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TRIBUNAL DE JUSTIA

PODER JUDICIRIO
So Paulo

Registro: 2013.0000468586

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de


Instrumento n 0032491-12.2013.8.26.0000, da Comarca de So Paulo, em
que so agravantes ISABELLA DE ABREU OLIVEIRA PRADO e JOSE
BARBOSA DOS SANTOS, agravado O JUZO.

ACORDAM, em 9 Cmara de Direito Privado do Tribunal de


Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Por maioria de votos, deram
provimento ao recurso, vencida a 3 Juza que julgava prejudicado o recurso.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo.

O julgamento teve a participao dos Exmo. Desembargadores


GALDINO TOLEDO JNIOR (Presidente) e LUCILA TOLEDO.

So Paulo, 6 de agosto de 2013.

Piva Rodrigues
RELATOR
Assinatura Eletrnica

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
9 Cmara de Direito Privado

Agravo de Instrumento n 0032491-12.2013.8.26.0000


Agravante: I.A.O.P. e outro
Agravado: O Juzo
Comarca: So Paulo
VOTO 15475

Alvar judicial de transplante de rgo duplo [rim] que se


concede diante das circunstncias concretas do caso sub
judice de atendimento dos trs objetivos do art. 9 da lei 9
434/97 a saber : impedir leso integridade fsica do doador;
impedir o comrcio de rgos ou qualquer tipo de
contraprestao; e, assegurar, na forma do 3 do artigo 15 do
decreto 2 268/97, potencial eficcia ao transplante de rim.
Agravo provido.

O despacho liminar que bem retrata os limites


objetivos do presente agravo de instrumento pode, sem mais delongas, ser
reiterado em todos os seus termos para efeito de embasar proposta de
provimento ao recurso.
Vnia dos demais membros da Turma Julgadora,
transcreva-se, verbis:
1. O Gabinete deste Relator recebeu no ltimo dia 22.02.2013 (sexta feira,
final de expediente), petio protocolada em Cartrio, que para aqui veio em
virtude de os autos do agravo no terem ainda sido devolvidos, embora,
prestes a s-lo.
2. Trata-se de pedido de reconsiderao da deciso que denegou efeito
suspensivo ativo, instruda, desta feita, com relatrio mdico subscrito pelo
Dr. Luiz Estevam Ianhez, CRM 11.557, firmado em 21.02.2013 dando conta,
verbis:
Fui comunicado pelos familiares e advogados da paciente, da negativa de
liminar no recurso interposto contra a deciso de primeiro grau, e, saliento
que a paciente corre risco de vida e no tem condies de esperar at o dia
05 de maro de 2013, data marcada para o julgamento do recurso
Registra, ainda, sobre a situao da paciente, ora agravante, verbis:
A paciente portadora de insuficincia renal crnica, em fase terminal,
secundria doena renal policstica.
(...)
A paciente no pode esperar mais que cinco dias para o procedimento de
transplante renal correndo risco de vida

Agravo de Instrumento n 0032491-12.2013.8.26.0000() - Voto n 15475 wpr

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9 Cmara de Direito Privado

3. Junte-se no prprio Gabinete e venham os autos concluso.


4. Necessrio tecer algumas consideraes preliminares ao ensejo da
apreciao do pedido de reconsiderao.
5. Como luva confortvel ao caso sub judice, transcrevo parcela de voto
proferido pelo Ministro Humberto Martins ( relator no REsp 1.144.720-DF 2009/0113695-5 ) que, analisando o indeferimento de alvar para efeito de
transplante de rim, registrou, verbis :
O presente processo ilustra bem a noo de que o juiz um ser solitrio no
ato de julgar.
Decidir sobre os direitos de seus pares impe ao magistrado diversas
angstias, pois, apesar da possibilidade de interferir na (sic) vidas dos seus
semelhantes, o julgador no onipotente, onisciente ou onipresente.
Deve o responsvel pela judicatura afastar seus sentimentos pessoais para
observar os postulados do Estado Democrtico de Direito (rule of law), uma
vez que os rgos criadores do Direito neste sistema (Senado, Cmara dos
Deputados e Presidente da Repblica) so diretamente legitimados,
enquanto que os magistrados, aplicadores do Direito, so rgos
indiretamente legitimados.
A propsito:
'A deciso do juiz deve ser uma reproduo ajustada ao caso concreto do
que fora produzido pelo legislador como Direito vlido e vigente, posto que
ao magistrado no deve ser deixada qualquer liberdade para o exerccio da
sua fantasia legislativa. Se os juzes pudessem modificar o Direito posto
pelo rgo legitimado com base em critrios eqitativos - observe-se que o
subjetivismo exagerado gera contradies - os juzes de diferentes
competncias territoriais, mas subordinados mesma jurisdio (a
jurisdio una e a competncia a sua medida), poderiam exarar
decises completamente diferentes em casos idnticos. Alm disso, o
princpio da separao dos poderes, dogma adotado pela Constituio
Federal de 1988, seria negado pela presena de dois legisladores. A
obrigatria observncia da lei tende a garantir dois valores absolutamente
importantes para o sistema jurdico nacional: 1) a segurana jurdica; e 2) a
democracia.'
(COUTO FILHO, Reinaldo de Souza. Consideraes sobre a validade, a
vigncia e a eficcia das normas jurdicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 5,
n.
49,
fev.
2001.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=21>. Acesso em: 16 nov.
2009.)
Assim, afasto minhas convices pessoais para, observado o princpio da
legalidade, aplicar do Direito."
(ver p. 6 e 7 do acrdo; grifo da Relatoria)
6. Essa transcrio, longa como convm, ganha autoridade incontrastvel,
pois as observaes sublinhadas por esta Relatoria partem de quem ocupou

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cargo de Desembargador no Tribunal de Alagoas pela classe dos


advogados [2002] e agora exerce a judicatura no E. STJ [06/2006].
Em outras palavras, o advogado militante quando assume a funo de
Magistrado incorpora as angstias prprias de quem as experimentou
desde sempre!
6. Esta Relatoria assume ter vivenciado essas diversas angstias", por
mais de uma vez, ao longo dos ltimos seis anos nesta Nona Cmara Cvel
do Tribunal de Justia de So Paulo.
E, como curial, o presente caso se enquadra em manifesta
excepcionalidade e enseja angstia agudizada pela perspectiva agora
declinada, de forma clara e precisa, pelo mdico que vem assistindo a
paciente bem assim examinando todas as condies do doador para que o
sucesso da delicada cirurgia possa ser proclamado.
7. Sendo assim, cede a vez o despacho anterior, todo ele direcionado para
a garantia do devido processo legal que pressupe que recurso seja
apreciado, regra geral, por um Colegiado, razo de ser da excelncia da
adoo do princpio do duplo grau de jurisdio combinado com o princpio
da colegialidade.
caso de devolver ao Relator a apreciao do pedido contido na minuta,
julgamento esse que, no caso, tpico de jurisdio voluntria.
A final, a satisfao do direito que os agravantes pretendem fazer valer em
Juzo s possvel, segundo o relatrio mdico ora anexado aos autos, em
tempo inferior ao dimensionado pela Relatoria, em cumprimento norma
regimental.
8. o quanto basta para que se ponha aqui de volta a figura do juiz, ser
solitrio no ato de julgar, a que se refere o Ministro Humberto Martins.
9. Como j assinalado no despacho liminar denegatrio, ao Juiz de Primeiro
e de Segundo Grau cabe considerar os objetivos perseguidos pela lei
9.434/97 (artigo 9 em sua atual redao) frente avaliao da prova
colhida em audincia.
10. Aqui, em virtude do sistema recursal hierrquico, a deciso de Segundo
Grau, ainda que resultante de apreciao por juzo monocrtico, tal como
previsto em lei, envolve sempre carter substitutivo em relao ao
julgamento de Primeiro Grau, seja pela manuteno, seja pela reforma.
11. caso de reformar a deciso para autorizar a expedio de alvar,
medida que se determina em cumprimento a texto de lei federal especial, a
Lei dos Transplantes, especificamente com observncia do disposto no
artigo 9 da lei 9.434/97, na redao dada pela lei 10.211 de 23.03.2001.
De fato.
12. H direito ao transplante (cuja titular, no presente caso, est em juzo)
que, por outra via, salvo autorizao judicial, no pode ser satisfeito.

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Como j alertado no voto supracitado do Ministro Humberto Martins, verbis:


"A autorizao judicial exigida no caput do artigo 9 da Lei n. 9.434/97 tem
trs objetivos:
(I) impedir leso integridade fsica do doador; (II) impedir o comrcio de
rgos ou qualquer tipo de contraprestao; e (III) assegurar, na forma do
3 do artigo 15 do decreto 2.268/97, potencial eficcia ao transplante de rim"
(v. p. 12 do acrdo)
Essa a frmula legislativa que disciplina o poder atribudo ao juiz para
deferir o alvar de tal forma que, desatendido qualquer dos objetivos, o
deferimento assume carter de ato de graa, de arbtrio se trata!
13. Ocorre que para deslinde do tema recursal o que importa mesmo
avaliar a preservao de tais objetivos no presente caso, vez que, em
audincia, o Juzo a quo limitou-se a colher o depoimento do doador.
14. Por primeiro, registre-se que, objetivamente, se extrai da documentao
juntada aos autos a constatao da potencial eficcia ao transplante renal
que, inclusive, posto, dramaticamente, pelo mdico, tambm professor
livre docente da USP, como alternativa nica para sobrevivncia da
paciente, ora agravante.
15. Quanto ao mais, observando o disposto no artigo 131 do estatuto
processual, o Juzo a quo formou seu convencimento de forma motivada
na direo contrria ao que pretendiam os agravantes, doador e donatria.
16. Justamente, aqui, reside divergncia, como acima j registrado, que
esta Relatoria encampa, pois, entende devolvido, por efeito do recurso, a
liberdade, tal qual o juzo de Primeiro Grau ps em marcha, no exerccio do
processo de formao de [sua] deciso (vide Barbosa Moreira, O papel
do juiz no processo civil, in As bases do direito processual civil, Temas,
Saraiva, 1977, p. 9).
17. Atento ao conhecimento dos fatos adquiridos pela via de atividade
instrutria, meu sentir diferente do expresso pelo juzo recorrido que
decidiu baseado na sua impresso de que o caso concreto encerra
possibilidade de comrcio de rgo.
18. Diz a deciso recorrida, verbis:
Em casos como estes, raro encontrar-se provas contundentes de que
houve um negcio entre doador e donatria, devendo o juzo guiar-se pelos
indcios e no caso em tela, fortes os indcios de que o doador est
recebendo algum tipo de vantagem patrimonial pelo ato. (fls. 114)
19. Como indcios arrolaram-se:
(a)

Do depoimento do coautor ficou claro que ele e a coautora nem mesmo se


conhecem;

(b)

Quem entrou em contato com ele foi a progenitora da autora, que lhe pediu

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que cedesse o seu rim filha;


(c)

O relacionamento entre a progenitora da receptora e o doador,


meramente formal ele simplesmente trabalha na limpeza do prdio onde
reside a me da coautora, no tendo havido nenhuma relao de amizade,
muito menos ntima com nenhum ente familiar da coautora;

(d)

Ficou evidente que o coautor foi instrudo para afirmar que no receber
nada pelo ato;

(e)

Ele veio acompanhado da advogada, contratada e paga pela coautora, a


fim de garantir o cumprimento da obrigao que assumiu perante a
coautora;

(f)

O nervosismo do coautor ao lhe ser perguntado se tinha conta bancria e


que informasse os dados ficou evidente.
Outras consideraes teceu o Juzo a quo e que tomaram como base
essas ditas evidncias.
Consignem-se, verbis:

(g)

No crvel que uma pessoa decida doar seu rim para uma pessoa
totalmente desconhecida, com quem no tem nenhuma relao de amizade,
tendo que ficar trs meses afastado do emprego e sofrer limitaes em sua
rotina pelo mesmo perodo, tudo gratuitamente;

(h)

"Estranho tambm o fato de o pedido de alvar ser feito apenas agora, dois
dias antes da cirurgia (...) Tem-se a forte impresso que ingressaram com o
pedido somente agora para pressionar "o juzo";

(i)

O autor uma pessoa simples, sem instruo e foi 'levado na conversa'


(sic) pela me da coautora em troca de algum dinheiro ou favor, ainda que
no financeiro.
20. Registra, por fim, que o juzo compreende a situao difcil da coautora
mas no pode fechar os olhos para a realidade do que est ocorrendo neste
caso!
21. Para esta Relatoria, os fatos apurados na oitiva do doador, depoimento
este constante do termo de audincia acostado minuta (fls. 112/113),
autorizam concluir que a expedio do alvar judicial preserva o objetivo
fundamental da lei de regncia.
Diz o Ministro Humberto Martins no voto que vem sendo prestigiado por
esta Relatoria ao longo da fundamentao do seu voto ( alis, anoto que o
voto do Ministro confirma indeferimento vista de laudos que atestavam a
no ocorrncia de quatro compatibilidades exigidas pelo decreto 2.268/97
cuja ineficcia os recorrentes pleitearam na via de REsp ), verbis :
No caso dos transplantes, o Direito interveio para proibir todas as formas
de comrcio, seja envolvendo pecnia seja envolvendo benefcios outros de
qualquer natureza.
22. Realmente, a interveno do Direito est preservada no caso dos autos

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que ora se examina.


O doador, segundo ele prprio revela, depoimento a fls. 112, trabalha na
limpeza do prdio onde a me da autora reside.
Conhece a coautora h doze anos, embora mantenha relao meramente
formal, no havendo amizade ntima.
23. Cai por terra a assertiva revelada, de forma enftica, pela Juza no
sentido de que No caso em tela, entretanto, o autor no conhece
absolutamente ningum, nem a autora nem a famlia dela".
Essa afirmao, enfaticamente deduzida, cede passo ao teor do
depoimento transcrito em ata, pois mais foi dito!
24. O depoente, ainda, revelou que Sabe tambm que a receptora tem uma
irm que no compatvel e que a co-autora tem filhos que so menores,
embora no soubesse dizer se os dois filhos da coautora so compatveis.
Logo, ao ver desta Relatoria, ficou claro que embora no mantenha relao
de amizade o doador no pessoa estranha, seja co-autora nem mesmo
a seus familiares.
25. A par dessa circunstncia, faz o doador "bicos" no prdio, o que, crvel
ter como certo, o aproxima dos moradores e seus familiares, mormente,
quando os filhos e netos visitam progenitores e avs.
H ainda informado nos autos que a progenitora da paciente tambm
padeceu da mesma doena e tambm fez cirurgia de transplante [2008],
sendo portanto igualmente crvel que funcionrio do prdio h mais de doze
anos [2000] tenha se inteirado da condio de padecimento da famlia.
26. Quanto a observao de que o depoente foi instrudo (sic) para
afirmar que no receber nada pelo ato", esta Relatoria tem como certo
que uma tal assertiva denota preconceito seja com a condio do depoente
[o Juzo afirma ser pessoa simples que foi 'levado na conversa' (sic) pela
me da coautora em troca de algum dinheiro ou favor, ainda que no
financeiro], seja com a advocacia cujo compromisso tico impede qualquer
ato de industrializao de depoimentos.
Um tal preconceito contra o regular exerccio do patrocnio tcnico fica mais
evidente quando a deciso avana considerao desprovida de qualquer
elemento de prova no sentido de que Ele veio acompanhado da advogada,
contratada e paga pela co-autora....
27. Ao que se verifica do termo de audincia, nada foi perguntado ao
depoente sobre essa questo.
Esta Relatoria sabe que a nica instituio contrria "advocacia pro bono"
a prpria OAB, mas da a basear-se nesse dado para robustecer
contradita ao depoente, equivale a adotar como razo de decidir
conhecimento adquirido fora do processo!
evidncia, as normas brasileiras que regem o devido processo legal no

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toleram uma tal prtica.


Como a D. Juza sequer registrou em ata o nome da advogada que
acompanhou o depoente, no se sabe se a Patrona justamente uma da
signatrias da minuta do agravo, uma delas irm da paciente tal com o vem
declarado na prpria minuta (fls. 4).
28. Mais talvez no fosse necessrio para dizer que a deciso est
contaminada por excesso de subjetivismo, o que destoa da necessria
imparcialidade de que se reveste, certamente, o D. Juzo "a quo" nos
demais casos sob sua jurisdio.
29. O D. Juzo declina, embora no assuma, sua incompatibilidade para
julgar o caso dos autos na medida em que se sentiu "pressionada",
registrando, verbis:
"Acrescente-se que estranho, tambm, o fato de o pedido de alvar ser
feito, apenas, dois dias antes da cirurgia.
Se a doao foi acordada h nove meses, at porque foram necessrios
exames para se verificar a compatibilidade do doador, poderiam os autores
interessados ter feito o pedido pelo menos com um ms de antecedncia,
Tem-se a forte impresso que ingressaram com o pedido somente agora
para pressionar o juzo" (fls. 114)
30. Na melhor das hipteses, pode-se, a rigor, afirmar que a angstia,
realmente, dominou o Juzo, a ponto de ver para alm do que dos autos
consta.
31. Importa destacar, ainda, que do termo de audincia consta a enftica
afirmao do depoente de que no ganhou por isso e faz por livre
espontnea vontade (fls. 112), bem assim, perguntado sobre sua
sobrevivncia no ps-operatrio, esclareceu ao Juzo, verbis: Durante trs
meses em que ficar afastado receber pelo INSS o seu salrio. Apenas os
quinze dias iniciais sero arcados pelo condomnio.
Perguntado, tambm, respondeu O condomnio concordou com o
afastamento do depoente por trs meses aps a cirurgia".
Consta, ainda reafirma que no recebeu nada e que sabe quais so as
consequncias de seus atos".
32. Observo que o termo de audincia registra que o depoente tem uma
conta poupana cujo nmero informa 0239 013 00096255-6".
O Juzo revelou, contudo, ter ficado evidente o nervosismo do coautor ao
lhe ser perguntado sobre a existncia de conta bancria e ao lhe ser pedido
que informasse os dados.
33. Todavia, no se registrou ter ele se negado a informar os dados, sequer
titubeado ao faz-lo, de tal forma que seu estado emocional no pode ser
considerado atpico a ponto de compor o conjunto de indcios ao qual o
Juzo emprestou relevncia a ponto de indeferir o alvar.

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Mormente, se levar-se em conta que essa pergunta foi a ltima a ser


formulada na inquirio de "pessoa simples" como fez registrar o Juzo.
34. O pice do subjetivismo exagerado vem retratado na afirmao de que
"o autor uma pessoa simples, sem instruo e foi 'levado na conversa'
(sic) pela me da co-autora em troca de algum dinheiro ou favor, ainda que
no financeiro".
"Tollitur quaestio"!
35. Sendo assim, o despacho recorrido no tem como sobreviver, pois,
remanescem resguardados todos os objetivos proclamados em Direito para
o caso presente, estes j enunciados acima.
36. CONCEDO, portanto, a ANTECIPAO DE TUTELA RECURSAL,
para o fim de determinar seja expedido, com urgncia, pelo Cartrio da
prpria Nona Cmara Cvel deste Tribunal, o alvar solicitado na
inicial.
Comunique-se, por meio clere (endereo eletrnico), o juzo de
primeiro grau, rogando que o receba como ofcio.
A zelosa serventia dever atentar para o pronto cumprimento dessa
deciso, ante o carter de risco incolumidade fsica e vida da donatria.
37. Aps, diante do "interesse pblico evidenciado pela natureza da lide", na
forma do artigo 82, inciso III do CPC, determino a remessa, incontinente,
dos autos Douta Procuradoria Geral de Justia para oferta de parecer.
38. Fica, desse modo, prejudicada a requisio de incluso desse recurso
em pauta para julgamento na prxima sesso.
39. Intimem-se. (fls. 139/151)

Cabe acrescentar que os autos foram ter Douta


Procuradoria de Justia em 01.03.20913 de l retornando em 03.06.2013 com
judiciosa manifestao subscrita pelo E. Procurador Cliton Guimares dos
Santos que opina pelo provimento do recurso ( fls. 163/168 ).
Sua Excelncia abordou a matria pela perspectiva
do mrito recursal propriamente dito ao sustentar, verbis:
O que est em jogo, pois, diz respeito prova, cuja interpretao induziu a
magistrada oficiante denegao do pedido.
Nesse particular, h sobradas evidncias no sentido de que, com efeito,
extrapolou-se na anlise do conjunto probatrio a partir de conjecturas
subjetivas, uma vez amparadas no em indcios mas em meras e
irrelevantes suspeitas, no indicadas com um mnimo de concretude em
qualquer dos quadrantes do acervo probatrio.
Em verdade, a deciso ora contestada fundou-se em presuno judicial no
autorizada, posto que sua avaliao transformou em elementos indicirios

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pontos mais sintonizados com sua percepo subjetiva do que com a


realidade por eles expressada, fator que, salvo melhor juzo, compromete o
decisrio em sua estrutura fundamental.
Indubitavelmente, vale acrescentar, esse tipo de presuno seria aceitvel,
desde que viesse fundada em dados indicirios de veracidade incontestvel,
j porque nessa situao haveria melhor e mais aceitvel solidez nos
fundamentos da convico firmada. Tecendo comentrios a respeito,
registra LUIZ GUILHERME MARINONI1:
Cabe ento na primeira espcie das presunes
referidas, as chamadas presunes judiciais, tambm
chamadas por alguns de presunes simples ou
praesumptionis hominis. Tem-se aqui a deduo da
ocorrncia de um fato pela verificao (prova) de
outro, a partir de raciocnio executado exclusivamente
pelo juiz
sem qualquer interferncia a priori do
legislador. Na lio de Proto Pisani, adquirido o
conhecimento de um fato secundrio por meio de
fontes materiais de prova (ou tendo o fato se tornado
incontroverso em razo de no contestao ou sendo
notrio), e elaborado um raciocnio judicial destinado a
dele deduzir o fato principal ignorado, h presuno
judicial.
Ora, no caso em testilha, nada de substancioso h a assegurar o raciocnio
desenvolvido pela ilustre prolatora do decisrio como legtimo ou natural, e
ai contrrio, s.m.j., os dados militam em direo contrria fornecendo meios
para uma convico positiva quanto ao provimento do pleito inicial.
Da, portanto, a certeza de que a consolidao da deciso proveniente da
tutela recursal antecipada constitui de fato o melhor caminho. (fls. 167/168)

Confortado pelo apoio ministerial retro transcrito esta


Relatoria prope que seja confirmada a liminar e assim seja dado provimento
ao recurso.

Piva Rodrigues
Relator

Prova, Ed. RT, pg.132.

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