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La omisin en el sistema penal.

La relacin entre las figuras de


homicidio y abandono de personas

Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/4015/2012


Delitos contra las personas ~ Abandono de personas
Autor: Laporta, Mario Hernn
Ttulo: La omisin en el sistema penal. La relacin entre las figuras de homicidio y abandono de personas
Fecha: 2009
Publicado: RDP 2009-12-2200
Seccin: BIBLIOGRAFIA Y COMENTARIOS
Un volumen de 167 ps., Ed. Cathedra Jurdica, 2009
Usualmente, muchos de los trabajos de investigacin de la doctrina local que tienen que ver con el derecho
penal sustantivo discurren sobre cuestiones relativas a la parte general. As, un poco por la propia limitacin de
los autores, otro tanto por la falta de recursos bibliogrficos pero, fundamentalmente, porque en nuestro pas la
investigacin jurdica es una utopa, es comn que nos encontremos con simples recopilaciones de criterios, ya
dados por otros, seguidos de una breve toma de postura. sta no es una manera til de contribuir a la
dilucidacin de los problemas que a los abogados se nos plantean da a da. Y creo que es necesario que los
autores entiendan que, de este modo, su potencial, y su posibilidad de aportar soluciones, se diluye en la
bsqueda de un estado de discusin al que ya puede accederse directamente de las fuentes que se citan.
La doctrina nacional no precisa este tipo de aportes, y la prctica jurdica se enriquece en forma exigua de esta
manera. Es poco usual encontrar, actualmente, estudios que profundicen sobre algn tema en concreto, y mucho
menos, trabajos que vinculen los resultados obtenidos con supuestos puntuales de la prctica forense. Decir que
existe un fuerte desequilibrio entre el anlisis de la parte general y de la parte especial no es descubrir nada
nuevo, y tampoco, lamentablemente, la doctrina local (naturalmente, con varias excepciones) ha venido
haciendo aportes novedosos en cuestiones vinculadas a la teora del delito.
La produccin de monografas que surgen en el mbito acadmico no es una excepcin a esto que digo. Con
frecuencia nos toca corregir ensayos que basan su fuerte en la proliferacin de citas y en el recuento de
opiniones. Esto puede ser un trabajo muy loable para algunos, pero poco til. La ciencia penal requiere, hoy,
aportes a la solucin de los problemas concretos, y el que quiera conocer las diferentes explicaciones de los
elementos que conforman la teora del delito ya sabe dnde tiene que buscarlas. Dejar de estudiar e investigar la
parte especial no es un buen negocio para nadie, principalmente, para los operadores de la praxis jurdico-penal,
que terminan ofreciendo soluciones tpicas para los problemas puntuales que plantea la interpretacin de las
reglas de la parte especial de nuestro ordenamiento penal. Al jurista esto lo hace menos creble; al juez a lo
sumo, arbitrario.
Y es un error. Principalmente, porque trabajar sobre los tipos penales permite, explcita o implcitamente, poner
en el banco de pruebas las ideas que pueden tenerse sobre la teora del delito. Por ejemplo, y aproximndonos a
la obra que presento, frente al tpico caso de la madre que por no alimentar al hijo le provoca la muerte, darle
una respuesta coherente a la disyuntiva de explicarlo a travs del delito de abandono de personas, o del
homicidio, implica haber tomado, antes, fuertes decisiones sobre varios aspectos de la dogmtica penal. Vemos,
entonces, que no es necesario dar muchas vueltas sobre el concepto de accin o de omisin de modo genrico
sino, ms bien, que es ms importante aplicarlo directamente al caso concreto. La resolucin de los problemas
de la parte especial permite, siempre, conocer qu idea se tiene sobre los aspectos ms lgidos de la parte
general. Es hora de dejar un poco de preocuparse tanto por la teora del delito y empezar a redescubrir los
delitos a partir de una toma de postura acerca de aqulla, que no es muy necesario justificar.
Todos los penalistas sabemos ya qu es la omisin, la comisin por omisin, la interrupcin de los cursos
causales salvadores, y tambin somos conscientes de que estos temas ya han sido abordados a travs de varias
tesis doctorales que, incluso para los que no son germano-parlantes, son fcilmente accesibles. Jess Silva
Snchez, Jacobo Do Pico, Enrique Gimbernat Ordeig, Santiago Mir Puig, Diego M. Luzn Pea y Juan Antonio
Lascuran Snchez, en Espaa, y Armin Kaufmann (hace tres aos se tradujo su escrito de habilitacin de
mediados del siglo pasado), Bernd Schnemann (tambin su ineludible tesis doctoral de 1971 sobre la omisin
ha sido recientemente traducida al castellano), Rolf Herzberg (cuyas ideas centrales sobre el tema fueron, en
esencia, luego reproducidas por Jakobs) y Gnther Jakobs, en Alemania, escribieron ya demasiado sobre el
tema. No hace falta ms, ahora hay que ir a los tipos concretos y tomar decisiones.
Partiendo de esta preocupacin, voy a presentar en estas breves lneas la reciente monografa de Juan Manuel
Soria sobre la omisin en el sistema penal argentino y su aplicacin a los casos que quedan a caballo entre el

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homicidio y el abandono de personas. Ella es producto de su investigacin que le ha valido para graduarse como
especialista en derecho penal, en la Universidad Austral.
Cuando Soria me propuso resear su obra, mi entusiasmo, creo, casi lo hace retractarse. Naturalmente, lo que
indico en las lneas de arriba no es algo que a l deba criticrsele, sino todo lo contrario. Sucede que mi primer
comentario fue transmitirle algunas de mis ideas sobre la cuestin de la omisin, tema que integra para m un
rea de investigacin actual y, adems, es de muchsimo inters, sobre todo, pues tuve la dicha de abordarlo con
bastante profundidad en dos seminarios de doctorado en la Universitat Pompeu Fabra, bajo la direccin de Jess
Silva Snchez y con todo su equipo acadmico. Entiendo que como todo concepto que tenga que ver con el
derecho, es puramente normativo (tesis aceptada por el autor) y, sobre todo, adscriptivo (idea esta ltima que no
es compartida por Soria). El injusto penal tiene que ver con un juicio de desvalor; lo importante aqu es poder
afirmar que algo es obra de alguien (luego viene la atribucin lgica de la consecuencia jurdica de aquella
afirmacin). Ese algo es, en realidad, como destacan Spolansky, Garzn Valdez, Nino y Urquijo, una subclase
de "accin"; no se identifica con el concepto metajurdico de "accin", pues el contexto de valoracin no se da
en el terreno natural, sino en el jurdico. "Matar" puede ser tanto blandir un as de espadas frente a un as de basto
(en un contexto ldico) como asestar un pual en el pecho (en un contexto jurdico). El concepto de "accin"
(que gilmente los penalistas postfinalistas suelen reemplazar en sus construcciones tericas por
"comportamiento", "conducta", etc.) es, entonces, en un contexto jurdico-penal, un punto de llegada y no de
partida. Y ese alguien es el que le da sentido al comportamiento, porque slo aquello que es posible desvalorar
(en un marco constitucional) tiene que ser desvalorado.
Me enrolo, entonces, en aquellas corrientes que entienden que una clusula de equivalencia como la que tienen
los alemanes y los espaoles, y que se propuso aqu en la reforma integral del Cdigo Penal Ver texto , es
innecesaria. La interdefinibilidad de los operadores denticos (idea que ya sostena el propio Von Wright y que,
en relacin con esta cuestin, tambin advierte Silva Snchez) y la vaguedad de la idea de literalidad (que, como
sabemos, viene a ser el lmite comnmente aceptado en el campo de la interpretacin de la norma penal bajo el
principio de legalidad) hacen ver que las teoras que exigen una clusula de equivalencia tienen, en rigor, los
pies de barro. Ellas parten, en general, de un concepto de accin prefijado que condiciona toda su construccin
dogmtica. Esto es ms bien un dogma y conduce a una autolimitacin conceptual que no tiene ms fundamento
que una decisin que se toma al comienzo del razonamiento, pero que debera hacerse al final. Y sta es la
herencia ms fuerte pero menos visible del causalismo profundo; aquella que qued petrificada e inmutable, en
esencia, en la concepcin finalista, y la que permaneci como gil polizn, solapada, detrs del trnsito del dolo
y de la visin funcionalista del injusto penal.
No termino de comprender por qu slo se puede "matar" (y aclaro, me ubico ahora en el contexto
jurdico-penal) a travs de un comportamiento que necesariamente deba ser "causal" (entendido esto como debe
ser: emprico). No veo qu regla "literal" (reitero, si ste fuera el verdadero lmite, cosa que recientemente ha
sido puesta seriamente en cuestin en nuestro medio por Eduardo J. Riggi en una tesis doctoral indita, pero
cuyas conclusiones y razones conozco de primera mano) condiciona desvalorar penalmente como "matar", por
clsico ejemplo, la conducta de la madre que no alimenta al hijo (el propio Armin Kaufmann, cuya posicin es
en esencia seguida por Soria, reconoce frente a este ejemplo, resignado, y criticando la idea que sostengo, que
"es verdad que hay casos en los que, segn el lenguaje comn, la omisin aparece como accin; as, en el
ejemplo citado hasta la saciedad de la madre que mata a su hijo pequeo al no alimentarlo"). Fundamentarlo
afirmando que aqu ella "deja morir" y no "mata", o que eso es diferente a que le clave una pualada es, lisa y
llanamente, en ambos casos, una falacia. Lo mismo que decir que "qui peut et n'empeche pche", pero no
delinque. Son trampas comunes del lenguaje pero, como toda estratagema, muy persuasivas (Schopenhauer
tambin pas por mis manos, y a m tambin me agrada tener razn).
Si bien es cierto que no da lo mismo omitir que actuar, debemos distinguir si esta adscripcin la hacemos en un
contexto natural o jurdico. En ambos casos debemos ver si las reglas de atribucin (y, sobre todo, su fin) del
subsistema en el que lo planteamos nos permiten (des)valorar un comportamiento que es causal del mismo
modo que uno que no lo es. Si repetimos hasta el hartazgo que la conexin causal no implica desvalor, debemos
mantener esta premisa tambin cuando, efectivamente, desvaloramos.
Por eso una clusula de equivalencia no es necesaria, porque si el uso comn del lenguaje (normativo) nos
permite desvalorar el comportamiento, entonces, el contexto jurdico-penal contiene reglas consensualmente
aceptadas para ello. El campo hermenutico de la comisin por omisin y del establecimiento de los deberes de
garanta se encuentra muy desarrollado, y es un instrumento vlido en el derecho penal para equiparar
valorativamente un comportamiento omisivo a uno activo. As, por ejemplo, como en el campo del (des)valor
tico nos permitimos equiparar cmodamente acciones con omisiones (por ejemplo, nos dar lo mismo que un
abogado omita dar informacin a su cliente sobre su caso o que le diga una mentira) porque ambos casos
pueden ser entendidos como una deslealtad, tambin en el mbito jurdico penal podemos hacerlo, siempre y

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cuando, claro est, sea por un carril axiolgico y convencionalmente aceptado (la dogmtica de la comisin por
omisin).
Estas ideas son las que le present a Soria y que ahora desarrollo en forma sincrnica con el tratamiento que
expone en su obra sobre la omisin. Por eso digo que podra haberse arrepentido. Le ha tocado un comentarista
que opina diferente. Pero creo que aqu est, justamente, la vala de su aporte y que voy a resear en las lneas
que me quedan.
Soria parte de una muy prolija exposicin del concepto de accin desde los autores ms clsicos (Von Liszt y
Beling), pasando revista a los finalistas, neokantistas y funcionalistas, hasta llegar al concepto personal
elaborado por Roxin y a las denominadas teoras negativas, que creo yo, errneamente pretenden considerar las
acciones como omisiones (Enrique Gimbernat dice sobre esto que ya es demasiado complicado el concepto de
accin como para invertirlo, barajar y dar de nuevo). Luego desarrolla de manera muy bien documentada una de
sus premisas: la omisin es un concepto normativo (como adelant, no estoy de acuerdo con un concepto
pretpico de accin, que es un factor distintivo con la omisin para el autor), y all, creo yo, expresa el primer
punto interesante de su ensayo. Ello es, advertir que nuestra jurisprudencia, hasta no hace poco, omiti
directamente el problema de la omisin y recurri, cuando tuvo algn inconveniente, a la sencilla y obtusa
fuente formal del deber de garanta.
Soria propone aqu, y a partir de los casos complejos recientes y de resonancia meditica ("Cromagnon", 20 de
diciembre), con muy buen criterio, un replanteamiento global del entendimiento de la omisin en nuestro
sistema penal. Y creo que tiene mucha razn. Su proposicin es la ms restrictiva de todas: slo puede aceptarse
la comisin por omisin reglada, es decir, la que est escrita (como adelant, en esencia, la propuesta de Armin
Kaufmann). Frente a nuestra carencia de una clusula de equivalencia (adems del mal uso que, bien advierte,
suele drsele) y a su disconformidad con la equiparacin axiolgica, Soria se inclina por la frrea idea del
numerus clausus. La seguridad jurdica es, para l, un norte indeclinable, y as concluye su cap. 1.
El segundo es ms expositivo, y analiza con bastante rigor la estructura tpica de la omisin propia e impropia.
Su despliegue me parece impecable y sumamente til para analizar los casos concretos. Usualmente debemos
recurrir a varias fuentes para lograr un estado de discusin sobre el tema tan completo como el elaborado por el
autor. ste es uno de los puntos fuertes que la obra tiene para la praxis forense. A esto se le suma que en las
notas al pie Soria va recorriendo cada una de las fuentes de la posicin de garante con ejemplos y casos de
nuestra jurisprudencia (y aun corrigiendo la doctrina que surge de los fallos). Este aporte me parece invaluable y
muy til para ejemplificar no slo las carencias de nuestros tribunales, sino tambin para aportar las soluciones.
Asimismo, pasa revista a la difcil cuestin de la intervencin delictiva en el tipo omisivo, fundamentalmente, el
tema de la participacin activa y omisiva, as como la cuestin de la tentativa, el error y la antijuricidad. De esto
nuestros tribunales casi no se enteraron.
El cap. 3 es, tambin, importantsimo. All el autor aborda la compleja cuestin olvidada en general por los
tribunales locales (y muchas veces tambin por los autores) de la determinacin, en el caso concreto, de si
estamos frente a una imputacin comisiva u omisiva. Est claro que las dos cosas a la vez no pueden ser, y
Soria, fiel a su posicin legalista y ontolgica ya manifestada en sus opiniones anteriores, se inclina por la tesis
de la causalidad. Pero el anlisis no se queda en la simple recoleccin de criterios. El autor aborda algunos casos
problemticos, recientes y mediticos de nuestra jurisprudencia explicando las razones por las cuales se dirimi
la imputacin entre la comisin y la omisin en las distintas instancias, y siguiendo este sistema analtico
casustico, se mete de lleno en una cuestin comnmente soslayada: la de la interrupcin de los cursos causales
salvadores. En este punto Soria releva las distintas formas de entender esta cuestin, que por ser obviada, ha
derivado en la toma de decisiones tpicas y equivocadas por parte de nuestros tribunales, que de haber recurrido
a los aportes de estas reglas hermenuticas, podran haber aumentado significativamente su capacidad de
rendimiento. Aqu tambin el autor recorre las distintas posibilidades a travs de casos de nuestra
jurisprudencia, y este apartado del cap. 3 tambin es muy til para la prctica diaria. Recurrir a esta obra va a
permitir ampliar considerablemente las herramientas dogmticas para dar solucin a los casos concretos. No es
una simple teorizacin, sino un modo certero y valioso de hacer ciencia penal.
El cap. 4 es una provisional toma de posicin y recapitulacin de conclusiones y nos abre la puerta, en el cap. 5
y ltimo, a la bajada de toda la doctrina expuesta a la problemtica disyuntiva del homicidio en comisin por
omisin o el abandono de personas. All Soria desarrolla una idea que es bien conocida por nosotros, porque es
la que, en esencia, proponen Zaffaroni, Alagia y Slokar, y la que el primero ha plasmado recientemente en su
disidencia en el caso "Antognazza" (que, como nos suele suceder, sorprendi al autor cuando su obra ya estaba
en prensa, pero que vino a darle, en parte, razn frente a posiciones como la ma). El ministro afirma, entonces,
que es groseramente contrario al sentido comn afirmar que es exactamente lo mismo abandonar que causar
lesiones cuando en nuestro sistema no existe clusula legal alguna que establezca que no evitar un resultado

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tpico equivalga a causarlo. La inclusin del adverbio "exactamente" me hace pensar en alguna matizacin en la
posicin del autor.
Pero esta parte no la voy a contar. Se la recomiendo al lector y dejo la intriga plasmada. Todos los problemas
sobre la omisin, su tipicidad y la intervencin delictiva son abarcados frente a casos concretos, en donde Soria,
en forma slida y consecuente, pasa revista crtica a nuestra jurisprudencia y desarrolla, con buenas razones, la
vala de su postura. Quien tenga esta obra en sus manos encontrar all un desarrollo completo de la idea que yo
rotul como legalista y ver las razones por las cuales esta posicin, que, reitero, parece perfilarse como la de
nuestra Corte Suprema, puede ser dogmticamente coherente y axiolgicamente plausible. Creo que un lector
avezado, luego de leer el libro y releer esta breve resea crtica, encontrar las respuestas a varias preguntas que
los penalistas nos hacemos sobre la omisin.
En suma, destaco mucho esta obra de Juan Manuel Soria. Me gustara que otros tantos trabajos que comienzan
como una monografa acadmica terminen publicndose, y de esta manera, con la calidad que demuestra su
investigacin, el anlisis de nuestro derecho, genuinidad y posturas basadas en la conviccin. El producto que el
lector tendr en sus manos demuestra la vala y el esmero del autor, cualifica a nuestro Ministerio Pblico (al
que pertenece) y nos enorgullece a quienes bajo la direccin de Guillermo Yacobucci (que es el responsable de
los temas que aqu se exponen) conformamos el Departamento de Derecho Penal de la Universidad Austral y
hemos, en parte, contribuido a su formacin. Un libro es algo muy importante en la carrera de un penalista,
principalmente, porque permite dar a conocer una opinin. Ahora, Juan Manuel, a plantar el rbol, que
Sebastin tambin estar orgulloso de eso.
Mario H. Laporta

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