
para a relao jurdica discutida. O devedor no os poder
impugnar.

33. Dos Procedimentos Especiais:


Procedimentos Especiais so regulados em separado, tanto

no IV e ltimo livro do CPC, quando em legislaes esparsas. Isso devese a dois fatores:
(a) O direto tutelado tem natureza importante e o legislador o
destacou; o caso das aes possessrias, porque a posse um dos mais
importantes direitos no sistema do Cdigo Civil; nosso pas foi
eminentemente agrcola; a ao tem rito ordinrio, mas comporta fase
prvia de concesso de liminar, e tem natureza dplice, isto , o ru pode

273

A Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002 acrescentou ao art. 604 dois pargrafos: 1


Quando a elaborao da memria do clculo depender de dados existentes em poder do devedor ou
de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisit-los, fixando prazo de at 30 (trinta)
dias para o cumprimento da diligncia; se os dados no forem, injustificadamente, apresentados
pelo devedor, reputar-se-o corretos os clculos apresentados pelo credor e a resistncia do terceiro
ser considerada desobedincia. 2 Poder o juiz, antes de determinar a citao, valer-se do
contador do juzo quando a memria apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da
deciso exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria. Se o credor no concordar com esse
demonstrativo, far-se- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por
base o valor encontrado pelo contador."(NR)

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pedir, contra o autor, proteo semelhante, no prprio processo, sem


necessidade de reconvir.274
(b) O procedimento repleto de peculiaridades prprias s
encontradas naquele tipo de processo, da a necessidade de o disciplinar
em separado. o caso da ao de prestao de contas com duas fases,
pequenos prazos; ou da consignao em pagamento que pode ser
extrajudicial, e possui peculiaridades relacionadas com o depsito, sua
complementao, seu levantamento, etc.
Os procedimentos de Jurisdio voluntria, que abordamos
ao tratar do conceito de jurisdio, so destacados na ltima parte do
CPC. H um interesse pblico sobre as relaes envolvidas e seu
procedimento, embora utilizando considervel parcela de regras do
processo em geral, apresenta peculiaridades que justificam o destaque.

34. Da Prova, instruo e julgamento:


A formao do convencimento do juiz a respeito dos fatos da
causa pressupe que ele conhea as regras de direito, e que sua experincia
se complete alm da prpria prova, com o conhecimento de fatos notrios
num determinado ambiente e momento; com as regras da experincia que
integram a disciplina do caso concreto e que levam aplicao das regras de
direito e da interpretao do seu contedo.
Provas devem ser colhidas com respeito ao princpio do
contraditrio, ao da igualdade das partes, e perante o juiz.
Isto explica o valor legal de certas provas, cuja livre valorao se
pretendeu subtrair ao juiz. Como se sabe, em certas pocas histricas, um
esprito de desconfiana contra o livre convencimento do juiz trouxe uma
srie de regras legais, que limitaram a livre valorao por parte do juiz. E
uma destas regras permaneceu, como se viu pelo exame da confisso, cujo
valor da prova legal se justifica porque fundado sobre uma regra da
experincia, pacificamente identificada: vale dizer, aquela regra, segundo a
qual, ningum declara qualquer coisa de seu interesse se essa qualquer
coisa no verdadeira. E como vimos tambm esta assim chamada regra de
experincia no absolutamente verdadeira, dado que pode encontrar-se
em conflito com interesses pblicos superiores, respeitantes prpria parte
que confessa. Outras consideraes devem ser feitas a respeito das
presunes, que representam em rigor, um procedimento lgico para
remontar de um fato conhecido ao fato desconhecido, com base em regras
de experincia. Em certos casos o mesmo legislador escolhe regra de
experincia, e, assim, extrai de um dado fato conhecido certas
consequncias, de tal forma que a parte interessada no demonstrando o
274

A reconveno um pedido, feito em petio avulsa e apresentado junto com a


contestao, no qual o ru pede contra o autor algum direito (conexo ao suporte ftico do processo).

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contrrio, ou seja, no caso que no se verificaram aquelas consequncias


que o legislador hipotizou, com base numa regra da experincia encampada
pelo legislador.
Em outros casos, ainda, estamos propriamente fora do campo
da prova, entendida no seu sentido moderno. E, tal ocorre, quando o
legislador estabelece uma presuno absoluta de lei, em cuja hiptese a
assim chamada presuno representa uma maneira, no necessariamente
correta, de formular uma norma de lei, dado que em tais casos o destinatrio
da norma, e assim tambm o juiz, no pode substituir a livre valorao do
nexo entre o fato conhecido e o fato desconhecido para valorao, por assim
dizer, que de ordem legal.
So as assim chamadas presunes absolutas, que representam,
um resqucio histrico de uma lgica meramente formal, e que exclui a
possibilidade de se fornecer em juzo a prova contrria. Existem, enfim, as
chamadas presunes simples (hominis ou facti) que representam, repitase, puros processos lgicos para recolher fatos desconhecidos, fatos bsicos
com fundamento na experincia livremente eleita pelo juiz.
preciso, de fato, recordar que a prova por testemunhas
excluda quando a lei prescreve a prova por escrito (outras regras legais de
prova de origem do antigo direito francs; ver tambm o art. 401 do CPC
brasileiro). Isto significa que a prova presuntiva concebida pelo legislador,
como uma prova menos segura do que aquela por documentos, os quais so,
em certa medida, os reis da prova no processo civil. Tudo isso leva
conseqncia de que, quando seja prescrita prova documental, excluda
tambm a prova por presunes simples. Eis uma outra regra de prova legal,
que limita a formao do livre convencimento do juiz.
Nestes sistemas processuais, dentre os quais se incluem tanto o
processo italiano, como tambm o brasileiro, a iniciativa do processo e da
defesa, pertencem, de regra, s partes litigantes (art. 2 do CPC brasileiro;
art. 99 do CPC italiano). o princpio da demanda que representa a projeo
processual da tutela dos direitos subjetivos, entendidos como o
reconhecimento da autonomia privada dos particulares.
Esta posio social foi particularmente desenvolvida, pela
primeira vez, pela ordenana processual austraca e, essa lei influenciou
sobretudo o desenvolvimento sucessivo dos sistemas processuais
modernos (a compreendidos os processos italiano e, tambm, o brasileiro),
onde os poderes de iniciativa em matria de prova so, em verdade, no
muito extensos e se concentram nas inspees dos lugares e das coisas e,
ainda, no acesso de fatos, de lugares e de coisas, que possam constituir
fontes de provas, como ainda na percia tcnica que constitui um
procedimento probatrio voltado a fornecer ao juiz o conhecimento de fatos
ou de circunstncias, que, para cujo conhecimento necessria a aplicao
de particulares regras tcnicas, tambm exteriores s tcnicas jurdicas.
A prova em juzo objetiva reconstruo histrica dos fatos que
interessam causa, mas h sempre uma possvel diferena entre os fatos,
que ocorreram efetivamente fora do processo e a reconstruo destes fatos

no processo.275
275

Gian Antonio Micheli, Teoria Geral da Prova, conferncia proferida em 6.9.1975


no V Curso de Especializao em Direito Processual Civil promovido pelo Setor de
Especializao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e coordenado pelo prof.
Arruda Alvim, que traduziu do italiano, e o encartou na Revista de Processo n 3, pg. 161168.

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No processo de conhecimento o ru sempre responde,


porque silncio tambm resposta. Quando transcorre o prazo sem
manifestao, na verdade o ru respondeu tacitamente - est satisfeito
com os fatos alegados pelo autor, os quais passam a ser presumidos
verdadeiros276. Aps a resposta do ru segue a fase da verificao da
controvrsia sobre fatos e da prova a produzir.
Toda pretenso, seja do autor ou do ru, fundamenta-se em
fato(s) cuja ocorrncia pode ser controvertida.
As dvidas quanto veracidade dos fatos afirmados e
relevantes

para

deciso

da

causa

constituem

os

FATOS

CONTROVERTIDOS sobre os quais deve orbitar a prova testemunhal


delimitao ordenada pelo art. 451: Ao iniciar a instruo, o juiz, ouvidas as partes,

fixar os pontos controvertidos sobre que incidir a prova, e 331, 2: Se, por qualquer
motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes
processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de
instruo e julgamento, se necessrio, ambos do CPC: s vezes no obedecida.

As

Ordenaes Filipinas ensinavam a prova o farol que deve guiar o juiz nas

suas decises e no h motivos por que permitir ao juiz desviar-se de seu


rumo com fatos irrelevantes para a deciso da causa.
276

A revelia, total ou parcial, normalmente acarreta presuno de veracidade dos fatos


afirmados na inicial (art. 320, I a III) Art. 320 - A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado
no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II - se o
litgio versar sobre direitos indisponveis; III - se a petio inicial no estiver acompanhada do
instrumento pblico, que a lei considere indispensvel prova do ato - ou seja, fato no contestado,
equivale a fato admitido no processo como incontroverso. Art. 302 - Cabe tambm ao ru
manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os
fatos no impugnados, salvo: I - se no for admissvel, a seu respeito, a confisso; II - se a petio
inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato;
III - se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto. Pargrafo nico. Esta
regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao advogado dativo, ao
curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico. Mas h direitos indisponveis ou que a Lei s
admita prova por escritura pblica. Presuno dos fatos. Ao Estado-Juiz cabe dizer qual direito se
aplica aos fatos. Por exemplo: o Autor alega que emprestou ao ru um imvel, e que este ficou de o
devolver quando pedisse. Requer a reintegrao de posse no imvel porque o ru parou de pagar as
prestaes do financiamento que se comprometera. Citado, o ru no contesta os fatos. Mas apesar
da revelia, o Estado-Juiz pode no dar ganho de causa ao autor. Porque ? Porque a relao que o
autor descreve de locao. Emprstimo do imvel, mas no gratuito, porque o ocupante assumiu
compromisso de pagar as amortizaes do financiamento. Nesse caso, a relao contratual entre as
partes de locao e somente atravs de uma ao de despejo o autor pode retomar o imvel
conforme Lei do Inquilinato, 8.245/91 art. 5 Seja qual for o fundamento do trmino da locao, a
ao do locador para reaver o imvel a de despejo.

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Havendo suporte ftico controvertido (quando as partes divergem

quanto a fatos relevantes) e a documentao no soluciona tal controvrsia, o


Estado-Juiz abre prazo para as partes requererem a produo de provas.
Atravs das provas ser demonstrada a existncia - ou no - dos
fatos alegados sobre os quais se fundamentam as pretenses. No h porque
provar o desnecessrio (art.130 in fine) nem limitar ou restringir a
admissibilidade de quaisquer meios para a produo de provas.
Se h controvrsia quanto questes tcnicas, isso demanda
percia, que deve ser requerida pelas partes realizada antes da audincia
(art. 452-I do CPC) o perito poder ser convocado a esclarecer o laudo. As partes
requerem a percia mas o juiz pode indeferir,277 e, para evitar precluso, o
prejudicado poder interpor agravo retido (no processo civil) ou apresentar
protesto antipreclusivo (processo do trabalho) recurso em sentido estrito
no processo penal.

35. Do Laudo pericial: 278


A Lei 8.455/92 introduziu profundas alteraes na
percia. Acabou com o compromisso do perito; a obrigao de ser
imparcial e cumprir com fidelidade o encargo decorre da prpria
Lei (art. 422) e da tica profissional. Quando o juiz nomeia o perito
fixa prazo para a entrega do laudo (art. 421 CPC), no mnimo 20 dias
antes da audincia

(art.433 CPC). Ultrapassado

prazo

sem

apresentao do laudo o juiz pode impor multa e nomear outro


perito (art. 424-II, pargrafo nico, pelo qual o faltoso pode responder processo
277

Ao juiz licito a produo de prova pericial quando esta se revela desnecessria ao


julgamento da causa. AgRg no Ag 500602, Rel. M. Castro Filho, DJ de 06/12/2004; Resp n
499975, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 18/10/2004; Edcl no Resp 573230, Rel. Min. Jose
Delgado, DJ de 31/05/2004; Resp. 508476, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 16/11/2004.
278
"Apontamentos sobre a percia", por Arruda Alvim (RP 23/9, RBDP 37/17); "A percia
psicolgica", por Llia de Muzio Piccinelli e Maria Ceclia Meirelles Ortiz (RT 609/262). "As novas
regras sobre a percia judicial", por Clito Fornaciari Jnior (RT 690/7, Ajuris 57/233, RF 324/41, RJ
194/5); "Prova pericial: Inovaes da Lei 8.455/92", por Rogrio de Meneses Fialho Moreira (RT
690/47, RTJE 111/39, RJ 183/30); "O objeto da prova pericial", por Hugo de Brito Machado (RT
690/276, RF 321/404); "A prova pericial e a recente alterao do CPC", por Carlos Alberto
Carmona (RT 691/26); "A prova pericial e a nova redao do CPC", por Ivan Lira de Carvalho (RJ
185/5, RTJE 107/9, Ajuris 57/241, RT 696/35).

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administrativo disciplinar). Dependendo da natureza da percia, o laudo


dispensado. Basta ouvir o perito e os assistentes na audincia a

respeito das coisas que houverem informalmente examinando ou


avaliando ( 2, art. 421). O assistente tcnico, contratado pela parte
para defender seu ponto de vista, no est mais sujeito argies
de suspeio (art. 138-III e 422, do CPC).
O perito entrega seu laudo na data fixada e, dez dias
depois e independentemente de intimao, os assistentes deviam
apresentar os seus laudos, pena de presumir acordo com o laudo do
perito. Mas a Lei 10.358/2001 adequou esse aspecto ao princpio da
legalidade: Somente quando intimadas as partes sobre o laudo que
passa a fluir o prazo de dez dias para o Assistente Tcnico
apresentar laudo com opinio divergente.
Ao considerar o compromisso obrigao tica do
profissional e decorrente da Lei, no h obstculos que um perito
seja contratado pelo autor, antes mesmo de ajuizar a demanda, para
fazer

uma

percia

prvia,

extrajudicial,

cujas

concluses

acompanharo a petio inicial: O Juiz poder dispensar a prova


pericial quando as partes, na inicial ou contestao...apresentarem
pareceres tcnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes

(art.427 CPC). Se o ru entender que o laudo no correto, dever


trazer o seu prprio perito, ou apresentar outro laudo. De posse de
ambos laudos o Estado-Juiz ter elementos para decidir.

36. Dos Sistemas de anlise da prova:


No livro II TGR Teoria das decises e Remdios processuais,
analisaremos as espcies de decises judiciais conforme seu grau de
cognio, e examinaremos os remdios processuais, constitudos dos
recursos e sucedneos recursais. No momento, oportuno saber que, como
no se admite, no direito moderno, o non liquet isto , alegar no estar
convencido para decidir a causa, haver uma sentena, que - demonstra
Mauro Cappeletti (Revista Ajuris 23) vem de sentir. Enquanto evoluamos
das solues tribais de liderana (Galeno Lacerda, TGP, Forense, p. 6 e ss.)
os sistemas judiciais para analisar a prova e decidir passaram por diversas
fases:
(1) Msticos - porque os julgamentos eram conduzidos por

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orculos e sacerdotes que traduziriam aos mortais os desgnios dos


deuses.
(2) Acidentais - porque as regras conduziam vitria do mais
forte, do mais astuto ou do mais sortudo, como no julgamento por duelo,
entre contendores ou entre um destes e o juiz ou as testemunhas279. Na
idade mdia, ainda era praticado na Frana o Duelo Judicirio baseado na
crena de que os deuses no permitiram ao justo perder o combate... Havia
tambm a prova das duas fogueiras, afastadas a distncias variveis e em
meio as quais passavam os contendores, vencendo o que ficasse menos
chamuscado ou o que sobrevivesse;
(3) Arbitrrios - porque sujeitos ao total arbtrio do julgador
(4) Tarifado ou da Prova Legal, no qual as provas eram contadas,
como se o juiz fosse matemtico. Embora hoje possa parecer ridculo,
representava um progresso em relao aos sistemas anteriores onde no
havia critrios cientficos. Ainda que fosse difcil de provar com a prova
contada, era possvel faz-lo. A palavra de um nobre, mesmo em proveito
prprio, valia a de dez plebeus. Um nobre, portanto, s podia ser
desacreditado por uma dezena de pessoas - nem sempre possveis de
reunir. O juiz poderia at estar convencido pelos depoimentos coerentes
contrrios palavra do nobre mas a prova no era suficiente e tinha de
acatar a prova legal e decidir com injustia. Hoje, quando a parte depe, no
presta compromisso de dizer a verdade e tudo que falar pode ser usado
contra ela, nada aproveitando em seu favor...
(5) Liberdade Total - Como anttese ao Sistema Legal no qual o
juiz estava preso "tarifa" ou valor atribudo pela Lei e onde, no raro,
produzia injustia porque mesmo convencido de uma das partes estar com a
razo era obrigado a decidir em favor da outra,
aparece um Sistema de
Liberdade Total que muitas vezes significou retorno aos tempos do arbtrio,
porque no havia critrios...
(6) Entre a priso da prova legal e o desatino da liberdade total
(a "caballero" como gostam os castelhanos) surge o Sistema Racional ou da
Persuaso Racional, tambm chamado de Livre Convencimento, embora
essa denominao estimule confuses com aquele perodo anterior por que,
embora livre o convencimento, a fundamentao obrigatria - como
vimos acima - e deve encontrar correspondncia no contedo dos autos. O
Estado-Juiz pode ficar convencido com apenas uma testemunha280.
Embora adotando o Sistema da Persuaso Racional para
deciso, encontramos vestgios dos anteriores sistemas ultrapassados no
279

Na Antiguidade pr-clssica e em Roma, nos tribunais, no cerimonial as testemunhas no


prestavam juramentos solenes sobre um livro sagrado e sim levando a mo direita aos testculos.
H uma relao entre os dois vocbulos, testculo e testemunha. Os testculos, de fato, so
testemunhas privilegiadas do ato sexual, alm de prova de virilidade. Testemunham a verdade,
afirmaes. A palavra latina para testemunha era testis, a terceira pessoa que poderia descrever os
fatos com iseno.
280
"...no Direito Moderno, o peso da prova testemunhal no depende do nmero de
depoimentos colhidos, mas da respectiva credibilidade" (J.C. Barbosa Moreira). "A validade da
prova testemunhal no medida pela quantidade de depoentes, mas pela assertiva e coerncia do
testemunho idneo." (TRT da 1 Regio, em 30.9.87, 4 Turma, Relator o Juiz Oldenir de Almeida,
Jurisprudncia Adv/Coad n.36140). "O que necessrio que a prova no dependa exclusivamente
desse depoimento, mas seja corroborada por outros elementos existentes nos autos." (Embargos
AC. Civel 8-57, Laranjeiras do Sul, Paran, Relator Desembargador Segismundo Gradowski.
Revista Jurdica, 34:593)

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Direito Moderno
Como resqucio do Sistema da Liberdade Total, esto aqueles
direitos potestativos conferidos ao Juiz que possibilitam contornar o
Princpio da Inrcia (tambm chamado Iniciativa da Partes) e trazer ao
processo elementos de convico. Tais faculdades so pouco utilizadas
pelos juizes em razo do lamentvel acmulo de trabalho. Quando so
empregadas, demonstram seu verdadeiro valor, sua importncia e
comprovam que todo o tempo despendido repercute em acentuada
acelerao das atividades subseqentes. Uma delas a oitiva informal das
partes, prevista no art. 342, do CPC.
Mauro Cappelleti281 considera a oitiva informal como um dos
pressupostos do Sistema da Oralidade expressamente adotado no Brasil.
Ouvir o autor e o ru permite limitar a demanda e fatos controvertidos
atravs das palavras das prprias partes que constituem confisses quando
admitem de fatos desfavorveis. A confisso a rainha das provas e se a
parte admite o fato, desnecessrio mais provas e at proibido pretender
produzir prova a respeito (art. 400, inc. I, parte final, do CPC).
O que dizer, ento, de outras modalidades de liberdade total do
Estado-Juiz, como: mandar apresentar documentos (art.355), interrogar a
testemunha (art.416), ouvir as testemunhas referidas ou mandar acarear (art.
418), proceder inspeo (art. 355), formular e indeferir quesitos (art.425), mandar
realizar nova percia (art.437), proceder inspeo de pessoas ou coisas (art.440),
dispensar provas (art. 407, pargrafo nico) e decidir contra o laudo (art.436).
Dentre os resqucios do sistema da "priso" legal do juiz prova
"tarifada", ento as disposies do art. 405, pargrafo primeiro, inc. III, do
CPC, que diz incapaz de depor, ou seja, sequer sendo ouvido, nem mesmo
como informante, o menor de 16 anos. Trata-se de dispositivo legalide e
possivelmente inconstitucional por ofensa ao princpio da igualdade. No h
fundamento compromissar um menor entre 16 e 18 anos que no poder ser
responsabilizado penalmente por eventual falso testemunho, mas no ouvir
o depoimento de outro um dia mais jovem, digamos, com 15 anos 11 meses e
29 dias de idade, muitos j ingressando nos bancos universitrios.
O depoimento de adolescente menor de 16 anos prova tarifada
com valor zero (n 0).
No h justificativa lgico-jurdica para a
discriminao. No ngulo diametralmente oposto, tambm como resqucio
da prova tarifada, esto a presuno decorrente da revelia e a confisso,
ambas tarifadas como provas de valor mximo.

37. Da Presuno:
"No h diferena substancial entre prova e presuno..."
. Porque notria a "...dificuldade de provar certos fatos por via
direta... de sorte que s se revelam por meio de outros fatos com os
quais se relacionam." 283 O"ex eo quod prerumque fit" orienta o operador do
282

processo:
281

Mauro Cappelleti "L'Oralita nel Processo Civile Italiano: Ideale Contro Realt", in:
revista Brasileira de Direito Processual, vol. 3, pg. 155:67
282
Srgio Carlos Covello "As presunes em Matria Cvel SP, Saraiva, 1983, pg. 47
283
A presuno em matria cvel Sergio Carlos Covello, Saraiva, 1983, p.48

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" to necessrio vida servir-se tambm das vias


indiretas para conhecimento das coisas - diz Malatesta - que a
natureza previdente, at na cegueira do animal bruto, criou impulsos
instintivos para gui-lo em direo quilo que no se lhe apresenta
diretamente percepo sensorial direta. O Co que, farejando o
simples vestgio, consegue alcanar...
Fatalidade benfica esta, nos
brutos, que os conduz pela mesma via pela qual nos conduz a razo, e
os faz chegar a um mesmo fim, isto , ao convencimento deduzido de
provas indiretas. Convico instintiva e cega, neles; convico racional e
lcida em ns.
"No homem, sempre a razo que guia o esprito no seu
caminho do conhecido e desconhecido, por meio daqueles fios
ideolgicos que ligam o primeiro ao segundo...
"Sem a possibilidade de valer-se do raciocnio presuntivo
para decidir a lide, o juiz estaria fadado a resolver um nmero bem
diminuto de casos, pondo em risco a prpria finalidade da justia. ,
assim, a presuno um recurso de relevante importncia em matria de
prova." 284
"No plano judicirio, a presuno se apresenta como meio
de prova "No domnio da prova, o legislador interfere vrias vezes em
nossa sistemtica, ora para dizer quais os meios de sua produo (CC, art.
136, e CPC, art.332), ora para estabelecer certas provas (CC, art. 134), ora para
cercear a prova (CPC, arts. 401 e 402), ora para dizer quando devem ser
produzidas (CPC, art.336), ora para estabelecer o nus probatrio (CPC, art.333).
O legislador, compreendendo que em inmeros casos a prova de
difcil produo, permite ao juiz que se utilize de sua experincia
pessoal para atingir o fato conhecido." 285

38. Da Introduo aos Princpios da Moral e


da Legislao e da HEM:
O estudo das provas demanda examinarmos o Tratado das

Provas Judiciais de Jeremy Bentham, um dos maiores gnios de toda


histria humana; assim frisam os dois maiores processualistas latinoamericanos: Eduardo Couture e Santiago Sents Melendo:

Escolhi Jeremias Bentham porque, em meu


conceito e apesar de passageiro eclipse que sofre neste
momento, o filsofo do progresso jurdico. Eduardo

284
285

rodap

Op. cit. p..49


A presuno em matria cvel Sergio Carlos Covello, Saraiva, 1983, p.52 e nota de

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Couture, referendado por Santiago Sents Melendo sobre os Trs

poetas do direito: Bentham, Valry, Rod 286.


As crianas do Terceiro Milnio so precoces, com inteligncia
e capacidade de aprendizado fantsticas. Pois em 1751, Bentham, com trs
anos de idade, estudava filosofia em ingls, latim e grego, cujo alfabeto e
estrutura so distinto... Com cinco anos de idade, era conhecido como

Jeremy, o filsofo. 287


Aos 41 anos de idade, Jeremy Bentham publicou Uma

Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao uma das maiores obras


intelectuais da humanidade. Contudo, foi eclipsada pela verso renascentista
do globalismo, ou Nova Ordem Mundial: logo aps a concluso do magnfico
volume, no dia 14 de julho de de 1789, eclodiu a Revoluo Francesa
alavancada nas boas intenes: liberdade, igualdade e fraternidade
contagiam, todos decentes as validam, permitindo esconder a

proposta

profunda e perfeita para o funcionamento da sociedade humana. Bentham


lanou as bases da ecologia, sculos atrs. A obra ainda pouco conhecida
porque a sua perspectiva contraria os interesses da acultura da

superficialidade egocntrica fomentada pelos controladores.


Estamos aprisionados em uma escravido moderna. Antigamente,
enxergvamos os grilhes, as grades e correntes e podamos tentar escapar
deles! Hoje, estamos presos em uma teia virtual de paradoxos. Temos
dificuldade de lutar contra o que no notamos: "Um poder ser tanto maior

quando menos for percebido." . 288


286

Apresentao de Santiago Sents Melendo a traduo espanhola do Tratado das Provas


Judiciais. A traduzimos para publicao pela Editora Lenz, quando se instalou a polmica em torno
da edio do novo Cdigo Civil com um captulo sobre provas, centenas de destaques, substitutivos,
e as peculiaridades da tramitao no Congresso, adiando a publicao at que, finalmente editado, o
novo Cdigo Civil Brasileiro em 2002, o editor Ricardo Lenz faleceu.
287
Gandhi enfatizou que: A grandeza de uma nao e seu progresso moral podem ser
julgados pelo modo como seus animais so tratados. Contudo, o melhor argumento para que
tratem com carinho e respeito os animais foi lanado, sculos antes, por Jeremy Bentham: "A
questo no Eles pensam? ou Eles falam? A questo Eles SOFREM."
288
FOUCAULT, Michel (1987). Vigiar e punir: nascimento da priso; traduo de Raquel
Ramalhete. Petrpolis, Vozes, 288 p.
http://padilla-luiz.blogspot.com.br/2013/03/medo-e-imobilidade-urbanaalimentam.html
A acultura da superficialidade transformou a democracia em uma encenao; o
sistema eleitoral impede o desenvolvimento de lideranas autnticas e baseadas na
evoluo
das
propostas
de
trabalho:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/superficial/

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A carga tributria excessivos e, contudo, no h contrapartida


de servios pblicos eficazes, criando um bis in eadem: a populao de
classe mdia que j paga a maior parte dos impostos os quais so sobre o
consumo (ICMS, IPI, etc.) precisa pagar para ter os servios que o poder
pblico no proporciona na sade, educao, transporte, segurana, etc.
Desses gastos, uma considervel parcela termina absorvido pela carga
tributria incidentes nesses servios de sade, educao, transporte,
segurana, etc. Assim, os servios pblicos deliberadamente ineficazes
dobram a arrecadao tributria. Para as pessoas no perceberem,

incentivar a violncia para gerar medo.

H.E.M. Hipnose em Massa


O que aconteceu no Brasil, at agora, foi efeito do povo aptico, em
estado de letargia pela H.E.M. - Hipnose em Massa com tcnicas de
marketing de 3 gerao, induzindo falsas crenas e subvertendo os
valores. Lderes do PSDB planejaram tudo: simulando oposio ao PT,
dissimuladamente coordena com as Farc e demais organismos do
crime organizado atravs do Foro de So Paulo criado por FHC:
https://goo.gl/s6QDxP

+ http://bit.ly/Avaaz-NOM + http://bit.ly/BNDs

So 4 as estratgias facilitadoras a hipnose coletiva, conhea-as:

O egocentrismo, cobia e inveja so turbinados pela acultura da superficialidade,


induzindo consumismo desenfreados, gerando um endividamento que enriquece os bancos
que cobram juros onzenrios e uma circulao de bens artificial, aumentando a
arrecadao tributria e a quantidade de lixo gerado. Os bens so produzidos com a
obsolescncia programada, e os servios das corporaes e do Estado so ineficazes,
inclusive a Justia. http://www.padilla.adv.br/processo/morosidade/
Diante disto tudo, o cidado/consumidor est indefeso; aprisionado na teia da
escravido moderna: http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/acordar

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1. O estado de pr-pnico induzido pela poltica terroirista do


medo: https://vimeo.com/152180430
2. O estado de pr-dio criado

pela poltica de apartheid

acabando com a identidade entre os cidados, dividindo a populao


em grupos opostos e jogando uns contra os outros enquanto incentiva o
egocentrismo. O dio disfara a falta de fundamento do "falsohumanismo" https://youtu.be/_xy-EDWaMwU
3. O estado de pr-torpor criado pela teia de paradoxos
formada por exemplo:
3.1. Induo ao consumismo desenfreado sem dispor-se de
recursos devido a extorso dos impostos elevados e bitributados porque
a populao obrigada a gastar com educaco, sade, segurana, etc.
pagando impostos porque no existem servios pblicos adequados
http://bit.ly/impostosEscravidao

3.2. i-Mobilidade urbana desperdiando cada vez mais tempo de


vida no trnsito contrariando a percepo bvia de, ao avanar a
tecnologia, tudo na vida deveria ficar mais fcil http://bit.ly/imobilidade
3.3. i-Mobilidade agravada pela represso ao happy hour (lei seca)
e ao uso do celular ao volante, demais das contradies do regramento
de trnsito exigindo uso do cinto de segurana ao se deslocar uma
quadra a 8 km/h enquanto permite nibus trafegarem com passageiros
em p e sem segurana alguma.
3.4.

sexualidade

exacerbada

em

um

ambiente

de

promiscuidade onde os riscos tornam temerrio o interagir. Quem

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possui parceiro, refreado pelo estresse. O desejo amplificado embora


a satisfao seja dificultada ampliam a ansiedade.
3.5. Insegurana apesar das tecnologias cada vez mais baratas de
monitoramento por rede de cmeras e fiscalizao por drones
vigilantes com teaser acionados da central permitam acabar com
praticamente toda a violncia na rea pblica urbana.

http://padilla-

luiz.blogspot.com.br/2015/01/dissimulada-ditadura-psicopata.html

3.6. Embora incumba-lhe o dever de garantir a segurana e a paz


social, o governo terrorista promove a criminalidade mediante polticas
desumanas de defesa dos bandidos, perseguio s polcias e abandono
das vtimas ampliando a desordem, a ilicitude e a injustia.

4. A poltica de sade pblica terrorista transgnica e txica


reduzindo a capacidade intelectual da populao http://bit.ly/fluorenvenena
Com tanta coisa errada, a capacidade cognitiva e de mobilizao do
povo reduzida. A pessoa acha normal no querer pensar nessas
incomodaes e se deixa levar pelas distraes porque est
aprisionada no holograma da hipnose de massa.

Esta apresentao trata da poltica de sade pblica


terrorista: http://padilla-luiz.blogspot.com.br/2016/03/alimentacao-longevidade-cerebro.html

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39. Da instrumentalidade e do utilitarismo:


Um dos mais importantes corolrios do princpios da legalidade
instrumentalidade das formas ou, simplesmente, da
instrumentalidade. Cndido Rangel Dinamarco, enfatizou-o ao tomar posse
no 1TACivSP289 salientando que "... o processo no deve dar a algum, nem
tirar de algum, coisa alguma...", idias que depois desenvolveu em "A
Instrumentalidade do Processo" (SP, RT, 1987). Semelhante tese, com invulgar
brilho, sustentada por Humberto Theodoro Jr., e, em especial, Carlos
Alberto lvaro de Oliveira, em diversas passagens de suas notveis
contribuies para a bibliografia jurdica, denominando-o de formalismovalorativo. Contudo, o princpio da instrumentalidade a aplicao, ao
direito processual, da percepo ecolgica do Utilitarismo concebida por
Bentham, h sculos.

da

Utilitarismo, o clculo do bem comum = ecologia!


O ponto de partida do utilitarismo de Bentham encontra-se na
sua crtica teoria do direito natural que supe a existncia de um "contrato"
original pelo qual os sditos deveriam obedincia aos soberanos. Para
Bentham, a doutrina do direito natural insatisfatria por duas razes:
primeiro, porque no possvel provar historicamente a existncia de tal
contrato; segundo, porque, mesmo provando-se a realidade do contrato,
subsiste a pergunta sobre por que os homens esto obrigados a cumprir
compromissos em geral. Em sua opinio, a nica resposta possvel reside
289

Primeiro Tribunal de Alada Cvel de So Paulo (discurso de posse nos julgados do


TACiv.SP, v. 65, p. 281 e ss.),

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nas vantagens que o contrato proporciona sociedade. O cidado, segundo


Bentham, deveria obedecer ao Estado na medida em que a obedincia
contribui mais para a felicidade geral do que a desobedincia. A felicidade
geral, ou o interesse da comunidade em geral, deve ser entendido como o
resultado de um clculo hedonstico, isto , a soma do bem comum e dores
dos indivduos. Assim, Bentham substitui a teoria do direito natural pela
teoria da utilidade, afirmando que o principal significado dessa
transformao est na passagem de um mundo de fices para um mundo
de fatos. Somente a experincia, afirma Bentham, pode provar se uma ao
ou intuio til ou no. Conseqentemente, o direito de livre discusso e
crtica das aes e intuies constitui-se em necessidade da maior
importncia.
Para sustentar seu princpio utilitarista, Bentham teve que lutar
a vida toda, criticando severamente as instituies tradicionaise,
particularmente, a catica legislao de seu pas. Bentham mencionava
Beccaria (1738-1794) como seu mais importante predecessor. Beccaria
tambm sustentava o princpio da maior felicidade possvel para o maior
nmero possvel de pessoas como o objetivo ltimo de toda legislao.
Orientado por esse princpio, Beccaria criticou a legislao penal ento
existente. Bentham deu quele principio uma aplicao ainda mais ampla e
por essa razo colocou-se em antagonismo aos conservadores. Bentham,
por outro lado, ops-se tambm aos revolucionrios franceses, quando estes
apelavam para o direito natural e afirmavam os direitos universais do
homem. Para Bentham, o indivduo somente possui direitos na medida em
que conduz suas aes para o bem da sociedade como um todo, e a
proclamao dos direitos humanos, tal como se encontra nos
revolucionrios franceses, seria demasiado individualista e levaria ao
egosmo. Este, segundo Bentham, j muito forte na natureza humana;
assim, o que deve realmente ser procurado a reconciliao entre o
indivduo e a sociedade, mesmo que seja necessrio o sacrifcio dos
supostos direitos humanos.
Obviamente que, apesar da generalidade, as idias de Bentham
foram ofuscadas pelos idelogos da Revoluo Francesa a cujas idias se
opunha.
Nos Princpios da Moral e da Legislao, principal obra do ponto
de vista filosfico, Bentham estuda pormenorizadamente a aplicao do
princpio de utilidade como fundamento da conduta individual e social.
Inicialmente, indaga que sentimentos devem ser preferidos a outros,
salientando que se deve levar em considerao todas as circunstncias da
satisfao: sua intensidade, sua durao, sua proximidade, sua certeza,
fecundidade e pureza. Indaga, em seguida, quais os castigos e recompensas
que poderiam induzir o homem a realizar aes criadoras de felicidade e
quais os motivos determinantes das aes humanas, com seus respectivos
valores morais.
A respeito dessas questes de particular importncia a anlise
dos motivos que levam o homem a agir de certa forma e no de outra. Esse
motivos devem ser chamados bons na medida em que possam conduzir
harmonia entre os interesses individuais e os interesses dos outros,
enquanto que maus seriam todos aqueles motivos que contrariassem esse
objetivo de equilbrio entre os homens. Entre os motivos bons, o que mais
certamente conduz, segundo Bentham, promoo do princpio de utilidade
a benevolncia ou boa vontade. Em seguida, viriam a necessidade de

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estima dos outros, o desejo de receber amor, a religio e os instintos de


autopreservao, de satisfao, de privilgio e de poder.
A prtica do utilitarismo: Bentham no ficou apenas na anlise
terica dessas idias sobre o homem como ser moral e social. Procurou suas
possveis aplicaes prticas, dedicando-se, sobretudo, reforma da
legislao de acordo com princpios humanos, codificao das leis afim de
que pudessem ser compreendidas por qualquer pessoa, ao aperfeioamento
do sistema penitencirio e ao desenvolvimento do regime democrtico
atravs da introduo do sufrgio universal. Em suas lutas reformistas, o
princpio de utilidade desempenha o principal papel terico. Na opinio do
historiador Harald Hlffding, Bentham sempre deu por certo e seguro esse
princpio, transformando-o em um princpio dogmtico, vlido para todo o
sempre. Por esse razo, jamais sentiu necessidade de investig-lo mais
profundamente e no percebeu que se poderia levantar objeo sua idia
de maneira semelhante ao que ele fez com relao aos defensores do direito
natural. Assim como Jeremy Bentham indagou por que os homens devem
cumprir compromissos, assim tambm se poderia perguntar por que os
homens devem conduzir-se em funo da felicidade de todos. A verdade de
ambos princpios no evidente.
Mas apesar da fragilidade do pensamento de Bentham, do ponto
de vista estritamente filosfico, sua influncia na Inglaterra da poca foi
muito grande, embora vivesse isolado e s se comunicasse com os homens
pblicos atravs de seus escritos. No fim de sua vida, Bentham expressou
suas idias reformistas atravs do Westminster Review. Esse peridico
colocou-se em posio diametralmente antagnica ao pensamento
conservador do Quarterly Review e do Edinburgh Review. Nessa tarefa,
Bentham contou com a colaborao de vrios seguidores do utilitarismo,
formando uma escola de renovao de idias. Entre seus seguidores,
estavam o filsofo James Mill (1773-1836) e seu filho, John Stuart Mill.
Neologismos de sucesso so devidos mente brilhante de
Jeremy Bentham. At o final do sculo XVIII denomina-se o de Direito das
Gentes o que buscava regular as relaes entre distintas nacionalidades. O
adjetivo Internacional surgiu em 1780 quando um Jeremy Bentham
desculpava-se pelo que chamada temeridade em criar MAIS UM termo
novo290. "A expresso Direito internacional" foi usada pela primeira vez, em
1780, por Bentham291. Muitas classificaes que empregamos no linguajar
forense como a de denominar as regras processuais de Direito Adjetivo
vem de Bentham292. Enfim: o sujeito era um Gnio que, h 250 anos,
concebeu um tratado sobre provas jurdicas.

290

"The word international, it must be acknowledged, is a new one, though, it is hoped,


sufficiently analogous and intelligible." STEPHAN ULLMANN in "Semntica: uma introduo
cincia do significado", 5 ed., Lisboa, Calouste Gulbekian, p.289
291
Bentham usa a expresso Direito Internacional pela primeira vez em "An Introduction
to the Principles of Morals and Legislation". Anteriormente, denominava-se "direito das gentes",
expresso usada, no sculo XVI, por Francisco de Vitria. (Paulo Dourado de Gusmo: "Introduo
ao Estudo do Direito", 10 ed, 1984, p. 187)
292
Bentham. qualificou o direito processual de adjetivo devido dinmica emprestada s
normas que, sem procedimento, so inteis - enquanto as demais normas substantivas regulam
relaes diretas, entre os sujeitos de direito, no grupo social. Srgio Bermudes, "Introduo ao
Processo Civil", 2 ed., Forense, RJ, 1996, p. 100, prope qualificar as normas processuais de

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40. Da Inspeo Judicial:


Aps encerrada a instruo h possibilidade de prova
suplementar. Inspeo deriva do latino inspectio, ato de olhar,
observar, verificar 293.
O nosso sistema processual prev a inspeo, o exame direto
pelo Juiz. Inspeo judicial ato jurdico processual complexo de objetivo
instrutrio complementar, cuja necessidade e execuo esto a cargo do
rgo judicirio, o juiz, realizado com cincia dos procuradores das partes
e intimao pessoal da pessoa objeto do exame ou responsvel por este
objeto.
Constituindo a ltima seo do captulo que trata das provas, a
colocao assegura a qualificao de prova complementar - em relao s
demais - das quais se diferencia. A posio denota que o ato pressupe
prvia instruo probatria a cargo das partes294 e sua utilizao pelo Juiz
como derradeiro instrumento para um bom julgamento. Contudo, pode ser
determinado de plano. Inspeo judicial pode resolver um processo moroso,
evitando desperdcio de tempo e dinheiro com a produo de provas.
Exemplo: O ex-marido pediu exonerao da penso contra a ex-esposa que
estaria vivendo com outro homem, que podia lhe prover o sustento. Fato
contestado pela r afirmando morar s. Ambos queriam produzir prova oral,
depoimentos pessoais, dez testemunhas do autor, oito da r, audincia para
muitas horas, e que seria adiada para ausncia de testemunhas da esposa.
Hoje, com estenotipia, a audincia terminaria mais rpido, mas seriam horas
e o processo ficaria com centenas de folhas em transcries. O Magistrado
resolveu o caso em meia hora. Mandou o auxiliar que redigia os autos pegar
uma pequena mquina de escrever e da sala de audincia, saiu em inspeo
judicial at a casa da r. Encontrou sapatos 44, cuecas e uma srie de objetos
pessoais masculinos. A ata foi lavrada ali mesmo, quatro linhas, resolvido, a
r concordou com o pedido do autor.
Nenhum prejuzo pode trazer s partes a realizao de inspeo
pelo juiz porque ningum pode se recusar a expor a verdade ao Judicirio
(Srgio S. Fadel, CPC Comentado p.305; cf. art. 339 CPC)
Nas questes relativas proteo do meio ambiente essa
modalidade de prova tambm assume importncia: nada melhor que o
prprio magistrado constatar a perturbao com seus sentidos; nenhum
relato, nenhum meio de reproduo poder impressionar o julgador como a
experincia sensorial direta.
Nas aes possessrias, alm de prova complementar (ao final
da instruo), pode ser utilizada tambm liminarmente pelo juiz como
cautela extrema antes de conceder uma medida liminar - muitas vezes
simplificando e acelerando o procedimento; neste caso, reduzida a auto,

formais ou instrumentais por se destinarem a fazer atuar as normas substanciais ou materiais que
regulam as relaes do grupo social.
293
Dicionrios como Michaelis e Aurlio indicam origem atravs do latino inspectione, com
significados como: Ato ou Ao de ver, de olhar, de observar. Fiscalizao, Exame, vistoria.
Lance de olhos. Inspecionamento.
294
RT 590/23, Adv/COAD 21619

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serve como prova de turbao ou esbulho cujos vestgios o cumprimento da


medida liminar pode fazer desaparecer.295
Tal modalidade de prova assume especial relevncia nos
processos de interdio nas quais deixa de ser opcional, tornando-se prova
obrigatria (art. 1181): Nada melhor do que o contato direto do Estado-Juiz
com o interditado para auferir as suas condies gerais.

O Estado-Juiz pode usar da prerrogativa de realizar a


Inspeo Ocular, Direta, ou Judicial, prevista na legislao comum 296, e
na do Juizado Especial Cvel 297. Instituto relativamente novo, pouco
usual.
A Inspeo Direta no figurava do CPC de 1939, contudo, era
praticada no primeiro grau, na justia comum, e trabalhista298. J na edio
de 1954 do Tratado de Direito Privado, Pontes de Miranda referia-a dentre os
meios de prova:...O Cdigo Civil, art. 136 I-VII, inclui a inspeo judicial, que
toda assuno de prova feita pelo prprio juiz.299 Praticava-se o Instituto
em diversos pases do novo (Colmbia300) e do velho continente,
(Alemanha301; Frana, Itlia302;). Em Portugal: sempre que julgue
conveniente, pode, por sua iniciativa ou a requerimento das partes
inspecionar coisas ou pessoas303Alfredo Buzaid encontrou resistncia para
conseguir colocar esse instituto no Cdigo de 1973.
A Inspeo Judicial possui pressuposto genrico subjetivo
comum a todas modalidades de prova, informado pelo princpio da
instrumentalidade e pelo utilitarismo: que o juiz a entenda necessria. A
parte deve se desincumbir, tanto quanto possa, do nus probatrio. A parte
deve produzir toda prova possvel por meio de fotografias, audiovisuais,
documentos, ou testemunhas (o nus da prova da parte - art. 333). No
possvel pedir que o juiz que inspecione determinado objeto para suprir
omisso da parte em produzir prova304. A lei, art. 440, fala em
295

Em 1984, o Juiz de Direito Vlcio Duarte Peixoto, preocupado com ao possessria


envolvendo UGES Unio Gacha de Estudantes Secundrios, entidade tradicional na Capital
gacha, e com o fato das partes apresentarem teses opostas, inspecionou o local antes de deferir a
medida liminar.
296
Arts. 440 a 443 do CPC.
297
Lei 9.099/95, Juizado Especial Cvel Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o juiz
poder inquirir tcnicos de sua confiana, permitida s partes a apresentao de parecer tcnico.
Pargrafo nico. No curso da audincia, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes,
realizar inspeo em pessoas ou coisas, ou determinar que o faa pessoa de sua confiana, que lhe
relatar informalmente o verificado. Ou seja, seu procedimento diferencia-se:
o juiz pode
inspecionar durante a audincia mas, se ocorrerem circunstncias do art. 442 do CPC, pode designar
pessoa de sua confiana que realizar a inspeo e a relatar na audincia como se fosse
testemunha. A redao similar ao texto do art. 36 da Lei 7.244/84 que disciplinava o juizado de
Pequenas Causas.
298
Amaury Mascaro do Nascimento A nova prova no Processo Trabalhista in RF 252
p.415
299
Pontes de Miranda, edio de 1954 do Tratado de Direito Privado, Tomo II, 347, cap. 2,
al. g
300
La Inspeccin judicial, art.223-244 do CPC Colombiano
301
Der Ausgenschien, art. 371 do Z.P.O.
302
La Inspezione di lughi, art.258, CPC Italiano
303
O texto do art. 613-1, do CPC Portugus
304
nus da parte produzir prova e no cabe tentar transferir tal nus ao juiz, que deve
indeferir inspeo conforme Julgados do TARGS 59/261, AI 185069010; TJMG in RT 590/233.

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esclarecimento, que pressupe controvrsia, dvida, advindas da


instruo probatria. Pressupostos para ser determinada fora da sede do
juzo: pressupostos subjetivos (necessidade) inc. I, do art. 442; pressupostos
objetivos (impossibilidade, dificuldade, inconvenientes) inc. II e III do
mesmo dispositivo.
Alm de ato processual, ato do prprio Estado-Juiz, do rgo
judicirio, ato complexo envolvendo: Provimento jurisdicional a respeito da
necessidade da inspeo305. Ato real ou material quanto o magistrado realiza
a inspeo. Exige atos dos auxiliares intimando os envolvidos da data e local
em que se praticar o ato (o art.442, pargrafo nico incide se for caso de
intimar). Durante a inspeo h ato de auxiliar redigindo auto
circunstanciado 306 do til para o julgamento (art.443 caput). Pela inspeo
judicial ou inspeo ocular o juiz pode inspecionar pessoas ou coisas com
vistas e esclarecer-se sobre fato controvertido que interesse a deciso da
causa atendendo a concentrao e imediatidade.
A deciso que determina, ou indefere esse tipo de prova ato
discricionrio assemelhado a despacho de mero expediente (arts. 162, 3, e
504, do CPC) havendo quem sustente no caber recurso. Entendemos
diversamente. Cabe recurso. Desaconselhvel agravo de instrumento.
Somente na prolao da sentena poder-se- perceber a motivao da
deciso (art.458, II) e se houve prejuzo. Ento, quando indeferida a
inspeo, o inconformado deve interpor agravo retido para evitar precluso
(RT 612/119) permitindo ao Tribunal avaliar necessidade e reabrir a
instruo (TJ-SC Adv/COAD 39550) como com qualquer outra diligncia
julgada indispensvel307. Antes da sentena o juiz de primeiro grau (art.463)
pode reconsiderar a deciso e proceder inspeo.

305

ato discricionrio do juiz proceder ou no inspeo (RT 629/206), e embora a parte


requeira fundamentadamente, seu indeferimento no constitui, diretamente, cerceamento de defesa
(RT 633/134)
306
O Superior Tribunal de Justia sugere que a no lavratura do auto circunstanciado torna a
inspeo incua, invalidando-a como meio de prova (STJ-1 Turma, Ag 14.646-MG-AgRg, rel.
Min. Garcia Vieira, j. 9.12.92, negaram provimento, v.u., DJU 5.4.93, p. 5.810, 1 coluna,
ementrio). Com razo, porque o que no consta dos autos, no est no processo. Mas nada impede
que o Juiz independente de auto circunstanciado da inspeo, faa referncias ao exame na
fundamentao da sua deciso da mesma forma como faria com referncia a fatos notrios (art.334I, CPC. No excluiu o princpio da livre e fundamentada apreciao das provas pelo juiz
(RTJ 99/144), do art. 131, pelo qual: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na
sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. A livre apreciao da prova, desde que a
deciso seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, um dos cnones
do nosso sistema processual (STJ-4 Turma, REsp 7.870-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j.
3.12.91, deram provimento parcial, v.u., DJU 3.2.92, p. 469, 1 col., em.). Mas o Juiz deve usar com
cuidado essa possibilidade de relatar, na deciso, os fatos, pena de ser confundido com uma
testemunha e comprometer sua imparcialidade: "Se o juiz que profere a sentena julga segundo
conhecimento prprio dos fatos ou de parte deles o processo nulo, pois, no se tratando de
mxima de experincia ou de fato notrio, atua como testemunha extrajudicial, estando impedido
de exercer suas funes jurisdicionais, ante a ausncia de pressuposto processual da
imparcialidade" (RT 630/140). Para mais detalhes sobre a imparcialidade como requisito
indispensvel no ato jurisdicional, veja captulos acima ou consulte www.padilla.adv.br/teses.
307
Para ser determinada, contra a vontade do juiz de primeiro grau, deve ser considerada
indispensvel (RT 595/226);Antes da sentena o juiz, e depois o Tribunal, pode converter o
julgamento em diligncia reabrindo a instruo (Adv/COAD 42258). Antes da sentena o juiz, e

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O juiz deve determinar o local (pois tal medida foge regra geral
do art. 336 de que os atos so praticados no Foro), data e hora, e mandar
intimar as partes e envolvidos (peritos, pessoa examinada etc); se o
examinado for parte representada por advogado, ambos devem ser
intimados, parte e advogado (sob pena de nulidade RT 587/139); sem
publicidade prvia, a inspeo corre o risco de converter-se numa visita
pessoal eivada de subjetividade onde o juiz assumiria posio delicada,
possvel de ser inquinada de suspeita (arts. 134 II e 409 III). Se no houver
intimao das partes pode ocorrer nulidade, Comentrios ao CPC, t.IV, p. 467
para alguns insanveis (Gildo dos Santos, A prova no Processo Civil, p. 73
e ss.). Se o juiz se fizer acompanhar perito para lhe prestar esclarecimentos,
tal circunstncia deve ser dada a conhecer de antemo, pois analogicamente
(arts. 126) deve permitir s partes se acompanharem de assistentes tcnicos
(art. 421, 1). Realizado o ato de inspeo, lavra-se auto circunstanciando o
que for til para o julgamento. Contudo, h casos nos quais, pelas
peculiaridades, a medida poderia no surtir efeito se as partes soubessem de
antemo. Assim, possvel ao juiz o fazer sem intimar previamente as
partes conforme o Embaixador Pontes de Miranda diz que ...as partes

podem ser intimadas....

Se determinada no Tribunal, Marcos Afonso Borges atribuiu a


prtica do ato exclusivamente ao Relator (Comentrios ao CPC, 2 vol, p.
119), o que no correto. Baixa em diligncia conforme art. 492, do CPC,
aplicvel seno diretamente, por analogia (art. 126 CPC).

41. Dos debates ou memorial:


Ao final da audincia de instruo, depois de apresentadas todas
as provas, chega o momento de declarar encerrada a instruo e
oportunizar o debate. um momento importante e o advogado deve estar
preparado ou desperdiar de rememorar os aspectos mais relevantes do
caso. Formular
razes remissivas, reportando-se as manifestaes
anteriores, um quase sacrilgio.
Determinadas demandas, por sua natureza, necessitam da
prova testemunhal. Os depoimentos costumam apresentar sutis aspectos
cuja anlise em conjunto pode permitir esvaziar toda sua credibilidade.
Assim, alm dos fatos incontroversos e provados essenciais, o debate o
momento de apontar as contradies, as incongruncias ou as
inconsistncias da prova da parte contrria.
A contradio pode ser interna ou em sentido estrito, isto ,
dentro do depoimento da prpria testemunha. extremamente poderosa
porque retira a credibilidade. A testemunha comprometeu-se a dizer
somente a verdade e a contradio interna prova haver mentido.
Temos apenas um banco de memria. Se a testemunha diz
estar dentro da sala e, em outra trecho do depoimento referindo-se ao
mesmo momento afirma estar do lado de fora, em um dos dois momentos
faltou com a verdad. A contradio comprova a existncia de uma mentira e,
portanto, foi rompido o compromisso de dizer somente a verdade. Pouco
importa sobre qual fato acontece a contradio: a testemunha mentiu aps o
compromisso de dizer somente a verdade.
depois o Tribunal, pode converter o julgamento em diligncia reabrindo a instituio (Adv / COAD
42258). Os recursos sero estudados adiante na Teoria Geral dos Remdios Processuais.

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Quem, aps ter se comprometido a dizer somente a verdade


sob as penas da lei, formula afirmaes que se contradizem, em algum
momento faltou com a verdade. Quem mente sob compromisso no digno
de credibilidade conforme art. 405: Podem depor como testemunhas todas as
pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. ... 3 So suspeitos: ... II - o que,
por seus costumes, no for digno de f;
As contradies interna do depoimento revela que, depois de
ter se comprometido a falar somente a verdade descumpriu o prometido!
Lgica e legalmente o depoimento perde a credibilidade.
A contradio externa quando encontramos verses
contraditrias sobre fatos entre depoimentos de testemunhas diversas. Um
fato distingue-se de uma crena justamente por provocar similar ou idntica
percepo a qualquer pessoa dotada de acuidade sensorial na mesma
posio perceptual. A contradio externa assinala a existncia de uma
mentira; contudo, qual das testemunhas faltou com a verdade?
Quando encontramos os dois tipos de contradio, a
contradio externa refora a interna: no significa que ambas testemunhas
faltaram com a verdade porque a externa entre os dois depoimentos
provavelmente resulta de mais uma mentira do que, j sabemos, no est
falando a verdade.

A inconsistncia uma afirmao sem sentido; baseia-se na


regra sobre utilizarmos a experincia e presumirmos o que
ordinariamente acontece (art. 335). As incongruncias revelam-se entre
testemunhos relatando detalhes paradoxais. Por exemplo, ao apresentar um
libi, as testemunhas afirmam estar jantando com o acusado em uma
residncia. Indagados sobre os alimentos consumidos, as respostas vo
buffet, do churrasco feijoada. O que ordinariamente acontece autoriza
supor que as testemunhas mentiram perdendoa credibilidade: Art. 335. Em falta
de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas
pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

Neste incio do terceiro milnio, um bom exemplo aconteceu


em pedido de declarao de unio estvel cumulada com partilha de bens:
CPC Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito...

Constituem requisitos de uma unio estvel: a relao de afeto duradoura,


com publicidade, fidelidade e convvio familiar; contribuies de um para o
outro cnjuge na consecuo de objetivos patrimoniais ou de sustento.
Tambm se considera o compartilhar do o mesmo teto; contudo, isso pode
ser relevado em casos onde faz sentido. Por exemplo, quando inicia o
relacionamento um dos cnjuges presta servios na prpria residncia.
Determinadas atividades envolvem sigilo e violaria lei308 ou o contrato309
um consorte compartilhar do espao de trabalho. A presena de outra
pessoa pode afetar o ambiente, como em servios de costura e beleza, onde
os clientes podem se ressentir a falta de privacidade. Certa atividades tem

308

A lei impe sigilo com a privacidade objeto de trabalho de psiclogos, analistas, psiquiatras,
terapeutas e de outros servios de sade; at os advogados devem guardar sigilo das informaes recebidas do
cliente.
309
O contrato pode impor sigilo, por exemplo, em casos de criao, consultoria. intermediao, e at
de assistncia tcnica.

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caractersticas geradoras de incompatibilidade.310 Se os cnjuges necessitam


do espao prprio para seus afazeres o relacionamento pode no produzir a
diviso de teto, especialmente se cada um tinha sua moradia em bairros
distintos, ou cidades prximas. Assim, no impede a caracterizao da unio
estvel a falta de compartilhamento de mum nico teto. Contudo, seja qual
for a hiptese, se houver controvrsia, a prova oral costuma ser o punctum
saliens.
Aberta a solenidade na Vara de Famlia, a testemunha comea
afirmando no haver a affectio; diz haver desfrutado de intensa amizade
com o falecido mantendo encontros sempre aos sbados pela manh
durante os quais caminhavam. Afirmou tal intimidade proporcionar
confidncias; o de cujus teria falado de suas relaes e, diversas vezes,
sobre a objeto do processo, seria apenas um de seus casos. Querendo jogar
uma p de cal sobre a pretenso da autora, salientando a sua profisso,
psiquiatra, afirma que o falecido ainda amava sua primeira mulher, e que
sempre repetia isso. Esse descaracterizava um dos quesitos do direito
postulado.311
Seguiram-se uma seqncia de perguntas cujas respostas
foram revelando a testemunha ser amiga da ex-mulher do falecido;
conheciam-se a muitos anos e continuavam se visitando; o falecido
conhecera atravs da amiga. Explorou-se o contexto indicando a
testemunha ser contra a relao do falecido com a autora da ao e tentar
influenciar o falecido a abandonar o convvio da autora.
A inquirio durava j cerca de uma hora quando, ao procurar
justificar outra alegao, a testemunha afirma que aquela informao teria
sido confidenciada nos encontros, sempre aos domingos. As afirmaes
divergentes sobre o dia quando sempre ocorreriam os alegados encontros
demonstram que, em pelo menos um dois momentos, faltou com a verdade.
A neurocincia explica como acontece esse fenmeno: h trs
tipos de memria:
Resumo do diagrama de Shneidermann (1992):

A memria rpida ou de curto termo recebe as informaes


captadas pelos sentidos e armazena as informaes de sada, expressas com
a fala ou movimentos. Contudo, as informaes so preservadas por um
perodo de tempo pequeno, em torno de 10 segundos. Tambm chamada
de memria de curto termo porque armazena poucas informaes, em
310

A msica, seja no ensaio dirio dos artistas, ou no diuturno ensino, geral rudos incompatveis com
uma infinidade de outras atividades.
311

Depoimento prestado perante 8 Vara de Famlia e Sucesses do Foro Central de Porto


Alegre no dia 31/8/2010.

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mdia sete. Faa um teste: tente copiar, de uma s vez, um nmero com
mais de vinte dgitos; as pessoas comuns no conseguem, apenas crebros
treinados o fazem. 312
Na memria de trabalho as informaes recebidas da memria de
curto termo so trabalhadas e concatenadas para, depois, serem enviadas para

a memria permanente. No exemplo, por que a testemunha trocou o dia? O


importante no era o dia, do final de semana, no qual aconteciam as
pretensas caminhadas, e sim que sempre se encontrarem, de maneira a
justificar as confidncias. Como o dia do encontro com o falecido no era
relevante, aps uma hora de processamento, foi esquecido; ao reafirmar os
alegados encontros, sempre no mesmo dia estrutura artificial idealizada
pelo depoente para dar credibilidade mentira - afirmou ser outro. Atravs
de mecanismos assim se revela a mentira no testemunho.313

Quando uma testemunha conta a verdade, coleta os


acontecimentos da memria permanente e o relato sempre o mesmo. No
importa quantas vezes for perguntada, ou falar sobre aquele fato, a resposta
ser coerente. A memria permanente tem este nome porque consegue
armazenar informaes, como diz o nome, de forma permanente. Tambm
conhecida como memria de longo termo, e tem uma grande
capacidade.314
H quatro modalidades preponderantes de acesso memria
permanente; h os tipos "visual", auditivo, "sinestsico" e "digitalmente",
orientados. E as memrias podem ser de sons, imagens ou sensaes.
312

A quantidade de "nacos" (chunks) de informaes armazenada de 7 (2). A memria de


curto termo guarda em mdia 7 das informaes, com uma variao mdia de 2, ou seja, entre 5 e 9
informaes. Um exemplo clssico de comprovao foi publicado por Miller, em 1956. Ditava para
cada pessoa uma lista com entre 30 a 40 palavras. Ao final do ditado, pedia para o ouvinte escrever
todas as palavras que podia lembrar. Em geral, as pessoas mdias lembram de cerca de apenas 7
palavras. Alguns escrevem mais do a mdia, contudo, ao se conferir, so palavras que no faziam
parte da lista ditada.
313
Uma memria temporria, e as informaes ali contidas, podem ser retidas por um tempo
bem maior do que na memria rpida; dependendo do processamento, podem durar dezenas de
minutos. Contudo, no armazena de forma permanente. Quando se estuda um assunto do nosso
interesse procura-se criar mecanismos para colocar, na memria permanente, permitindo serem
recuperados depois. Se o estudo do tema no de importncia, se est estudando apenas para
obteno de conhecimentos superficiais, ou para uso temporrio, estas informaes permanecem na
memria de trabalho por um tempo que pode variar de minutos a dias. Um exemplo clssico da
memria de trabalho o exemplo do estudante. Quando estuda para aprender conhecimento ou
habilidade que julga importante o faz com mecanismos qualitativos e, mais tarde, lembrar. Ao
estudar um assunto julgado no importante para o futuro age-se de forma superficial, apenas
"lembrar para a prova". Efetivamente ocorrer, dias depois, pouco ou nada lembrar e, passado mais
um tempo, nada restar do estudo embora o bom desempenho na prova. A memria de trabalho
tambm responsvel pelo retorno, pela recuperao das informaes que esto na memria
permanente, at um meio de sada (fala, escrita, etc). Usando algum tipo de mecanismo, a
recuperao feita e levada memria de curto termo. Os mecanismos de recuperao podem ser:
analogias, metforas, regras, excees regras, mnemnicos ou outros tipos de auxiliares que o ser
humano usa para "no esquecer" de algo. Desta forma, as informaes que chegam e que saem da
memria permanente passam pela memria de trabalho, l sendo as informaes tratadas e
organizadas.
314
Ainda no se descobriu como colocar tamanha quantidade de informaes em tempo
relativamente curto, como pessoas dedicam-se a estudar certos temas com profundidade de detalhes,
sendo capazes at mencionar a pgina do livro ou o local onde colheram a informao. Alguns
programas de variedades formulam desafios a conhecedoras de algum tema.

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O processamento das informaes, desda coleta at a


recuperao seguem uma orientao preponderante e quase todas as
pessoas demonstram os sinais oculares involuntrios do tipo de
processamento.
Ao recordar uma imagem, os olhos fazem um rpido
movimento para cima levemente para a esquerda; contudo, quando
imaginamos uma cena nunca antes percebida os olhos movem-se rpida
e levemente para o lado direito superior. Veja a ilustrao:
Vc = visual construdo/imaginado

Vi = visual recordado

Quando recordamos um som, os olhos movem-se na linha


mdia: para esquerda processamos um som recordado (Ci), para a direita
estamos imaginando um som diferente do que existe em nossa memria
(Cc).
Um leve e rpido movimento para baixo em sentido direita,
indica estarmos processando memria de sensaes, de informaes
sinestsicas (C).
Contudo, se for para baixo e para a esquerda, um
processamento digital (A).
Isso permite, quando uma pessoa responde sobre algo, se
efetivamente ela mente ter ouvido ou visto porque os movimentos
involuntrios confessaro estar falando enquanto imagina como teria
acontecido (Vc ou Ac), e no de algo que vivenciou e est na memria (Vi ou
Ai).
Ciente dos sinais oculares involuntrios de processamento, os
mentirosos profissionais fazem cansativas sesses de preparao nas 48
horas anteriores para, ao depor, referirem a imagens e sons que esto na
memria temporria porque foram imaginados.
...
Retornando ao exemplo, para dar credibilidade ao seu
depoimento, afirmou manter amizade ntima, resultante de encontros e
caminhadas todas as semanas; fixou-se no sempre se encontrarem no
mesmo dia e aps uma hora de perguntas, esqueceu ter afirmado ser

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sempre aos sbados. O dia no qual sempre ocorriam os encontros era


irrelevante e, com objetivo de credibilidade a constncia, falou no pelo
domingo onde, em geral, as pessoas costumam ter mais tempo.315
O fato de o depoente mentir sobre um aspecto qualquer que
seja compromete a credibilidade de todo o depoimento. Quando um
depoente faltou com a verdade em qualquer momento, certo que pode ter
faltado com a verdade em quaisquer outros momentos da narrativa. Afinal,
uma mentira qualquer comprova que o compromisso de falar apenas a
verdade valia nada:

Nos

debates

tambm

momento

de

explorar

Comportamento processual como prova (Ney da Gama Ahrends,

Revista Ajuris v. 6). Em uma dissoluo de sociedade conjugal o nus da


prova do autor; no se pode provar, diretamente, fatos no existentes.
Pode-se negar os fatos afirmados pelo autor. Contudo, a estratgia de defesa
precisa ser coerente. Se o ru alegar fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor estar assumindo o nus de produzir essa
prova: CPC Art. 333. O nus da prova incumbe: II - ao ru, quanto existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Se, ao contestar a sociedade
conjugal, alega ter o falecido reatado convivncia com a primeira mulher,
essa alegao pode ser confrontada por documentos da prpria contestante
declarando estar separada na poca do bito.
Assim, a anlise da prova exige ponderao, incompatvel com a
acultura da superficialidade. Poucos se dispe a ouvir o autor e o ru, cada
um por 20 minutos. Por isso, embora a lei permita somente em caso de
complexidade o debate ser substitudo por memorial, isso acontece em 99%
dos casos:
Art. 454. Finda a instruo, o juiz dar a palavra ao advogado do autor e ao do ru, bem como ao rgo do Ministrio
Pblico, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por 10 (dez), a critrio do juiz.
o
1 Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formar com o da prorrogao um s todo, dividir-se- entre os do
mesmo grupo, se no convencionarem de modo diverso.
o
2 No caso previsto no art. 56, o opoente sustentar as suas razes em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos,
cada qual pelo prazo de 20 (vinte) minutos.
o
3 Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral poder ser substitudo por
memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento.

Os memoriais de todas as partes e de eventuais litisconsortes,


assistentes ou litisdenunciados, devem ser apresentados simultaneamente.
O objetivo disto impedir contraditrio, isto , que uma parte possa rebater
os argumentos da outra. Assim, o memorial outro dos momentos
processuais onde no h contraditrio. o espao para cada um sintetizar
as questes consideradas mais importantes. Por isso so fixadas data e hora
para a apresentao dessa petio da qual no haver contraditrio.
Por isso mesmo o memorial uma exceo, e s pode ser usado
quando a causa apresenta complexidade inviabilizando o debate.

42. Da crise de Justia da Justia:


315

Algum encontro at pode ter ocorrido contudo, o contexto do depoimento, a amizade da


testemunha com a R, apontam para a inteno de influenciar o Falecido, estimul-lo a perdoar a
ex-mulher.

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Sentena, implica em sentir, definiu Mauro Cappelletti.316


A Lei Fundamental Alem exige que, nas sentenas, os juizes
repitam e repitam, pena de nulidade, "In Namen des Volke"; isto , em
nome do povo. Toda a hora o juiz tem que se lembrar que decide em
nome do povo e no porque foi ungido juiz. A ele foi delegado um poder.
Simples assim como lembrou Ruy Gessinger. 317
Quem julga, mais do que em qualquer outra profisso, deve
se esforar, todo dia, em desenvolver a capacidade de ponderar. Porque
o punctum saliens do seu poder/dever: Analisar todas as alternativas
para poder optar pela mais justa dentre todas elas. Totalmente diferente
do que tristemente assistimos no Foro: Grassa um hbito no ecolgico
de buscar motivos para arquivar, que mais fcil do que examinar tudo.
A maior parte dos pedidos de indenizao so indeferidos. Como no
podem indeferir tudo, alguns poucos eles deferem. Para se furtar do
exame das condies do caso concreto, fixam valores mdicos, alguns
chegam a ser desprezveis e pfios comparados ao que a vtima sofreu. E
ainda vilipendiam os advogados, recusando impor sucumbncia ou
aviltando as parcas que deferem.
Ai, o advogado, que um ser humano, tem emoes, quando
se revolta contra essa falta de respeito, sofre ainda mais: com o abuso de
autoridade e de poder! Tais atitudes, em minha opinio, estimulam o
comportamento ilcito; Fomenta a injustia e enfraquece a paz social!318
No incio do milnio, Marcus Antnio de Souza Faver
registrou a crise social envolvendo trs nveis:
A crise do Direito;
A crise de Justia;
A crise da Justia:

316

Mauro Cappelletti, A ideologia no processo civil, revista Ajuris, vol. 23, p. 16 e


ss., traduo Athos Gusmo Carneiro.
317
Ruy Armando Gessinger no grupo Advogados do Brasil, em 20/2/2013 as 16:46h.
Subject: RES: juiz - mais do que qualquer outra profisso - deve desenvolver a ponderao, punctum saliens
do seu poder/dever: PONDERAR todas as alternativas, para poder optar pela mais justa.
318

Recentemente, o advogado militante do Foro de Porto Alegre, Rogrio


Guimares Oliveira desabafou que, nas aes judiciais movidas pelos consumidores
contra as mega-corporaes como bancos (as quais podemos acrescentar o Poder Pblico), o "poder
Judicirio brasileiro mostra-se encolhido, medroso, temeroso de aplicar a lei civil
existente. Procuram ... sancionar o ofendido e no o ofensor."
http://forumjusticaecidadania.blogspot.com.br/2013/02/artigo-direito-bancario-e-do-consumidor.html

Lamentavelmente, parece ter razo... No basta ao lesado propor uma ao porque,


quase que inevitavelmente, ser arquivada ou julgada improcedente, sob qualquer
pretexto. Praticamente todos os recursos que forem apresentados sero indeferidos no
Tribunal Estadual, repetindo a sentena, sem analisar os fundamentos apresentados.
Acesso a Justia? Talvez, mediante Recurso Especial, se tiver sorte, e cair nas mos de um
assessor que se apiede e examine; ou propondo ao rescisria contra a ilegalidade... a
acultura da superficialidade. Alguns jovens acham normal usar qualquer argumento,
no raro adotado sem exame dos autos, para agilizar o julgamento formal sem, realmente,
enfrentar o problema apresentado e, muito menos, o resolver.

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So trs facetas de um mesmo problema: a crise social, decorrente do


acentuado descrdito da populao em relao s suas instituies, aos seus
dirigentes e ao prprio Judicirio.319 A responsabilidade de resolv-la , frisese, dos Juzes. Porque exercem o poder de julgar. Poder-dever de julgar!
Contudo, interessados em que a Justia no funcione,
disseminaram mentiram que, de tanto repetidas, muita gente acredita
nelas como se fossem verdades.
Estamos cercados de falsas crenas, tais como de que tudo
nasce pronto, ou de que qualquer coisa pode ser aceita como normal, ou
de que "a felicidade um direito." Mrio Cortella demonstra-as com
maestria e de forma divertida: http://www.youtube.com/watch?v=ozxoOOaE__U%20
A partir dos anos noventa, comea a prtica da encenao
jurisdicional. Foros e Tribunais foram enlameados pela crena de que a
celeridade tudo e que, por haver processos em demasia, os magistrados
no teriam tempo para os examinar. Como se tais crenas fossem verdades,
o Juiz orienta o gabinete a preparar minutas de julgamentos. Como acredita
no ter tempo de examinar, s vezes as aprova sem ler. Estatsticas dos
tribunais comprovam-no com quantidades de julgamentos impossveis de
terem sido realizadas por um ser humano. Quem julgou? O juiz no
examinou o processo. Assessores repassam aos estagirios, que rascunham
decises320, naquilo que LNIO STRECK refere como "Estagiariocracia" 321
integrante da cadeia predatria da juizite e da corrupo.322
Anula a principal caracterstica da jurisdio, de ser realizada
com imparcialidade, iseno e para o bem comum!323
319

FAVER, Marcus Antnio de Souza Faver. O Judicirio e a Credibilidade da


Justia. Revista da EMERJ, vol. 4, n 13-2001. p. 12. O Desembargador Antnio de Souza
Faver era Presidente do TJ/RJ quando proferiu Conferncia Magna, dia 5 de fevereiro de 2001,
na abertura do 1 semestre letivo da EMERJ com essa tese.
320
Um dos mandamentos de Eduardo Couture de que o direito se aprende estudando,
contudo, pratica-se pensando. A arte do exerccio profissional nivela-se por baixo a partir da
Internet que permite, a qualquer novato, acesso a milhares de informaes e stios onde consegue as
mais variadas respostas, e os modelos de peties ou de decises, que edita apresentando como se
fosse seu trabalho. Tal prtica engessa a criatividade. No seria assim se o processo fosse oral,
distinguindo uns dos outros, como assim acontece em parte da atividade judicial da comum law. No
direito continental, escrito, a tecnologia provocou a repetio interminvel de textos, onde o
advogado do autor copia, o da defesa copia, o juiz copia, os recursos copiam...Tudo igual, bastando
apertar teclas control, alt, etc. e importar textos.
321
LNIO STRECK, "Estagiariocracia", Jornal "O Sul", de Porto Alegre, dia 3.9.2011, e
reproduzido
em
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25380/
e
http://ptbr.facebook.com/pages/Lenio-Luiz-Streck/115390585209499
322
Contratao irregular de 6.480 estagirios, exemplo do E-ED-RR n 9450035.2004.5.05.0008 em http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25404
323
Os estagirios deveriam aprender. Contudo, os assessores, pessoas preparadas e que, at
ento, realizavam as pesquisas, os resumos e os projetos de deciso, terceirizaram seu trabalho. O
trabalho dos estagirios no revisado, e a cobrana meramente eststica, sem compromisso ou
responsabilidades com resultados efetivos. Os estudantes, sem muita experincia de vida, e muito
menos de direito, percebem que tal encenao permite-lhes concretizar suas simpatias pessoais, e
favorecer seus amigos, sem qualquer problema. Aproximar-se do estudante, com pouca experincia
de vida, fcil. Isso campo feculdo para o dolo dos sociopatolobistas. O prejudicado sequer tem
acesso informao sobre como desenrolou-se a encenao e o sistema esconde o inimigo que
preparou a deciso. Pior, ferozmente protege a autoridade que, ao fim e ao cabo, chancelou toda a

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Quem duvida do poder dos estagirios, veja o ponto ao qual


chegamos: Como acreditam que os juzes assinam sem ler, e que no h
qualquer responsabilidade, descuidam at dos textos de uma linha sobre
substituir o perito por "peito substituto", aps o MP comprovar a liminar
postulado(sic) no agravo.324

A economia processual vem sendo praticada com reduo


das atividades processuais em violao ao direito fundamental da ampla
defesa e do contraditrio.325
A frustrao da Justia tornou-se o pior dos paradoxos: Os
maus so um sucesso:
Quem correto, sofre.
Danos e leses ao direito no so reparados:
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25300

H dcadas, pessoas bem intencionadas tem sido jogadas, umas


contra as outras, provocando o desmanche do ensino e das instituies em
geral. Professores, constrangidos pelo arrocho da contraprestao,
abandonaram a carreira aviltada.
Hoje esto usando a mesma ttica para acabar com a advocacia
que durante sculos, foi o grupo defensor da Justia: A OAB foi, at algum
tempo atrs, a maior defensora da liberdade e dos direitos.

Como ensina Cndido Rangel Dinamarco, falar em


instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, no contexto, falar dele
como algo posto disposio das pessoas com vista a faz-las mais felizes (ou menos
infelizes), mediante a eliminao dos conflitos que as envolvem, com decises justas 326
Assim, no se pode conceber que a vida dos jurisdicionado seja decidida
encenao! E se o advogado ousa questionar a ditadura dos estagirios, perseguido.
Imparcialidade Judicial... Rev. Faculdade Direito UFRGS, v.12, p.209-215, tb.
http://www.padilla.adv.br/teses/
324
Como sabem que os juzes vo assinar sem ler, e que no vai dar nada os estagirios no
se dignam a cuidar sequer dos textos de uma nica e singela linha. Veja este despacho anunciando
nomear "peito substituto" (no lugar do perito) aps o MP comprovar a liminar postulado(sic) no
agravo processo 001/10523815119 ao civil pblica na 4 Vara da Fazenda Pblica do Foro
Central
de
Porto
Alegre
colhido
em
https://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_despacho.php?entrancia=
1&comarca=porto_alegre&Numero_Processo=10523815119&num_movimento=210&code=5474
325
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 2 ed. Porto Alegre: Sntese Ltda.
1999, p. 93. Em Santa Catarina, acrdo do processo n 22040160100 foi publicado com a ntegra
de um longo trabalho universitrio, um "nada a ver", misturado deciso judicial. Em 18.03.2010,
alertado pela repercusso do caso, o TJ de Santa Catarina retirou de seu site o acrdo e anunciou
comisso sindicante para apurar o episdio, identificar o responsvel e tomar as providncias
cabveis. Passado mais de um ano, no se tem notcia alguma de resultados. Na publicao, pelo
gabinete do desembargador substituto Jaime Viccari, foi inserida a ntegra de um longo trabalho
universitrio do aluno Carlos Freiberger Fernandes, na disciplina de "Psicologia de Esporte e
Exerccio", a ser apresentada ao professor Emilio Takase, no curso de Licenciatura em Educao
Fsica, da UF-SC. No Rio Grande do Sul, num dos episdios demonstrando que so feitas vrias
atividades ao mesmo tempo obviamente com a ateno prejudicada - enquanto cuidava (?) da
publicao de uma deciso, organizava um churrasco. Dias depois, no meio da intimao, o convite,
com todos os detalhes do evento que, lamentavelmente, j havia acontecido quando da publicao,
no Dirio Oficial, algum tempo depois www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=17722
326
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do Processo. 12 edio. So Paulo:
Malheiros, 2005. p . 372.

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sem que o juiz examine o processo, ele, apenas com base na opinio
nem sempre fidedigna por fatores que vo da falta da influncia dos
lobistas at a falta de compromisso dos subalternos o juiz no vai ler
mesmo ou estamos sobrecarregados e no d para examinar tudo
Decises formatadas s pressas, sem compromisso, ampliam
a sensao de injustia, e podem eternizar o problema. O Judicirio
perde credibilidade, e isso estimula os abusos, que aumentam porque os
poderosos sabem que vo lucrar violando a Lei. A impunidade dos maus
fomenta a audcia destes e, cada vez, h maior concentrao de poder!
O compromisso com a paz social, como registra Cappelletti,
condio para a eficincia do processo em estimular o cumprimento
espontneo das obrigaes: "no devemos mais esquecer que as leis, e

mesmo as Constituies, tm pouco valor sem aquele que os romanos j


chamavam constans voluntas - os esforos, os sacrifcios, a coragem
daqueles que devem aplic-la."327

Eu me pergunto se os consumidores sem o recurso


jurisdicional, iro continuar acreditando numa paz social unilateral? A
Teoria Geral dos Processos cveis, trabalhistas, penais, eleitorais,
administrativos, legislativos, disciplinares desportivos prope
paradigmas para a compreenso das dificuldades contemporneas e sua
superao pela aplicao dos princpios. O Estado existe para assegurar a
dignidade humana: a razo de seu existir. Por isto a dignidade est no
terceiro inciso, antes dos valores do trabalho, e da livre iniciativa. Sua
funo realizar valores, sobretudo os fundamentais do ser humano.
Respeit-la e proteg-la obrigao de todos os Poderes estatais. O Estado
brasileiro se constri a partir da pessoa humana e cabe ao Estado dever de
propiciar condies materiais mnimas para que as pessoas tenham
dignidade. O saudoso Calmon de Passos, em 1992, destacou em Congresso
realizado em Porto Alegre:
Os idealistas so tratados como cupins nas instituies, todos
tentam mat-los, com veneno, mas eles no morrem, ao contrrio,
se organizam, olham um para a cara do outro e dizem: vamos roer!
Um dia o todo poderoso senta na sua cadeira e cai porque a pata da
cadeira est roda. 328
Mauro Cappelletti, no estudo de profundidade "Juzes
Irresponsveis?", registra329 "O problema da responsabilidade dos juzes, j
327

Cappelletti, 1990, p. 112, citado por Rui Portanova, Princpios do Processo Civil, 3 Ed.
Ed. Livraria do Advogado, p. 118.
328
Jos Joaquim Calmon de Passos, apud Wanda Maria Gomes Siqueira, em Notcias
eartigos interessantes, newsletter Advogados do Brasil advogadosdobrasil@ig.com.br 7/7/2009
11h21m; acrescentando a advogada gacha: ...penso que os bem intencionados pouco conseguem
fazer porque so em menor nmero e ainda existem os que no fazem mal mas no tm
temperamento para questionar, reivindicar e se indignar com as injustias. Resta escrever... e
construir espaos para que as pessoas possam falar desse mal estar, como fizemos com o Grupo
Advogadosdobrasil. Sobre a permanncia de Liebman no Brasil, e a Escola Paulista de
Direito, integrada por juristas dos principais estados, como Calmon de Passos, da Bahia, veja nota
supra, ao final do Captulo Dos Princpios Gerais aos vrios processos:
329
Responsabilizar o juiz foi o tema de maior preocupao do XI Congresso Mundial da
International Academy of Comparative Law, realizado em Caracas de 30 de agosto a 4 de
setembro de 1982, conforme registrou CAPPELLETTI e Jos Augusto Delgado, na XV

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agudamente sentido em todos os ordenamentos modernos - pelas razes que sero


discutidas neste estudo - recentemente apresentou-se na Itlia de maneira totalmente
particular e h no muitos anos at imprevisvel, tornando-se nada menos do que objeto do
referendum popular nacional no incio deste ms (novembro de 1987). Foi justamente este
extremo aguar-se, no nosso pas, da sensibilidade ao problema, que me induziu a colocar
em verso italiana este trabalho, na esperana de que uma anlise comparativa possa
contribuir ao esclarecimento de temtica to delicada e complexa, seno tambm para
prestar alguma ajuda ao nosso legislador que, depois do sucesso de referendum, esse sim
perfeitamente previsvel e a meu entender de todo justificado, dever finalmente
providenciar em dar ao pas uma regulamentao mais adequada aquela at agora em
vigor. xito justificado, digo eu, porque no era concebvel que na Itlia pudesse se
perpetuar um sistema judicirio carente, ao mesmo, de profissionalidade e de
responsabilidade: ou seja, um ordenamento no qual os juzes, tendo assumido a
magistratura sem base em sria aprendizagem e avanando na carreira substancialmente
com fundamento apenas na antiguidade, ficassem, outrossim, completamente imunes de
responsabilidade perante as partes e outros sujeitos prejudicados por atos ou omisses
viciadas de culpa, inclusive gravssima do magistrado, enquanto a prpria
responsabilidade disciplinar era exatamente limitada, seja no plano da ao (com apenas
dois rgos centrais legitimados a agir), seja no do juzo (com apenas um rgo investido
daquela que chamada, expressamente, uma fonte de justia "domstica" ou
"corporativa"." 330

A lio de Mauro Cappelletti aplica-se, sem modificao, ao


panorama brasileiro. A constante e reconhecida demora na entrega da
prestao jurisdicional, sem causas justificadoras imputveis ao
jurisdicionado, desafia realizar interpretao do texto constitucional de
acordo com os valores da cidadania que o ordenamento jurdico se
prope a proteger.
As caractersticas da responsabilidade civil do
Estado por atos judiciais danosos vem sendo construdas no campo
doutrinrio desde o Sculo passado conforme registrou o Professor de
Direito Administrativo da Faculdade de Direito e Cincias Sociais da
Universidade de Buenos Aires Guido Santigo Tawil:
"La naturaleza del
ato que realiza um juez que viola sus deberes al dictar sentencia, no puede ser puesta
em duda; porque siendo condiciones esenciales de la magistratura, la rectitud, la
probidad y el conocimiento del derecho, comete sin duda un delito, ms o menos grave,
el juez que por inters, por amor u odio o por ignorancia juzga mal, resuelve contra
derecho y atenta contra la justicia." 331
O movimento doutrinrio no sentido de responsabilizar
civilmente o Estado pela dificuldade enfrentada pelo cidado de acesso
Justia e pela demora na entrega da prestao jurisdicional vem
produzindo incipiente repercusso jurisprudencial como enfatiza, com
absoluta propriedade o Ministro Carlos Mrio Velloso, na magnfica obra
j citada: "A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado
no civilmente responsvel pelos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente
Conferncia Nacional da OAB, em Foz do Iguau, 4 a 8 de setembro de 1994, no Painel
Informtica
Jurdica,
colhido
dia
14/12/2000,
as
8
h.
em
http://www.jfrn.gov.br/docs/especial01.doc
330
CAPPELLETTI, Mauro, "Juzes Irresponsveis?", pag. 8
331
MORENO, Jos Maria. Obras completas del doctor Jos Mara Moreno Buenos
Aires,1883. Vol.I, pg.437. Apud TAWIL, Guido Santigo. "La responsabilidad del estado y de
los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de
justicia", Ediciones Depalma Buenos Aires, 1989, pg. 127

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Luiz Roberto Nues Padilla

declarados em lei: em tema criminal prevalece o art. 630 do Cdigo de Processo Penal,
que prev responsabilidade civil que surge com a reviso criminal, que reconhece o
referido erro. De outro lado, o Juiz responder, pessoalmente, por perdas e danos quando,
no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude, ou quando recusar, omitir ou
retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da
parte (Cdigo de Processo Civil, art.133; Lei Complementar 35/79, art. 49)." (...omissis...)
"A tendncia do Direito Brasileiro no sentido de acolher a tese da responsabilidade civil
do Estado pelos atos dos seus juzes. Em verdade, deve o Estado ser responsabilizado,
civilmente, pelos atos dos juzes, no s em razo do comportamento desidioso do
magistrado, como, tambm, principalmente e pelo menos, em razo do mau funcionamento
do servio judicirio, ou pela faute du service. Na primeira hiptese - comportamento
desidioso do magistrado - caber ao regressiva contra este." ." 332

A encenao jurisdicional333 acaba com a efetividade


do sistema jurdico, impregnado-o com falsas crenas e valores
invertidos. Transforma em letra morta importantes princpios
processuais, como os da Sucumbncia334 e da Lealdade.335
Quaisquer pretextos se prestam para no decidir
sem julgar. Um pirandeliano, cosi , se vi pare, que toma o que
quer que lhe parea afirmando, no raro, estultices. "J`ai voulu

voir jusqu`o allait la btise humaine: elle est sans limites."336

"A estultice tem uma real e efetiva importncia no agir humano. Talvez
seja por isso que o poeta Schiller escreveu, h dois sculos, que Contra a
estupidez os prprios deuses lutam inutilmente.
Apesar de tudo, para mim,
na minha viso de professor de Direito,
no demais ainda confiar na
inteligncia humana, que um dia acabar prevalecendo. Paulo Pasquilini

Esse fenmeno no passa desapercebido de alguns juzes.


Quando tomou posse como Presidente do Superior Tribunal de Justia, o
Ministro Ari Pargendler denunciou e criticou a exacerbao da
celeridade:
"Entre o artesanato e a indstria, eu ainda prefiro ... no julgar a julgar
errado." 337
No mesmo sentido, a Ministra Eliana Calmon:
332

VELLOSO, Carlos Mrio "Temas de Direito Pblico", Captulo 15 dedicado a


"Responsabilidade Civil do Estado", pg. 478, conferncia no 1 Seminrio Internacional de Direito
Administrativo, outubro de 1986. Veja tambm"Princpios Constitucionais do Processo" em
memria do Ministro Carlos Coqueijo Torreo Costa.
333

http://www.espacovital.com.br/noticia-25300-encenacao-jurisdicional-artigo-luizroberto-nues-padilla
334
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=14223
335
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=11153
336

MAUROIS, Andr. Letter Ouverte a um Jeune Homme, Paris, ed. 1966,


p.38
337
Ministro
Ari
Pargendler,
discurso
de
posse
no
STJ
http://www.canaleletronico.net/index.php?option=com_content&view=article&id=439

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No est sendo fcil corrigir os rumos, implantar prticas administrativas


modernas, desalojar os viles do Poder e, principalmente, mudar os usos e costumes
de um Judicirio desenvolvido sombra de uma sociedade elitista, patrimonialista,
desigual e individualista. Este no um trabalho de pouco e para pouco tempo.
meta arrojada a exigir esforo concentrado de todos os atores da atividade
judicante, especialmente dos magistrados. No podemos esperar pelo legislador e
pelo Executivo. A iniciativa de reconstruo nossa.338

43. Do devido processo legal e a competncia:


A Constituio Federal assegura no art. 5 inc. LIII que ningum

ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente


(grifamos). Competente o magistrado escolhido pelo conjunto de regras,

de direito constitucional e processual. Vejamos a estrutura do Poder


Judicirio. O art. 92 da Constituio Federal enumera seus rgos
(grifamos):

I - o Supremo Tribunal Federal;


II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juzes Militares;
VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Como essa diviso, ou quem julga o que ? A Constituio
Federal estabelece a competncia de cada rgo do Poder Judicirio em razo da

matria e da hierarquia. Cada parte da estrutura do Poder Judicirio est


vinculada competncia em razo da matria e da hierarquia, a qual
inderrogvel por conveno das partes (CPC art.111).

Diz-se prorrogvel a

competncia quando pode ser modificada por acordo expresso ou tcito


das partes. expresso o acordo prorrogando a jurisdio quando as
partes convencionam um Foro de Eleio para tratar questes oriundas
do contrato que celebram. O acordo tcito quando o autor ajuza a ao
num Foro diverso do estabelecido em lei e o ru concorda no
oferecendo exceo de incompetncia no prazo da resposta CPC exige
338

Op. et loc cit; Porque as pessoas espertas podem ser to tolas? A resposta
encontrada ao conhecer o processo de pensamento e de comunicao:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/

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petio que ser autuada em apenso (recebe capa, fica ligado aos

autos principais por corda ou grampo) arts. 114 + 305 e ss. No


Processo Penal a exceo pode ser apresentada verbalmente, em

homenagem ampla defesa. O prazo o da defesa prvia que, em


conjunto com o interrogatrio do ru, compe a resposta do
ru

no

processo

penal

CPP

art.

108.

No

Processo

do

Trabalho, na falta de regramento completo aplicam-se as


disposies de processo civil, e a exceo ser apresentada por petio
prpria antes da contestao, isto , antes ou durante o

incio da

audincia, sempre antes da contestao. Pelo art.800 da CLT o


Magistrado deveria suspender o processo por 24 horas para resposta do
Exceto (a parte contrria). Procurando evitar que se converta num
mecanismo de protelao os magistrados costumam consignar na
prpria audincia a resposta do Exceto e desacolher a exceo, ou
afirmar que seu exame se confunde com a matria da fundo,
especialmente quando a exceo afirma que a natureza da relao
jurdica entre as partes no de direito do trabalho. Pelo sistema da CLT,
que detalharemos adiante, especialmente pelo art. 799 2, no cabe
recurso de tal deciso. A parte prejudicada deve protestar pelo
cerceamento de defesa e reiterar a questo em razes ou contra-razes
de recurso ordinrio. No segundo livro detalharemos os recursos.

A Constituio de 1988 trouxe duas inovaes. Criou,


instalados em maio de 1989, TRFs Tribunais Regionais Federais, o
segundo grau de jurisdio na Justia Federal.339
Aproveitou a estrutura fsica e recursos humanos do TFR

Tribunal Federal de Recursos que extingiu, dotado de excepcional ritmo


339

C.F. Art.107. Os Tribunais Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes,
recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre
brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: I - um quinto dentre
advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministrio Pblico
Federal com mais de dez anos de carreira; II - os demais, mediante promoo de juzes federais com
mais de cinco anos de exerccio, por antigidade e merecimento, alternadamente. Pargrafo nico.
A lei disciplinar a remoo ou a permuta de juzes dos Tribunais Regionais Federais e determinar
sua

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operacional340 para o transformar num novo Tribunal, o STJ Superior


Tribunal de Justia. Nas instalaes fsicas e recursos humanos do TFR
com a quantidade de Ministros ampliada para 33341, reunindo condies
para orientar a interpretao do direito.

Em 1995, o STJ mudou-se para

nova sede construda com 60 gabinetes, prevendo as ampliaes na


Corte. Veja mais sobre STJ em www.padilla.adv.br/teses/stj.htm.
Na dcada de setenta o STF no conseguia cumprir o papel de
orientar a interpretao do direito e editou uma smula afirmando que
decises razoveis no poderiam ser julgadas pelo STF em recurso
Extraordinrio [Smula 400, STF Deciso que deu razovel interpretao lei, ainda

que no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da
CF (hoje a remisso correta seria ao art. 105, III, a, da Constituio). Aprofunde o tema em
www.padilla.adv.br/teses/resp.htm

A crise do Supremo decorria de cumprir dois papis


inconciliveis. At 1988, o STF era guardio da Constituio mas
ao mesmo tempo, tambm era responsvel por uniformizar a
jurisprudncia.
O STF formado por onze Ministros que, na prtica,
reduzem para oito porque trs so destacados para o TSE342 e um
340

O volume de processos do TFR era sufocante, toda competncia da Justia Federal de


todo pas. Quando o particular perdia, recorria; Quando ganhava, alm do recurso havia reexame
necessrio. O TFR proferiu mais de cinqenta mil julgamentos num nico ano, em 1978. As
Leis Federais 6.025/78 e 6.030/78 reduziram acesso ao TFR criando grau nico de jurisdio na
Justia Federal (Lei 6.025), e na Justia comum nas execues fiscais (art. 34 da Lei 6.030/78), nas
causas de valor inferior a 50 ORTNs. A Lei 6.025 foi revogada na dcada de noventa por uma
Medida Provisria. A Lei de Execues Fiscais continua em vigor e aplicada em regies onde,
periodicamente, atualizam o valor de alada a partir do qual cabvel apelao. A norma do art. 899
da CLT remete s regras das execues fiscais aos feitos trabalhistas e autorizara (em tese) o uso
dessa alada recursal mas no temos notcias de aplicao. CLT, art.899. Aos trmites e incidentes
do processo da execuo so aplicveis, naquilo em que no contravierem ao presente Ttulo, os
preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrana judicial da dvida ativa da
Fazenda Pblica Federal.
341
Conforme art.104, da CF, os Ministros do STJ sero nomeados: I - um tero dentre juzes
dos Tribunais Regionais Federais e um tero dentre desembargadores dos Tribunais de
Justia, indicados em lista trplice elaborada pelo prprio Tribunal; II - um tero, em partes iguais,
dentre advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e
Territrios, alternadamente, indicados na forma do art.94. (......) Art. 94. Um quinto dos lugares
dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser
composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de
notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes.
Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder
Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao.
342
CF Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros,
escolhidos: I - mediante eleio, pelo voto secreto: a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo

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cumpre o papel de Presidente, isto , o Chefe do Poder


Judicirio, repleto de atribuies administrativas e protocolares.
A quantidade de Ministros adequada para uma Corte
Constitucional. A guarda da Constituio necessita uma Corte
pequena, com juristas excepcionais para debate das questes
com ponderao e profundidade.
Diferente a aplicao uniforme da Lei Federal que
envolve mais de 100.00 diplomas legais num pas de dimenses
continentais, com dezenas de Tribunais estaduais e regionais
encaminhando milhares de recursos com pretenses de deciso
sobre interpretao do direito, exige uma corte numerosa.
Aumentar a quantidade de Ministros do STF
deturparia seu papel de Corte Constitucional. A soluo proposta
pelo saudoso Theotonio Negro na dcada de setenta: Criar novo
Tribunal para exame das questes legais, o STJ, cujo
compromisso com a renovao foi tanto que - abandonando o
imobilismo histrico passou a rever e modificar entendimentos
arraigados, liderado por juristas de escol como Athos Gusmo
Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, dois dos mais
importantes mentores da evoluo do Direito Processual na
virada do milnio. Veja a Smula 621 do STF impedindo ao
possuidor de boa f de defender a sua posse se o ttulo no
estiver registrado. Vigorou por dcadas, sacramentando
injustias, at a edio, pelo STJ, de Smula343 com teor
contrrio344. Parece estranho: O Supremo, como o nome sugere,
no estaria acima do STJ? A questo se resolve na
competncia345: Pela Constituio compete ao STJ decidir, em
Tribunal Federal; b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia; II - por
nomeao do Presidente da Repblica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico
e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.
Pargrafo nico. O Tribunal
Superior Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia.
343
Smula 84 STJ.
admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em
alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de
registro. - oposto ao teor da Smula 621 do STF, veja a nota seguinte.
344
Smula n 621 do STF, anterior Smula 84 do STJ que derevogou sua eficcia: No
enseja embargos de terceiro penhora a promessa de compra e venda no inscrita no registro de
imveis. contrrio Smula 84 do STJ, veja a nota anterior.
345
O Superior Tribunal de Justia competente para as questes legais e uniformizar a
jurisprudncia, interpretando as leis. Art.105, C.F.: I - processar e julgar, originariamente: a) nos
crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de
responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os
membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou
Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante
tribunais; b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal; c) os habeas

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ltima instncia, a interpretao da Lei. O Supremo Tribunal


julga ofensas Constituio Federal. Em matria legal, no
havendo ofensa Constituio, a ltima palavra do STJ. In
casu, era preciso saber, do ponto de vista legal, o que era mais
importante, o direito do credor de penhorar um bem em nome do
devedor? Ou o direito do possuidor de boa f de defender sua
posse do bem que estava em nome do devedor? Na soluo da
controvrsia, prevaleceu a interpretao sistemtica do direito
privado consolidado, quando o pais era eminentemente agrcola;
o direito das coisas e a posse de imvel so mais importantes que
o direito das obrigaes.
O STJ possui trs Sees especializadas, em Direito
Penal, Pblico, e Privado, cada uma com duas Turmas. Smulas
resumem o entendimento da maioria dos Ministros346. Repetidos
julgamentos idnticos pelas Turmas, a Sesso especializada edita
Smula (Regimento Interno do STJ, art 122 a 127); Julgamentos divergentes
corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea "a", ou
quando o coator for tribunal sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da
Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; d) os
conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem
como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos; e) as
revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados; f) a reclamao para a preservao de sua
competncia e garantia da autoridade de suas decises; g) os conflitos de atribuies entre
autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado e
administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da Unio; h) o mandado de
injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou
autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do
Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do
Trabalho e da Justia Federal; II - julgar, em recurso ordinrio: a) os "habeas-corpus" decididos
em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria; b) os mandados de segurana
decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; c) as causas em que forem partes
Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa
residente ou domiciliada no Pas; III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica
ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou
negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a
lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.

346
Ilustram postura revolucionria do STJ decises permitindo alterar periodicidade de
reajuste de aluguel, de anual para semestral, contra a vontade do inquilino. Em 23-6-92, sob a
presidncia do Ministro Athos Carneiro que tambm foi Relator, a 4 Turma analisou a divergncia
jurisprudencial. No admitiam alterao: RT 610/146 e 157. Permitiam julgados do prprio STJ: 4
T., Resp 5839, mesmo Relator e Resp 512, Rel. Min. Barros Monteiro; 3 Resp 14131, Rel. Min.
Eduardo Ribeiro. Em julgamento unnime, os ministros Fontes de Alencar, Slvio de Figueiredo,
Barros Monteiro e Bueno de Souza acompanharam o Relator reconhecendo que, se por um processo
judicial pode ser elevado o aluguel, nada impede que modifique a periodicidade do reajuste (Advsemanal 92/448-449) e Reajuste de aluguel in Jornal da OAB/RS Ipsis Litteris, outubro de
1992, p. 15

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autorizam a parte interpor Embargos de Divergncia ou podem


conduzir ao incidente de uniformizao de jurisprudncia no qual,
aps profundo debate, resulta Smula com o entendimento da
maioria (Regimento Interno do STJ, art. 118 a 121).

44. Do Tribunal Constitucional - STF


Ao STF Supremo Tribunal Federal com 11 Ministros
escolhidos entre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e

cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada (a escolha deve
ser aprovada pela maioria do Senado, CF art.101 e ) processam as mais elevadas
autoridades, e a guarda da constituio, cuja guarda examinada no
controle difuso em Recurso Extraordinrio ou em controle direito via
ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade347.

347

As competncias do Supremo Tribunal Federal esto na Constituio Federal, art.102, inc.


I, sobre processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal; nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do
Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; nas infraes
penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos
Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de
carter permanente; o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas
anteriores; o mandado de segurana e o "habeas-data" contra atos do Presidente da Repblica, das
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do
Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; o litgio entre Estado
estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio; as
causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros,
inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; a extradio solicitada por Estado
estrangeiro; a homologao das sentenas estrangeiras e a concesso do "exequatur" s cartas
rogatrias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente; o habeas corpus,
quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou
funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se
trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia; a reviso criminal e a ao
rescisria de seus julgados; a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da
autoridade de suas decises; a execuo de sentena nas causas de sua competncia originria,
facultada a delegao de atribuies para a prtica de atos processuais; a ao em que todos os
membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da
metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente
interessados; os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais,
entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; o pedido de medida cautelar das
aes diretas de inconstitucionalidade; o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas
da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal; Compete,
ainda, inc. II do mesmo art. 102, julgar em recurso ordinrio: o "habeas-corpus", o mandado de
segurana, o "habeas-data" e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais
Superiores, se denegatria a deciso; o crime poltico; Finalmente, pelo inc. III do mesmo art. 102,
julga, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a

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Quando o Tribunal competente no Estado, ou regio profere a


deciso o jurisdicionado prejudicado em tese dispe de dois recursos. Ao
STJ, mediante Recurso Especial, veicula inconformidade por ofensa ou
negativa de vigncia Lei Federal, dissdio jurisprudencial na
interpretao de Lei Federal, etc. E mediante Recurso Extraordinrio
pode invocar que o STF cumpra seu papel de guardio da Constituio.
Ambos tem mesmo prazo, 15 dias, e devem ser obrigatoriamente
interpostos (os dois) quando a deciso tiver duplo fundamento. Se a
deciso recorrida tiver fundamento simultaneamente em normas
Constitucional e Legal, no basta veicular apenas um dos recursos.
Porque um recurso ao STJ s pode modificar a deciso com respeito
matria legal. E perante o STF s poder ser obtida exegese da
Constituio. Ora, se a deciso tem duplo fundamento, preciso veicular
os dois recursos para atacar ambos aspectos dos fundamentos, ou fica
inviabilizado o conhecimento da inconformidade. No haveria utilidade
uma das Cortes examinar a parte legal ou a constitucional, porque a
deciso continuaria a subsistir baseada no outro fundamento. Nesse caso,
o recurso interposto contra apenas um dos aspectos fica com seu exame
prejudicado pela falta de interesse. Cada uma das cortes tem sua
competncia limitada, uma examina questes legais (STJ). Outra, as
constitucionais (STF). Apenas um dos Tribunais no poder afastar o
duplo fundamento.348

45. Da Justia Comum x Especializadas:


Usual denominar o Poder Judicirio estadual de Justia
Comum para o distribuir dos quatro grandes ramos de Justias
Especializadas: Eleitoral, Federal, Militar e do Trabalho.
Em razo da hierarquia dos envolvidos ou natureza da
matria o caso competncia de alguma das Justias Especializadas ou
sujeito ao exame prvio da Justia Desportiva que, como vimos acima,
um tribunal privado. No verificada algumas dessas hipteses, o
julgamento competncia da Justia Estadual. As decises de primeiro
deciso recorrida: contrariar dispositivo da Constituio; declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal; julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.
348
Na Justia Federal ocorre o mesmo. Depois de julgado pelo Juiz Federal, o processo vai
ao TRF Tribunal Regional Federal e, quando este decide em ltima instncia, em tese o vencido
pode veicular os dois recursos mencionados. Ao STJ, Recurso Especial para discutir matria de
legislao.... Mediante Recurso Extraordinrio ao STF veicula ofensa Constituio. Se a deciso
recorrida tiver fundamentos legais e constitucionais deve interpor os dois recursos.

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grau so do Juiz de Direito. At 2004 cada unidade da Federao em sua


respectiva Constituio Estadual competia organizar a Justia Estadual
permutando haver mais de um tribunal repartindo a competncia
recursal. Havia um Tribunal de Alada no RS, PR, MG e RJ, e trs em SP.
O Rio Grande do Sul fundiu o Tribunal de Alada com o Tribunal de
Justia, e os outros Estados possuram Tribunais de Alada.349 A diviso
da competncia entre os Tribunais de Alada e o de Justia era realizada
na Constituio Estadual. E a iniciativa de Leis em matria de
Organizao Judiciria do Tribunal de Justia, encaminhando Projetos
de Lei Assemblia Legislativa (art. 125, 1, da C.F.).
A competncia da Justia Federal est no art. 109,
Constituio Federal atribuindo aos Juzes Federais:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na
condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho;
Trabalho
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou
residente no Pas;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo
internacional;
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da
Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da
Justia Militar e da Justia Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econmico-financeira;
VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier
de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio;
VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os
casos de competncia dos tribunais federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps
o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva
opo, e naturalizao;
XI - a disputa sobre direitos indgenas.
1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a
outra parte.
2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for
domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa,
ou, ainda, no Distrito Federal.
3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou
beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja
sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm
processadas e julgadas pela justia estadual.

349

EMENDA CONSTITUCIONAL N 45, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2004 (DOU


31/12/2004) Art. 4 Ficam extintos os Tribunais de Alada, onde houver, passando os seus membros
a integrar os Tribunais de Justia dos respectivos Estados, respeitadas a antigidade e classe de
origem. Pargrafo. No prazo de 180 dias, contado da promulgao desta, os Tribunais de Justia,
por ato administrativo, promovero a integrao dos membros dos tribunais extintos em seus
quadros, fixando-lhes a competncia e remetendo, em igual prazo, ao Poder Legislativo, proposta
de alterao da organizao e da diviso judiciria correspondentes, assegurados os direitos dos
inativos e pensionistas e o aproveitamento dos servidores no Poder Judicirio estadual.

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4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal
na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho,
nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da
Justia Eleitoral;
b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes federais da regio;
c) os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal;
d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;
e) os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal;
II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no
exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio.

Em ambas, Justia Estadual e Federal, o STF pode se


transformar num quarto grau de jurisdio porque, em tese,
possvel veicular Recurso Extraordinrio contra a deciso definitiva
ocorrida no STJ no julgamento do Recurso Especial, desde que
possvel alegar violao de preceito constitucional.
Em ambas Justias, estadual ou federal, cabe Recurso
Ordinrio ao STJ, quando um tribunal estadual ou federal denegar
"habeas-corpus", mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado de
injuno ajuizado originalmente perante o Tribunal recorrido [105 II a) da
Constituio Federal]]

46. Da Justia Militar


Uma Justia especializada a Militar a qual, em alguns Estados,
revela-se duas Justias distintas, Justia Militar Estadual, e a Justia Militar
Federal. Alm do Superior Tribunal Militar e dos os Tribunais e Juzes
Militares Federais, institudos por lei (CF. art.122), lei estadual pode criar,
mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar Estadual350,
constituda, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo,
pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos
Estados em que o efetivo da polcia militar supere vinte mil integrantes 351.
Havendo Justia Militar Estadual ela processa e julga os policiais
militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei,
cabendo ao tribunal decidir sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais e da graduao das praas (art.125, 3 e 4 da CF).

350

Em 23.10.2003 havia Justia Militar Estadual em trs estados do pas: So Paulo, Minas
Gerais e Rio Grande do Sul. Neste o Tribunal Militar constitudo de sete juzes, trs togados e
quatro militares. Criado 1918, num dos governos de Borges de Medeiros, com nome de Corte de
Apelao da Justia Militar do Estado (Luiz Juarez Nogueira de Azevedo), A advocacia pblica
e a memria da justia militar www.espacovital.com.br/artigoluizjuares.htm
351
Caso do Rio Grande do Sul. Conselho de Justia TJM Tribunal de Justia Militar
estadual, julga policiais militares estaduais e bombeiros. Vem acontecendo uma reduo do efetivo
da Brigada Militar no Rio Grande do Sul, causando preocupaes com a segurana e suscitando
discusso em torno da inconstitucionalidade de manter Tribunal de Justia Militar Estadual, quando
Constituio Federal exige efetivos superiores a 20.000.

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A Justia Militar da Unio julga os militares federais. A


deciso de primeiro grau tomada pelo Juiz-Auditor, pelo Conselho
Especial de Justia, ou pelo Conselho Permanente de Justia, conforme o
caso, com recurso ao STM Superior Tribunal Militar352.
Da deciso de qualquer Tribunal Militar, Estadual ou Federal,
o STF atua como terceiro grau de jurisdio353 em Recurso Extraordinrio
quando possvel sustentar contrariedade Constituio [102 III (aa) da
Constituio Federal]:; ou quando a deciso de TJM estadual fundar-se em
dispositivo de legislao estadual contestado em face da Constituio
Federal [102 III (cc) da Constituio Federal]: Na Justia Militar tambm cabe
recurso ordinrio da deciso denegatria de "habeas-corpus", mandado
de segurana, "habeas-data" ou mandado de injuno. Do STM o recurso
ser para o STF [102 II (a) da Constituio Federal].
]. Do TJM estadual o recurso ser
para o STJ [105 II (a) da Constituio Federal]]

47. Dos quatro graus de jurisdio:


Nos Tribunais de Justia e nos Tribunais Regionais Federais, da
deciso proferida podem ser cabveis o recurso especial e, ou, o recurso
extraordinrio, os quais devero ser apresentados simultaneamente.
Diversamente, nas Justias Eleitoral, e do trabalho, h quatro
graus de jurisdio, pois das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais, ou
do Trabalho, primeiro recorre-se a uma Corte especializada e, somente
depois de esgotadas as instncias desta, o recurso extraordinrio.

47.1. Da Justia Eleitoral:


A Justia Eleitoral responsvel pela disciplina e julgamento
dos procedimentos de eleio e diplomao dos administradores pblicos e
representantes da populao nas casas legislativas. Em matria eleitoral os
quatro graus de jurisdio so ostensivos, semelhante ao processo
trabalhista. Em primeiro grau, as questes tramitam perante Juntas e Juzes
Eleitorais; em segundo grau nos TREs Tribunais Regionais Eleitorais um em cada das
Capital (art.120
120 da Constituio Federal); em terceiro grau o TST Tribunal Superior Eleitoral
o qual s examina recursos das decises dos TREs quando (art.121
121,
121 4, da
Constituio Federal): I - proferidos contra disposio expressa da Constituio ou de
lei; II - ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais Tribunais
352

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios,


nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal,
sendo trs dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exrcito, trs
dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco
dentre civis.
Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica
dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo: I - trs dentre advogados de notrio saber
jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; II - dois, por
escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Pblico da Justia Militar.
353
Na dcada de oitenta, ainda sob influncia do poder pelos militares, era corrente a lio de
que o STF era o Supremo Tribunal, situado na praa dos Trs Poderes, mas que ele, na prtica, no
reformava decises tomadas pelas Cortes Militares porque era o STM era Superior... Na verdade,
realmente, o STM era superior ao STF em pelo menos um aspecto: o prdio do STM muito
mais alto do que a sede do STF...

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Eleitorais; III - versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas


eleies federais ou estaduais; IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de
mandatos eletivos federais ou estaduais; V - denegarem "habeas-corpus",
mandado de segurana, "habeas-data" ou mandado de injuno. Das decises do
TSE cabe Recurso Extraordinrio por ofensa a Constituio [art.121
121,
121 3, cc.
102 III (aa) da Constituio Federal]: ao STF, que ser como um quarto grau de
jurisdio e Corte Constitucional ao julgar. O TSE julga tambm, Recurso
Ordinrio quando denegado "habeas-corpus" ou mandado de
segurana no TSE [art.121
121,
121 3, cc 102 II (a) da Constituio Federal]:

47.2. Da Justia do Trabalho:


A Justia especializada do Trabalho compete conciliar e

julgar dissdios individuais ou coletivos entre trabalhadores e


empregadores, as controvrsias decorrentes da relao de trabalho, e litgios
do cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas, bem como
as contribuies sociais previstas (para INSS) no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos

legais, decorrentes das sentenas que proferir.


Na Justia do Trabalho tambm encontramos quatro graus de
jurisdio. A criao e competncia dos trs primeiros graus so da
legislao ordinria. Das decises definitivas dos Juzes do Trabalho cabe
recurso para o TRT Tribunal Regional do Trabalho. H regies onde um Estado possui
354
mais de um TRT
(So Paulo possui TRTs da 2 e 15 regies, na Capital, e em
Campinas); noutras regies um mesmo TRT julga recursos oriundos de mais
de um Estado (Rondnia e Acre. So julgados no TRT da 14 regio, em Campo Velho; ou
Amazonas e Roraima, TRT da 11 Regio em Manaus, art. 674 da CLT).
Em terceiro grau de jurisdio est o TST Tribunal Superior do
Trabalho o qual examina recursos das decises de ltima instncia dos
TRTs quando (Art.896 CLT):

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretao diversa da que lhe


houver dado o mesmo ou outro Tribunal Regional, atravs do Pleno ou de Turmas, ou a Seo de
Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, salvo se a deciso recorrida estiver em
consonncia com enunciado da Smula de Jurisprudncia Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho;
(Note a diferena para o Art. 105, da Constituio Federal pelo qual o STJ dirime dissdios entre
Tribunais diversos)
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Conveno Coletiva de Trabalho,
Acordo Coletivo, sentena normativa ou regulamento empresarial de observncia obrigatria em rea
354

O Presidente Itamar Franco quis instalar um segundo TRT em Minas Gerais na sua cidade
natal. Encomendou ao TST estudo da demanda de servio atendida pelo TRT para justificar a
deciso. O Estudo do TST concluiu que o volume de servio indicava necessidade de instalar um
terceiro TRT em So Paulo e um segundo TRT no Rio Grande do Sul, cujas demandas eram
maiores do que as do TRT mineiro. Os custos envolvidos fizeram abandonar o projeto. Vilson
Bilhalva, ento presidente do TRT-4R., recorda que, na poca, vrias cidades do RS disputavam a
sede de um 2 TRT gacho. Novo Hamburgo, com economia forte e considervel demanda de
reclamaes contra empresas de calados mas demasiado prxima de Porto Alegre no
descentralizando o servio. Santa Maria, centro geogrfico do Estado, possua demanda regional
pequena. Pelotas, centro de regio com demanda relativamente extensa, aspirava impulso na
economia outrora muito mais forte. Mas Caxias do Sul possua demanda maior que da regio sul e
propiciava maior descentralizao, alm de constituir a regio que mais crescia no Estado.

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territorial que exceda a jurisdio do Tribunal Regional prolator interpretao divergente, na forma
da alnea a; (Note a diferena para o STJ que examina s violaes as normas federais; a
competncia do TST muito mais ampliado que a do STJ)
c) proferidas com violao de literal dispositivo de lei federal, ou da Constituio da
Repblica.
Da deciso do TST possvel veicular dois tipos de recursos
ao STF, que funcionaria como um quarto grau de jurisdio no
Extraordinrio por ofensa Constituio [102 III (aa) da Constituio Federal]:; ou
em Recurso Ordinrio quando denegado "habeas-corpus", mandado de
segurana, "habeas-data" ou mandado de injuno ajuizado perante o
TST [102 II (a) da Constituio Federal]].

O processo do trabalho sofreu rpida evoluo, em meio


sculo. Nasceu da inteno de oferecer aos empregados condies
de reclamar dos empregadores mediante mecanismo mais clere e
acessvel. No final da dcada de trinta um processo na Justia
comum demorava anos tramitando e era bastante dispendioso. S
duas dcadas mais tarde, em 1950, foi editada a Lei 1.050/60,
preocupada em assegurar o acesso Justia para pessoas sem
condies de pagar as custas355.

355

Ao longo de meio sculo, a Lei 1.060/50 que regula a Dispensa de Custas e a Assistncia
Judiciria recebeu diversos aperfeioamentos e o instituto continua em constante evoluo. A
recente polmica sobre s pessoas jurdicas poderem, ou no, desfrutar do benefcio. H
argumentos e decises em favor de empresas familiares ou levadas a situao de insolvncia, no
raro pelos fatos que justamente discutem judicialmente. Por exemplo, ocorrido um incndio com
destruio da sede da empresa, equipamentos, matria prima, produtos finais, etc., a seguradora
recusa a indenizao, sem a qual a empresa no pode prosseguir. O valor da causa elevado, e
conseqentemente as custas, que a empresa, com atividades paralisada pelo sinistro e com muitas
obrigaes
a
cumprir,
no
tem
meios
de
atender.
Veja
detalhes
em
www.padilla.adv.br/processo/assist.htm
Por outro lado, aps a edio da Constituio Federal de 1988, houve confuso entre dois
institutos, da gratuidade da justia e da iseno de custas. Processos onde a dispensa das custas
vinha sendo desfrutada foram convertidos em diligncia exigindo dos beneficirios comprovar
estado de pobreza acenando com o art. 5 - LXXIV, da Constituio Federal que teria revogado
normas legais do art.4, da Lei Federal 1.060/50, com redao da Lei Federal n. 7.510/86, segundo o
qual basta declarao da parte, na prpria petio, que se presume verdadeira. Julgamento unnime
do plenrio do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 26-2-91, voto do ponderado e erudito
Desembargador Barbosa Moreira, qualificou essa interveno como "odiosa restrigenda",
asseverando ser: " ... muito surpreendente, dada a orientao geral da nova Carta,
de marcada
preocupao social, a que no se conceberia ficasse alheio tema da facilitao do acesso a Justia
(...). Bem ponderada a questo, todavia, percebe-se que, com tornar obrigatria a prestao da
assistncia jurdica na hiptese de comprovao da insuficincia de recursos, de modo algum
proibiu a Constituio Federal que o legislador ordinrio fosse alm e outorgasse o benefcio
mesmo sem prova da carncia. (adv. n. 54043). O dispositivo da magna carta que provocou toda
polmica, art. 5-LXXIV, nasceu da tese do Professor Walter Ceneviva aprovada no I Encontro
Nacional sobre Assistncia Judiciria realizado em So Paulo em setembro de 1985 (cf. Revista
dos Tribunais vol. 602, pg. 286-91) e imps nus ao Estado e no s partes. Obriga o Estado a
assegurar aos pobres a assistncia por advogados pagos pelos cofres pblicos, nascendo da a
obrigao aparelhar uma defensoria pblica. Art.4, da Lei 1.060/50, determina: A parte gozar
dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de

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As reclamatrias trabalhistas surgem como processo no


Poder Executivo, sob a gide do Ministrio do Trabalho, para
resolver as questes trabalhistas de maneira clere e sem custos
para o empregado. Com o passar do tempo o processo do trabalho
passou esfera judicial com constantes evolues, embora ainda
conserve resqucios da origem no judicial e simplificada, como a
no previso de recurso contra decises interlocutrias no
processo de conhecimento. A passagem do processo do trabalho, da
esfera administrativa para a judicial, permite antever a
possibilidade de, em alguns anos, surgir um Poder Judicirio
Desportivo. Ambos desenvolveram-se, no Brasil, sob a influncia de
Getlio Vargas, aluno da Casa de Andr da Rocha - cf.
www.padilla.adv.br/ufrgs/
Antes da Constituio Federal de 1988, os entes da
administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Municpios, do
Distrito Federal, e dos Estados, assim como os de direito pblico externo,
no respondiam as questes trabalhistas perante os Juzes e Tribunais do
Trabalho (art. 114 da C.F.), e sim perante juzes federais ou estaduais.

que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem


prejuzo prprio ou de sua famlia. O tempo verbal imperativo: Gozar ... mediante simples
afirmao, na prpria petio inicial. Logo, inexiste possibilidade para a interpretao restritiva. O
egrgio Superior Tribunal de Justia dirimiu a controvrsia pela 3 Turma, em 24 de outubro de
1989, unanime, Resp 1009-SP, Relator o Ministro Nilson Naves, confirmou a validade do art. 4
da Lei Federal n. 1.060/50, e a presuno legal de veracidade da alegao de pobreza lanada, pelo
procurador, no corpo do requerimento forense, RSTJ v. 7, p. 414 e 415. Mas persistiu o exigir
comprovao, inclusive recusando andamento aos recursos interpostos sem pagamento de custas
processuais, muito embora, por evidente, o recurso interposto contra deciso que indefere ou revoga
o benefcio da Assistncia Judiciria deve ter efeito suspensivo, no s por expressa disposio
legal, Lei 1.060/50, art. 17, mas por lgica: indeferido o benefcio o prejudicado recorre mas o
recurso no ser processado ou conhecido porque no pode pagar as custas o que no ofende
garantia constitucional de acesso aos Tribunais (art. 5 - XXXV). TRF-1 R. "Nenhum recurso
pode ser deserto antes de examinado o pedido de Assistncia Judiciria anterior ..." (Tribunal
Regional Federal 1 R. Agravo de Instrumento n. 89.0.0617-6/DF, Rel. Dr. Cato Alves, v. unnime
de 4-12-91 Adv 53590; cf. tb. 53681). No TJRGS, o Des. Francisco Jos Pellegrini adverte para
no confundir benefcio de gratuidade com o de assistncia judiciria e definiu:
Gratuidade - o benefcio que se defere diante da afirmao da necessidade, nos termos do
art. 4. da Lei 1.060/50, e sob as penas estabelecidas no 1. do mesmo art., o qual adverte que se
presume pobre, at prova em contrrio, quem afirmar esta condio nos termos desta lei, sob pena
de pagamento at o dcuplo das custas judiciais.
Assistncia Judiciria o servio prestado pelo Estado queles que provarem necessidade,
cf. art. 5., inc. LXXIV da CF, que prescreve que o Estado prestar assistncia jurdica integral e
gratuita aos que provarem insuficincia de recursos.
O Des. Pellegrini salienta que se trata de pedido de gratuidade da Justia que por dizer
com o direito de acesso ao judicirio instituto nobre, que recomenda liberalidade no seu
deferimento. (70000282814) fonte: ESPAO VITAL por Marco Antonio Birnfeld, Jornal do
Comrcio, 10 a 12 de dezembro de 1999, pg. 27, tambm disponvel via Internet:
http://www.espacovital.com.br

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47. Do novo ramo do Direito:


Aps a Constituio Federal de 1988, e com Mrcio Braga ocupando
cargo com prerrogativas de Ministro de Estado do Desporte, acordo de lideranas no Congresso editou a

Lei Federal 8.672/93, de 6 de julho de 1993, chamada Lei Zico, instituindo

normas gerais sobre Desportos. Em seu art.66 tratava de manter em


vigor os Cdigos Disciplinares Desportivos em vigor. Poucos anos
depois, foi substituda pela Lei Pel, Lei Federal n 9.615/98, de 24 de maro
de 1998, ainda em vigor, aps duas dezenas de leis e medidas provisrias,
com centenas de modificaes. Para os contornos da Justia Desportiva
examine informaes completas em www.padilla.adv.br/desportivo.
Cada desporto tem caractersticas distintas, regras prprias, inclusive de
disciplina. O que indisciplina em um desporto, pode no o ser em outro.
A diversidade envolvida, as peculiaridades, o Sistema Olmpico e ParaOlmpico: www.padilla.adv.br/desportivo/aneis. H um sistema de
Justia Desportiva com duplo grau de jurisdio vinculado federao
estadual e Confederao nacional de cada modalidade: o julgamento inicia na
Comisso Disciplinar Estadual e cabe recurso ao TJD Tribunal de Justia

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Desportiva (estadual). Nas competies nacionais ou interestaduais, a


primeira deciso da Comisso Disciplinar Federal e o recurso ao STJD

Superior Tribunal de Justia Desportiva.


A Medida Provisria n 2.193-6, de 23.8.2001 estendia s Ligas

Desportivas a faculdade de constituir seus prprios rgos judicantes


desportivos, com atuao restrita s suas competies.
Art. 52. da Lei Federal n 9.615/98 com texto em vigor aps
diversas modificaes, prev que os rgos integrantes da Justia
Desportiva

so

autnomos

independentes

das

entidades

de

administrao do desporto de cada sistema,356 compondo-se do Superior


Tribunal de Justia Desportiva, funcionando junto s entidades nacionais de
administrao do desporto; com competncia para processar e julgar as
questes previstas nos Cdigos de Justia Desportiva, sempre assegurada a
ampla defesa e o contraditrio.
At 2003, havia

dois Cdigos

Disciplinares conjugando

qualidades dos processos civil e penal, com regras destinadas a preservar a


observncia dos princpios gerais de direito processual:
Entre as semelhanas do Processo Desportivo e Processo Civil: podemos apontar que
quando o Cdigo no fixa prazo para a prtica de algum ato, esse prazo ser de 5 dias (igual
ao art.185, do CPC). Na avaliao da imparcialidade das testemunhas utilizam-se regras do
CPC. O novo Cdigo Desportivo amplia as semelhanas. Entre as diferenas: O no
comparecimento do acusado ao julgamento no acarreta a presuno de veracidade que
ocorreria no processo civil. Mas presume-se verdadeiro, at prova em contrrio, que a
arbitragem colocou na Smula, exceto quando se tratar de julgamento da conduta de rbitro
ou auxiliar. Nos Processos Penal e Civil comum testemunhas devem ser arroladas
previamente (mnimo de 10 dias) para que a parte contrria possa investigar quem so
essas pessoas para argir sua suspeio. O Processo Disciplinar Desportivo assemelha-se
ao Processo Trabalhista e ao do Juizado especial e as testemunhas podem ser indicadas e
apresentadas na hora do julgamento. Por isto, ao iniciar a sesso, o Presidente indaga as
partes se tem provas a produzir. Ouve-se o Relator sobre a pertinncia das provas
solicitadas, e o Tribunal decide se defere ou no. Em caso positivo, as testemunhas so
inquiridas pelos Auditores e pelo Presidente a pedido das partes e da Procuradoria. Depois
colhe-se a prova fonogrfica ou de vdeo, e por fim apresentado o relatrio. Para produzir
a prova fonogrfica a parte deve requerer com 24 horas de antecedncia para que o
equipamento esteja preparado. Finda a instruo, o Presidente do TJD concede a palavra,
por dez minutos para sustentao oral, primeiro Procuradoria e depois a cada uma das
partes. Segundo o Estatuto da OAB de 1994, esse tempo deve ser de 15 minutos quando o
defensor for advogado. Quando duas ou mais partes so representadas pelo mesmo
defensor prazo ser de 20 minutos. Diferentemente dos processos comuns, o Cdigo
Disciplinar admite a prorrogao desses prazos "em casos especiais" ao arbtrio do
Presidente do Tribunal. Encerrados os debates, o Presidente indaga se os Auditores esto
em condies de votar. O Relator prestar esclarecimentos solicitados pelos Auditores.
356

Embora autnomos e independentes das entidades administrativas (Confederaes e


Federaes) so estas obrigadas por lei a oferecer ao Tribunal toda estrutura material necessria ao
seu funcionamento.

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Diligncias que no puderem ser imediatamente cumpridas, quando deferidas pelo


Tribunal, adiaro o julgamento para a prxima sesso que acontece na semana seguinte. O
primeiro a votar o Relator, seguido do Vice-Presidente, e dos demais Auditores em ordem
de antigidade. Aps o voto do Relator qualquer Auditor pode pedir vista, reiniciando o
julgamento na sesso seguinte mesmo que mais de um Auditor solicite vista. Quando dois
ou mais Auditores requerem vista dos autos, o prazo comum. Em caso de empate no
julgamento, ao Presidente atribudo o voto de qualidade, salvo na imposio de pena
disciplinar quando prevalecero os votos mais favorveis, a semelhana do Processo Penal
357
comum.

Em 2003 foram substitudos por um Cdigo Disciplinar nico,


reformulado em 2006 e 2009, disponvel, com comentrios, em
www.padilla.adv.br/desportivo/codigo
Para diferenciar seus membros dos Juzes dos vrios ramos do
Poder Judicirio, a Justia Desportiva d ao seu julgador o ttulo de auditor.
Embora no sejam rgos governamentais, conforme Art. 54, O membro do
Tribunal de Justia Desportiva exerce funo considerada de relevante
interesse pblico e, sendo servidor pblico, ter abonadas suas faltas,
computando-se como de efetivo exerccio a participao nas respectivas
sesses.

Para atender ao princpio da liberdade positiva (art. 5-II, CF),


e sendo os Cdigos Desportivos normas ao nvel de Portaria Ministerial,
no poderiam impor restrio de direitos, que precisam estar previstas
em lei. Assim, a Lei determina as penas:
Lei Pel Art. 50. A organizao, o funcionamento e as atribuies da Justia Desportiva, limitadas ao
processo e julgamento das infraes disciplinares e s competies desportivas, sero definidas
em cdigos desportivos, facultando-se s ligas constituir seus prprios rgos judicantes
desportivos, com atuao restrita s suas competies. (Redao da Lei n 10.672, de 2003)
1 As transgresses relativas disciplina e s competies desportivas sujeitam o infrator a:
I - advertncia;
II - eliminao;
III - excluso de campeonato ou torneio;
IV - indenizao;
V - interdio de praa de desportos;
VI - multa;
VII - perda do mando do campo;
VIII - perda de pontos;
IX - perda de renda;
X - suspenso por partida;
XI - suspenso por prazo.
2 As penas disciplinares no sero aplicadas aos menores de quatorze anos.
357

O Cdigo Brasileiro Disciplinar de Futebol, com 347 artigos, aprovado pela Portaria n
702/81, de 17 de dezembro de 1981, do Ministro de Estado da Educao e Cultura, atendendo
proposta do Conselho Nacional de Desportos, conforme inc. III, do art. 42, da Lei 6.251/75, e art.
63, do Decreto 80.228/77, foi publicado no Dirio Oficial da Unio de 23/12/81, nas pgs. 24.623 a
24.643, e reproduzido na Lex de 1981, pgs. 2.314 a 2.352, serviu de padro aos desportistas
profissionalizados. Posteriormente, Portaria n 629/86, de 2 de setembro de 1986, o Ministro de
Estado da Educao e Cultura, atendendo proposta do Conselho Nacional de Desportos, conforme
inc.III, do art. 42, da Lei 6.251/75, e art. 63, do Decreto 80.228/77, aprovou outro Cdigo com 310
artigos, publicado no Dirio Oficial da Unio de 3/9/86, nas pgs. 13.198 a 13.209, e reproduzido
na Lex de 1986, pgs. 1.848 a 1.892. Esse, o Cdigo Brasileiro de Justia e Disciplina Desportiva
serviu de padro para todos desportos no profissionais, inclusive o universitrio (Cdigos
Disciplinares; Jornal do Comrcio de Porto Alegre, segunda-feira, 13-12-1993 p.14 Segundo
Caderno; Revista de Processo, RT So Paulo, abril-junho de 1994 a . 19, v. 74, p.175-178; Revista
Trabalho e Processo, ed Saraiva, v.1 junho 1994, p. 89-83; Adv-Advocacia Dinmica, COAD,
Boletim Informativo Semanal n4/94, 30-1-1994, p. 44-42; Nossos Tribunais, COAD n 4/94, 301-1994, p. 71-69.

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Luiz Roberto Nues Padilla

3 As penas pecunirias no sero aplicadas a atletas no-profissionais.


4 Compete s entidades de administrao do desporto promover o custeio do funcionamento
dos rgos da Justia Desportiva que funcionem junto a si. (Includo pela Lei n 9.981, de 2000)

A Lei Pel apesar de mais de vinte vezes alterada por leis e


medidas provisrias, persiste imprecisa. Os polticos que editam a norma
e suas alteraes simplesmente ignoram os Princpios de Direito
Desportivo, (cf. TGDD Teoria Geral do Direito Desportivo). O processo
disciplinar desportivo sofreu similares problemas358 at que, a partir de
2003, passou a ser revisto, com a participao de especialistas, a cada
trs anos.
A Carta de 1988 confere status constitucional a esse ramo
emergente da cincia jurdica, reconhecendo autonomia ao Sistema
Desportivo e a competncia de seus Tribunais:
Constituio Federal, art. 217: dever do Estado fomentar prticas desportivas
formais e no-formais, como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associaes, quanto a sua
organizao e funcionamento;
II - a destinao de recursos pblicos para a promoo prioritria do desporto
educacional e, em casos especficos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o no- profissional;
IV - a proteo e o incentivo s manifestaes desportivas de criao nacional.
1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies
desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei.
2 - A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da
instaurao do processo, para proferir deciso final. (grifamos)
Tecnicamente, a Justia comum s poder, depois, examinar a
legalidade do procedimento da Justia Desportiva. Pode anul-lo, se
violadas garantias, como as relacionadas aos princpios gerais de direito
processual, os quais devem ser observados em todos ramos processuais.
Considerando-se que a Constituio Federal atribuiu
competncia exclusiva aos Tribunais da Justia Desportiva o exame
vedando ao Poder Judicirio examinar sem que sejam esgotadas as vias
desportivas, se no forem interpostos, dentro do prazo, todos os recursos
358

As penas disciplinares aplicadas na Justia Desportiva tiveram o seu regramento no


Decreto Federal n 2.574, de 29 de abril de 1998, cujo art. 53 4 exclua de penas pecunirias
tambm os atletas semiprofissionais que recebem valores, patrocnios e ajudas, contudo, sem
contrato de trabalho. O 5 do mesmo art. 53 assegura que penas pecunirias e de suspenso por
partida ou prazo no podem ser aplicadas cumulativamente. O art. 61, 6, do Decreto n 2.574/98,
ampliou os casos em que o recurso contra deciso da Comisso Disciplinar ter efeito suspensivo
A Lei prev a suspenso para casos de penalidade que exceder de duas partidas consecutivas, ou
quinze dias. O Decreto manda aplicar aos casos de penas pecunirias de valor superior a R$
120,00. O dispositivo mais polmico do Decreto era o 6 do art. 53 obrigando converter em
pena pecuniria toda pena de suspenso por tempo superior o prazo de vinte e nove dias aplicada
a atleta profissional. Ou seja, se o caso prev suspenso por 180 dias, o atleta profissional ser
suspenso por 29 dias, e multado pelo tempo restante. Para os crticos, esse dispositivo obrigando a
converter em multa a pena de suspenso benfico aos clubes, evitando que o jogador, funcionrio,
seja impedido de trabalhar. Gerou certa aura de impunidade. Devido aos salrios relativamente
elevados que recebem certos jogadores, penas pecunirias aplicadas com moderao no surtem
qualquer efeito disciplinar porque no sero sentidas pelo infrator.

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Luiz Roberto Nues Padilla

previstos na Justia Desportiva, no caber o exame da questo pelo Poder


Judicirio. Com a inovao introduzida em 2009, passa a ser admissvel o
recurso de embargos de declarao na Justia Desportiva, que devem ser
interpostos - www.padilla.adv.br/desportivo/cf/

49. Princpio da sucumbncia:


A sucumbncia um dos princpios gerais de direito processual
segundo o qual o vencido deve arcar com a despesa que provocou sua
resistncia, e est previsto nos art. 19 e 20 do CPC. A vitria - na Justia no pode representar uma reduo patrimonial para o vencedor. Alis, nem
poderia ser diferente, luz do disposto na Constituio Federal:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;


IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
Pargrafo nico.

quaisquer outras formas de discriminao.

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Luiz Roberto Nues Padilla

O princpio da sucumbncia no era conhecido pelos romanos


nos primrdios do direito.
que uma diverso.

Para os cidados romanos o direito era quase

Ainda no eram conhecidos os princpios elementares

de direito natural como aquele que veda o empobrecimento sem causa.


Honorrios advocatcios vm de

honorarium, tributo honra.


No

havia

pagamento

pelo

trabalho dos causdicos, mas


sim

uma

vencedor

homenagem
ao

tribuno

normalmente,
cidado

romano

do
que,

era um rico
que

no

dependia dessas honrarias para


viver

(cf. Luiz R.N. Padilla, Jornal do

Comrcio de 21/6/93, Segundo Caderno,


pg.12).

H dcadas pesquisando o funcionamento da


Justia,
incorporamos
a
abordagem
transdisciplinar, acrescentando a perspectiva
humana ao formular uma interdisciplinar Teoria
Geral dos Processos.
A acultura da superficialidade tem
inviabilizado o funcionamento do sistema jurdico,
com falsas crenas e valores invertidos. Ilustram
isso a no aplicao de dois importantes princpios
processuais, a Sucumbncia e a Lealdade
Disso resultou a encenao jurisdicional,
na qual a acultura da superficialidade admite
qualquer pretexto para no julgar. Acreditando
em sofismas, fixam honorrios aviltantes. O
cotidiano forense transformou-se em um
pirandeliano, cosi e, se vi pare, que diz o que
quer que parea, sem se preocupar com a
realidade e, muito menos, com as conseqncias:

Os
tribunais
modernos reconheceram a
"J`ai voulu voir jusqu`o allait la btise
importncia da correta fixao humaine:
elle est sans limites"
(Andr
da verba honorria. Exceto na Maurois, Letter Ouverte a um Jeune Homme, Paris, ed.
Antiga
Roma,
onde
os 1966, p. 38)
advogados viviam e o faziam
"A estultice tem uma real e efetiva
regiamente das honrarias importncia no agir humano. Talvez seja por isso
prestadas pelos vencedores, que o poeta Schiller escreveu, h dois sculos,
da a denominao de verba que Contra a estupidez os prprios deuses
honorria,
do
latino lutam inutilmente.
Apesar de tudo, para
honorarius, impor ao vencido mim, na minha viso de professor de Direito, no
a remunerao do patrono demais ainda confiar na inteligncia humana,
vencedor, decorre de princpio que um dia acabar prevalecendo. (Paulo
elementar de Direito Natural, Pasquilini)
pelo qual o que d causa s
despesas deve com elas arcar. Transporto tal princpio para as
conseqncias da sucumbncia, resulta na cominao do vencido pagar
o advogado do vencedor. A sucumbncia significa que o vencido deu
causa necessidade do vencedor contratar advogado para postular em
juzo seu direito.
A fixao de uma justa remunerao ainda que em
quantum superior ao valor da causa, sendo corolrio de justa e
indispensvel provocao do Judicirio, em decorrncia de ato ou
omisso daquele que condenado, no s possvel,
como
recomendvel luz da boa razo:
Primeiro, porque
o sucumbente, no podendo alegar
desconhecimento da lei (LINDB, antiga LICC, art. 3) mesmo porque

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poderia valer-se dos conselhos de um advogado ao motivar a


necessidade do socorro ao Judicirio, assume o risco de ver-se
penalizado, pagando todo trabalho de casa.
Segundo, porque no faz-lo seria penalizar, ao invs do
infrator, os justos: ou o advogado ou seu cliente: um dos dois vai ter que
abrir mo de uma fatia do que seu para pagar o custo do trabalho
efetuado pelo advogado, ou o prprio advogado no recebendo adequada
remunerao, ou o cliente, tirando de seu bolso para pagar seu patrono.
Equivale dizer: empobrecimento injustificado, de um ou de outro o que
viola o art. 5 LIV, da Constituio Federal.
Terceiro, porque sociedade interessa penalizar quem
comete ilcito civil, porque tais ilcitos so danosos vida social. Vlida a
mxima de Beccaria tambm em matria cvel: somente a punio dos
infratores servindo de exemplo -reprime a m conduta. Ademais, em
lapidar frase em meio ao discurso proferido quando da polmica do caso
Eichmann, manifestou-se o ento Governador da Guanabara: ... A

impunidade dos maus gera a audcia dos maus.

Frisou Giuseppe Chiovenda, na abertura do clssico:

"1. - La massima che il vinto debba incondizionatamente pagar le


spese di lite al vincitore, appartiene all'ltima fase del dirito romano." (Giuseppe
Chiovenda, in La condanna nelle spese giudiziali, 2 ed., 1935, pg. 1).

O direito evoluiu, juntamente com a sociedade, aproximando-se


do conceito de Justia, para albergar o princpio de direito natural que veda
o empobrecimento sem causa e, como corolrio, nasceu o princpio do

sucumbimento, pelo qual o vencido deve pagar ao vencedor todas


despesas, inclusive os honorrios advocatcios. Mas isto demorou bastante
no processo brasileiro. A lei substantiva brasileira em vigor at 2003, o
Cdigo Civil de 1919, previa no art. 1.290, pargrafo nico, que o mandato
outorgado a advogado contrato oneroso.

Nosso legislador processual

andava atrasado. Somente passados mais de dez lustros, com a Lei 4.632, de
18 de maio de 1965, alterando o art. 64 do CPC de 1939, que o princpio da
sucumbncia foi albergado em nosso ordenamento.
Tratando-se de um atributo honra, inconcebvel sejam
arbitrados em quantia insignificante. Contudo, comum depararmo-nos
com honorrios advocatcios aviltantes. Seria cmico, no fosse trgico, o
aumento de R$ 6,00 para R$ 300,00 dos honorrios de sucumbncia na
AC 70025886409 TJRGS. Desde a dcada de oitenta denunciamos isso como
um grave problema:

O aviltamento dos honorrios uma das principais causas do


aumento de quantidade das demandas. Sempre pesquisando, e procurando

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entender a situao, a debatemos em centenas de trabalhos, do qual


exemplo o publicado na Revista de Processo v. 55, em 1989. Ali,
combatamos a fixao de sucumbncias pequenas invocando o 4, do art.
20, do CPC:
... danosa Justia porque, no acompanhamento da causa,
obviamente o advogado despende muito. No mais das vezes, o valor fixado no
reembolsaria sequer o material que gastou no processo, a energia, a conexo de
Internet, os papis, a tinta, a depreciao de equipamento, as cpias, etc., etc., etc...
No pagaria nem o custo dos deslocamentos ao Foro...
Mesmo que os advogados fossem a p para no gastar combustvel,
estacionamento, etc., teriam despendido, em solados de sapato, valores superiores
aos dos honorrios arbitrados.359

A verba honorria deve ter justa fixao para evitar


empobrecimento injustificado.
Atento a estes aspectos, o legislador criou a possibilidade pela
expressa autorizao fixao por equidade, de adequar-se a verba
honorria ao trabalho desenvolvido.
Sbio foi o legislador: evitando deixar as causas de pequeno
valor sem patrocnio (por fora do prejuzo que representariam ao
profissional em vista dos custos da atividade), e especialmente evitando o
patrocnio infiel, pior que patrocnio nenhum; enfim, objetivando
estancar a nefasta proliferao de maus profissionais no campo do
Direito, cuja afinidade com a Justia exige justamente o contrrio...
Foi cuidadoso o legislador ao inserir, no diploma processual
civil, dispositivo permitindo a fixao dos honorrios mediante aplicao
eqitativa CPC art. 20 4.
O que vem a ser equidade?
Equidade, derivado do latim aequitas, de aequus (igual,
eqitativo), era antigamente confundida com Justia. Modernamente,
distingue-se dessa, e se funda na circunstncia especial de cada caso
concreto, concernente ao que for justo e razovel (De Plcido e Silva,
Vocabulrio Jurdico).
A equidade portanto, distingue-se
instrumento.

da Justia, da qual

Adiante, De Plcido e Silva acrescenta: ... quando a lei se mostrar


injusta, o que se poder admitir, a equidade vir corrigir seu rigor, aplicando o princpio que nos vem do
Direito Natural, em face da verdade sabida ou da razo absoluta. Objetive-se, pois no principio que
modera ou modifica a aplicao da lei, quando se evidencia o excessivo rigor, o que seria injusto (ob.
e loc. cits.).
Finalizando: O Cdigo de Processo Penal nacional institui o
princpio de que o juiz, quando autorizado a decidir por equidade,
aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador (ibidem).
O art. 125, III, do CPC, reprime os atos contrrios dignidade
359

Revista de Processo v.55, em 1989.

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da Justia. Os honorrios so aviltantes quando calculados sobre causas de


pequena expresso econmica em razo das regras que informam os
critrios de fixao do valor da causa, ou de artimanhas do devedor que faz
demorar processo de execuo com ocultamento, etc...
Exemplo de processo onde o autor atribui valor nfimo ao
para reduzir os efeitos da derrota e economizar nas custas o pedido de
indenizao que tramitou na 4 Vara da Fazenda Pblica da Capital Gacha, 2 Juizado de
Direito, processo 01191282825 movido pela Sucesso de Augusto Gomes Gueiral, a Joo Jos Pereira
Moreira e outros. O processo chegou ao Tribunal de Justia na AC 598367050,
Rel. Des Marilene Bolzanini Bernardi - votao unnime de 27 de outubro
de 1999 com Des. Dcio Antnio Erpen e Joo Pedro Freire, negou
provimento ao apelo do autor, e deu provimento ao recurso do ru para
elevar a verba honorria a 60 URHS. Fundamentou a ilustre Relatora:
o valor da causa, consoante pude constatar por consulta Contadoria,
corresponde, na realidade, a apenas 50 URCs, ou seja, ao valor de alada, de molde
que, ainda que fixados honorrios em 20%, o montante final girar em torno de R$
80. E esse valor nfimo, no remunerando condignamente o trabalho desenvolvido
no encontrando eco em quaisquer dos parmetros estabelecidos pelo art. 20, 3 e
4, do CPC, pelo que se impe sua majorao, atendido ao zelo desenvolvido e
trabalho prestado em feito que se arrasta por vrios anos.
O arbitramento percentual em causas pequenas e trabalhosas
nega vigncia ao 4, do art. 20, do CPC:
A Lei afasta o critrio percentual
e manda usar a eqidade.

a autorizao de apreciao equitativa significa liberdade


[pr isso no se aplica o 3] e no modicidade
Se o legislador desejasse modicidade no estabeleceria
equidade como critrio no pargrafo quarto. Para a modicidade - j bastam
os limites de 10% a 20% do pargrafo anterior...
Se a causa mdica,
muito mais mdicos sero 10% a 20% de seu valor.
Mdicos e aviltantes,
constituindo motivo de indignidade
para o profissional do direito que trata com questo sria como a Justia...
Interpretando o dispositivo legal em comento,
o quarto
pargrafo do art. 20 do CPC,
assinala Antnio Cludio da Costa
Machado, no CPC Interpretado (ed. Saraiva) que a autorizao de apreciao
Se o legislador
equitativa significa liberdade e no modicidade.
desejasse modicidade no estabeleceria no 4 equidade como critrio,
porque para modicidade j bastariam os limites de 10% a 20% do pargrafo
anterior... Se a causa mdica, muito mais mdico ser 10% a 20% de seu
valor.
Mdicos e aviltantes,
constituindo motivo de indignidade para o
profissional do direito que trata com questo to sria quanto o a Justia...
Da distrazzione:
O advento do Estatuto da OAB de 1994 alterou a natureza
jurdica dos honorrios de sucumbncia. At ento nosso ordenamento
adotava a distrazzione de forma hbrida como demonstrou Yussef Cahali no
clssico sobre honorrios, dedicando captulo destacado ao tema.
Exatamente nesse sentido a deciso unnime do 1 Grupo de Cmaras Cveis

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do Tribunal de Justia do RJ, nos embargos infringentes 190/86,


190/86 encartados na Revista dos
Tribunais 627, pg.184/185:
"4. A controvrsia reside em que o v.Acrdo embargado no conheceu da
apelao porque interposta em nome do prprio advogado, entendendo faltar
legitimidade a este para recorrer da deciso...
"Assim decidem... ser inegvel a legitimidade do advogado para recorrer, em
seu prprio nome, da deciso que, desprezando a impugnao feita ao clculo de
seus honorrios, o homologou.
" que constitui direito autnomo do advogado, ut art. 99, e 1, da Lei
4.215/63, com a redao que lhe foi dada pelo art. 2 da Lei 7.346/85, o crdito
oriundo da sucumbncia, previsto no art. 20 da lei adjetiva civil, o qual poder ser
executado nos prprios autos da ao, embutindo-se a ao de cobrana dos
honorrios naquela em que foi proferida a sentena objeto da liquidao.
Na Revista Brasileira de Direito Processual, cuja continuidade
comprometeu a ausncia do saudoso professor Edson Gonalves Prata,
reproduzidas em Acrdos como o da RJTAMG vol. 24, pg. 248/253:
"SAID CAHALI examinou, de modo exaustivo, a figura dos honorrios e
anotou que "mais recentemente nossos tribunais tem ressaltado que o pargrafo
primeiro do art. 99 dos Estatutos da Ordem continua em pleno vigor no o tendo
revogado o novo CPC. Da a legitimidade ad causam do advogado para a cobrana,
valendo-se da sentena condenatria proferida em favor de seu cliente, como ttulo
executivo judicial (CPC, 584, I), visando ao recebimento da parcela relativa a
honorrios".
Vale dizer que, at 1994, havia um sistema hbrido: A
sucumbncia processual no era em favor do advogado. Contudo, tambm
no era uma indenizao da parte contratante porque havia possibilidade de

sub-rogao do advogado (art. 99, 1, Lei 4.215/63) em alguns casos, como


quando havia contrato de honorrios assim dispondo. A partir da Lei
8.906/94, art. 23, constitui direito autnomo do advogado a execuo da
sucumbncia, que passa a ser uma de bonificao ao advogado vencedor.
Isto : Instituiu a distrazzione ex lege.
A distrazzione ex lege mais um forte motivo para que os
honorrios no sejam aviltantes, porque ofendem o advogado, a quem
pertencem. Os 3 e 4, do art. 20, do CPC, determinam os critrios de
aplicao, sendo a equidade na fixao o patamar mnimo. A equidade
buscar o justo, o razovel.

Por mais boa vontade que se possa ter com os

devedores, nada h de razovel em honorrios em quantias que no


reembolsam sequer o custo do deslocamento ao Foro...

Dos critrios objetivos para fixao:


Embora, como se viu, a previso legal de arbitramento dos

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honorrios por equidade, tem-se observado indisfarvel relutncia em


aplicar aquela regra. Furtam-se os juizes da aplicao, sustentando
alegada falta de critrios objetivos para tal fixao eqitativa.
Tal argumento, data vnia, no procede, pois a dvida (Que
norma seria justa estabelecer na espcie e nas assemelhadas? Que norma o julgador
cria para o caso concreto?) no resiste a cinco minutos de ponderao.
Para tanto, basta que se tenha em mente a notria paridade
entre advogados e juizes:
Os advogados so a sustentao da fora e grandeza do Poder
Judicirio. Sem eles, o Judicirio no atuaria: acfala, a Justia no seria
distribudo. Se o Judicirio um organismo vivo, necessrio oxignio da ordem
e paz sociais, os advogados so-lhe a seiva vitalizadora, lhes garantindo e
sustentando a existncia e sobrevivncia.
A advocacia sempre foi e ser o nico veculo capaz de
acionar a Justia na direo de seu ideal de paz social.
E o Estatuto da OAB a cristalizao da ntima solidariedade
funcional entre juzes e advogados em prol da Justia: aflige e perturba
ambos quando qualquer um deles atingido; ambos sustentam e
garantem, inseparveis, a Justia, combinando esforos no objetivo
comum. Ao contrrio do que pintam prevenes insolentes, no o
advogado a figura parcial, facciosa, perturbadora da solenidade e
magnificncia da Magistratura. Ele sim, parte da prpria Justia,
na estrutura do contraditrio
justaposta, como seu ex adverso
processual, como condio essencial aplicao da lei e prevalncia do
direito. O advogado, portanto, no auxiliar da Justia. Ele um rgo da
Justia (adaptado do texto Institucionalizao da advocacia, da lavra do Dr. Elias
Farah, pres. da 93 Subseo da OAB-SP, colhido no Informativo Semanal 20/88, p.
211 COAD). E por ser o advogado um rgo da Justia ora consagrado
no art. 133 da CF promulgada em 5.10.88, que h mais de 25 anos, j em
1963, ao editar o Estatuto da OAB, Lei 4.215, de 27.4.63, cuidou o legislador
de inserir regra de paridade entre advogados e juzes, no art. 69.
Art. 69. Entre os juzes de qualquer instncia e os advogados no
h hierarquia nem subordinao, devendo-se todos considerao e respeito
recprocos.
Nem poderia ser diferente. Afinal de contas, juzes e
advogados fraternizam a vida inteira;
Na mesma Faculdade, escutando os mesmo mestres,
abeberam-se das mesmas fontes doutrinrias.
Em coro, proferiram o mesmo juramento de exercer o grau
sem deserdar jamais a causa da humanidade.
Verdade que, enquanto o advogado opta pela militncia em
favor do direito ferido, o magistrado assume a dramtica
responsabilidade de julgar.
Nos umbrais, porm da Magistratura, esto os advogados a
julgar os juzes, por exigncia da prpria Constituio, como integrantes

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da banca examinadora.
E quando da aposentadoria, entre as fileiras de advogados
que os magistrados vo encontrar orgulhosa acolhida.
Na inspirada observao de Calamandrei, juiz e advogado so
como espelhos: cada um deles olhando para o interlocutor, reconhece e sada, reflete
em si mesmo a prpria dignidade (apud Rui de Azevedo Sodr, in O Advogado, seu Estatuto
e a tica Profissional, So Paulo, Ed RT, 1967, p. 358; colhido e adaptado de discurso do Dr.
Justino Vasconcelos, proferido no TJRS, em 4-3-1974).

Durante paralisao dos magistrados gachos, ao final de


1987, todos ficaram sabendo do achatamento vencimental.360
Ora, se os magistrados fazem greve, paralisando a Justia,
pretendendo recuperar o poder aquisitivo a um patamar justo, isso
tambm serve de referncia para remunerar dignamente o advogado, por
equidade porque o texto constitucional, em seu art. 135, declarando o
advogado indispensvel administrao da Justia. Antes de invocar o
art. 39 1, da isonomia de vencimentos, saliente-se a diferena marcante
entre as duas funes indispensveis Justia: O advogado arca com o
custo do escritrio, uma despesa que ningum ignora; ao contrrio, o
magistrado no est sujeita a custo algum da escrivania judicial.
Outra diferena, o magistrado desfruta de dois meses de
frias remuneradas. Para satisfazer a necessidade de descanso, pelo gozo
anula de frias, nas quais as despesas de escritrio em sua maior parte se
mantm, o profissional liberal compelido a fazer uma poupana mensal
de, no mnimo, 1/11 do que necessitar gastar nas frias.
Desta forma, valorizando o trabalho do advogado, como
condio de sua dignidade humana (CF de 1967, art. 160, II e Carta promulgada em
5.10.88, art. 170, caput, 193, caput, art. 1 III e IV, e art. 3 I e III) ser necessrio que a
fixao dos honorrios advocatcios por apreciao equitativa seja
condigna para, proporcionalmente ao ...o tempo exigido para seu servio
medido em horas despendidas (CPC, art. 20 3 c, in fine) basta partindo
do pressuposto de que o advogado seja um super-homem, jamais adoece
e trabalhe seis dias por semana, ou 25 dias por ms; e mentalizando oito
horas de efetivo trabalho, j que a Medicina demonstra que as horas que
da excedem no so produtivas, chegar-se- a seguinte frmula: 25 dias
de trabalho x 8 horas = 200 horas de trabalho mensais. Logo, valor
inferior a R$ 120,00 por hora, com devida vnia, ser aviltante.
Demonstrado o critrio objetivo, basta observar o trabalho
desenvolvido, e, se o tempo do advogado no estiver indicado, o estimar
e, por simples multiplicao, encontrar o valor mnimo. Sempre que a
fixao percentual revelar valor inferior ao encontrado pela operao
360

Ivo Gabriel da Cunha, Presidente da AJURIS, no jornal Correio do Povo, 9-12-

1987, p. 13, registrou que a remunerao dos magistrados. Em janeiro de 1986, um juiz de
direito em incio de carreira recebia o equivalente a 322 OTN mensais, e que aquele seria
um patamar justo para remunerao dos juzes em incio de carreira. Motivava a greve, que
em decorrncia da inflao, a remunerao dos juzes sofreu uns achatamentos. Embora o
movimento grevista no tenha posto fim ao achatamento inflacionrio, minorou seus
efeitos.

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alinhada, esta fixao percentual dever ser rejeitada, por impor ao


advogado um empobrecimento injustificado.
O advogado, que no auxiliar; Desempenha funo
essencial Justia, contudo, encontra dificuldades para obter uma
adequada remunerao pelo seu trabalho. Muitas vezes requerendo,
fundamentando sua pretenso, o faz para ouvidos moucos, insensveis
justa reivindicao. Nos honorrios periciais, tanto na Justia Comum,
quanto na do trabalho, os experts, auxiliares da Justia, recebem uma
contraprestao mdia de 5 salrios mnimos por uma dezena de horas
de trabalho mediante simples solicitao desacompanhada de qualquer
fundamentao.

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Da vantagem para a Justia:


Sucumbncias
pesando
nos
perdedores
provocaria,
rapidamente, a reduo da quantidade de demandas: Basta que o devedor
saiba que no cumprindo com as suas obrigaes ter que pagar o trabalho
do advogado da parte contrria dispendioso, em valor que pode at ser
superior ao da prpria discusso, especialmente quando relativamente
pequena, haver um forte estmulo ao cumprimento espontneo das
obrigaes.
Sucumbncias justas reduziro a quantidade de demandas,
porque litigar para ganhar tempo deixar de ser financeiramente vantajoso.
Da inverso de valores:
O Poder Judicirio existe para decidir divergncias sobre a
aplicao do direito. Contudo, a maior parte das demandas no possui
litgios reais. Isto , no h efetivamente divergncia. O devedor sabe que
deve, s que vai usar o Judicirio para ganhar tempo, adiar o pagamento de
suas obrigaes, no raro livrando-se delas porque, em meio a tantas
demandas, algumas perdem o impulso (art. 262 CPC) e param... O pior o
mau exemplo do Poder Pblico. Ele centraliza recursos, e os administra de
forma hipcrita: Sob pretexto de defender o interesse pblico, uma
quantidade enorme de recursos manipulada para vantagens dos
partidrios. Cumprem apenas as obrigaes que querem. Leia-se: as que
produzem alguma vantagem. Assim, inescrupulosos, e sedentos de lucro,
deturpam o mais sublime dos poderes que, em meio a um dilvio de
litgios, enfrenta dificuldades para examinar tudo. Com milhares de
processos num gabinete, d para examinar cada um? Desde a inveno dos
julgamentos de carreirinha, uma sesso rpida julga centenas de processos.
Toda semana. Algum acredita que o juiz examinou aqueles processos?
Tecnicamente, impossvel ter examinado cada um. Ai, as demandas
proliferam, porque quanto mais litiga, maior o lucro com a demora. E ainda
tem a quase loteria: Com sorte, pode ganhar sem ter razo. A busca de
Justia fica perdida no dilvio de choradeiras. Se h soluo? Reduzir as
demandas protelatrias, com mero intuito de lucro. Para isto, nada melhor
que fixar sucumbncias que efetivamente remunerem o advogado. At
porque, com boa remunerao, estaremos melhorando a qualidade dos
profissionais do direito, e aprimorando a Justia.
Juzes que fixam honorrios de R$ 5,00 ou R$ 300,oo (TJRGS
AC 70025886409) no se permitiram considerar a ecologia, acima
exposta. Os "argumentos" para os valores aviltantes so sofismas:
Se os honorrios forem elevados o advogado leva vantagem. Sofisma,
porque o advogado obrigado a promover aes de pequeno valor para
no perder o cliente, num mercado de trabalho concorrido. O custo do
acompanhamento de uma ao de valor mdico superior ao valor que o
cliente postula, como demonstramos no trabalho publicado na Revista de
Processo (RePro 55/197-203). O valor baixo estimula a inadimplncia, que
aumenta a quantidade de demandas.

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injusto condenar o vencido em valores elevados. Sofisma: O


vencido deu causa ao ajuizamento. A culpa do vencido. E quem tem a
culpa para, conforme princpio de direito. Como honorrios aviltantes,
quem termina pagando o advogado. Ou ser que o juiz quer PUNIR o
advogado por t-lo incomodado com uma questo de pequena monta?
Importante conhecer melhor o princpio da sucumbncia: CHIOVENDA,
Giuseppe. La condanna nelle spese giudiziali. Torino, 1935, 2 ed.
O advogado ganha em outros processos, e pode bancar o prejuzo
neste. Sofisma: Invocar fatores extra-autos para decidir ilegal. O que
no est nos autos no pertence deciso, e no pode ser usado. At
porque, alguns podem ganhar, outros no. Ento o caso concreto deve ser
decidido com base na lei aplicada fattispecie.
Se fixar valor considervel, estarei estimulando o ajuizamento de
demandas. Sofisma: O que estimula o ajuizamento de aes a fixao de
pequenos valores, que tornam vantajoso litigar, ganhar tempo, pagandose apenas a correo e juros legais, mais um pequeno percentual de
honorrios.
Quando Alfredo Buzaid idealizou o atual CPC, com a
Sucumbncia idealizada por Chiovenda no final do Sec. XIX, tinha em
mente o bom funcionamento da Justia que depende da correta
aplicao desse princpio. Mais que isto, percebendo que, em causas de
pequeno valor, o percentual resultaria em aviltamento, no 4 do art. 20
do CPC determina fixar em valor justo e digno o trabalho do advogado,
mesmo que a causa seja de pequeno valor. Percentual sobre quase nada
menos ainda...
Tribunal de Justia do RGS deu provimento apelao Cvel n
70000446518 na 12 CC (nota 42 DJE 7-4-2000), impondo sucumbncia
arbitrada em 10 salrios mnimos.
O STJ acolheu a tese, e a 3 Turma, em voto vencedor do
Ministro Eduardo Ribeiro, admitiu a fixao de honorrios em quantia
superior ao valor da prpria causa atualizada [o valor da causa atualizado na
deciso submetida ao Resp 37.069-8/MG era de Cr$ 40.218,39 - enquanto os honorrios
sucumbenciais foram arbitrados em Cr$ 50.000,00 - quantia que correspondia a 125 % do
valor da causa]:
"Honorrios.
"Tratando-se de causa de pequeno valor,
a fixao de honorrios,
com
obedincia aos limites estabelecidos no 3, do artigo 20, do CPC,
poder no
remunerar o trabalho do advogado, forando a parte, no obstante vencedora, a
arcar com o respectivo pagamento.
"Tendo em vista o princpio de que
o processo no haver de resultar em prejuzo
para quem tenha razo, incide a regra especial do 4 do mesmo artigo." Resp 37.0698,

Seja qual for o valor da causa, os honorrios devem ser


fixados em quantia que no cause o aviltamento ou o
empobrecimento, do vencedor ou de seu advogado. Trata-se de
um princpio de ordem pblica. O consciente jurista precisa
compreender a natureza aberta da norma jurdica, superando a

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aporia de interpretaes condicionadas por objetivos ideolgicos


subjacentes. 361
Conhea a Teoria Crtica do Direito:
http://www.padilla.adv.br/teses/normas/
Para uma viso geral da Teoria Geral dos Processos:

http://www.padilla.adv.br/processo/tgp

Para o Processo de Comunicao,

instrumento do direito:
http://www.padilla.adv.br/processo/comunicacao

Para o Processo de Pensamento,

base da comunicao:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/

Para entender a manipulao coletiva do Processo de Pensamento;

http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/etica/

Breve Histria do Processo no Brasil, e das causas

da morosidade judicial e

corrupo poltica: http://www.padilla.adv.br/processo/morosidade/

Sobre a acultura da superficialidade

e a encenao jurisdicional:
http://www.padilla.adv.br/processo/pensamento/superficial

Como funciona o Plano do Direito, e a manipulao de preconceitos:


http://www.padilla.adv.br/teses/normas/

Escute Eduardo Couture, um dos maiores processualistas: www.padilla.adv.br/processo/Couture.mp3


Sistema Jurdico e as Leis em O Profeta

Gibran Khalil Gibran em primorosa traduo de Mansour Chalitta


interpretado por Tni Luna: www.padilla.adv.br/teses/leis.mp3

Crime e do Castigo inspirada anlise de Gibran Khalil Gibran em O Profeta primorosa traduo de Mansour
Chalitta interpretado por Tni Luna

www.padilla.adv.br/teses/crime.mp3

Sumrio do Livro II

Teoria Geral dos Recursos e impugnaes no recursais:

Espcies de Julgamento com mrito (art. 269 + 794 CPC) e sem (art. 267) .
O duplo grau de jurisdio (introduo).
Inconformidade, nulidades e Fungibilidade.
Evoluo do transito em julgado imediato no Direito Romano at a
definio
dos modernos contornos do sistema recursal.
361

Luiz Fernando Coelho, comentando nosso resumo, publicado na Revista de Direito


Civil 21, da Teoria Crtica Direito, disponvel em http://www.padilla.adv.br/teses/normas/

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Caractersticas e excees.
Quatro graus de jurisdio.
Qualidades e Defeitos do duplo grau.
Princpio da lealdade.
Relao com o princpio da sucumbncia.
Fundamentos do direito de recorrer.
Modalidades de processo.
Provas e a instruo.
Instrumentalidade e utilitarismo.
Inspeo Judicial.
Recursos em espcie + Conceito.
Apelao.
Agravos: os dez tipos de agravo!
Necessrio autenticar cpias.
Embargos Infringentes.
Embargos Declaratrios.
Embargos Contra Despachos.
Recursos Extraordinrios.
Recurso Especial.
Recurso de Revista.
Embargos de Divergncia.
Outros recursos.
Sucedneos Recursais e a Teoria Critica do Direito.
Exceo de pre-executividade.
Ao monitria.
Mandado de Segurana e Correio Parcial.

Bibliografia:
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autodefesa.

Concretizada a viso da Teoria Geral dos Processos, no Livro II trataremos das


decises e nveis de cognio, e dos remdios processuais, que englobam os recursos
processuais e os sucedneos recursais  www.padilla.adv.br/ufrgs/tgp/tgr.pdf