UNIVERSIDAD LOS NGELES DE CHIMBOTE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TRABAJO
ORATORIA FORENSE
ASIGNATURA:
LA RETORICA Y LA ARGUMENTACION JURIDICA
ESTUDIANTE:
JAVIER REMBERTO CONTRERAS LARA
CICLO:
VII
MODALIDAD:
SUA
AO
2016

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1

I
NDICE GENERAL
Caratula.............................................................................................. 1
ndice General....................................................................................... 3
Introduccin......................................................................................... 4
Contenido............................................................................................ 4
Los Descansos Remunerados en la Legislacin Laboral......................................4
Marco Legal.......................................................................................... 4
Finalidad............................................................................................. 5
Descanso Semanal Obligatorio...................................................................7
Descanso Remunerados en das Feriados......................................................10
Descanso Anual remunerado Vacaciones.......................................................12
Bibliografa .......................................................................................... 12

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III
INTRODUCCIN

Los descansos remunerados son los periodos de tiempo en el cual existe una suspensin imperfecta de
labores, esto es que el trabajador no presta el servicio efectivo y el empleador, se encuentra obligado a
para la remuneracin correspondiente por el periodo dejado de laborar. Los descansos remunerados son
los derechos ms importantes, despus de la jornada de trabajo y las remuneraciones y tiene como
fundamento, la recuperacin fsica y mental del trabajador despus de la jornada laboral, ya sea
semanal o anual, de igual modo los descansos en das feriados Este derecho se encuentra regulado por
disposiciones legales nacionales y de carcter supranacional, como la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos econmicos, Sociales y Culturales, la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; de igual modo se encuentran regulados por los
Convenios Internacionales de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT).

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RETORICA

I.

CONCEPTO:

El trmino y el concepto de la retrica se remonta a los orgenes griegos de la tradicin

occidental y surge como un conjunto de reglas y conocimientos para adquirir una exposicin convincente
y con una finalidad claramente establecida para adecuar su elaboracin a ella, es decir, como arte o
tcnica (), de la persuasin con la base cientfica de lo verosmil o lo probable
Segn Platn la retrica se define como la la capacidad de persuadir con los discursos tanto a los
jueces en el tribunal de justicia, como a los consejeros en el consejo, como a los asamblestas en la
Asamblea, as como en cualquier otra reunin de ciudadanos, por lo tanto podemos asumir que la retrica
es el arte de la palabra, el arte de crear persuasin mediante la palabra.
Segn Platn la retrica se define como la la capacidad de persuadir con los discursos tanto a los
jueces en el tribunal de justicia, como a los consejeros en el consejo, como a los asamblestas en la
Asamblea, as como en cualquier otra reunin de ciudadanos, por lo tanto podemos asumir que la retrica
es el arte de la palabra, el arte de crear persuasin mediante la palabra.
II.

RETRICA JURDICA

Hay una lnea de relacin entre retrica y filosofa que va desde Platn a Quintiliano, y una lnea de
relacin entre retrica y persuasin que va de Gorgias a Cicern. Para la primera secuencia, la retrica es
la estructura que facilita la enseanza de la idea de lo justo, sin embargo, en la segunda secuencia, la
estructura y las figuras retricas ocupan el lugar del argumento persuasivo en aras del fin procesal. En la
primera secuencia, la retrica es la estructura del discurso al servicio del argumento; en la segunda
secuencia, la estructura retrica es el argumento. El problema planteado aqu es, en ltima instancia, la
relacin entre el pensamiento y el lenguaje: o el lenguaje es la estructura del pensamiento, o el lenguaje
es un modo de presentarse del pensamiento. Esta disyuntiva coloca al logos por un lado, y a mythos por
otro. El primero apela a la razn y el segundo apela a la persuasin. El logos se instituye en el discurso
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filosfico desde categoras tales como racionalidad, verdad, identidad, sujeto, y modelos de referencia
tales como mtodo, objetividad, objeto. Al mythos solo le queda la narracin para ofrecerse. Lo que est
en juego es la verdad. Ese es el problema real: o es el discurso del logos el nico que puede dar cuenta
de lo verdadero, o el discurso persuasivo tambin puede narrar un modo de presentarse la verdad. La
relacin entre retrica y filosofa se presenta en la pretensin de verdad que se deriva de la razn, de la
persuasin y de la seduccin: la palabra nombra al mundo o la palabra crea al mundo? Denominar el
mundo es describirlo, luego entonces, es posible hacer un argumento analgico entre la descripcin y el
conocimiento (ya que ambos comparten ciertos predicados). Aceptar el predicado compartido significara
entonces aceptar la descripcin como pertinente a la cosa. De ah se desprendera la premisa de que la
verdad est asociada al conocimiento: solo ser verdad aquello que se describe como inherente a la cosa.
Sin embargo, crear el mundo por medio de la narracin es dar cuenta de un modo de ser de la existencia,
de un modo particular de presentarse la existencia. No tiene la pretensin de dar cuenta del ser de la cosa
en cuanto tal, sino afirmar el modo particular en que se presenta esa narracin en relacin al resto de las
narraciones comunitarias como paradigma de identidad.
La relacin entre retrica y filosofa no es moral, como lo quiere plantear Platn, sino epistemolgica. Es
decir, la retrica se tensa entre ser un medio de expresin y fungir como un modo de comprender la
realidad. En otras palabras, la retrica puede ser tanto un medio de expresin, como una forma de
comprender la realidad (entendida sta como la manera en que se construye discursivamente la
existencia). La realidad se refiere a la materialidad del mundo, mientras que la existencia se refiere a las
diversas discursividades que las comunidades construyen en torno a la relacin del sujeto con otros
sujetos y con la materialidad. A esa comprensin le denominamos verdad comunitaria, dado que no tiene
la pretensin de describir al ente como una verdad probada, sino que tiene la voluntad de narrar al ente en
relacin con la comunidad y, por lo tanto, comprender la existencia. Al concepto de realidad (la
materialidad del mundo) le corresponde un discurso construido desde el convencer, desde el ofrecer
verdaderas razones. Al concepto de existencia (la discursividad comunitaria acerca de la relacin entre el
mundo material y la comunidad) le corresponde un discurso construido desde la persuasin y la
seduccin: el concepto de existencia es una construccin retrica.
III.

RETRICA Y ARGUMENTACIN JURDICA

La construccin del sentido del enunciado legal se realiza desde la intencionalidad de la triada procesal,
por lo tanto, las tres argumentaciones jurdicas (las partes en litigio y el juez) realizadas dentro del juicio
construirn tres mundos posibles (problemas) y construirn tres soluciones distintas a un mismo problema
(factores que sern valorados retricamente para elegir entre ellos). Las partes en juicio no tienen en
comn la ley ni los hechos, sino que tienen en comn la materialidad del lenguaje de la ley y de los

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hechos. Esto es, el corpus jurdico que regula la disputa es un conjunto de signos comunes entre ellos,
pero ese conjunto de signos adquiere sentido cuando, desde sus intencionalidades procesales, las partes
construyen el sentido de esos signos comunes. De la misma manera, los hechos del juicio son un
conjunto de signos con diversas funciones lingsticas, tales como la narracin, la descripcin y la
explicacin que sern relacionados, organizados y valorados desde las intencionalidades procesales de
las partes. De aqu se deriva la siguiente afirmacin: las partes no construyen diversas interpretaciones
sobre los mismos hechos, sino que las partes construyen el sentido de los hechos y el sentido de la ley,
posteriormente argumentan su creacin. No hay, pues, objetividad legal y fctica, porque tanto la ley como
los hechos son construcciones discursivas. Las partes en el proceso legal ofrecen soluciones distintas
para resolver el caso, pero ello no significa que una de estas argumentaciones sea correcta (y por lo tanto
legal), o que las otras sean argumentaciones incorrectas (y por lo tanto no son legales). Lo que en verdad
ocurre es que las partes construyen los hechos y construyen el sentido de las normas de manera diferente
porque, en primer lugar, la materialidad de la ley es el lenguaje y, por ello, no hay relacin directa entre el
signo lingstico y el objeto nombrado (solo hay evocaciones). Los hechos son interpretaciones, por
consiguiente, son construcciones personales. Desde esta condicin de la materialidad de la ley y de los
hechos, las partes construyen y reivindican sus intencionalidades procesales. Uno de los instrumentos que
la ley se ha dado para delimitar esta espiral, al parecer interminable de construccin de sentidos, es la
jurisprudencia que vuelve obligatorio, para los jueces, las interpretaciones de la corte federal cuando son
votadas por ocho o ms ministros.
IV.

RETRICA Y RACIONALIDAD JURDICA

Ante teoras inconmensurables que proponen diversas y opuestas formas no solo de entender el sentido
jurdico del enunciado legal, sino tambin de narrar y comprender los hechos puestos a juicio, hay que
preguntarse por los estndares de validacin de esas teoras a efecto de elegir aquella que resuelva el
caso tanto legal como legtimamente. El proceso litigioso ha reivindicado a la prueba como el argumento
decisivo en la disputa por la eleccin de la teora que resolver jurdicamente el caso concreto. Sin
embargo, la disputa no est sobre los hechos, est ms bien sobre la valoracin jurdica de stos. Si la
disputa es sobre los hechos, entonces las partes pueden establecer una secuencia y volver sobre ella con
la finalidad de saber cules son los hechos en los que estn de acuerdo e identificar con claridad en
cules no lo estn. Tenemos entonces que el problema jurdico gira en torno al acuerdo y al desacuerdo
sobre las premisas jurdicas que comprenden de un modo determinado las consecuencias de los actos; en
este conflicto no hay posibilidad de volver sobre la secuencia de hechos para determinar los puntos de
acuerdo y de desacuerdo, sino que las premisas son concepciones que dan lugar a la construccin del
sentido, tanto de la ley como del caso concreto. En este sentido, Lakatos niega la existencia de la prueba
que resolver la disputa entre dos teoras inconmensurables y reivindica, frente a las confirmaciones o

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refutaciones del ensayo y error, los programas de investigacin que, en ltima instancia, son los lenguajes
cientficos entendidos como los marcos conceptuales. En Lakatos, lenguajes cientficos, marcos
conceptuales y programas de investigacin son una comunidad discursiva que nombra al mundo de un
modo determinado (Lakatos, 1987).

V.

LA EFICACIA RETRICA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA.

Todo enunciado legal debe ser interpretado para poder aplicarlo; este proceso de interpretacin pasa por
los intereses procesales del intrprete, por sus concepciones morales y por sus ideas acerca del derecho y
por las interpretaciones institucionales obligatorias (tales como la jurisprudencia). No obstante, esta
reflexin siempre lleva a una sola pregunta: esta es la nica solucin o existen otras soluciones
racionales, razonables y jurdicamente correctas? Es decir, hay una o varias soluciones al caso? Siempre
hay una solucin y siempre hay varias soluciones al caso. Qu se quiere decir con esto? El enunciado
normativo es un enunciado lingstico. Los problemas de la interpretacin normativa son los problemas de
la interpretacin lingstica, por lo cual, siempre hay una solucin al caso cuando el intrprete tiene
claramente definido sus valores morales, jurdicos y polticos y, adems, los reconstruye desde una
narracin interpretativa. Esto es, cada vocablo del enunciado tiene varios significados; elegir uno y no
elegir otro significar tomar partido por un sentido y as construir la narracin interpretativa. De la misma
manera, el enunciado fctico tiene varios significados; elegir un significado de un acto o elegir otro
significado del mismo acto es construir la narracin interpretativa Asimismo, siempre hay varias soluciones
al caso cuando el intrprete tiene diversas concepciones te- ricas, segn los contextos de aplicacin de la
norma. Cuando la argumentacin jurdica es concebida como un herramental de trabajo que ser utilizado
por el operador jurdico para resolver interpretaciones, los casos se darn siempre como casos difciles o
fciles: lo que est en juego, caso a caso, es la concepcin que el sujeto tiene de s mismo y las
concepciones que lo sostienen cotidiana y trascendentalmente. Por tal motivo, necesita de estas
herramientas para justificar decisiones interpretativas y adjetivar los casos. Esto es, los casos son difciles
o fciles para l, dependiendo de sus propias concepciones. Definir el derecho es, esencialmente,
establecer la metodologa que sostendr las aplicaciones de esas ideas en todos los casos puestos para
resolver. La eficacia de una teora jurdica comprensiva del derecho, la definicin del derecho mismo,
radicar en que la metodologa desarrollada permita dar respuestas racionales, razonables y legales a los
casos sometidos a su jurisdiccin desde la coherencia de la teora seleccionada.

VI.

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN.

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El Derecho ante todo, es un ejercicio argumentativo, dado que su construccin implica la elaboracin de
fundamentos, razones y criterios slidamente estructurados, desde su creacin hasta su aplicacin e
interpretacin1. Lo contrario, implicara hablar del Derecho como sofisma o falacia, es decir, como algo
lejano a la edificacin de planteamientos sistematizados, de carcter simplista y banal. La idea del
Derecho como argumentacin, va de Aristteles y Cicern hasta Alexy y Habermas.

VII.

RELACIN ENTRE LEGISLADOR Y JUEZ.

Este punto resulta de trascendental importancia, en virtud de que si el creador de la norma general y
abstracta fue capaz de elaborar un producto racional en trminos de una Ciencia de la Legislacin, el
intrprete y aplicador de la misma en su funcin de dirimir controversias particulares, desarrollar su tarea
de una mejor manera a que si se encontrara con una legislacin irracional en los distintos niveles a los que
se ha aludido antes. Es perceptible en este sentido una relacin entre el legislador y el juez, de tal suerte
que si el primero ha desarrollado racionalmente el texto constitucional y legal, el segundo realizar su
labor de aplicacin de las leyes generales a los casos concretos de una forma ms pacfica. En definitiva,
no resulta igual la aplicacin de un producto legislativa que satisfaga los cinco niveles de racionalidad, a la
aplicacin de leyes que carezcan de inicio de una buena tcnica legislativa que supo redactar bien los
enunciados normativos y con la utilizacin de los trminos adecuados. Con lo anterior no se intenta
defender aquella vieja idea planteada por Montesquie, quien dijera que el juez es la boca muda que
pronuncia las palabras del legislador. Por el contrario, en defensa de una actividad creativa de los jueces
reconocindoles una facultad discrecional fuerte en los trminos en que lo hace H.L.A. Hart, un juez dotar
de significado a los enunciados normativos generados por el legislador. Pero, en definitiva, la tarea de
producir una norma jurdica que en este caso sera la atribucin de significado a un enunciado normativo,
se convierte en un trabajo ms puro en el sentido racional si se parte de normas que hayan sido
construidas bajo esas mismas coordenadas.
VIII.

ARGUMENTACIN DE LA DOGMTICA.

En el desarrollo del presente trabajo se ha venido defendiendo la idea de que en la argumentacin

jurdica, concebida en trminos de racionalidad prctica, pueden distinguirse distintos mbitos de
operacin entre los cuales cabe destacar tres. El primero de ellos es el mbito de la produccin o
establecimiento de las normas jurdicas, dentro del cual es posible diferenciar los campos pre-legislativos y
legislativos propiamente dichos; el segundo, se refiere a la argumentacin dirigida a la aplicacin de las
normas jurdicas en la solucin de casos concretos; y, finalmente el tercero de ellos, es el mbito de la
argumentacin en la dogmtica jurdica, en donde a su vez tienen lugar tres funciones que son: la de
suministro de criterios para la produccin del Derecho, la de proveer criterios para su aplicacin y la de
ordenacin y sistematizacin de un sector del Ordenamiento jurdico. En torno a lo que se viene diciendo

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cabe sealar que el propio Robert Alexy es consciente de esta diversidad de campos en las que pueden
desarrollarse las discusiones jurdicas. Entre estas se pueden destacar las discusiones de la ciencia
jurdica (de la dogmtica), las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, el tratamiento
de cuestiones jurdicas en los rganos legislativos, en comisiones y en comits.
IX.
MODELO DE ARGUMENTACIN Y DE INTERPRETACIN JURDICA.
Francisco Javier Ezquiaga y Jerzy Wrblewski Seala Jerzy Wrblewski que la interpretacin jurdica no
slo es el terreno en el que los casos prcticos son decididos, sino que tambin es el campo de los ya
viejos e intrincados desacuerdos de la Ciencia jurdica y de la jurisprudencia. Y todo ello en virtud de que
los problemas de interpretacin jurdica entraan los tpicos ms debatibles y controvertidos sobre
filosofa, comprensin del lenguaje, aspectos ticos y de justicia, la posicin concreta del juez, aunado a
aquellos de carcter socio-poltico y econmico.
De lo anterior se desprende que la interpretacin es un fenmeno que, en todo momento, ha acompaado
al Derecho. Ahora bien, sobre lo que debe entenderse por interpretacin, podramos distinguir junto con
Riccardo Guastini un concepto restringido y uno amplio de interpretacin. En el primer sentido
interpretacin significar la atribucin de significado a una determinada disposicin normativa, cuando la
misma suscita dudas o controversias en cuanto a su campo de aplicabilidad; en el segundo sentido,
interpretacin implicar toda tarea tendente a la asignacin de significado de alguna disposicin
normativa, independientemente de que la misma entrae o no cualquier tipo de duda.
X.

HERMENUTICA E INTERPRETACIN JURDICA.

Interpretaciones jurdicas incompatibles En este punto se comenzar diciendo que los trminos
interpretacin y hermenutica han estado estrechamente vinculados, a grado tal que incluso llegan a ser
empleados indistintamente por considerarlos equivalentes. Ello, en virtud de que ambos aluden a la
indagacin o ms bien atribucin de un significado, respecto de algo que ha sido transmitido con
anterioridad. No obstante, a pesar de esta similitud y grado de equivalencia, podran indicarse algunos
elementos que diferencian a dichas actividades. Por un lado, atendiendo al aspecto meramente denotativo
del campo de aplicabilidad de los conceptos, se encuentra que mientras la interpretacin entraa
fundamentalmente una bsqueda de significado del aspecto semntico y sintctico de un texto, la
hermenutica no se circunscribe al anlisis lingstico. Por otra parte, la actividad de la hermenutica tiene
un aspecto unificador respecto de las varias interpretaciones que debe considerar, es decir, cuando una
norma jurdica admite diversas posibles interpretaciones la hermenutica se encargar de definir el criterio
que establezca el significado vlido.
Ahora bien, establecida esta distincin es posible afirmar que de los diferentes criterios bajo los cuales
puede interpretarse una norma, entre los que pueden destacarse el sentido literal, la conexin de
significado de la ley, los fines e ideas normativas del legislador histrico, criterios teleolgico-objetivos y los

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criterios de acuerdo a la Norma Fundamental pueden, en muchas ocasiones, llevar a interpretaciones

contradictorias y por ende incompatibles

BIBLOGRAFIA

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