439

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

los desacuerdos jurdicos

desde la filosofa*
Pau Luque
Universidad Federico II de Npoles

Resumen. En este trabajo se aborda la cuestin de los desacuerdos jurdicos utilizando las herramientas conceptuales provenientes del debate sobre los denominados desacuerdos intachables en filosofa. Un desacuerdo intachable es una situacin en la que las partes discrepan
y ninguna de ellas ha cometido error alguno. Aqu se defender una posicin intermedia, tanto
en el derecho como en la filosofa, segn la cual existen casos en que habr una pluralidad de
respuestas y esto no denotar ningn error, de manera que admitir la posibilidad de desacuerdos intachables para esos casos. Mientras que habr otros casos en los que s podremos decir
que hay una nica respuesta correcta y en que, en caso de desacuerdo, una de las partes habr
cometido un error.
Palabras clave: desacuerdos intachables, error, irenismo, escepticismo, pluralismo.

Legal Disagreements Viewed from Philosophy

Abstract. This paper deals with the topic of legal disagreements using the conceptual tools of the
debate about the so-called faultless disagreements in general philosophy. A faultless disagreement is a situation in which two or more agents disagree and none of them has made a mistake.
I will defend an intermediate position, both in law and in general philosophy, according to which
there are some cases susceptible to a plurality of answers, but this does not involve any error at
all. So I will admit the possibility of faultless disagreements at least for those cases, while there are
other cases in which we can say that there is just one right answer and that, in case of disagreement, one of the parties will be in error.
Keywords: faultless disagreements, error, irenism, skepticism, pluralism.

* Fecha de recepcin: 1 de julio de 2013. Fecha de aceptacin: 20 de septiembre de 2013.

Este trabajo fue presentado en diversas sedes. En primer lugar, por orden cronolgico, en el marco del
ciclo de seminarios del rea de Filosofia del dret de la Universitat de Girona el 19 de octubre de 2012; recuerdo preguntas y dudas de J. Ferrer, J. Matida y D. M. Papayannis. Tambin fue presentado en el Congreso
franco-italiano-espaol de filosofa del derecho, que tuvo lugar en Miln, en la Universidad Luigi Bocconi el
26 de octubre de 2012; all me plantearon cuestiones, que yo recuerde, . Nez, P. Chiassoni, M. Narvez,
A. Sardo, D. M. Papayannis, P. Comanducci, D. Canale, G. Tuzet, L. Duarte dAlmeida, J. J. Moreso y
J.Ferrer. Por ltimo, fue presentado en el seminario de profesores a tiempo completo del ITAM, en Mxico
D. F., el 3 de mayo de 2013; R. Vzquez, R. Gama, H. G. Bouvier y J. Cerdio me plantearon en esa sede
agudas cuestiones. Todas estas personas contribuyeron, con sus observaciones, a que pensara mejor las tesis
defendidas en el trabajo y es por ello mismo que quiero agradecer su contribucin (si he cometido el error de
olvidar alguna intervencin en esas sedes, me excuso de antemano). Por otro lado, quisiera tambin agradecer
a un annimo dictaminador sus perspicaces sugerencias al texto.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 36 (2013) ISSN: 0214-8676 pp. 439-460

DOXA-36.indb 439

12/2/14 13:28:25

 440

Pau Luque

Introduccin

n este trabajo pretendo abordar la cuestin de los desacuerdos jurdicos desde una perspectiva concreta, la de los faultless disagreements o desacuerdos intachables. En primer lugar, reconstruir el debate, en el seno de la
filosofa analtica contempornea, en torno a la nocin de desacuerdos intachables. En segundo lugar, correlacionar las posiciones en el debate sobre
los desacuerdos intachables con dos principales posiciones en el debate iusfilosfico.
En tercer lugar, mostrar algunas debilidades de las posiciones mencionadas y propondr una posicin nueva. Por ltimo, a la luz del debate sobre los desacuerdos
intachables, y en el contexto de la discusin sobre los desacuerdos jurdicos, sugerir
la superioridad explicativa de una de las posiciones frente a las otras.

1. Desacuerdos intachables (Faultless Disagreements)

En filosofa del lenguaje se ha vivido estos ltimos aos todo un debate acerca de
los llamados faultless disagreements, expresin que aqu ser traducida como desa
cuerdos intachables. En lo que sigue reconstruir brevemente este debate.
Es una idea bastante extendida que hay algunas cuestiones o mbitos sobre los
que pueden existir desacuerdos intachables (DI, en lo que sigue)1. Pero qu quiere
decir desacuerdos intachables?
A faultless disagreement is a situation where there is a thinker A, a thinker B, and a
proposition (content of judgment) p, such that:
4. A judges (believes that) p and B judges (believes that) not-p.
5. Neither A or B has made a mistake (is at fault)2.

Las cuestiones o mbitos respecto de los cuales se considera que pueden darse
estas situaciones son la esttica, el gusto o los valores morales3.
As, por ejemplo, A piensa que Paul Auster es mejor que Philip Roth, mientras que B piensa que Roth es mejor escritor que Auster. O bien C piensa que es
moralmente correcto decir siempre la verdad, mientras que D afirma que no es
moralmente correcto decir siempre la verdad. O bien Riccardo afirma que es mejor el Barolo que el Priorat, mientras que Paolo juzga que el Priorat es mejor vino
queelBarolo.
1
Sigo aqu a Klbel, 2003: 53 y ss., y a Iacona, 2008: 287 y ss. Estas cuestiones fueron formuladas
originariamente por C. Wright, quien denomin a los DI como disputes of inclination, en contraste con
divergencias en las que la respuesta est objetivamente determinada, Wright, 2001: 47.
2
Klbel, 2003: 53-54.
3
Soy de los que piensan que hay buenas razones para considerar que la moralidad no est al mismo
nivel que la esttica o el gusto, y que preguntarse acerca de cuestiones morales no es lo mismo que preguntarse
acerca de si es ms bueno el bacalao al pil-pil o la esqueixada de bacall o de si la mejor novela de J. Cercas
es Anatoma de un instante o Soldados de Salamina. Pero tambin es cierto que para quien haya tenido una formacin neo-empirista, como es mi caso, la primera intuicin pre-terica tiende a agrupar todos estos mbitos.
No pondr en duda aqu esta premisa y respetar la disposicin de Klbel.

DOXA-36.indb 440

12/2/14 13:28:25

441

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

En estos casos nos sentimos inclinados a decir que ninguna de las dos partes ha
cometido ningn tipo de error4.
La existencia de los DI ha sido replicada en dos sentidos.
Por un lado, el realismo5 ha afirmado que los DI son en realidad slo desacuerdos, puesto que siempre habr un error cometido por parte de alguno de los ha
blantes.
Por otro lado, el relativismo indexical ha afirmado que los DI son en realidad situaciones meramente intachables, y que no se trata de desacuerdos reales entre las
partes.
A continuacin detallar ambos tipos de objeciones, pero, de ser cierto que alguno
de los dos lleva razn, entonces no habra espacio para los DI en nuestra semntica
estndar (ya sea realista o relativista indexical)6.
S: si un sujeto afirma que p y un sujeto afirma que no-p, entonces uno de esos sujetos est en un error.
Esto es, por ejemplo, si verificamos que existe un determinado estado de cosas p,
entonces afirmar que no-p denota un error. Y, por tanto, no hay espacio para los DI. El
siguiente esquema prueba esto ltimo7:
1
2
3
4
5
6
7

A afirma que p y B afirma que no-p

Ni A ni B han cometido un error
p
B est en un error
No-p
A est en un error
No-2

Asuncin.
Asuncin.
Asuncin.
1, 3 S.
2, 3, 4 RAA.
1, 5 S.
2, 2, 6 RAA.

1 es la hiptesis segn la cual A y B estn en desacuerdo. 2 es la hiptesis que intenta hacer espacio para los DI y nos pide que asumamos que el desacuerdo entre A y
B es precisamente un DI. 3 es la asuncin que nos permite pasar de 1 a 4, teniendo en
cuenta S. 5 se obtiene a partir de 2, 3 y 4 y la contradiccin que aparece entonces queda
diluida mediante una reductio ad absurdum que descarta 3. 6 se obtiene a partir de S,
pues si se verifica no-p y hay uno de los dos agentes que ha cometido un error, entonces
A ha cometido un error. 7 es fruto, nuevamente, de una reductio ad absurdum para
evitar la contradiccin entre 4 y 6. As pues, en palabras del propio Iacona, [f]rom
1-7 it turns out that if A and B disagree it is not the case that neither A nor B is at fault,
4
De todas formas, que los DI existan en estos mbitos no quiere decir que todas las disputas en estos
mbitos sean DI. Puede haber algunas discrepancias sobre estas cuestiones que involucren algn tipo de error;
por ejemplo, si B ha confundido a Philip Roth con Joseph Roth o con Henry Roth entonces la afirmacin segn
la cual Philip Roth es mejor escritor que Paul Auster involucra un error y no podra hablarse de DI en este
caso.
5
La etiqueta realismo no guarda relacin aqu ni con el realismo moral ni con el realismo jurdico, as
que para evitar confusiones de ahora en adelante llamar realismo semntico (aun cuando no sea del todo
exacto) a esta corriente.
6
En realidad las posibilidades son ms (vid. Klbel, 2003: 56-57), pero en todo caso son refinamientos
de estas dos posiciones, por lo que siguiendo a Iacona, 2008: 290, asumir que realismo y relativismo indexical
ofrecen las objeciones ms relevantes a la posibilidad de los DI.
7
Iacona, 2008: 287-288.

DOXA-36.indb 441

12/2/14 13:28:25

 442

Pau Luque

which is classically equivalent to the conclusion that if A and B disagree then either A or
B is at fault8.
De manera que de tal esquema se sigue the negation of the claim that there are
faultless disagreements, so either there is something wrong with it, or the claim is not
true9. Que no hay espacio precisamente para los DI ha sido sostenido desde las dos
posiciones diferentes mencionadas anteriormente.
Por un lado, el realismo semntico sostiene que los DI nicamente son intachables
en apariencia. O A o B ha cometido un error, aun cuando no haya manera de resolver la
disputa descubriendo cul de los dos ha cometido la tacha. Todos los desacuerdos, segn
el realismo, involucran algn tipo de error por parte de alguno de los agentes.
Por otro lado, el relativismo indexical sostiene que los DI en realidad son nicamente intachables y que los desacuerdos slo lo son en apariencia, puesto que no
tienen el mismo objeto. Me explico. Cuando A afirma que x es sabroso y B afirma
que x no es sabroso, lo que est queriendo decir A es que x es sabroso para m,
mientras que B est queriendo decir que x no es sabroso para m, de manera que A
y B no se estn contradiciendo en realidad10, y por lo tanto no tiene sentido ni siquiera
pensar en que alguno de los dos haya cometido un error al expresar su criterio de gusto11. Cuando expresamos algunos juicios de valor no los formulamos, por as decir, de
manera completa; pero implcitamente estamos haciendo referencia a nuestros propios
criterios en este caso en materia de gusto.
Lo que se infiere de todo lo anterior es que, en estos mbitos, se habla de dos tipos
diferentes desacuerdos:
desacuerdos que involucran error,
desacuerdos que no involucran error (desacuerdos intachables).
Adems, hemos visto, tal y como afirma el relativismo indexical, que hay situaciones intachables, esto es, situaciones en las que en realidad no hay un desacuerdo
porque no se apela a un criterio compartido.
Pero dentro de los desacuerdos que involucran error creo que hay diferentes grados de error que tal vez convendra destacar, para ello usar algunos ejemplos:
3. A afirma que Coln naci en Gnova, mientras que B afirma que naci en
Barcelona.
4. A afirma que Leo Messi naci en Rosario, mientras que B afirma que naci en
Crdoba.
5. A afirma que 2 + 2 suman 4, mientras que B dice que suman 5.
El desacuerdo (a) es un desacuerdo en el que, necesariamente, una de las dos partes est cometiendo un error, y esto puede decirse a pesar de que, por lo menos hasta
el momento, es imposible saber cul de las dos partes est en error12.
Iacona, 2008: 288.
Iacona, 2008: 288.
10
Iacona, 2008: 288.
11
Tambin en este caso es posible que puedan darse errores: si pruebo un pesto que me han dicho que ha sido
hecho con la albahaca de Pra, pero en realidad la albahaca no es de Pra, el juicio segn el cual el mejor pesto es el
que contiene albahaca de Pra contendr algn error. Pero este no es el sentido de error que aqu nos interesa.
12
Cabra la posibilidad de que Coln no hubiera nacido en Gnova ni en Barcelona. Pero imaginemos,
por hiptesis, que Gnova y Barcelona son las nicas posibilidades.
8
9

DOXA-36.indb 442

12/2/14 13:28:25

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

443

El desacuerdo (b) tambin es un desacuerdo en el que necesariamente una de las

dos partes est cometiendo un error, pero, a diferencia del desacuerdo (a), aqu s que
es posible saber con relativa facilidad cul de las dos partes ha cometido el error y, por
tanto, resolver el conflicto.
En el desacuerdo (c) una de las dos partes ha cometido un error, el agente B, y su
error es tan clamoroso que nadie duda de que l es la parte que ha cometido el error.
En los tres tipos de desacuerdo una de las partes ha cometido un error: pero mientras en (a) es imposible de descubrir, en (b) basta por ejemplo con consultar Internet y en (c) el agente B sencillamente no ha entendido nada de las reglas de la
aritmtica. Los tres son desacuerdos que involucran un error, pero en este caso se trata
de errores gradualmente graves, y esto debera ser tenido en cuenta a la hora de hacer
una taxonoma de los desacuerdos que involucran error13.

2.Concepciones del derecho y desacuerdos jurdicos

A continuacin voy a enumerar dos concepciones hipotticas en el derecho segn
cul sea su posicin respecto de los desacuerdos jurdicos. Pero antes de ello voy a
reconstruir mnimamente en qu consiste el debate acerca de los desacuerdos jurdicos
en el seno de la teora del derecho contempornea.
2.1.El segundo acto del debate Hart-Dworkin y los desacuerdos interpretativos
La cuestin de los desacuerdos jurdicos ha ocupado buena parte del debate iusfilosfico en las ltimas dcadas, al menos en el mundo angloamericano. Sin embargo,
lo que est en discusin en aquel debate se encontraba presente ya, aunque en otros
trminos, en la obra de algunos autores continentales de mitad de sigloxx: cuando
Ross constataba la existencia de una ideologa dominante de las fuentes, cuando Kelsen hablaba del marco interpretativo o cuando el realismo jurdico genovs, con Tarello a la cabeza, pona el acento en el escepticismo interpretativo, se estaba hablando,
implcita o explcitamente, de los desacuerdos jurdicos.
Sin embargo, la trama que yo usar aqu para presentar el problema de los desa
cuerdos jurdicos se apoya en el debate Hart-Dworkin.
Segn Dworkin, el positivismo jurdico hartiano no puede dar cuenta de las
disputas que los jueces tienen acerca de qu cuenta como un ground of law, esto
es, una base de derecho. Dworkin distingue entre propositions of law (proposiciones de derecho) y grounds of law (bases de derecho)14. Una proposicin de dere13
Por ejemplo, yo estara dispuesto a afirmar, aunque no lo desarrollar aqu, que llamar desacuerdo al
desacuerdo(c) carece de sentido; yo me inclinara, por oposicin a las situaciones de faultless o situaciones
intachables, por denominarlo situaciones fault o situaciones viciadas o con tacha, esto es, situaciones
en que el error es tan palmario que el inicio de la discrepancia deviene prcticamente ridculo. A los desacuerdos(b) los llamara desacuerdos actualmente resolubles y a los desacuerdos(a) los llamara desacuerdos
actualmente irresolubles.
14
Dworkin, 1986: 4 y ss.

DOXA-36.indb 443

12/2/14 13:28:25

 444

Pau Luque

cho es un enunciado acerca del contenido del derecho de un cierto sistema jurdico.
Por ejemplo: est prohibido circular a una velocidad superior a 50 km/h en Miguel
ngel de Quevedo. Las proposiciones de derecho pueden ser verdaderas o falsas.
Sern verdaderas en virtud de las bases de derecho. En Ciudad de Mxico, la anterior
proposicin ser verdadera simplificando las cosas si una mayora de miembros
del rgano legislativo correspondiente del D. F. la ha aprobado. Las leyes aprobadas
por el rgano legislativo hacen que la proposicin de derecho sea verdadera y, a la
vez, cuentan como base de derecho en el sistema jurdico municipal de Ciudad de
Mxico.
En lenguaje no dworkiniano, por tanto, una base de derecho tiene que ver con los
criterios de validez jurdica.
Con arreglo a esta distincin, Dworkin afirma que pueden darse dos tipos de
desacuerdos: cuando dos o ms jueces desacuerden acerca de si han tenido lugar o no
las bases de derecho (esto es: ha sido aprobada por la mayora requerida la leyX?),
tendrn un desacuerdo emprico; cuando dos o ms jueces desacuerdan acerca de qu
cuenta y cmo identificamos las bases de derecho (esto es: qu hace que una base de
derecho sea una base de derecho: basta, por ejemplo, con que haya seguido un determinado procedimiento legislativo o es necesario tambin algn requisito que tenga que
ver con su contenido?), tendrn un desacuerdo terico.
Los desacuerdos empricos son ms bien infrecuentes. En cambio, los desacuerdos
tericos, segn Dworkin, son abundantes.
El positivismo jurdico, en su reconstruccin dworkiniana, est comprometido con
dos tesis: en primer lugar, sostiene que las bases de derecho, los criterios de validez
jurdica, estn determinados por consenso entre los officials, de forma que si acuerdan
que los hechos del tipo h son bases del derecho en su sistema, entonces los hechos del
tipoh son bases del derecho; en segundo lugar, sostiene que slo determinados tipos
de hechos pueden ser bases del derecho: los denominados hechos histricos claros
(plain historical facts)15.
Si esto es as, en el marco conceptual del positivismo jurdico no hay espacio para
los desacuerdos tericos: si los participantes deben estar de acuerdo acerca de qu
cuenta como una base de derecho, se sigue que no pueden estar en desacuerdo. Todo
desacuerdo, en el marco conceptual del positivismo jurdico, versar sobre hechos:
los hechos que hacen que una base de derecho sea una base de derecho. Sin embargo,
los jueces a veces parecen no discrepar acerca de cuestiones empricas, sino sobre qu
quiere decir una base de derecho, sobre qu hace que un criterio de validez jurdica sea
un criterio de validez jurdica.
Dworkin aduce que una buena teora del derecho debe poder dar cuenta de este
fenmeno.
Hasta aqu el relato de la discusin que ha dominado los ltimos aos el debate
acadmico iusfilosfico angloamericano. Ahora, siguiendo algunas ideas de G. B. Ratti16, har algunas precisiones.
15
16

DOXA-36.indb 444

Shapiro, 2007: 37.

Ratti, 2008.

12/2/14 13:28:25

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

445

Cuando se habla de desacuerdos acerca de las bases del derecho, para usar el
lxico que Dworkin puso de moda, no queda muy claro si se est hablando de desa
cuerdos acerca de cules son las fuentes del derecho o bien de desacuerdos acerca de
cul es el contenido de significado de las fuentes.
El primer tipo de desacuerdo, pese a que se da, es ms bien poco comn, y ni siquiera los realistas jurdicos de diverso pelaje le dan mucha importancia17. Parece ser
el segundo tipo de desacuerdo el que resulta relevante y el que, como veremos, tal vez
pueda contribuir a dirimir qu concepcin del derecho resulta ms plausible.
Los desacuerdos acerca de cul es el significado de las fuentes pueden ser denominados desacuerdos interpretativos, ya que la interpretacin jurdica es la actividad en que el intrprete el juez o el official de turno atribuye, o descubre, segn
cul sea la teora de la interpretacin que se suscriba, un determinado significado a la
fuente18.
En lo que sigue, asumir que los desacuerdos interpretativos se dan en el derecho
y que al menos algunos de ellos pueden ser reconstruidos como DI. Si esto es as, qu
diversas maneras existen de dar cuenta de los DI en el derecho?
2.2.Concepciones del derecho
En esta seccin presentar algunas grandes concepciones del derecho. No tomar
como referente a ningn autor en concreto para llevar a cabo esta reconstrucciones
que, por lo dems, sern bastante sucintas. Lo anterior quiere decir que mi inters no
descansa tanto en que algunos autores puedan suscribir por completo alguna de las
concepciones que yo presentar, sino que ms bien me interesa delimitar conceptualmente cada una de las concepciones sobre la base de qu diran acerca de los desacuerdos jurdicos19.
Irenismo. Para esta concepcin, el derecho es armnico y todo caso jurdico tiene
una y slo una respuesta jurdica correcta susceptible de ser conocida mediante el
raciocinio.
El irenismo sostiene que el derecho est globalmente determinado, puesto que
todo caso tiene una nica respuesta jurdica correcta, y a la vez es armnico, esto es,
es posible ordenar o jerarquizar todos los valores o bienes jurdicos de forma tal que
nunca haya prdida para ninguna de las partes. Pese a las apariencias, determinacin
global y armona no son la misma propiedad; existe espacio conceptual para pensar
que el derecho tiene siempre una nica respuesta jurdica correcta para todo caso y
17
A. Ross sostena, como es sabido, que cules son las fuentes del derecho no es algo que est determinado por ningn criterio objetivo o racional, sino que depende de las ideologas bsicamente de los jueces,
pero sin embargo hay una ideologa dominante de las fuentes, esto es, un ncleo de acuerdo generalizado
alrededor de cules son las fuentes vlidas de derecho, Ross, 1958. B. Leiter, por su lado, recalca que nadie
pone en duda que la Biblia o el suplemento de economa de un peridico no son fuentes vlidas de derecho,
Leiter, 2009: 1217.
18
Ntese que, de la manera en que yo lo estoy presentando, el desacuerdo interpretativo presupone un
acuerdo acerca de las fuentes.
19
Lo que no ser bice, obviamente, para que el lector familiarizado con esta literatura asocie de manera
prcticamente inmediata a determinados autores con las concepciones en concreto.

DOXA-36.indb 445

12/2/14 13:28:25

 446

Pau Luque

sin embargo que ello ocurre a costa de algn tipo de prdida en materia de valores o
bienes jurdicos.
Para esta concepcin los desacuerdos jurdicos interpretativos sern solamente
aparentes. Siempre habr alguna de las partes que habr cometido algn tipo de error.
Se tratara entonces de desenmascarar ese error y por lo tanto quedarse con la respuesta correcta.
Es importante destacar que para esta concepcin la respuesta unvoca no es evidente, en el sentido de que admite la presencia de desacuerdos aparentes. Digo esto
porque de lo contrario se tratara de una posicin realmente naf que ignorara los
disensos que, en el seno de la prctica del derecho, se producen con bastante frecuencia.
Me parece que el irenismo, para ser tomado como una posicin relevante, debe
admitir que se producen tales disensos para, a continuacin, poder decir que son meramente aparentes.
Ha habido diversas estrategias que afirman, aunque no con estas palabras, un derecho irenista y que precisamente intentan mostrar que los desacuerdos son slo aparentes. Las que han tenido ms recorrido en nuestra cultura jurdica son sobre todo tres:
el especificacionismo, la teora del derecho como integridad y la ponderacin.
El especificacionismo afirma que se puede tener una lista exhaustiva de todas las
propiedades relevantes del caso que conforman el antecedente de la norma jurdica.
Una vez especificada esa lista, los casos de desacuerdo devendrn meramente aparentes, porque habremos refinado el supuesto de hecho y ya slo una de las opciones ser
realmente aplicable al caso. En otras palabras: el desacuerdo ser superficial y una vez
hayamos profundizado en el caso concreto nos daremos cuenta de que en realidad
siempre hubo una sola respuesta correcta20. El error, para esta estrategia, se encontrara en la falta de especificacin del antecedente de la norma que desciende del valor o
bien jurdico a proteger.
La teora del derecho como integridad, sta s atribuible a un autor concreto,
R.Dworkin, afirma que la respuesta correcta, para todo caso jurdico, ser aquella que
mejor encaje y ms coherente sea con los valores que explican y justifican la existencia
de un sistema jurdico concreto. En cualquier caso, el error en este caso residira en no
haber entendido el alcance de un determinado bien jurdico y por lo tanto no haber
identificado la respuesta correcta21.
La teora de la ponderacin ha sido entendida de formas diversas. La que interesa
en esta sede consiste en que cuando hay un conflicto entre dos principios jurdicos22,
20
J. J. Moreso, sobre algunas ideas de R. M. Hare, ha ensayado esta estrategia mucho ms en profundidad de lo que yo lo he hecho en el texto, vid. Moreso, 2002: 82 y ss.
21
Es el argumento que, a grandes rasgos, tambin us Dworkin para replicar la idea berliniana del
conflicto entre libertad e igualdad: segn Dworkin, quien piense que libertad e igualdad son dos valores incompatibles es que no habr entendido el verdadero alcance de ambos valores, Dworkin, 2001. Por lo dems,
es sabido que la teora de la integridad dworkiniana es realmente intrincada, por lo que difcilmente se podr
dar cuenta aqu de manera sinttica de sus ideas. De todas formas, donde ha defendido de forma ms explcita
la idea de la nica respuesta correcta es en Dworkin, 1985: 119-145 y en Dworkin, 1986.
22
Ntese que la ponderacin se aplica slo en caso de conflictos entre principios, no entre reglas. Para
este ltimo supuesto, se aplica normalmente los criterios de resolucin de antinomias (lex specialis, lex superior,

DOXA-36.indb 446

12/2/14 13:28:25

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

447

normalmente de rango constitucional, estos son pesados, esto es, a cada uno de ellos
es atribuido un determinado peso en un caso concreto. De esta manera al final slo un
principio, aquel que tenga mayor peso, es aplicable al caso concreto. En este caso el
error consistira en llegar a la conclusin de que hay dos principios empatados, a saber,
de igual peso; para los partidarios de la ponderacin, una situacin de empate indica
alguna equivocacin en el momento de pesar los tems23.
En cualquier caso, estas tres estrategias, presentadas aqu de manera muy somera
por razones de espacio, estn destinadas a un mismo objetivo: encontrar o descubrir la
respuesta jurdicamente correcta y que ello no suponga prdida alguna. As pues, estas
tres estrategias presuponen que el derecho puede ser armnico.
Las analogas estructurales entre realismo semntico e irenismo resultan bastante
fciles de advertir: para ambas todo desacuerdo presupone algn tipo de error por
parte de alguna de las partes.
El irenismo, as pues, no provee una explicacin para el fenmeno de los DI en
el derecho. O, mejor dicho, en la explicacin irenista no ha lugar para los DI en el
derecho.
Escepticismo. Para esta concepcin, el derecho es conflictualista y para casi todo
caso jurdico hay una pluralidad de respuestas jurdicas (y no hay forma de conocer
mediante el raciocinio cul de ellas es la respuesta jurdica correcta).
Para esta posicin a toda o a casi toda disposicin normativa se le puede atribuir
una pluralidad de significados24, de forma tal que el derecho estara globalmente indeterminado, y la respuesta a los casos jurdicos dependera del intrprete del derecho
que, sobre la base de las tesis dogmticas que le han influido y de sus preferencias
ideolgicas, optara por (elegira) una de las respuestas.
Por otro lado, la eleccin del intrprete significar que aquellos que optaban por
otras respuestas perdern. En este sentido, el derecho, para los escpticos, no es armnico; los escpticos preferirn hablar de conflictos de intereses ms que de desacuerdos aparentes. Contrariamente a lo que afirman los irenistas, el derecho no satisface
todos los intereses de sus participantes; el derecho es el mundo del conflicto, no de la
armona.
Tambin en este caso el paralelismo con el relativismo indexical es muy intuitivo:
cuando el intrprete de turno, el juezA, por poner el ejemplo ms visible de intrprete
del derecho, elige la respuestaX y el juezB, suponiendo que se trate de un rgano
colegiado, elige la opcin Y, respecto de la disposicin normativa D, en realidad no
estn teniendo un desacuerdo: lo que estn queriendo decir realmente es que, segn
sus criterios de interpretacin, para A la respuesta es X y, segn sus criterios de interpretacin, para B la respuesta es Y. As que cada uno de los participantes en la disputa
est apelando a criterios diferentes y no est contradiciendo la respuesta que ha elegido
el otro.
lex posterior), pero el resultado es el mismo que en el caso de la aplicacin de la ponderacin para los principios: una nica respuesta jurdica correcta para el caso concreto.
23
El autor que ms ha insistido en esta cuestin es R. Alexy, quien incluso ha formulado la cuestin de
la ponderacin en trminos aritmtico, vid. por ejemplo Alexy, 1986: 81-98.
24
Guastini, 2009.

DOXA-36.indb 447

12/2/14 13:28:25

 448

Pau Luque

Y mientras que los irenistas decan que los desacuerdos en el derecho eran aparentes, los escpticos afirman que los acuerdos que se dan en el derecho son tendencialmente aparentes. El derecho es sobre todo conflicto de intereses y desacuerdo;
esto a veces puede quedar oculto por dos razones: (i)casos en que hay relaciones de
cooperacin y en que hay convergencia de intereses y (ii)casos en que hay una respuesta unvoca por parte de un tribunal a un caso jurdico concreto. En casos de (i), tales
como los contratos o el matrimonio, el acuerdo se produce simplemente porque hay
normas jurdicas que prevn sanciones en caso de violar los trminos de esa relacin de
cooperacin, es decir, en otras palabras: se presupone tambin ah un caso de conflicto
potencial. Que haya acuerdo o no en cualquier caso ser una cuestin contingente.
En casos de (ii), ocurrir sencillamente que el soberano (el juez que tenga mayor
fuerza o que consiga mayor aquiescencia en el rgano colegiado de turno) impondr
su decisin y las respuestas alternativas quedarn solapadas porque el tribunal en realidad est obligado a tomar una nica decisin, dando as la impresin de que hay un
acuerdo entre los miembros del rgano colegiado25.
En ambos casos vemos que la estructura del derecho responde a la de un soberano
(personificado en el caso concreto en un juez determinado) que imparte rdenes bajo
amenaza de sancin.
El derecho, por lo tanto, estara globalmente indeterminado y la respuesta a cada
caso jurdico siempre sera relativa a las preferencias ideolgicas e influencias dogmticas del soberano (el juez del caso particular) de turno.
As pues, para el escepticismo en el derecho no habra casos de DI; slo habra
casos de conflictos de intereses o de acuerdo aparente. Los casos jurdicos podran
ser reconstruidos como casos sencillamente intachables, puesto que el escepticismo
sostiene una posicin anti-cognitivista en materia prctica, por lo que no tendra sentido predicar error de la eleccin de preferencias o intereses26. En otras palabras, los
participantes en el derecho nunca cometeran error cognitivo alguno, pero tampoco
estaran involucrados en desacuerdos genuinos, puesto que cada uno apelara a sus
propios criterios de interpretacin. Es por ello que en el imaginario escptico, como
en el imaginario relativista, no ha lugar para los DI.
3.Las limitaciones de los binomios realismo/irenismo
y relativismo/escepticismo
De las presentaciones de las concepciones semnticas y del derecho presentadas
hasta ahora parece seguirse que ni en el derecho ni en materia moral, esttica o de
gusto hay DI. Sin embargo, existen buenas razones para pensar que por lo menos respecto de algunas de las situaciones que se dan estos mbitos, tiene sentido decir que
son situaciones de DI. Lo que har a continuacin es sealar las limitaciones de cada
una de estas concepciones.
25
El acuerdo aparente ser ms fcil de ocultar en aquellos sistemas jurdicos que no prevean instituciones como el voto particular o la dissenting opinion.
26
Esto comprometera conceptualmente al escepticismo con el emotivismo o con alguna otra forma de
antirrealismo en metatica.

DOXA-36.indb 448

12/2/14 13:28:25

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

449

Realismo/irenismo. Recordemos una vez ms la tesis isomrfica del realismo y del

irenismo. Tanto el uno como el otro sostienen que en los casos de (aparente) desacuerdo una de las partes habr cometido un error.
Sin embargo, existen algunas disputas respecto de las cuales nos inclinamos por
decir que se trata de discrepancias que no involucran error; y esto ocurre tanto en los
mbitos con los que el realismo lidia (gusto, esttica, moral; recurdense los ejemplos
anteriormente mencionados) 27, como con algunos de los desacuerdos jurdicos que
encontramos en el derecho.
Esta posicin no parece muy fundada porque, en primer lugar, descarta sin ms
matices que existan DI y, en segundo lugar, no da una explicacin al hecho de que con
segn qu desacuerdos nos inclinamos por decir que son DI y con segn qu desacuerdos somos ms bien partidarios de decir que no lo son. El realismo no cree necesario
responder a ninguna de estas dos intuiciones28.
De una forma parecida, el irenismo no puede dar cuenta de la idea segn la cual no
todos los desacuerdos jurdicos son aparentes y el derecho no siempre es armnico, en
el sentido de que no siempre satisface las pretensiones de todos sus participantes. En
otras palabras: el irenismo no puede dar cuenta de aquellos casos en que, por as decir,
una de las partes pierde algo considerado valioso desde un punto de vista jurdico y
no slo por parte de quien est directamente involucrado en el caso, sino tambin por
parte de la comunidad jurdica en general.
Por otro lado, el irenismo estara dispuesto a decir que incluso en aquellos casos
en los que encontremos disposiciones normativas que contengan trminos vagos o ambiguos, el derecho est determinado, pues hay criterios objetivos (a saber, no dependientes de las opiniones de los jueces) que nos permitirn saber cul es el significado
unvoco de la disposicin normativa al menos para el caso concreto. A este respecto,
27
El realismo, por tanto, do not offer any consolation to those who found it initially plausible that there
could be faultless disagreements (Klbel, 2003: 58), en los mbitos sealados en el texto.
28
Uso aqu el trmino intuicin porque es el que es usado, y aceptado, habitualmente en esta literatura.
Sin embargo, me parece que alguna seal emprica de la existencia de DI puede ser aducida: me refiero a la
perpetuidad de algunos desacuerdos. Que un desacuerdo no se resuelva nunca no prueba, en sentido estricto,
nada; pero s que puede ser considerado un sntoma de que tal vez la mejor manera de tratarlo sera como un
DI. Es posible objetar que no todo el mundo tiene por qu compartir esta intuicin, y que, por ejemplo, alguien
puede tener otra intuicin: la de que en realidad siempre hay una respuesta correcta y que una de las partes
ha cometido un error. Al respecto, querra hacer dos observaciones: la primera de ellas consiste en que para
desacreditar una intuicin no basta con poner encima de la mesa otra intuicin que contradiga a la primera, ya que la ltima adolecer de los mismos problemas que la primera, a saber, se tratar precisamente de una
intuicin, no de un argumento. As que para desacreditar la intuicin de que existen desacuerdos intachables
en algunos mbitos no basta con proponer una intuicin alternativa y contraria; no compartir una intuicin no
es un argumento en contra de esa intuicin. A modo de segunda observacin, considero que es ms razonable
sostener la intuicin de que existen desacuerdos intachables por la razn aportada en esta misma nota: la durabilidad y persistencia de algunos desacuerdos no prueba nada en sentido estricto pero s que ofrece buenas razones para pensar que quizs el mejor modo de tratar a algunas situaciones es como instancias de desacuerdos
intachables. Por otro lado, aunque es cierto que en la filosofa analtica el trmino intuicin no goza de buena
prensa, lo cierto es que a menos que uno presuponga una muy barroca ontologa de los conceptos lo que hacemos todos cuando llevamos a cabo anlisis conceptual es sistematizar y ordenar nuestras intuiciones;que no lo
presentemos as casi nunca, y que tendamos a omitir el trmino intuicin, porque consideramos que empobrece y debilita nuestros argumentos es una cuestin a estudiar, desde luego, pero no enmienda la constatacin
de que muchos de nuestros argumentos y razonamientos parten de intuiciones que, confesadas o no, asumimos
como premisas y cuya eleccin no siempre es susceptible de ser justificada racionalmente.

DOXA-36.indb 449

12/2/14 13:28:25

 450

Pau Luque

valen las consideraciones hartianas respecto de los supuestos en los que el juez acta
discrecionalmente. De haber, como dicen los irenistas, criterios independientes de las
opiniones de los jueces, no existiran casos en los que los jueces interpretan diversamente un mismo trmino, a saber, casos de desacuerdos interpretativos. El irenista
podra entonces sacar a colacin su leitmotiv: uno de los jueces estar necesariamente
en un error. Pero parece difcil sostener que estn en un error cuando la disputa es
permanente y nunca queda zanjada29.
Al igual que el realismo, el irenismo tampoco provee criterios que nos permitan
diferenciar aquellos casos jurdicos respecto de los cuales estamos inclinados por decir
que se trata de DI de aquellos respecto de los cuales nos inclinamos por afirmar que
no se trata de DI30.
Relativismo/escepticismo. El relativismo indexical sostiene que los casos de DI no
son en realidad casos de desacuerdos, sino nicamente situaciones intachables, ya que
ninguna de las partes ha cometido error alguno. Las partes hacen referencia a estndares diferentes, su eleccin es relativa a tales y en consecuencia no estn en contradiccin la una con la otra; ni siquiera tiene sentido preguntarse acerca de si una de ellas
est en error.
El escepticismo afirma que la respuesta para cada caso jurdico ser relativa a los
estndares o criterios de interpretacin de cada intrprete del derecho. Tampoco para
el escepticismo, entonces, habra contradiccin entre las respuestas que los diversos
intrpretes daran a la interpretacin de una disposicin normativa a un mismo supuesto de hecho, ya que cada intrprete basara su respuesta en sus propios criterios
de interpretacin31.
29
Tambin en las ciencias duras, en las que habitualmente se considera que hay respuestas correctas ms
all de las opiniones de sus participantes, existen desacuerdos. Sin embargo, los desacuerdos en ciencias duras
no acostumbran a ser perpetuos: ms tarde o ms pronto ahora estoy simplificando algo la cuestin se
suele detectar el fallo o error cometido por una de las teoras en competicin. Los desacuerdos acerca de los
significados de las palabras en materias prcticas esto es, en mbitos en los cuales suele haber intereses en
juego, y que adems versan sobre trminos vagos, son mucho ms difciles de zanjar y esto sera una seal de
que tal vez conviene ms tratarlos como DI.
30
[Realism] does nothing to account for the difference between those topics on which we are inclined to say
that faultless disagreement is possible and those where we are not (Klbel, 2003: 58).
31
Podramos imaginar una versin algo diferente de la concepcin escptica en la cual el significado no
dependiera del juez singular que interpreta la disposicin normativa, sino de la interpretacin vigente (respecto
de esa disposicin normativa) en la comunidad jurdica de referencia. Ante una concepcin as, cabra hacer
algunas consideraciones: (i)que no dependa de un solo sujeto, sino que dependa de una pluralidad de sujetos
(i.e. de la comunidad jurdica) no cambia, en sentido estricto, el estatuto lgico de la actividad interpretativa:
pasara de ser subjetivo a inter-subjetivo, pero en ningn caso podra predicarse objetividad respecto de la actividad interpretativa; (ii) debido a lo anterior, para el escepticismo, cuando un juez no toma la interpretacin
vigente, podra decirse que se ha desmarcado de la opinin mayoritaria de su cultura jurdica, pero no podra
decirse que su interpretacin es incorrecta (puesto que, en ltima instancia, la interpretacin responde a las
preferencias ideolgicas y a las asunciones dogmticas del juez, y respecto de esto, en el imaginario escptico,
no se puede predicar error ni incorreccin). Slo si por inter-subjetivo cabiera entender objetivo en el
sentido de criterio independiente de las elecciones de un individuo el juez del caso concretoo de la suma
de individuos la comunidad jurdica podra hablarse de interpretaciones correctas o incorrectas; si por
inter-subjetivo no puede entenderse lo anterior, entonces slo puede hablarse de interpretaciones conformes o disconformes con la interpretacin vigente en una determinada comunidad jurdica. (Tal vez podra
predicarse objetividad epistmica en el sentido de que es susceptible de conocimiento objetivo cundo un juez
ha llevado a cabo un interpretacin conforme o disconforme a la interpretacin vigente; pero, repito, esto no
cambio el estatuto lgico de la actividad interpretativa). Quien estuviera dispuesto a sostener que el criterio

DOXA-36.indb 450

12/2/14 13:28:25

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

451

El relativismo indexical resulta insatisfactorio o encuentra limitaciones en un caso

como el siguiente, que es explicado en dos fases diferentes, relativo al gusto. En la
primera fase, Riccardo y Paolo desacuerdan sobre si el Barolo es mejor que el Priorat.
ste sera un caso para el que parece que en principio el relativismo indexical tendra
una explicacin: cuando Riccardo est diciendo que el Barolo es mejor est diciendo
que para mi gusto, el Barolo es mejor vino, mientras que Paolo tambin est apelando sus propios gustos, es decir, est diciendo para mi gusto, el Priorat es mejor vino.
Por lo tanto, estn apelando a estndares diferentes y no estn en contradiccin32. Pero
qu ocurre si, en la segunda fase de la situacin, llega un tercer amigo, Pierluigi, con
una botella de la marca blanca de un supermercado cualquiera. Pierluigi, tras probar el
Barolo, afirma mi vino es mejor que el Barolo. A lo que Riccardo y Paolo responden,
vehementemente, que no, que est en un error. Puede que la disputa entre Paolo y
Riccardo acerca del Barolo y del Priorat sea intachable y que no constituya un desa
cuerdo, puesto que no estn en contradiccin. Pero hay situaciones similares en que
apelar a los propios gustos parece ignorar algn tipo de error: parece que si Pierluigi
apelara a sus propios gustos al discutir que el vino del supermercado es mejor que el
Barolo, nos inclinaramos por decir que ha cometido algn tipo de error.
En un caso como el de Riccardo, Paolo y Pierluigi, nos inclinamos por decir que
se trata de un desacuerdo y que Pierluigi ha cometido un error de algn tipo. Pero
para poder decir que Pierluigi est teniendo un verdadero desacuerdo con Paolo y
Riccardo, y que no es sencillamente una situacin intachable, tenemos que presuponer
que en realidad hay algn tipo de estndar comn entre los tres agentes que alcanza
para afirmar que habr casos en los que es posible decir que alguna de las partes estar
cometiendo un error (Pierluigi respecto de Paolo y Riccardo) y casos en los que tal
criterio no alcanzar y sencillamente se tratar de situaciones intachables (la disputa
entre Paolo y Riccardo).
El escepticismo tambin encontrara dificultades a la hora de dar cuenta de algunos casos en el derecho que no responden a la estructura del conflicto de intereses en
el cual el soberano de turno impone su eleccin. Son conocidos los argumentos que
Hart adujo contra la concepcin austiniana y benthamiana, de impronta imperativista, en los primeros captulos de The Concept of Law33. La idea general es siempre
la misma: la intervencin del derecho no es siempre coactiva; lo que significa que los
inter-subjetivo permite cribar interpretaciones objetivamente correctas de interpretaciones objetivamente incorrectas se estara situando fuera del marco conceptual del escepticismo; algo completamente legtimo, desde
luego, pero entonces no podra sostenerse esta idea bajo el rtulo del escepticismo. Si, en cambio, el criterio
inter-subjetivo sirve para cribar aquellas interpretaciones vigentes de las no vigentes, entonces seguiremos
dentro del marco conceptual del escepticismo y, en consecuencia, afrontaremos las mismas dificultades de las
que dar cuenta en los prximos prrafos, aunque, para ser honestos, tal vez las afrontara en un grado menor:
la indeterminacin del derecho no sera global, puesto que las interpretaciones vigentes nos permitiran algn
grado de predictibilidad, pero en todo caso nada impedira al intrprete de turno el poder desmarcarse de la
interpretacin vigente y por lo tanto volver a elevar el grado de indeterminacin. Para esta visin, digamos,
inter-subjetiva del escepticismo, vid. Ferrer Beltrn, 2012.
32
En este sentido, para que se diera una contradiccin Riccardo tendra que decir, por ejemplo, que
de acuerdo con los gustos de Paolo, el Barolo es mejor, mientras que Paolo tendra que seguir diciendo de
acuerdo con mis gustos, el Priorat es mejor. Pero esta sera una situacin ms bien anmala, a no ser que
alguien est dispuesto a sostener una tesis cognitivista muy fuerte en materia de acceso a los estados mentales
ajenos.
33
Vid. Hart, 1961: 26 y ss.

DOXA-36.indb 451

12/2/14 13:28:26

 452

Pau Luque

participantes en el derecho no siempre estn enzarzados en conflictos de intereses cuya

resolucin, segn el imaginario imperativista, siempre pasa por una orden del soberano (en el caso particular o en general) respaldada por la amenaza de una sancin: hay
figuras jurdicas en las que prima la cooperacin y el resultado satisface los intereses de
todos sus participantes. Para ilustrar esta idea, transcribo un pasaje bastante conocido
de Hart en el que se ve clara la distincin entre diferentes tipos de normas jurdicas:
Surely not all laws order people to do or not to do things. Is it not misleading so to classify laws which confer powers on private individuals to make wills, contracts, or marriages,
and laws which give powers to officials, e.g. to a judge to try cases, to a minister to make rules,
or a county council to make by-laws? Surely not all laws are enacted nor are they all the expression of someones desire like the general orders of our model. This seems untrue of custom
which has a genuine though modest place in most legal systems. Surely laws, even when they
are statutes deliberately made, need not be orders given only to others. Do not statutes often
bind the legislators themselves? Finally, must enacted laws to be laws really express any legislators actual desires, intentions, or wishes? Would an enactment duly passed not be law if
(as must be the case with many a section of an English Finance Act) those who voted for it did
not know what it meant?34.

Algunos negocios jurdicos, como el testamento o el contrato, no responden a la

estructura de los participantes con conflictos de intereses. Para el escepticismo, lo jurdico es sinnimo de conflicto y de desacuerdo. Sin embargo, figuras como las anteriormente mencionadas parecen desmentir la idea escptica.
El escptico tal vez podra responder que si bien es cierto que la firma de un
contrato, por ejemplo, no responde a la estructura del conflicto de intereses (y, por
tanto, del desacuerdo entre los participantes), la interpretacin del mismo, o la satisfaccin de algunas de sus clusulas, s que puede generar desacuerdos. Y es ah donde
el derecho interviene coactivamente y donde probablemente sea ms dudoso decir
que todos los intereses de los participantes quedan satisfechos (si hay una controversia
entre los participantes acerca de cmo debe ser interpretada una determinada clusula
del contrato, cuando el juez decida cmo debe ser interpretada una de las partes probablemente se ver perjudicada). Pero lo cierto es que no todos los contratos generan
dudas acerca de su cumplimiento o de su interpretacin y, por tanto, no requieren la
intervencin del soberano para resolverlos. Esto es, ni mucho menos tmese esta
afirmacin como una tesis de sociologa jurdica folk todos los contratos terminan
en los juzgados; las ms de las veces los firmantes de un contrato lo cumplen y no hay
controversia acerca de su interpretacin porque el cumplirlo es precisamente beneficioso para ambos35.
As pues, lo que pone de manifiesto el escepticismo es que el derecho estara plagado de casos intachables pero no de DI. Podra decirse, por un lado, que el escepticismo
acierta all donde el irenismo fallaba, i. e. el derecho no es completamente armnico, y,
Hart, 1961: 26.
Un escptico tal vez podra aadir que el derecho existira porque siempre cabra la posibilidad de que
apareciera la figura del free rider. Pero el free rider slo tiene sentido porque sabe que, las ms de las veces,
los contratos se cumplen; si las ms de las veces no se cumpliera, como parece afirmar el escptico, entonces el
free rider probablemente no surgira, porque su razn de ser descansa en el provecho que saca de aquellos
que efectivamente siguen las reglas. En otras palabras, el free rider presupone que los contratos se cumplen
las ms de las veces; de otra manera, su existencia, la del free rider, carecera de sentido. Debo esta idea a una
sugerencia de I. Lifante.
34
35

DOXA-36.indb 452

12/2/14 13:28:26

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

453

por otro lado, falla all donde el irenismo acertaba, i. e. algunas relaciones jurdicas no
responden a la estructura del conflicto de intereses y de las rdenes impartidas por el
soberano bajo amenaza de sancin.
Volviendo a la cuestin semntica, tal y como dice Iacona, ninguna de las dos
posibilidades, ni realismo ni relativismo indexical, parece compatible con la existencia
de DI en los mbitos de la moral, el gusto o la esttica:
Realism is taken to entail that all the disputes that qualify as good candidates for being
faultless disagreements are disagreements. Since we are inclined to say that some disputes of
that kind are faultless, the realist is left with the problem that some disagreements seem faultless. In the same way, indexical relativism is taken to entail that all the disputes that qualify as
good candidates for being faultless disagreements are faultless. Since we are inclined to say that
some disputes of that kind are disagreements, the indexical relativist is left with the problem
that some faultless disputes seem disagreements36.

Por otro lado, tampoco irenismo ni escepticismo resultan compatibles con la existencia de DI en el derecho por las razones aducidas anteriormente y que recordar
ahora a modo de sntesis.
Con arreglo al irenismo, el derecho es siempre armnico en el sentido del que he
dado cuenta anteriormente. Esto quiere decir que no habr situaciones en las cuales
una parte y la otra estn afirmando cosas contradictorias y una de ellas no est en un
error. Lo que es tanto como decir que no ha lugar para los DI en el derecho.
Por su parte, el escepticismo considera que la estructura bsica del derecho es la
del soberano que imparte rdenes y que las relaciones jurdicas son esencialmente relaciones de conflictos de intereses. Y en los casos de conflicto cada participante apela a
sus propios estndares de interpretacin, por lo que (i)no estamos en caso de contradiccin (de desacuerdo genuino), porque se est hablando at cross purposes, y (ii)no se
puede predicar error en materia de eleccin de criterios. Es decir, no ha lugar para DI
en el caso del escepticismo.
4.Pluralismo dilemtico: una explicacin que da cabida
a los DI en semntica y en el derecho
4.1. Pluralismo dilemtico: cuestiones conceptuales
Lo que yo llamar pluralismo dilemtico, y que se basa en algunas consideraciones
que I. Berlin constat acerca de la moral37, afirma las siguientes tesis:
B. Los casos prcticos tienen, en algunas circunstancias, una pluralidad de respuestas, todas ellas correctas, debido a que los seres humanos no somos monistas acerca de las valores (estticos, morales, jurdicos, etc.), sino que sostenemos una concepcin pluralista acerca de aquello que consideramos como bueno.
C. En otras circunstancias, en cambio, el caso prctico tendr una nica respuesta, ya sea porque en realidad hay un nico valor aplicable o porque, aun habiendo
varios, pueden ser ordenados y jerarquizados sin prdida.
36
37

DOXA-36.indb 453

Iacona, 2008: 290.

Berlin, 1990.

12/2/14 13:28:26

 454

Pau Luque

D. Cuando un caso prctico tenga una pluralidad de respuestas, y stas no puedan ser ordenadas jerrquicamente, nos encontraremos ante un caso de dilema trgico,
esto es, un caso en el que se elija lo que se elija tendremos algn tipo de prdida38. En
otras palabras: en los casos de dilema trgico ser imposible satisfacer todas los bienes
(o intereses o valores, sean stos morales, jurdicos o estticos).
E. Las respuestas no podrn ser ordenadas jerrquicamente por dos motivos diversos: o bien porque carecemos de un criterio o estndar comn de valoracin entre
los diferentes tems, y se dir entonces que nos encontramos ante casos de inconmensurabilidad; o bien porque, aun teniendo un criterio comn que nos permita establecer
tal valoracin, sta dar como resultado una situacin de empate entre los tems.
Es necesario recalcar que este modelo, con las caractersticas apenas mencionadas,
es una alternativa tanto al realismo como al relativismo indexical, en materia semntica, como al irenismo y al escepticismo, en materia jurdica.
La estructura del conflicto o dilema trgico comparte rasgos con la de los DI. A
saber, un disenso en el que una de las partes afirma p y la otra afirma no-p (o bien una
afirma p y la otra q, pero es imposible satisfacer p y q contemporneamente) y ninguna
de las dos ha cometido error, ya que ambas resultan ser aplicables al caso, es decir
ambas son igualmente correctas.
Hay una diferencia que debe ser puesta aqu de relieve, para evitar equvocos, pero
que no cambiar sustancialmente el modelo pluralista dilemtico a los efectos de ser
alternativa a los binomios ya enumerados. Los conflictos prcticos, segn una conocida
taxonoma de B. Williams, pueden ser al menos de tres tipos: intra-subjetivos, intersubjetivos e inter-culturales. Los del primer tipo se dan entre valores sostenidos por un
mismo individuo. Los del segundo tipo se dan entre valores sostenidos por diferentes
individuos. Mientras que, los del ltimo tipo, se dan entre valores pertenecientes a
diferentes pocas, culturas o lugares.
El caso de dilema trgico es tradicionalmente entendido, por ejemplo por parte de Berlin, como un caso de conflicto intra-subjetivo, en el que un mismo sujeto
es requerido para llevar a cabo, por ejemplo, dos obligaciones que, sin embargo, no
puede llevar a cabo. El caso de los DI no responde normalmente a la estructura del
conflicto intra-subjetivo, sino que, como en los ejemplos aportados anteriormente, hay
una pluralidad de individuos: se trata de un caso de conflicto inter-subjetivo (o, incluso, aunque aqu no lo trataremos, podra ser reconstruido como un caso de conflicto
inter-cultural). As pues, estamos ante un escenario en que los dilemas trgicos son
conflictos intra-subjetivos, mientras que los DI son conflictos inter-subjetivos. Se trata,
efectivamente, de una diferencia existente entre una y otra situacin. Pero se trata de
una diferencia irrelevante, como he avanzado, para lo que yo pretendo sostener aqu,
que es lo siguiente: tanto en casos de DI como en casos de dilema trgico no hay solucin armnica posible, esto es, no hay solucin que no suponga sacrificar (al menos
parte de) alguno de los valores en liza39.
38

valor.

De hecho, aunque la jerarquizacin sea posible, esto no querr decir que no podamos perder algo de

Dependiendo de cul sea la solucin se puede estar sacrificando un valor en su totalidad o bien slo
en parte. Si esto fuera as, entonces podra decirse que el concepto de sacrificio es gradual. Pero esto no
cambiara las cosas: nicamente habra conflictos en los cuales se sacrifica ms y conflictos en los que sacrifica
39

DOXA-36.indb 454

12/2/14 13:28:26

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

455

Es necesario hacer una observacin ulterior. Imaginemos una situacin como la

siguiente:
A afirma Op
B afirma Oq
En este caso, tanto p como q resultan ser igualmente aplicables al caso, pero no es
posible llevar a cabo contemporneamente ambas. Se tratara de un conflicto inter-subjetivo, puesto que hay dos participantes. En sentido estricto, un caso como este no se
correspondera con un DI, ya que la respuesta correcta al caso no es ni Op ni Oq, sino
Op&Oq, por lo que tanto A como B estaran cometiendo sendos errores (a pesar de
que sus respuestas son aplicables al caso). Ntese sin embargo que, en cualquier caso,
no es posible llevar a cabo el estado de cosas que nos prescribe la respuesta correcta,
esto es, p&q, por lo que en cualquier caso nos encontramos ante un caso trgico.
Este caso es interesante porque hasta el momento tanto el realismo semntico
como el irenismo siempre han sostenido que, necesariamente, si una de las partes estaba en un error entonces la otra no lo estaba. Pero este caso es diferente: ambas partes
parecen estar cometiendo sendos errores. Tanto realismo como irenismo parecen asumir alguna versin del principio de bivalencia: si una de las partes afirma un enunciado
falso o incorrecto entonces la otra afirma un enunciado verdadero o correcto. En el
caso aqu planteado no parece darse la bivalencia, al menos entre los participantes en
este desacuerdo; aqu, que un participante formule un enunciado falso, por ejemplo,
Op, no significa que el otro participante est formulando un enunciado verdadero, es
decir, que Oq sea verdadero. Pero dicho de este modo, parecera entonces que estamos
ante un caso cuya mejor reconstruccin quedara en manos de alguna versin (oportunamente modificada) de la teora del error mackiana: los enunciados normativos para
este caso resultan ser falsos ambas partes estn en un error y de ello no se sigue que
haya un enunciado verdadero. La teora del error de Mackie, en efecto, no parece en
principio compatible con la ley de bivalencia. Pero una reconstruccin tal omitira que
en realidad s hay un enunciado verdadero en nuestra situacin, es decir Op&Oq, que
es el producto de la conjuncin de ambos enunciados normativos. As pues, si pasamos
a observar la situacin desde este punto de vista, los participantes en el desacuerdo no
estaban equivocados: tanto Op como Oq eran aplicables al caso y eran correctos, lo
que ocurre es que, por as decir, no lo eran por separado, sino en conjunto.
Por otro lado, el punto concomitante entre conflicto trgico y DI consiste en que
cuando digo que una situacin del tipo anterior no involucra ningn error lo que quiero decir es que la conjuncin de las opciones de ambos participantes no involucra
ningn error. La respuesta correcta al caso, asumir que ambas opciones son igualmente
correctas, aunque incompatibles, no denota ningn error. S. Hampshire lo ha expresado as: Neither in social order, nor in the experience of an individual, is a state of conflict
of a vice, or a defect, or a malfunctioning40. El conflicto trgico se da a nivel intrasubjetivo, inter-subjetivo o, como dice Hampshire, incluso a nivel social; y, cuando ello
ocurra, nada nos debe hacer creer que hay algo defectuoso en nuestro pensamiento, ni
menos, pero en ambos casos se tratara de situaciones en las que no podemos satisfacer completamente los
valores relevantes.
40
Hampshire, 2000: 33.

DOXA-36.indb 455

12/2/14 13:28:26

 456

Pau Luque

tampoco debemos creer que porque estemos en conflicto, con nosotros mismos, o en
desacuerdo, con un tercero, hemos cometido o el otro ha cometido algn tipo de
error. El desacuerdo, el conflicto, no es un indicio siempre y de manera necesaria, ni
mucho menos, de que algo hemos o han hecho mal, sobre todo cuando hablamos
del mbito prctico. Es en este sentido en que es relevante el hecho de que FI y conflictos trgicos compartan rasgos.

4.2. Virtudes del pluralismo dilemtico41

En primer lugar, el pluralismo dilemtico no afirma que todo caso sea susceptible de conflicto trgico o de DI. Slo en determinadas circunstancias determinados
valores (que pueden ser sostenidos por una misma persona o por dos o ms agentes)
entrarn en conflicto. Esto es, la multiplicidad de valores no ser conflictiva en todos y
cada unos de los casos: en determinados casos las circunstancias permitirn una armona o jerarquizacin sin prdida de los valores en juego. En el pluralismo dilemtico,
entonces, hay cabida para los casos de acuerdo o de falta de conflicto42.
En segundo lugar, el pluralismo dilemtico puede superar las dificultades que
plantea el realismo/irenismo, puesto que permite conservar la intuicin segn la cual
existen algunos casos de DI en el derecho. Y de qu casos se trata? Estamos hablando
de los casos de conflicto o dilema trgico; esto es, casos en que o bien no hay un baremo comn entre las dos opciones que nos permita elegir racionalmente entre ambas
(casos de inconmensurabilidad)43, o bien hay un baremo pero los valores o conside41
Para Berlin, el pluralismo de valores (al que yo denomino pluralismo dilemtico) se opone al monismo
moral. El irenismo sera una forma sofisticada de monismo moral, pues tal y como dice G. Crowder: At its
broadest, monism is the basis of the whole Western tradition of utopianism that reaches back to Plato, indeed of
the mainstream of Western philosophy, the perennial philosophy (philosophia perennis) according to which all
questions, including moral questions, have a single correct answer and all correct answers fit together like a jigsaw
puzzle (Crowder, 2004: 115).
42
La tesis del dilema trgico entre valores puede ser entendida en el sentido de que el conflicto es (i)conceptual o (ii)contingente. La interpretacin que he dado yo se corresponde con (ii). En este punto, Berlin fue
ambiguo, y en ocasiones pareca suscribir (i) (Jahanbegloo, 1990: 189) mientras que en otras ocasiones pareci suscribir (ii) (Berlin, 1990, 13). Algunos de sus intrpretes parecen no haber sido capaces de deshacer esta
ambigedad; as, G. Crowder afirma en un pasaje que Obviously goods do not always conflict, but often they
do, and then we have to make a choice (Crowder, 2004: 136), mientras que unas lneas ms adelante dice que
For Berlin, political perfection is impossible, not merely in the sense that it is beset with practical difficulties, but
in principle, because so many fundamental human goods are conceptually incompatible (Crowder, 2004: 137).
Si, como dice Crowder en la ltima cita, la incompatibilidad entre los valores es de tipo conceptual, entonces
siempre estn en conflicto; pero entonces no puede ser verdad lo que afirma en la primera cita, esto es, que los
valores no siempre entran en conflicto, aunque a menudo lo hagan. Mientras la segunda cita afirma el carcter
necesario del conflicto entre valores, la primera cita parece sugerir que el conflicto sera contingente. En
cualquier caso, y ms all de la exgesis del pensamiento berliniano, creo que lo ms adecuado es pensar que los
valores no estn en conflicto ya en abstracto o de forma necesaria. Uno de los conflictos contemporneos entre
valores por antonomasia, el conflicto entre libertad e igualdad, surge casi siempre debido a unos circunstancias
concretas (escasez de recursos, desigualdades sociales y econmicas, etc.) de nuestro mundo real, circunstancias que sin embargo no tendran por qu reproducirse en todos los mundos posibles. En la medida en que
sea posible imaginar algn mundo posible cuyas circunstancias hagan que los valores no estn en conflicto,
podemos pensar que el conflicto no ser necesario, sino contingente (al respecto, vanse las afiladas reflexiones
de Bayn, 1991: 407 y ss.).
43
Aunque no profundizar aqu en la cuestin de la inconmensurabilidad, s recordar que hay dos
maneras de entender qu quiere decir que dos tems son inconmensurables: en primer lugar, se dice que dos

DOXA-36.indb 456

12/2/14 13:28:26

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

457

raciones tienen el mismo peso (casos de empate). En estos casos, ninguna de las dos
partes (o un solo agente, si se trata de un conflicto intra-subjetivo) habr cometido
ningn error y, por lo tanto, podremos decir que la hiptesis de reconstruccin que yo
he denominado pluralismo dilemtico consiente es ms, yo dira que constituye su
tesis ms original la existencia de DI, entendidos tanto en el sentido intra-subjetivo
como en el sentido inter-subjetivo.
En tercer lugar, el pluralismo dilemtico tambin est en condiciones de superar la
adversidad planteada al irenismo segn la cual este ltimo no provea criterio alguno
que permitiera distinguir entre aquellos casos en los que estamos inclinados por decir
que se trata de DI y aquellos casos en que ms bien somos partidarios de decir que no
hay conflicto (esto es, en que, a pesar de las apariencias de conflicto, en realidad o bien
slo hay un valor aplicable al caso o bien se pueden armonizar de tal manera que no
implique prdida alguna). El criterio que provee el pluralismo dilemtico, consiste en
la ya mencionada distincin entre aquellos casos de conflicto trgico (por inconmensurabilidad o por empate entre valores) y aquellos casos en que tal situacin no se da44.
Ntese que la exigencia para el realismo/irenismo tambin funciona inversamente: se
le exige que provea algn criterio que nos permita conservar la intuicin de que existen DI; pero tambin ser necesario proveer algn criterio que nos permita conservar
la idea de que existen casos en los que no hay conflicto. Desde este punto de vista,
una teora que afirmara que todos los casos son casos de conflicto trgico no sera
satisfactoria por las razones inversamente opuestas a las del irenismo/realismo: dejara
desamparados a quienes pensaran que, adems de casos de conflicto trgico o DI en
que ninguna de las partes ha cometido un error, hay casos en que no hay conflicto
trgico o si lo hay ser aparente y nos inclinaremos por decir que una de las partes ha
cometido un error. Pero este no es el caso del pluralismo dilemtico: esta hiptesis de
reconstruccin contiene una explicacin para los casos en que no hay conflicto ni DI
y tambin contiene una explicacin para los casos en que s hay DI o conflicto trgico.
Es decir, provee un criterio que nos permite distinguir una tesitura de la otra, algo que
los crticos del realismo semntico han reclamado a este ltimo.
En cuarto lugar, el pluralismo dilemtico est en condiciones de proveer una respuesta a las dificultades con las que el relativismo indexical se encontraba en materia
de gusto. Recordemos en qu consista precisamente la objecin a la que el relativismo
indexical no poda responder. En el mbito del gusto, podemos inclinarnos por pensar que un caso en el que Riccardo prefiere el Barolo y Paolo el Priorat ser un caso
tems son inconmensurables cuando no tenemos una unidad de medida comn que nos permita ordenarlos
cardinalmente; pero hay una segunda manera, ms amplia, de entender el trmino, segn la cual dos tems
son inconmensurables cuando tampoco es posible una ordenacin ordinal. En el caso del primer sentido hay
espacio para la conmensurabilidad no-cardinal; en el segundo sentido, no hay espacio para ningn tipo de
conmensurabilidad. Cuando se habla de valores prcticos (ya sean morales o bien jurdicos), se ha interpretado
que incomensurabilidad quiere decir que no hay unidad de medida comn que permitan ordenarlos ni cardinal
ni ordinalmente. As es como cabe entenderlo aqu.
44
Obviamente, cmo sabemos que nos encontramos o no delante de un caso trgico a saber, cundo
dos valores son inconmensurables o estn empatados es una cuestin relevante de la que depende, en parte,
que el pluralismo dilemtico pueda superar la dificultad que el irenismo/realismo no poda superar. Pero, en
todo caso, sta es una cuestin perteneciente al campo de la epistemologa moral. Y este trabajo no se ocupa
de los problemas relativos al conocimiento moral, sino de la estructura de los problemas conceptuales de
los sistemas prcticos.

DOXA-36.indb 457

12/2/14 13:28:26

 458

Pau Luque

meramente intachable, a saber, un caso en el que ninguno de los dos ha cometido

un error y en el que el desacuerdo es aparente, puesto que cada uno de ellos apela a
su propio estndar de gusto. Sin embargo, una explicacin para la discrepancia entre
Pierluigi, que prefiere el vino de la marca blanca del supermercado, y Riccardo y Paolo,
que prefieren el Barolo al vino que propone Pierluigi, no puede consistir en decir que
Pierluigi est apelando a sus propios estndares de gusto. Ms bien parece que hay
alguna especie de estndar comn; estndar, por otra parte, que nos permitira decir
que Pierluigi est cometiendo un error y que un desacuerdo como el que l tiene con
Riccardo y Paolo involucra alguna clase de error.
Pues bien, trasladado a los desacuerdos jurdicos el pluralismo dilemtico est en
condiciones de dar cuenta de un caso de este tipo. Afirma el pluralismo dilemtico
que habr casos en que ninguna de los dos partes (o un mismo agente en caso de que
se trate un conflicto trgico intra-subjetivo) habr cometido un error: los casos de DI.
Este sera el equivalente al caso de desacuerdo entre Riccardo y Paolo. Pero el pluralismo dilemtico tambin afirma que, aunque los jueces sostengan una multiplicidad
de criterios de interpretacin, tambin existen consideraciones jurdicas errneas. Hay
ocasiones en las que podemos decir que la respuesta jurdica a un caso es errnea, ya
que el derecho estar determinado (el caso paradigmtico sera el de los contratos,
matrimonio, etc.). Esto ltimo equivaldra al juicio de gusto formulado por Pierluigi
en el caso de los vinos: en este caso, el gusto estara determinado y no todo dependera
de los criterios subjetivos de los agentes.
En otras palabras: la ventaja del pluralismo dilemtico frente al relativismo indexical y frente al escepticismo es que la validez de los criterios de interpretacin (o del
gusto) no siempre es relativa a (un estndar de gusto concreto o subjetivo, en el caso
del primero, a los criterios subjetivos del intrprete del derecho, en el caso del segundo). Existen criterios que nos permiten hablar de al menos cierto grado de determinacin en cuestiones de gusto o de derecho.
El pluralismo dilemtico, as pues, constituye una va intermedia entre los dos
extremos representados por los binomios irenismo/realismo semntico y relativismo
indexical/escepticismo. Subsana las ausencias del primer binomio (admite DI) y da cabida a un cierto grado de determinacin en el derecho (no todo depende del estndar
subjetivo del intrprete del derecho).
A modo de comentario final, quisiera hacer una observacin. El pluralismo dilemtico es afn en algunos aspectos, a una posicin hartiana o intermedia en materia de
teora de interpretacin del derecho. Como es sabido, Hart45 deline dos posiciones
iusfilosficas extremas: el noble sueo y la pesadilla. La primera estaba caracterizada
por la esperanza de que los jueces nunca crearan derecho ya que exista siempre una
respuesta correcta para todos y cada uno de los casos. La segunda en cambio estaba
atravesada por una buena dosis de realismo cinismo, diran algunos y afirmaba
que los jueces siempre crean derecho ya que los casos jurdicos no tienen una respuesta
objetivamente correcta. En medio de ambas, se encontraba la posicin hartiana, para
la cual haba un ncleo de casos claros que tenan una respuesta correcta; mientras
que otros casos, debido entre otras cosas a la textura abierta del lenguaje, eran
45

DOXA-36.indb 458

Hart, 1961: cap.VII; id., 1977.

12/2/14 13:28:26

Los desacuerdos jurdicos desde la filosofa

459

susceptibles de una pluralidad de respuestas y el juez tena discrecionalidad para elegir

entre ellas. El pluralismo dilemtico es, en este sentido, afn a la teora intermedia.
Pero pone nfasis en algo que no fue destacado por Hart y que sin embargo su teora
posea: una posicin intermedia explica ms que sus teoras rivales. La razn por la que
preferiremos una teora intermedia, como el pluralismo dilemtico, descansa en que es
ms consiliente46, tiene ms capacidad explicativa; consigue dar cuenta de la prctica
que estudia de manera ms amplia porque admite, en su marco terico, dos tipos de
supuestos o fenmenos (situaciones de DI y situaciones armnicas).
Bibliografa
Alexy, R., 1986: Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1993.
Bayn, J. C., 1991: La normatividad del Derecho: deber jurdico y razones para la accin, Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
Crowder, G., 2004: Isaiah Berlin. Liberty and Pluralism, Cambridge, Polity.
Dworkin, R., 1985: A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press.
1986: Laws Empire, Harvard, Belknap Press.
2001: Do Liberal Values Conflict?, en M. Lilla, R. Dworkin, y R. B. Silvers (eds.), The
Legacy of Isaiah Berlin, New York, NYRB.
Ferrer Beltrn, J., 2012: El error judicial y los desacuerdos irrecusables en el derecho, en
P.Luque, y G. B. Ratti (eds.), Acordes y desacuerdos. Cmo y por qu los juristas desacuerdan, Madrid, Marcial Pons.
Guastini, R., 2009: Nuovi studi sullinterpretazione, Roma, Aracne.
Hampshire, S., 2000: Justice is conflict, Princeton, Princeton University Press.
Hart, H. L. A., 1961: The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2nd ed., 1994.
1977: American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble
Dream, en id., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press,
1983.
Iacona, A., 2008: Faultless or Disagreement, en M. Garca Carpintero y M. Klbel (eds.),
Relative Truth, Oxford, Oxford University Press.
Jahabengloo, R., 1990: Conversations with Isaiah Berlin, trad. cast. de M. Cohen, por la que se
cita, Conversaciones con Isaiah Berlin, Barcelona, Anaya&Muchnik, 1996.
Klbel, M., 2003: Faultless Disagreements, en Proceedings of the Aristotelian Society, 104
(1), 53-73.
Leiter, B., 2009: Explaining Theoretical Disagreements, en The University of Chicago Law
Review, 1215-1250.
Moreso, J. J., 2002: Sobre revisiones estables, casos paradigmticos e ideales regulativos, en
id., La Constitucin: modelo para armar, Madrid, Marcial Pons, 2009.
Ratti, G., 2008: Los desacuerdos jurdicos en la jurisprudence anglosajona, en Analisi e diritto, 301-331.
Ross, A., 1958: On Law and Justice, Steven&Sons Limited.
46
Esta caracterstica de la teora hartiana ha sido tambin destacada por B. Leiter al abordar el desafo
planteado por R. Dworkin en Laws Empire al positivismo jurdico de inspiracin hartiana, vid. Leiter, 2009.
Respecto a la virtud de la consiliencia, vid. Thagard, 1978: 79.

DOXA-36.indb 459

12/2/14 13:28:26

 460

Pau Luque

Shapiro, S., 2007: The Hart-Dworkin Debate. A Short Guide for the Perplexed, en A. Ripstein (ed.), Ronald Dworkin, Cambridge, Cambridge University Press.
Thagard, P., 1978: The Best Explanation: Criteria for Theory Choice, en Journal of Philosophy, vol.75, n.2, 76-92.
Wright, C., 2001: On Being on a Quandary. Relativism, Vagyeness, Logical Revisionism, en
Mind, vol.110, 45-98.

DOXA 36 (2013)

DOXA-36.indb 460

12/2/14 13:28:26