El delito de otorgamiento ilegtimo

de derechos sobre inmuebles*

Alberto MENESES GMEZ**

Tema relevante

El autor examina el nuevo delito de otorgamiento ilegtimo de derechos sobre inmuebles (artculo 376-B del CP), que se congura cuando un funcionario (alcalde,
gobernador, gerente municipal, juez de paz, etc.), de forma ilegtima, otorga derechos de posesin (constancias o certicados) o emite ttulos de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles de dominio estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos exigidos por la normativa extrapenal de la materia.

MARCO NORMATIVO
Cdigo Penal: arts. 376, 376-B y 425.
Ley N 29824: art. 17.
D.S. N 017-2006-VIVIENDA: arts. 27-30.

I.

Introduccin

El pasado 21 de mayo de 2015, se promulg

la Ley N 30327, denominada Ley de Promocin de las Inversiones para el Crecimiento
Econmico y el Desarrollo Sostenible, en la
cual se incluy la creacin de un nuevo delito
para el caso del otorgamiento de derechos
sobre inmuebles a personas que en realidad no
se encuentran habilitadas para ello (artculo
376-B del CP), el cual se encuentra ubicado
dentro del captulo de los delitos cometidos
por funcionarios pblicos - delitos contra la
Administracin Pblica del Cdigo Penal.
Este nuevo delito se sustent en que existan invasiones ilegales en diversas reas de

*
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seguridad (reas de ductos de hidrocarburos o lneas de transmisin), lo que pona en

riesgo las instalaciones y la propia seguridad
de los invasores.
Adicionalmente, se mencion que se haba
verificado que dichos agentes obtenan indebidamente autorizaciones de construccin o
certificados de posesin, generando que, a
pesar de la preexistencia de los derechos de
va, la infraestructura de servicios pblicos
deba ser reubicada, generando costos no previstos en el proyecto de inversin, as como
la suspensin indefinida de la ejecucin de
obras y de los servicios pblicos vinculados
a cada proyecto.
Si bien el sustento del proyecto de ley solo
mencion algunos casos en lo que se venan
otorgando derechos sobre inmuebles, tambin lo es que a nivel nacional existe gran
cantidad de estos supuestos, que no solo afectan la propiedad estatal, sino tambin la propiedad privada, lo que ocasiona perjuicios a

Una versin de este artculo ha sido publicada en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/novedades>.

Abogado del Estudio Olaechea. Egresado de la Maestra de Derecho Registral y Notarial de la Universidad de
San Martn de Porres y del XV Curso PROFA - AMAG.

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los legtimos propietarios y, en algunos casos,

a los posesionarios. A continuacin, procederemos a analizar este nuevo tipo penal.
II. Anlisis legal
El nuevo delito contiene la siguiente redaccin:
Artculo 376-B.- Otorgamiento ilegtimo de derechos sobre inmuebles

El funcionario pblico que, en violacin

de sus atribuciones u obligaciones, otorga
ilegtimamente derechos de posesin o
emite ttulos de propiedad sobre bienes
de dominio pblico o bienes de dominio
privado estatal, o bienes inmuebles de
propiedad privada, sin cumplir con los
requisitos establecidos por la normativa
vigente, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de cuatro
ni mayor de seis aos. Si el derecho de
posesin o ttulo de propiedad se otorga a
personas que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el
primer prrafo, la pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de
ocho aos.

Antes de ingresar al anlisis de este nuevo

delito, es necesario precisar que tiene la
caracterstica de ser un tipo penal en blanco,
por cuanto se remite a una normativa extrapenal (normas administrativas) para poder
completar su contenido. Vale decir, para
poder aplicar este tipo penal es indispensable

remitirse a la normativa sobre el otorgamiento de derechos de posesin y sobre

titulacin de bienes estatales y privados, a
efectos de determinar si se cumplieron o no
los requisitos que dicha normativa contempla, para as establecer, en caso de que no se
hubiera cumplido, si este acto fue producido
por un funcionario en violacin de sus atribuciones u obligaciones.
Cabe precisar que el solo hecho de omitir
la verificacin de un requisito para otorgar
un derecho de posesin o ttulo de propiedad puede determinarse como una infraccin administrativa, sancionable en esta va,
motivo por el cual, para poder establecer la
comisin de este nuevo delito se requiere de
la valoracin de la conducta desplegada por
el funcionario a efectos de establecer si esta
puso en un claro y efectivo riesgo el bien
jurdico protegido.

1. Bien jurdico protegido

El bien jurdico protegido en este tipo penal
es el normal desenvolvimiento y funcionamiento de la Administracin Pblica, especficamente, el ejercicio de funciones bajo
el principio de legalidad y la proteccin del
patrimonio pblico1.
Desde ese contexto, tambin se tutela el
patrimonio pblico y privado, entendido este
como los bienes del Estado o de un particular
sobre el cual se ejerce las facultades del derecho de propiedad o posesin.

Para el Derecho Penal, la Administracin Pblica como objeto genrico de tutela penal, es decir, como bien jurdico, significa: a) ejercicio de funciones y servicios pblicos bajo pautas de correccin y sometimiento a la legalidad; b) observancia de los deberes del cargo o empleo; c) regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio; d) prestigio y dignidad de la funcin; e) probidad de sus agentes; f) proteccin del patrimonio
pblico; g) imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, etc. Esta singular disgregacin en objetos especficos con vinculacin institucional de proteccin le confieren a la Administracin Pblica, en tanto bien jurdicopenal, su carcter supraindividual o difuso, lo que motiva que cada vez que se seale el bien jurdico genrico
correcto funcionamiento de la Administracin Pblica se tenga que precisar, acto seguido, el objeto especifico de tutela vulnerado o puesto en peligro con el comportamiento del sujeto pblico. ROJAS VARGAS, Fidel.
Delitos contra la Administracin Pblica. Grijley, Lima, 2003, p. 10.

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2. Sujeto activo
El tipo penal establece como el sujeto activo
de su comisin al funcionario pblico.
En palabras de Fidel Rojas, ser funcionario
pblico es ocupar un estatus especial que
comparta privilegios y obligaciones distintos
al del estatus del servidor o empleado pblico.
Todo funcionario pblico tiene deber de
garante para con las sociedad y el Estado, es
decir, est en el imperioso deber de cumplir
sus funciones evitando la comisin u omisin
de resultados lesivos contra la Administracin
Pblica y los intereses ciudadanos. Agrega que
se ha anexado el adjetivo pblico a la palabra funcionario para poner de manifiesto la
naturaleza y calidad especial del sujeto que
interesa al Derecho Pblico y, dentro de l, al
Derecho Penal, para los efectos de la tutela al
bien jurdico Administracin Pblica2.
Para establecer quin tiene esta calidad debe
verificarse el artculo 425 del Cdigo Penal3,
que determina a qu personas se les considera como funcionarios pblicos. Tienen esa
calidad, por ejemplo, los alcaldes, gobernadores, gerentes municipales, jueces de paz,
integrantes de la Polica Nacional del Per,
entre otros.

Debe considerarse que en esta clase de delitos, a nivel doctrinario y jurisprudencial

mayoritariamente se ha asumido la unidad
del ttulo de imputacin, es decir, los autores en su calidad de funcionarios pblicos
(intraneus) y los particulares (extraneus) que
participaron en el hecho, son responsables
por la comisin del mismo delito.

3. Sujeto pasivo
Se determina de forma genrica al propio
Estado, por cuanto es el titular del bien jurdico protegido; sin embargo, debe considerarse que la vctima afectada de forma directa
con la comisin de este delito tambin puede
ser un particular al que se le haya afectado su
derecho de posesin o propiedad.

4. Tipo objetivo
La conducta tpica base de este delito consiste en otorgar ilegtimamente derechos de
posesin o emitir ttulos de propiedad sobre
bienes muebles o inmuebles de dominio
estatal (dominio pblico - dominio privado)
o bienes inmuebles de propiedad privada, sin
cumplir con los requisitos establecidos por la
normativa vigente.

2
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 102.
3 Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico

Son funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular.
3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempear actividades o funciones
en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

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Comentario relevante
del autor
Las nicas autoridades legitimadas
para emitir constancias o certificados
(mal denominados) de posesin son
los jueces de paz en delegacin de
una funcin notarial, y los alcaldes en
representacin solo para el supuesto
del otorgamiento de la factibilidad de
servicios bsicos.

De acuerdo con ello, se describen dos conductas tpicas:

Otorgar ilegtimamente derechos de

posesin sobre bienes de dominio estatal
(dominio pblico - privado estatal) o bienes inmuebles de propiedad privada, sin
cumplir con los requisitos establecidos
por la normativa vigente

Emitir ttulos de propiedad sobre bienes

de dominio estatal (dominio pblico privado estatal) o bienes inmuebles de
propiedad privada, sin cumplir con los
requisitos establecidos por la normativa
vigente

Debe considerarse que esta norma establece

que las conductas tpicas pueden recaer sobre
bienes muebles o inmuebles del Estado; por
el contrario, para el caso de bienes privados solo puede aplicarse a bienes inmuebles.
Hecha esta precisin procederemos a analizar cada conducta tpica:

a) Otorgar ilegtimamente derechos de

posesin sobre bienes de dominio estatal (dominio pblico-privado) o bienes
inmuebles de propiedad privada, sin
cumplir con los requisitos establecidos
por la normativa vigente
Es de pblico conocimiento que los invasores o usurpadores de terrenos estatales
o privados pretenden legitimar su posesin con la obtencin y posterior presentacin de constancias o certificados de
posesin emitidos en muchos casos por
jueces de paz, gobernadores, tenientes
gobernadores, alcaldes distritales o provinciales, presidentes de juntas de riego
asociaciones de vivienda, entre otros.
Podemos definir a la constancia de posesin como el instrumento emitido por
una autoridad competente en un procedimiento administrativo, en el cual se
ha acreditado de manera fehaciente (con
documentos, testigos, publicaciones e
inspecciones inopinadas) que una persona viene poseyendo un bien inmueble
de manera continua, pacfica y pblica
durante un periodo de tiempo, debiendo
mencionarse de manera referencial la
forma como lo posee4.
Debe tenerse claro que las nicas autoridades legitimadas para emitir constancias o certificados (mal denominados)
de posesin son: i) los jueces de paz
en delegacin de una funcin notarial,
conforme al numeral 5 del artculo 17
de la Ley N 29824; y ii) los alcaldes en
representacin de las municipalidades
distritales o provinciales (pudiendo ser

Consideramos que, a nivel administrativo, no puede valorarse si una persona posee un bien como propietario,
puesto que este reconocimiento debe realizarse dentro de un proceso judicial.

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de servicios bsicos del bien5. Si bien es
cierto este documento solo debiera servir
para poder obtener los servicios bsicos
de luz y agua, tambin lo es que viene
siendo utilizado para acreditar la posesin del bien y, posteriormente, adquirir
la propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio, legitimando en muchos
casos a invasores o usurpadores de terrenos estatales o privados.

delegada esta facultad en el gerente de

desarrollo urbano) solo para el supuesto
del otorgamiento de la factibilidad de servicios bsicos, regulado en los artculos
27, 28, 29 y 30 del Decreto Supremo
N 017-2006-VIVIENDA.

En el caso de los jueces de paz, la emisin de este documento es realizada en el

ejercicio de su funcin notarial, conforme
a lo dispuesto por el artculo 17 de la Ley
N 29824, sin establecer un procedimiento especfico para dicho fin. Es por
ello que consideramos que este no es,
en estricto, una constancia de posesin,
por cuanto el juez de paz solo se limita
a realizar una funcin notarial que es la
de dar fe de un determinado hecho en un
determinado tiempo, espacio y lugar, con
lo cual no se estara otorgando derecho
de posesin alguno y generando, por ello,
atpica la conducta del juez.

Vale decir, el juez constata que una persona est poseyendo un bien en un determinado espacio, tiempo y lugar, pero no
puede dar fe de la posesin que se habra
efectuado en aos anteriores, puesto que
con ello se desnaturalizara la facultad
que se le ha otorgado, esto es, la propia
funcin notarial que ejerce.

En cuanto a los alcaldes u otro funcionario de las municipalidades distritales o provinciales, la Ley N 28687 les
faculta a emitir constancias o certificados de posesin solo para la factibilidad

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El solo hecho de que se seale que la

constancia o certificado no constituye
reconocimiento alguno que afecte el
derecho de propiedad del titular del
inmueble, no implica de modo alguno
que no pueda ser utilizado para acreditar
la posesin sobre l, generando su valoracin a nivel judicial.

Debe dejarse en claro que la emisin de

una constancia de posesin tiene como
finalidad el reconocimiento de que una
persona posee un determinado bien, sin
que ello implique el otorgamiento del
derecho de posesin, puesto que dichas
autoridades no tienen la facultad necesaria para disponer de terrenos del Estado o
de particulares. Es decir, este documento
no constituye ttulo que legitime la posesin a futuro, limitndose a ser solo un
medio de prueba.

Es por ello que consideramos que en

este caso la conducta realizada por los
indicados funcionarios no sera tpica, no
pudiendo sealarse la comisin de este

Esta norma indica el procedimiento a seguir en los artculos 27 al 30, el mismo que es muy simple y limitado para
acreditar que una persona venga poseyendo un bien legtimamente durante un periodo de tiempo, estableciendo
la presentacin de solo un plano de ubicacin y un acta de verificacin de la posesin emitida por la municipalidad o acta policial de posesin suscrita por todos los colindantes.
Cabe precisar que esta norma determina que solo se denegar el documento cuando el inmueble se ubique en
reas zonificadas para usos de equipamiento educativo, reservados para la defensa nacional, en zonas arqueolgicas o que constituyen patrimonio cultural de la Nacin, en reas naturales protegidas o zonas reservadas, as
como en aquellas calificadas por el Instituto Nacional de Defensa Civil como zonas de riesgo.

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nuevo delito, por cuanto no se otorga

derecho de posesin con la emisin de
una constancia de posesin, sino solo se
reconoce esta.

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7

De otro lado, debe considerarse que el

otorgamiento de derechos de posesin
tambin se encuentra regulado en el
Decreto Legislativo N 1089 - Rgimen
temporal y extraordinario de formalizacin y titulacin de predios rurales, su
reglamento y normas conexas, mediante
el cual se disponen varios procedimientos que tienen como punto de inicio el
reconocimiento de la posesin que una
persona viene realizando sobre un bien,
para luego otorgarle el respectivo ttulo
de propiedad.
De igual forma, debe considerarse que
la Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales y su reglamento - Ley
N 29151, permiten que se entreguen bienes estatales en arrendamiento, cesin
en uso, entre otras figuras, en las cuales
tambin se ejerce posesin, por lo que
estos procedimientos tambin podran ser
verificados para determinar la comisin
de este nuevo delito.
Cabe precisar que en noviembre de 2010,
se promulg la Ley N 29618 - Ley que
establece la presuncin de que el Estado
es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los
bienes inmuebles de dominio privado
estatal, pretendiendo desincentivar las
invasiones y el trfico de terrenos que se
producen en terrenos de su propiedad.

En estricta aplicacin de esta ley,

concordada con la conducta tpica analizada, ningn juez o funcionario podra
otorgar o reconocer la posesin que una
persona ejerce sobre bienes de dominio
privado del Estado, dado que aquella no
habra sido efectiva al existir una presuncin a favor del Estado. Sin embargo, un
criterio de este tipo sera errneo y contrario a nuestro ordenamiento jurdico,
al vulnerarse derechos fundamentales de
la persona6.

Consideramos que la posesin no se

puede presumir, al ser un hecho concreto, conforme a lo dispuesto por el
artculo 896 del Cdigo Civil, que seala
que la posesin es el ejercicio de hecho,
lo cual concuerda con la definicin que
realiza Pozo Snchez sobre la posesin:
como un hecho, como un acto concreto,
como el ejercicio fctico de un sujeto
sobre un bien, de cualesquiera de las
facultades de libre aprovechamiento que
el ordenamiento concede al propietario
(usar o disfrutar) con el fin de satisfacer
un inters propio7.

Por lo tanto, la posesin al ser un hecho

concreto no puede presumirse vlidamente. Esta no se presume, sino que se
ejerce de manera concreta. En este sentido, es factible legalmente que se otorguen derechos de posesin sobre bienes
de dominio privado del Estado siempre
y cuando se cumplan los requisitos que
se requieren para dicho fin, por lo que
la citada ley no podra concordarse para
aplicar el delito objeto de comentario.

Para mayor detalle sobre esta ley, puede verse MENESES GMEZ, Alberto. La aplicacin temporal de la Ley
N 29618 respecto de los procesos de prescripcin adquisitiva sobre bienes privados del Estado. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 224, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2012, pp. 108-115.
POZO SNCHEZ, Julio. La defensa extrajudicial por parte del Estado. En: Defensa de la posesin. Pacfico,
Lima, 2015, p. 137.

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Ntese que, para no aplicar la indicada

ley, se tendr que recurrir al Poder Judicial invocando la contravencin al derecho de propiedad, ya que a nivel administrativo no se tiene la facultad de realizar
control difuso.

b. Emitir ttulo de propiedad sobre bienes

de dominio estatal (dominio pblico
-privado) o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los
requisitos establecidos por la normativa vigente

Esta conducta tpica va dirigida a los

funcionarios de la Superintendencia de
bienes estatales, de la Cofopri y de los
Gobiernos Regionales, los cuales tienen
la facultad de emitir ttulos de propiedad
de bienes de dominio pblico y sobre bienes inmuebles de propiedad privada, todo
ello en el marco de los procedimientos
de la Ley N 29157, su reglamento y una
serie de directivas emitidas por la Superintendencia de bienes estatales, las cuales
debern ser analizadas en su conjunto.
Del mismo modo, se encuentra el marco
normativo de los procesos de formalizacin de la propiedad rural dispuesto por
el Decreto Legislativo N 1089 y dems
normas conexas.
Esta norma es consecuencia de los mltiples actos de corrupcin que se han visto
a nivel nacional, donde gobiernos regionales - Cofopri (antes el PETT) titulaban la propiedad de bienes de dominio
pblico y de propiedad privada indiscriminadamente, sin que los beneficiarios
hayan cumplido con los requisitos necesarios regulados en las citadas normas.
Bajo este contexto, podra darse el
supuesto de que, luego de culminado
todo el proceso de formalizacin con su
debida inscripcin registral, se verifique
que un documento que se present fue
falso, por tanto, inexistente. Aqu podra

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indicarse que no se ha cumplido con un

requisito y que se ha cometido el delito
en estudio; tema discutible por cuanto los
funcionarios si bien deben analizar los
documentos, no son peritos especializados para determinar alguna falsificacin
o adulteracin. Es por ello que este delito
debe ser aplicado de forma muy minuciosa a fin de evitar sancionar a justos por
pecadores, verificndose si el funcionario
puso con su conducta en un claro y efectivo riesgo al bien jurdico protegido.
El tipo agravado se produce cuando el
acto se otorga a una persona que ilegalmente ocupa o usurpa los bienes inmuebles de dominio pblico o privado, o los
inmuebles de propiedad privada; especificndose que la agravante para el Estado
solo ser en los casos de bienes inmuebles de dominio pblico o privado.

Lo que se pretende sancionar es la legitimacin o convalidacin que se le da al

ocupante o usurpador de un bien inmueble, lo cual vulnera el derecho de posesin o de propiedad de los legtimos propietarios o poseedores de aquel.

5. Tipo subjetivo
Se debe considerar que este tipo penal solo
puede ser cometido mediante una conducta
netamente dolosa.

6. Consumacin del delito

En el caso del otorgamiento de la constancia
o certificado de posesin, debe tenerse claro
que no se requiere de un perjuicio efectivo al
Estado o a terceros para consumarse el delito,
basta que se haya emitido el documento sin
cumplirse los requisitos para dicho fin. De
igual manera, en el caso de la emisin del
ttulo de propiedad, se entender consumado
el delito cuando se haya emitido el ttulo, sin
que sea necesario que ocupe el bien.

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Por ello, el inicio o trmite del procedimiento

para otorgar derechos de posesin o el ttulo
de propiedad no constituye delito alguno,
sino simplemente un acto preparatorio o, en
su caso, una tentativa, debiendo analizarse
cada caso en concreto.

7. Pena
Se determina como sancin penal del tipo
bsico una pena privativa de libertad, no
menor de cuatro ni mayor de seis aos.
El tipo agravado se sanciona con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho aos. Entendemos que esto es as
debido a que con el reconocimiento de la
posesin u otorgamiento de un ttulo de propiedad se legitiman o convalidan las usurpaciones u ocupaciones irregulares que se
realizan sobre un bien, con el consecuente
despojo a su legtimo propietario o poseedor,
vulnerndose as lo dispuesto por el artculo
70 de la Constitucin Poltica.

III. A modo de conclusin

Consideramos que la incorporacin de este
nuevo delito es una forma ms en que el
Estado ataca las usurpaciones o invasiones
de terrenos y las afectaciones al derecho de
propiedad estatal y privada, conforme a la
lnea jurdica que ha venido sosteniendo en
los ltimos aos.
Es necesario considerar que las acciones
tpicas de este nuevo delito se encontraban
inmersas de una u otra manera en el artculo
376 del Cdigo Penal (delito de abuso de
autoridad), por lo que puede entenderse que
han sido extradas de ah para especificarlas y resaltarlas, con la finalidad de evitar
confusiones o errneas interpretaciones al
momento de su aplicacin, as como para
que el Estado muestre su voluntad de luchar
contra este tipo de actos delictivos, tema
cuestionable desde el principio de ltima
ratio del Derecho Penal.

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