Voces: CONTRATO BILATERAL ~ CONTRATO

Ttulo: Regulacin sobre contratos. Principios de unidroit en paises en vas de desarrollo y en la Argentina.
Autor: Mosset Iturraspe, Jorge
Publicado en: LA LEY2001-F, 1425 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009,
21
Cita Online: AR/DOC/16093/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. Problemas que plantea la admisin de los "principios" en
pases en vas de desarrollo. - III. Los "principios" en sustitucin de la "ley nacional" sobre contratos "en
general" (artculos 1137 y siguientes, Cdigo Civil). - IV. Argentina posee "un cuerpo legislativo
avanzado en materia contractual"? Qu significa "modernizar su legislacin"? Qu "la necesidad
urgente de reformar su legislacin, especialmente en lo que se refiere a sus aspectos econmicos y
negociales"? - V. La aplicacin de los "principios" a "contratos estrictamente internos o nacionales". VI. Los paradigmas de la contratacin en la Argentina, a partir de la Reforma de 1968, ley 17.711, y de la
ley de tutela al consumidor, 24.240. - VII. La libertad contractual o autonoma de la voluntad admiten en
el Derecho argentino importantes limitaciones. - VIII. La autonoma de la voluntad est sometida, en los
contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas, al mantenimiento del equilibrio de
la relacin de cambio. - IX. El principio "pacta sunt servanda" est sujeto a la clusula implcita "rebus
sic stantibus", en virtud del elemento sustancial "causa del contrato", asimilable a las "bases negociales",
subjetivas y objetivas (artculos 500 y siguientes, Cdigo Civil). - X. El ejercicio regular de los derechos
receptado en el ar-tculo 1071 del Cdigo Civil -pros-cripcin del abuso del derecho- ilumina la norma
que veda el "abuso de una posicin dominante" (artculo 1, ley 22.262 de defensa de la competencia). XI. La buena fe objetiva es lealtad y probidad, pero posee, a la vez, una aptitud jurigentica, creadora de
deberes complementarios. - XII. Conclusiones.
I. Introduccin
Compartimos la inquietud acerca de una superacin de las diferencias en la regulacin de los contratos entre
los distintos pases que transitan por estadios jurdicos similares, armonizacin que, sin lugar a dudas, ha de
redundar en beneficios para la negociacin interempresaria.
Empero, nos permitimos expresar algunas inquietudes, nacidas la mayora de ellas del avance de los
criterios econmicos sobre los jurdicos, del predominio del valor utilidad sobre el valor justicia, o bien, de una
interpretacin econmica del Derecho, de todo lo cual damos cumplida explicacin en nuestra obra Cmo
contratar en una economa de mercado, que, puede afirmarse, integra este informe (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1996).
Se observa con preocupacin un inters fuerte por contratar con entera y absoluta libertad, por parte de
empresas en situacin de dominacin; un deseo de poner en prctica las ideas de "dejar hacer y dejar pasar", sin
limitaciones ni restricciones. Haciendo retroceder al Derecho del Estado, en beneficio de los usos y prcticas del
mercado; para que impere el "orden espontneo"; tengan vigencia los "hilos invisibles" que gobiernan la
negociacin. Privatizar y desregular en ese y no en otro sentido.
Y si a lo expresado se adiciona el poder de predisponer las clusulas negociales, de celebrar contratos sobre
la base de las "C. G. C." o condiciones generales del contrato, el cuadro se muestra integrado o completo.
Las barreras de las "conductas buenas" o de la buena fe, entendida slo como lealtad o probidad, no son, las
ms de las veces, suficientes para detener las "clusulas abusivas", aprovechadoras o leoninas. Basta leer las
expresiones peyorativas que Hayek, uno de los mximos corifeos de la "contratacin libre", expone acerca de la
buena fe, de la solidaridad o de la justicia social, para comprender el sentido y alcance de la tendencia que aqu
se menciona.
Empero, si viviramos en Escandinavia, Suiza o Alemania, tal vez nuestra preocupacin sera menor o
llegara a desaparecer por completo. Pero hablamos del mercado de la Argentina, de los pases del Mercosur o
de la Amrica Latina, con la presencia de empresas transnacionales o multinacionales, de inmenso podero
econmico, enfrentadas a pequeas o medianas empresas locales, de consumidores o usuarios insatisfechos,
desinformados y carentes de experiencia, ante proveedores idneos en marketing, que saben captar y capturar...
Basta observar las diferencias entre la enumeracin de las "conductas prcticas restrictivas de la
competencia" en el Protocolo del Mercosur y la misma enumeracin en el Tratado de Roma (art. 86).
II. Problemas que plantea la admisin de los "principios" en pases en vas de desarrollo
El tema no es novedoso. La problemtica de los pases del tercer mundo, en muchsimas cuestiones, es harto
diferente de la misma problemtica en pases desarrollados o del primer mundo. Basta pensar, entre otros
muchos, en los derechos intelectuales, de marca, patente o invencin, sobre productos farmacuticos,
considerados indispensables para la salud.
Los Estados perifricos o dependientes no pueden permanecer de brazos cruzados frente a supuestos de
competencia desleal o de abuso de la posicin dominante. Deben actuar en defensa de la mediana o pequea

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empresa local o nacional, destinada a desaparecer ante el empuje de la gran empresa transnacional. Y, muy en
especial, ante prcticas o clusulas abusivas.
De donde puede aparecer, y en rigor aparece, un conflicto entre el "derecho internacional de los contratos",
que pregona un mximo de libertad para establecer el contenido negocial, y el "derecho nacional de los
contratos", que consagra normas tuitivas o de proteccin a la "parte dbil" y, en consecuencia, apunta a limitar
esa autonoma de la voluntad.
Es interesante la lectura del captulo que Cecilia Fresnedo de Aguirre, autora uruguaya, dedica el tema, en su
obra sobre La autonoma de la voluntad en la contratacin internacional, Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1991; obran all las opiniones de Lando, Morris y Boggiano, acerca de los riesgos que entraa "una
libertad amplia, para elegir la ley aplicable, cuando las partes tienen un desigual poder de negociacin"; ello
puede funcionar bien, afirma Morris, "en contratos internacionales en que ambas partes tienen un poder de
negociacin igualmente fuerte".
Es que, como bien afirman Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, en su obra sobre Hechos y actos
jurdicos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, "la autonoma de la voluntad, entre personas
fsicas o jurdicas de muy distinto poder de negociacin, no pasa de ser una expresin eufemstica, sin eco en la
realidad". Y agrega: "La ideologa, la praxis y la disciplina del contrato en la realidad del capitalismo naciente y
en las codificaciones decimonnicas difieren sensiblemente de la ideologa, de la praxis y de la disciplina del
contrato en la realidad socioeconmica y en los ordenamientos contemporneos". Y ms adelante: "En trminos
ms generales se puede decir que hoy, por lo general, los contratos no se estipulan entre individuos, sino entre
"equipos" de expertos que obran por cuenta de vastas organizaciones colectivas (trusts) y dictan las condiciones
a las que debern uniformarse las empresas adherentes al trust en la estipulacin de los contratos con los
usuarios singulares".
III. Los "principios" en sustitucin de la "ley nacional" sobre contratos "en general" (artculos 1137
y siguientes, Cdigo Civil)
Sin querer, de ninguna manera, calificar a los "principios" que nos ocupan, puede recordarse con
oportunidad que la pretensin de sustituir el "Derecho nacional", de un Estado cualquiera, por el "Derecho de
las empresas", particularmente en la materia de los contratos, no es novedosa. Tenemos muy presente la
polmica entre Joaqun Garrguez y Federico De Castro y Bravo, que discutan acerca del "poder jurigentico"
de los usos y prcticas comerciales, de las "C. G. C." o condiciones generales de la contratacin, afirmando ese
poder el primero, con base en la observacin de la realidad negocial, y negndolo el segundo, amparado en
normas similares a los arts. 21 y 953 del Cd. Civil, y 37, sigtes. y concs. de la ley 24.240 de defensa del
consumidor (Adla, LIII-D, 4125) (*).
El desarrollo de una "parte general" de los contratos en los Cdigos, donde se incorporan los extremos o
requisitos a los que debe someterse el acuerdo negocial: relativos al consentimiento, al objeto, a la causa y, en
ocasiones a la forma, no tiene un alcance meramente dispositivo o supletorio sino que se asienta en normas
imperativas, en un ius cogens que se impone a la voluntad de las partes y la limita. En la vigencia y eficacia de
esa parte general estn comprometidos el orden pblico de direccin y el de proteccin, adems de las buenas
costumbres o moral social. Y su alcance comprende a los contratos civiles y a los comerciales, a los negocios
entre particulares y entre empresas o bien a los que se celebran entre proveedores y consumidores.
Y lo mismo ocurre con la ley 24.240 de defensa del consumidor, declarada expresamente de orden pblico
en el art. 65.
Los Estados buscan someter a los contratos que van a tener aplicacin en su territorio a un triple contralor,
relativo al equilibrio negocial:
a) Un control administrativo;
b) otro legislativo, y
c) finalmente, un control judicial frente al conflicto planteado.
Es conveniente que todo este andamiaje tuitivo sea desplazado, dejado de lado, para posibilitar la plena
vigencia "de un contrato internacional"? Deben primar las conveniencias empresarias al bien comn o al
inters general? La respuesta no nos parece dudosa.
Empero, puede sostenerse, y ese es el caso que nos ocupa, que la armonizacin a travs de la adopcin de
principios no importa desconocer ni el orden pblico, ni la moral social de un determinado pas. No significa
posibilitar contratos con clusulas abusivas ni mucho menos...
Se tratara, ms bien, de una uniformidad de lo meramente dispositivo o supletorio, con entero respeto a lo
imperativo; por las razones dadas y las que nacen de un mercado imperfecto.
IV. Argentina posee "un cuerpo legislativo avanzado en materia contractual"? Qu significa
"modernizar su legislacin"? Qu "la necesidad urgente de reformar su legislacin, especialmente en lo
que se refiere a sus aspectos econmicos y negociales"?

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Cul es el sentido de estos interrogantes?

A diferencia del resto de las naciones de Latinoamrica, tal vez con la sola excepcin del Per, la Argentina
muestra una regulacin de los contratos que ha superado o dejado atrs la legislacin decimonnica,
caracterizada por una libertad contractual casi ilimitada:
- En orden a la etapa precontractual, dispone que los contratos deben celebrarse de buena fe (art. 1198,
primera parte, Cd. Civil; art. 37, ley 24.240);
- en lo relativo a los contratos onerosos, consagra la lesin subjetiva-objetiva, que aparece cuando "una de
las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin (art. 954, Cd. Civil);
- la buena fe preside, as mismo, la interpretacin y la ejecucin del contrato (art. 1198, primera parte);
- se excluye del negocio contractual toda conducta abusiva, irregular o antifuncional, contraria a los fines de
la institucin, violatoria de la moral social o en pugna con la lealtad y probidad (art. 1071, Cd. Civil);
- se posibilita la revisin por excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, segunda parte);
- se prohbe, como vimos, el abuso de la posicin dominante en el mercado (art. 1, ley 22.262 -Adla, XL-C,
2521-);
- se est, en casos de dudas, a la interpre-tacin ms favorable para el consumidor (art. 3, ley 24.240);
- se tienen por no convenidas las clusulas que: 1) desnaturalicen las obligaciones; 2) limiten la
responsabilidad por daos; 3) importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor; 4) amplen los
derechos del proveedor, o 5) impongan una inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
- se consagra una responsabilidad objetiva y solidaria frente al dao al consumidor o al usuario, producido
por bienes o servicios, de todas las personas, fsicas o jurdicas que han intervenido y posibilitado la colocacin
de ese producto o ese servicio en el mercado (art. 40, ley 24.240) -fabricante, distribuidor, titular de la marca,
intermediario, vendedor, etctera-, y
-se autoriza la revisin del contrato frente a la frustracin de los "motivos determinantes" de la contratacin
-causa fin subjetiva-, y frente a la frustracin de los fines negociales -causa fin objetiva-.
Todo lo expuesto nos lleva a sostener que el Derecho de los contratos en la Argentina conforma un cuerpo
avanzado en las soluciones que propugna -a tono con una concepcin humanista, de respeto a la dignidad
humana-; preocupada por el equilibrio negocial o justicia en los contratos; que pone coto a los afanes de
especulacin o provecho egosta; ms cercana a la admisin de un "justo precio" que a la convalidacin de
cualquier precio.
En tal sentido una legislacin moderna, que ha sabido superar los antiguos privilegios de los comerciantes;
los criterios corporativos que jerarquizaban los usos empresarios o comerciales.
De donde, en la Argentina no se siente la necesidad de una reforma en el sentido "economicista", de hacer
desaparecer las normas propias del Derecho del Estado, por considerarlas una "interferencia a la vida y en la
libertad del mercado"; no se piensa que la solidaridad y la buena fe integradora sean propias de sociedades
"tribales" o que la "justicia social" sea capaz de destruir a la justicia, a secas.
Ms an, si atendemos a los proyectos de reforma, aprobados desde 1987 hasta la fecha, llegaremos a la
conclusin de que las "reformas tuitivas" se consolidan; que la revisin del contrato por el juez muestra nuevas
e importantes aristas; que hay un nuevo corrimiento de las "fronteras del contrato", pero no hacia el "dejar
hacer", sino hacia la consagracin de una mayor y ms eficaz "justicia contractual".
V. La aplicacin de los "principios" a "contratos estrictamente internos o nacionales"
Se declara que los "principios" apuntan bsicamente a los contratos internacionales y se afirma, as mismo,
que dejan afuera, al menos como regla, a los internos o nacionales.
No obstante ello pensamos que el distingo entre lo internacional y lo nacional no es ni puede ser tajante,
claro o preciso. Ms bien se borra en la realidad presente. Desaparece en un mundo negocial "globalizado".
Vimos ya que el artculo 40 de la ley 24.240 permite responsabilizar al fabricante del producto o al titular de
la marca, por ejemplo a la Coca Cola de Atlanta, Estados Unidos, aunque ella al contratar con la distribuidora
nacional haya expresamente consagrado la irresponsabilidad con base en la autonoma de las empresas.
Precisamente un captulo importante de la contratacin actual es el de los "contratos conexos", sin distinguir
entre nacionales e internacionales. Para esta temtica, tan rica, recomendamos de Ricardo Lorenzetti, Redes
contractuales. Contratos conexos y responsabilidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 17,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 207 y siguientes.
Por lo dems, no es razonable pensar que una empresa con actuacin a nivel internacional y directa o
indirectamente interno o nacional, "maneje" dos modelos negociales distintos, sobre la base de "principios"
diferentes. Lo comn y corriente ser que en uno y otro mbito busque aplicar un nico criterio superando las

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dificultades que a esa aplicacin se opongan.

El "propsito" de excluir las "operaciones de consumo"
No nos parece acertado.
Entendemos que teniendo en mira las relaciones entre empresas se pretendan dejar de lado las que se
establecen entre proveedores y consumidores. Para ello hemos visto ya que median "redes contractuales",
eslabones de una cadena negocial, que lejos de cortarse se mantiene; por lo comn, desde el fabricante hasta el
consumidor.
Se ha dicho en la Argentina que el "Derecho Comercial naci como Derecho de los comerciantes", para
favorecer la situacin de los mismos, consagrar ventajas o privilegios, y que de all que ese Derecho, hoy
Derecho de la empresa, no pueda, a la vez, beneficiar al empresario y proteger al consumidor o usuario. No
parecen argumentos jurdicos. Tienen un cierto olor a "Derecho de clase", sectorial o corporativo, desentendido
de las soluciones justas y equitativas.
No alcanzamos a comprender cmo puede escindirse de un quehacer de mercado, que tiene como centro o
eje al consumidor, personaje soberano, al decir de Von Mises, la situacin de una parte de la situacin de la otra,
y contemplar uno solo de los polos o extremos de la relacin.
En el principio fue el contrato internacional..., pero a la postre o en definitiva, el negocio nacional que lleva
al consumidor. El primero no puede obviar, desconocer o eludir la normas vigentes de tutela del destinatario,
consumidor o usuario. Menos an cuando est consagrada la solidaridad (art. 40 mencionado), y bajo la
consideracin pormenorizada las redes o conexiones negociales.
Pensemos que un abogado de empresa es, al mismo tiempo abogado del consumidor y a la inversa. Que el
objetivo es el perfeccionamiento del mercado, la superacin de las "fallas" que el mismo muestra y posibilitan
los abusos. Que la defensa de la competencia es, a la par, defensa de una empresa frente a otra y de un
consumidor frente a una empresa. Que "defender la competencia" ignorando a los consumidores constituye un
despropsito.
Que los "principios", en suma, deben considerarse con la vista puesta en todos los personajes del mercado,
para quienes se declaran destinatarios de los mismos.
VI. Los paradigmas de la contratacin en la Argentina, a partir de la Reforma de 1968, ley 17.711, y
de la ley de tutela al consumidor 24.240
Vimos ya que no son las pautas o criterios del liberalismo y del individualismo egosta que presidi la
redaccin del Cdigo Civil en 1871. La Argentina, a diferencia del Uruguay, Chile, Brasil (aunque de 1916), no
mantuvo su Cdigo decimonnico. Lo reform con un sentido progresista, de avanzada, orientado a la justicia, a
la libertad en la igualdad. Se cambiaron los paradigmas y de all la actual dificultad para "acomodar" ese
Derecho solidarista, de la equidad y la buena fe, a las pretensiones libertarias de una economa de mercado.
VII. La libertad contractual o autonoma de la voluntad admiten en el Derecho argentino importantes
limitaciones
Algunas veces en normas claras y directas. Otras sobre la base de "normas abiertas", donde la vaguedad
potencial del lenguaje jurdico se acenta, a modo de estndar, necesitado de una interpretacin fctica
especfica, donde la jurisprudencia y la doctrina autoral adquieren un rol preponderante.
Ha podido decir entonces la Cmara Nacional de Apelacin en lo Penal Econmico, sala II, que "el abuso de
posicin dominante en el mercado implica la imposicin directa o indirecta de precios de compra o de venta u
otras condiciones injustas de comercio" (en ED, 107-459, LA LEY, 1984-A, 29).
En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Buenos Aires, en setiembre de
1997, se votaron mayoritariamente, entre otras, las "recomendaciones" siguientes, muy relacionadas con el tema
que consideramos:
1) "El contrato es un instrumento para la realizacin de actividades econmicas, tiles y justas. El Derecho
debe ampararlo concediendo acciones".
2) "La autonoma de la voluntad es un principio general del Derecho, de fuente constitucional, cuya
aplicacin excede el mbito de los contratos, alcanzando los actos jurdicos".
3) "El principio de igualdad, tambin de base constitucional, sirve de fundamento para establecer una base
protectoria de la parte dbil".
4) "En virtud de la capacidad argumentativa de ambos principios, debe realizarse un juicio de ponderacin
de los mismos, con las siguientes bases:
a) Debe adoptarse una interpretacin tendiente a implantar el carcter justo de los contratos y la garanta de
equidad en las obligaciones contractuales.
b) En los contratos paritarios o discrecionales rige la plena autonoma privada (art. 1197, Cd. Civil), con

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las limitaciones clsicas.

c) En los contratos por adhesin a clusulas generales predispuestas o en los contratos de consumo, la
autonoma privada est sometida, adems, al mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio".
5) "En punto a la contratacin en el mercado, se recomend:
a) La ley debe profundizar la proteccin de los consumidores, de los contratantes dbiles y, en general,
evitar todo aquello que tiende a una negociacin impuesta y vejatoria.
b) En materia contractual, la lex mercatoria debe armonizarse con las normas relativas al objeto, a la causa
lcita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los derechos.
c) La regulacin de la autonoma de la voluntad debe considerar la gravitacin de lo econmico sobre lo
jurdico, la creciente significacin de los contratos atpicos, la globalizacin comercial, la regionalizacin de las
transacciones, y la dinmica negocial que requiere protecciones procesales rpidas y eficaces".
6) "En punto a concretos lmites a la autonoma privada se recomend:
a) Prevalecen sobre la autonoma privada las normas de orden pblico dictadas con posterioridad a la
creacin de una relacin obligatoria en curso de ejecucin.
b) La regulacin destinada a la proteccin del orden pblico de coordinacin, de proteccin y direccin, es
constitucional, en tanto sea general, no discriminatoria, proporcional y razonable.
c) Los lmites a la autonoma de la voluntad surgidos del artculo 953 del Cdigo Civil comprenden en la
actualidad la proteccin a la concurrencia y al consumidor, y no la desnaturalizan.
d) El derecho de la concurrencia limita la autonoma de la voluntad para asegurar la transparencia del
mercado, y se justifica cuando tiende a evitar que por la celebracin de contratos pueda perjudicarse a los
consumidores".
VIII. La autonoma de la voluntad est sometida, en los contratos celebrados por adhesin a clusulas
generales predispuestas, al mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio
Los contratos onerosos, en los que la prestacin o prestaciones a cargo de una de las partes se hace en
atencin a la contraprestacin o contraprestaciones a cargo de la otra parte (art. 1139, Cd. Civil), deben nacer y
vivir en equilibrio, cuando son el resultado de la adhesin a condiciones o clusulas predispuestas.
El desequilibrio en los contratos por adhesin trasunta, per se, abuso de posicin dominante.
Una fuerte corriente doctrinaria, dentro y fuera del pas, enfatiza la importancia del "equilibrio en el
sinalagma".
Rouhette, a la vez que califica a la autonoma de la voluntad como "doctrina pseudo filosfica
impracticable", afirma que la buena fe, la justicia objetiva, la legtima confianza, en definitiva, el equilibrio de
los intereses en presencia -suum cuique tribuere-, son ms apropiados y, adems, ms respetables.
Para Lorenz "el principio de proporcionalidad es un principio del Derecho justo".
Y para Michel Villey, "la convencin jams constituye la esencia del sinalagma, que est fundado, en
verdad, en el equilibrio".
De donde, la falta de un equilibrio inicial -desequilibrio gentico- o la sobreviniencia de un desequilibrio, en
los negocios que nacieron con una ecuacin de valores razonable, da pie a la intervencin judicial, orientada a la
revisin del negocio para producir su vuelta a la equidad, al equilibrio perdido.
Fue un apartado de nuestra "ponencia" a las Jornadas Nacionales antes aludidas: "15. La vigencia de la
autonoma de la voluntad, cualquiera sea su alcance, no es incompatible con la revisin judicial del contrato,
con base en el desequilibrio gentico o bien en el desequilibrio funcional, alteracin de las bases subjetivas u
objetivas de la contratacin".
IX. El principio "pacta sunt servanda" est sujeto a la clusula implcita "rebus sic stantibus", en
virtud del elemento sustancial "causa del contrato", asimilable a las "bases negociales", subjetivas y
objetivas (artculos 500 y siguientes, Cdigo Civil)
Consideramos que esta limitacin a la fuerza vinculatoria de los contratos; al sometimiento a la palabra
empeada; al respeto de lo acordado, se inscribe en la mejor tradicin jurdica, que viene desde Cicern.
El Parlamento argentino vot, por amplia mayora, un Proyecto de Reformas al Cdigo Civil, que, en
consecuencia lleg a ser ley, luego vetada por la Presidencia de la Repblica, cuyo art. 1197 rezaba: "Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebracin, y fueron aceptadas por la
otra o lo hubieran sido de habrsele exteriorizado, subsiste al tiempo de la ejecucin". Esto ocurri en 1989.
Se dir que no se trata de una norma vigente sino de una tendencia; empero, cabe acotar que ella logr la
adhesin de una muy amplia mayora de juristas, expresada en Congresos y Jornadas, adems del voto de los

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representantes del pueblo ante el Parlamento.

X. El ejercicio regular de los derechos receptado en el artculo 1071 del Cdigo Civil -proscripcin del
abuso del derecho- ilumina la norma que veda el "abuso de una posicin dominante" (art. 1, ley 22.262
de defensa de la competencia)
A esta altura de la exposicin parece muy claro que la situacin que plantean los "principios" es diferente
segn se trate:
a) De trasladar esos principios al Derecho nacional, en cuyo caso entrarn en conflicto con las soluciones
especficas, que aparecen como las tuitivas o protectorias de la parte econmicamente dbil o del adherente, sea
sta una persona fsica o una empresa mediana o pequea, y
b) o de quedar como "principios" aplicables a los "contratos internacionales", que las partes o una de ellas, el
predisponente, puede "elegir" como contenido normativo de su contrato, en uso de la autonoma de la voluntad.
Esta segunda cuestin es ya clsica en el Derecho Internacional Privado.
Se lee en el art. 947 del Proyecto de la Comisin, dec. 468/92: "El contrato se rige por el Derecho elegido
por las partes...". Y el siguiente art. 948: "Las partes pueden convenir el contenido normativo de su contrato,
elaborando o incorporando normas sustanciales adaptadas al negocio de que se trate. Tambin podrn desplazar
las normas imperativas del Derecho Privado aplicable al contrato mediante clusulas de contenido distinto,
siempre que stas no afecten el orden pblico internacional ni las disposiciones internacionalmente imperativas
de la Repblica".
Equivale a decir, lo cual no constituye descubrimiento alguno, que para el Derecho Internacional Privado
hay un "orden pblico nacional" y un "orden pblico internacional", ambos sobre la base de normas imperativas,
pero de alcance y contenido diferentes.
En los "contratos internacionales" las que tienen apoyo en el orden pblico nacional pueden ser dejadas de
lado, desplazadas o ignoradas; no as las fundadas en el orden pblico internacional.
Leemos en la nota al art. 948: "Fuentes (Bog-giano, Derecho Internacional Privado, 3 ed., t. II, 1991, ps.
260 y 313): La elaboracin por las partes de reglas materiales autnomas que pueden incorporar modalidades de
contratacin de origen consuetudinario, como las clusulas CIF, FOB, etctera o reglas de la llamada lex
mercatoria o instituciones conocidas en distintos rdenes jurdicos, no pueden llegar al extremo de producir la
destruccin total del estatuto contractual, de modo de configurar una especie de contrato sin ley. Para resguardar
la coherencia del marco jurdico, las partes quedan sometidas en el ejercicio de su libertad de eleccin al lmite
del orden pblico internacional".
Aqu nos detenemos para sealar dos dificultades:
1) La primera relacionada con la conceptualizacin y concrecin de ese "orden pblico internacional", lmite
supremo a la autonoma de la voluntad. Juristas de muchos pases en vas de desarrollo consideran que la
elaboracin del Derecho uniforme est dominada por los pases desarrollados y que el Derecho as resultante no
recoge las necesidades de los pases en desarrollo. Que ese "orden pblico internacional" es, en definitiva,
diferente segn se trate de un pas o de empresas del primer mundo o de otro pas o de otras empresas, ahora del
tercer mundo. Que esa completa autonoma de la voluntad, para la eleccin de la ley y del foro, no es la que ms
conviene a las naciones en desarrollo. De ah que puedan discrepar juristas de Alemania, Francia o Italia con
juristas de la Argentina, el Uruguay o Brasil. La tesis extrema de Boggiano no es aceptada por quienes hacen
hincapi en:
a) El orden pblico del foro, Convencin de La Haya sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, de
1955 (Adla, XXVII-B, 1613), como arma para rechazar una eleccin hecha in fraudem legis;
b) una "base razonable" para la eleccin, para evitar la imposicin de otro Derecho, distinto del Derecho del
Estado, por la parte ms poderosa;
c) la existencia de un "inters legtimo" para fundar la eleccin, o de un "inters razonable" o de "alguna
conexin" entre la normativa elegida y el contrato;
d) el hecho de que las partes se encuentren al momento de producir la eleccin "en situacin de igualdad", a
fin de que ninguna pueda imponer a la otra un Derecho de manera coactiva, cuestin preocupante en los
denominados contratos por adhesin; etctera.
1) La segunda, vinculada con el proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado Patrimonial, a travs
de la incorporacin de nuevos derechos privados al texto de la Constitucin Nacional. De donde, la
imperatividad no es ahora meramente con base "privatstica" sino constitucional. Se trata entonces de un orden
pblico constitucional. Los arts. 41 y 42 de la Constitucin Nacional brindan buenos ejemplos. Y semejante
imperatividad, pensamos, no puede ser dejada de lado en los contratos internacionales. Sobre estos temas, en la
doctrina italiana, la obra de Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil. Introduao ao Direito Civil Constitucional
(versin portuguesa), Renovar, Ro de Janeiro, 1997.

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En cuanto al Abuso de posicin dominante y abuso del derecho, remitimos al trabajo de Salvador Daro
Bergel y Martn Esteban Paolantonio, con este ttulo, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 16,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 9 y siguientes.
XI. La buena fe objetiva es lealtad y probidad, pero posee, a la vez, una aptitud jurigentica, creadora
de deberes complementarios
Debemos coincidir en que la clusula abierta o de "goma", relativa a la vigencia de la buena fe en los
contratos (art. 1198, Cd. Civil argentino), puede decir mucho o, por el contrario, muy poco. Lo recordaba
Marco Aurelio Risola, en su obra clsica, de espritu liberal individualista, sobre la Soberana y crisis del
contrato. Al punto que puede llegar a considerarse un principio sobreentendido, pleonstico, de incorporacin
innecesaria.
No es muy diferente el debate que se ha planteado sobre la buena fe en los foros internacionales: que va
desde la "inocencia" o ingenuidad a la mayor peligrosidad o elevados riesgos. Una buena relacin sobre este
tpico puede leerse en Garro-Zuppi, Compraventa internacional de mercaderas, La Rocca, Buenos Aires, 1990,
p. 64 y sigtes.: "En la Conferencia de La Haya de 1964 la inclusin del concepto de buena fe fue resistido por el
profesor Andr Tunc, en cuya opinin el reconocimiento expreso de un amplio principio de buena fe podra dar
lugar a decisiones arbitrarias en el campo internacional". Y agregan los autores citados: "Durante el transcurso
de las discusiones en el seno de UNCITRAL, algunos delegados argumentaron que era innecesario incluir el
principio de la buena fe en la Convencin, ya que de cualquier modo este principio iba a ser aplicado por los
tribunales estatales. Otros delegados se expresaron en contra de la inclusin de dicho principio en razn de su
vaguedad. Especialmente inaceptable para el delegado de los Estados Unidos, fue la imposicin de la obligacin
de buena fe en la celebracin de los contratos".
Incluso pensamos que puede llegar a confundirse con la regla de "la justa conducta", sobre la cual, a juicio
de Hayek, debe construirse la regulacin del mercado; el economista viens, de enorme influencia entre los
partidarios de la "economa libre", opone las reglas de "justa conducta" a las reglas de organizacin, dictadas
por el Estado, que pretenden "fabricar" el orden de la sociedad y el mercado.
Otra es la idea que predomina en la doctrina autoral y judicial de la Argentina acerca de la buena fe,
verdadero faro luminoso que alumbra la vida toda del contrato. Se relaciona con la interpretacin y, a la vez,
con la integracin, dando origen a los "deberes secundarios de conducta", que forman parte del contenido
negocial y adquieren, principalmente en los contratos celebrados por la adhesin a condiciones predispuestas y
en la situacin de "posicin dominante", enorme significacin.
Cabra concluir, en consecuencia, que no basta consagrar como principio la buena fe y la lealtad, ni tampoco
es suficiente darle el carcter de "regla imperativa", que forma parte del "orden pblico internacional"; sera
preciso, en cambio, explicitar su sentido y alcance: si cumple funciones de interpretacin y de integracin; si
posibilita una "integracin correctiva"; si crea deberes secundarios de conducta; si posibilita enriquecer el
contenido negocial con las "obligaciones virtuales" o sobreentendidas (art. 1198, Cd. Civil, en la redaccin
originaria); etctera.
XII. Conclusiones
- Nos preocupa sobremanera que, por distintos caminos, se pueda llegar a un "contrato sin ley";
- que equivale a decir ajeno a la ley del Estado y slo regulado por la ley del mercado, de usos y prcticas
empresarias;
- nos preocupa un contrato, nacional o internacional, que priorice la utilidad y se olvide de la justicia;
- un contrato donde campeen los valores de la economa: eficiencia, lucro, beneficio, y estn ausentes los
propios del Derecho: justicia, equidad, solidaridad;
- nos preocupa que el enorme poder de negociacin de la "gran empresa" no encuentre correctivos o
limitaciones;
- que imperen principios que pueden ser justos en un mercado cuasi perfecto, como pueden ser los de los
pases desarrollados, pero que parecen insuficientes o ineficaces en los pases en vas de desarrollo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicacin
en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 1.

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