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EN EL PROCESO DE FLEXIBILIZACION
DE LA LEGISLACION LABORAL
y PREVISIONAL
INDICE
1.
Introduccin
139
2.
139
139
140
144
3.
144
4.
145
145
140
141
142
142
143
143
145
146
148
148
148
149
149
4.4
5.
Conclusiones.............
Bibliografa
150
150
151
152
152
154
156
158
1.
2.
Introduccin
2.1
cmo califican la aplicacin de la antigua y nueva norma a los hechos ocurridos y efectos no
cumplidos. Para la primera, la aplicacin de la
antigua norma es inmediata, mientras que para
la segunda es ultraactiva. Y, para la primera, la
aplicacin de la nueva norma es retroactiva,
mientras que para la segunda es inmediata. Las
consecuencias jurdicas de asumir una u otra
posicin son de gran repercusin. En esa medida, es importante analizar cul de las teoras es
la que acoge nuestro ordenamiento jurdico.
2.2
En la normativa constitucional
"Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al
reo"! .
1)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos no ocurridos y efectos no cumplidos, constituye una aplicacin inmediata de aqulla.
2)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos ocurridos y efectos no cumplidos, constituye tambin una aplicacin inmediata de aqulla. La aplicacin de la antigua norma, ya derogada o modificada, se asume como una aplicacin ultraactiva de la misma.
3)
La aplicacin de la nueva norma a los hechos ocurridos y efectos cumplidos, constituye
una aplicacin retroactiva.
Como puede apreciarse, la diferencia fundamental entre la teora de los "derechos adquiridos" y la de los "hechos cumplidos" radica en
140
Es decir, una norma anterior puede ser derogada por otra posterior. Si la deroga, aqulla desaparece del ordenamiento jurdico, por lo que no
podra continuar vigente y regulando hechos o
efectos jurdicos. De modo que, se estara aceptando que las nuevas normas se aplican inmediatamente y para adelante, una vez que entran en
vigor, pudiendo reemplazar a la antigua norma en
la regulacin de los efectos no cumplidos de los
hechos ocurridos. As, se estara promoviendo la
teora de los "hechos cumplidos" como la
imperante en nuestro ordenamiento jurdico.
"La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase ... " (el resaltado es nuestro).
1)
La unidad y coherencia del texto constitucional. Esta pauta de hermenutica constitucional busca la concordancia del texto constitucional ante posible contradicciones en su seno
(Garca Belande, 1994: p. 31). El artculo 2,
inciso 14 de la Carta Magna? permite que la
nueva norma de orden pblico pueda afectar
inclusive los contratos ya celebrados, pues debe
considerarse que la referencia a la imposibilidad de contravencin de "leyes de orden pblico" alude tanto a las presentes al momento de
celebracin del contrato como a las futuras.
De una primera lectura, podramos concluir que si los contratos (hechos) no pueden
ser modificados por nuevas normas, sus efectos
no pueden ser regulados por stas. En esa medida, el contexto normativo vigente al momento
de celebrarse cualquier contrato permanecera
inalterado mientras ste genere efectos jurdicos, a pesar que pudieran darse nuevas normas
que, con carcter imperativo o de orden pblico, pretendan afectar tales efectos jurdicos. Esta
pauta, aplicable en principio a todo contrato,
producto de la autonoma privada, puede hacerse extensiva a toda relacin jurdico-patrimonial, por lo que la norma en mencin estara consagrando la teora de los "derechos adquiridos".
Asumir slo lo primero, resultara redundante frente a la primera oracin del artculo 62 de la
Constitucin, que claramente contempla slo ese
mandato. Las normas deben interpretarse en el sentido que pueda darles algn efecto y no en el que
les niegue aplicacin concreta. Restringir la interpretacin del artculo 2, inciso 14 de la Carta Magna nos conducira a vaciarlo de contenido e
inaplicarlo, teniendo en cuenta el inicio del artculo 62 de la Constitucin. As, se estara propugnando la teora de los "hechos cumplidos". De
modo que, comparando los artculos 2, inciso 14,
62 Y 103 de nuestra Ley de Leyes, debemos concluir que esta teora es la imperante en nuestro
ordenamiento jurdico.
2)
La razonabilidad del texto constitucional.
Esta pauta de interpretacin constitucional propugna una lectura flexible y sensata de las normas, tratando de superar los problemas que puedan originarse en una lectura rgida de las mismas (Ibid.). El artculo 28 de la Carta Magna
"cautela el ejercicio democrtico" del derecho
a la negociacin colectiva, admitiendo en consecuencia la intervencin estatal para limitar el
ejercicio de la autonoma de la voluntad, bsicamente a travs de las normas imperativas que
interesan al orden pblico (Dieste, 1989: p. 356).
2.3
De otro lado, los decretos de urgencia permiten la intervencin estatal en las relaciones
jurdicas en curso, de manera excepcional y transitoria, cuando existen circunstancias verdaderamente graves para el inters nacional (Const.,
art. 118, inc. 19). Esto denota nuevamente la
aceptacin del intervencionismo estatal sobre la
autonoma de la voluntad, en funcin a medidas extraordinarias, lo cual niega el inmovilismo contractual (Crdenas Quirs, 1994: p. 6).
En la normativa infraconstitucional
En ese sentido, una lectura rgida del artculo 62 de la Carta Magna, segn el cual se consagrara el principio de la intangibilidad del contrato, no resultara razonable a la luz de las normas constitucionales antes mencionadas. Por
ello, debe drsele una lectura creativa y flexible y, entender que los trminos contractuales
son inmodificables por las normas jurdicas
sobrevinientes, sal vo que stas tengan carcter
imperativo de orden pblico. As, la teora
imperante sera la de los "hechos cumplidos".
3)
Finalmente, la interpretacin sistemtica
por ubicacin de la norma. Por este mtodo
142
nacido o no los derechos nacidos segn el Cdigo Civil de 1936, aqullos continan rigindose por este cuerpo normativo. Entonces, lo
que sera una excepcional aplicacin ultraacti va
de la antigua norma desde la teora de los "hechos cumplidos", configurara una nueva regla
de aplicacin inmediata de la antigua norma
desde la teora de los "derechos adquiridos".
Ciertamente, esta pauta sera frontalmente contraria a la prevista en los artculos III del Ttulo
Preliminar y 2121 del actual Cdigo Civil.
Sin embargo, interpretando desde el mtodo histrico la norma bajo anlisis, podremos
concluir que no existe tal contradiccin. El artculo 2120 del actual Cdigo Civil es transcripcin prcticamente literal del artculo 1826 del
Cdigo Civil de 1936. Enla prctica normativa
de entonces se entendi que esta disposicin legal aluda a que cuando el Cdigo Civil de 1936
no trataba derechos s regulados en el Cdigo
Ci vil de 1854, ste los segua regulando
ultraactivamente. Es de este modo como debe
entenderse el actual artculo 2120.
Inicialmente, podra asumirse que prescindiendo de si el Cdigo Civil de 1984 haya reco-
De conformidad con las pautas de la Teora General del Proceso, la nueva norma procesal se aplica inmediatamente, afectando inclusive a los procesos en trmite. En esa medida,
se aplica a los actos procesales futuros (efectos
no cumplidos) de los procesos ya iniciados (hechos ocurridos), configurando una ratificacin
de la teora de los "hechos cumplidos", salvo
las excepciones mencionadas expresamente en
la norma bajo anlisis que, como puede apreciarse, se refieren a estaciones procesales fundamentales.
2.3.4 La Quinta Disposicin Transitoria del
Cdigo Procesal Civil: teora de los "derechos adquiridos" en materia procesal?
Sin embargo, la Quinta Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil parecera contradecir la opcin antes mencionada por la teora de los "hechos cumplidos" en materia procesal, cuando seala que:
Aparentemente, esta norma estara promoviendo como regla general una aplicacin
ultraactiva del Cdigo de Procedimientos Civiles para regular los actos procesales futuros
Estos presupuestos son los que han desaparecido o sufrido sustanciales modificaciones en la
poca presente. Desde la dcada del 80, con mayor o menor intensidad, la bonanza econmica ha
sido seguida por crisis y recesiones agobiantes que,
han obligado a implementar polticas de ajuste y
reactivacin, con importantes repercusiones en el
mbito de las relaciones laborales.
4. Concepto y regulacin de
los derechos adquiridos
4.1
Nocin
4.1.1 Vigencia del carcter progresivo del Derecho del Trabajo: teoras objetiva y subjetiva
El Derecho del Trabajo estuvo tradicionalmente caracterizado por plasmar una evolu145
En este contexto, cobra particular actualidad una pauta propia de la teora general de
las fuentes del Derecho: todo rgano con potestad normativa tiene competencia para modificar, sustituir o derogar la norma heternoma o
autnoma que dict con anterioridad. As, por
ejemplo, los sujetos colectivos pueden, en ejercicio de la autonoma colectiva, modificar, sustituir o derogar los convenios colectivos que
hubieran celebrado anteriormente (Ibid., p. 165).
Esto implica que, la validez de cada norma est
necesariamente ligada al centro de poder que la
dict el que, en todo momento puede modificarla (Raso Delgue, 1988: p. 297).
La segunda permite la sucesin normativa peyorativa, pero sin afectar lo que denomina los "derechos adquiridos" por los trabajadores antiguos al amparo de la norma
derogada, resultando aplicable la norma
derogante slo a los nuevos trabajadores. Este
planteamiento se basa en la "teora de la incorporacin", por la cual se "contractualizan"
los derechos de origen normativo en cada relacin individual de trabajo (lbid.). Es decir,
permite la sucesin normativa peyorativa
aplicando inmediatamente la nueva norma
slo para los nuevos trabajadores, pero propugnando la vigencia ultraactiva de la antigua norma para los antiguos trabajadores. En
buena cuenta, se sustenta en la teora de aplicacin de las normas en el tiempo de los "derechos adquiridos".
De este modo, podemos hablar de dos clases de situaciones jurdicas: las objetivas, que
siguen la suerte de la norma que las establece, y
las subjetivas, derivadas del contrato, que siguen
la suerte de ste y no de la norma (Sala Franco,
1977: p. 61). Las normas, una vez sucedidas o
derogadas, desaparecen con todas las ventajas
y desventajas que trajeran consigo, y son reemplazadas por otras que, a partir de su entrada en
vigencia, asumen plenamente su funcin
reguladora (Fernndez Lpez, 1992: p. 8). Esto
justificara plenamente sucesiones normativas
peyorativas.
4.1.2 Origen de los derechos laborales y la teora de la incorporacin
Finalmente, la tercera se basa en el aforismo "ley posterior deroga ley anterior" (Ibid.).
Es decir, la norma peyorativa derogante se aplica inmediatamente y afecta indistintamente a
trabajadores nuevos y antiguos, suprimiendo las
condiciones ms beneficiosas de que gozaban
stos.
Pero, como vimos anteriormente, todo rgano con potestad normativa tiene competencia
para modificar, sustituir o derogar la norma que
dict con anterioridad. Y, las normas, una vez
sucedidas o derogadas, desaparecen con todas las
ventajas y desventajas que trajeran consigo, y son
reemplazadas por otras que, a partir de su entrada
en vigencia asumen plenamente su funcin
reguladora. De este modo, podemos afirmar que
la teora actualmente imperante en materia de sucesin normativa peyorativa es la de la modernidad o de orden normativo, no la de los derechos
adquiridos.
Los derechos de origen normativo slo podrn ser mantenidos en el contexto de la sucesin
normativa peyorativa, si la nueva norma los contempla o protege expresamente. En ese escenario,
no es que se aplique ultraactivamente la antigua
norma, sino que tales derechos deben su virtualidad o eficacia jurdica a la nueva norma, de la que
pasan a formar parte. Pero, si la nueva norma no
los contempla o protege expresamente, los derechos en mencin desaparecen inexorablemente.
Desde esta perspectiva, la aplicacin inmediata de la norma laboral estara condicionada a su benignidad. La nueva norma slo sera
aplicable a los trabajadores antiguos, siempre
que mantenga o mejore sus derechos (Godoy Palomino, 1991: p. 296).
Por esta razn, tales derechos no se "incorporan" a las relaciones individuales de trabajo, no
se "contractualizan", no llegan a ser adquiridos o
"patrirnonializarse" por el trabajador. Lo que ocurre es que simplemente se agregan a los contratos
de trabajo por lo que, cuando cesa la norma que
los origin sin ser recogidos por la nueva norma,
dejan de regir sin dejar rastros (Brun y Galland,
cito en Pl Rodrguez, 1993: p. 166). Es decir, se
aplican directamente a las relaciones individuales
de trabajo, de manera perifrica o exgena.
Precisamente, este es el escenario de actuacin del principio de la "condicin ms beneficiosa" desde su nueva concepcin: la proteccin slo
de los derechos no normativos, los que han sido
"adquiridos" por el trabajador, en el contexto de
sucesiones normativas frente a embates de nuevas
normas peyorativas (Rodrguez-Pi ero Royo,
1991: p. 57), siempre que stas no sean de orden
pblico (Toyama Miyagusuku, 1993: p. 42).
4.2
Es decir, el convenio colectivo se aplica inmediata y directamente a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin necesidad de recepcin por
los contratos de trabajo (principio de
automaticidad) (Alonso Olea, 1982: p. 26). En
tanto norma jurdica, los derechos contenidos
en el convenio colectivo benefician a los trabajadores sin que se "incorporen" al nexo contractual, desapareciendo con el trmino de vigencia
del convenio, a menos que el siguiente convenio los recoja expresamente o hayan sido pactados con carcter permanente en el convenio primigenio.
Regulacin constitucional
Esto constituye el dualismo contrato-individual y convenio-ley del pacto colectivo. Es decir, el paso del acuerdo individual, particular y de
contratacin directa, que celebran inicialmente los
sujetos pactantes, al colectivo, que
institucionalmente se impone a terceros
(Despontn, 1973: p. 84). Grficamente se dice que
el convenio colectivo tiene alma de ley y cuerpo
de contrato (Carnelutti, 1936: p. 117). Es un contrato normativo o una norma de origen contractual (Alonso Olea, 1973: p. 188).
Por su parte, la Primera Disposicin Final y Transitoria de la actual Carta Magna dispone que:
res pblicos, deben mantener los derechos legalmente obtenidos por los pensionistas, en especial
los que vienen percibiendo beneficios al amparo
del Sistema Nacional de Pensiones (D.L. N
19990) Y el rgimen de la denominada "cdula
viva" (D.L. N 20530). La norma constitucional
no alude a la preservacin de los derechos que
sobre el particular pudieran tener los trabajadores
pblicos en actividad, pues stos slo tienen una
expectativa al derecho pensionario hasta que cesen, mas no un derecho legalmente obtenido.
Esta norma establece como regla la aplicacin inmediata de la nueva norma en el contexto de la teora de los "hechos cumplidos",
pero admite excepcionalmente la aplicacin
ultraactiva de la antigua norma si es que fue incorporada expresamente en el contrato de trabajo mediante su invocacin en alguna clusula
del mismo. En esa medida, se contempla la posibilidad de configurar como "derechos adquiridos" los de origen normativo.
4.3
El primer fundamento para establecer tales pautas sera la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin que regula las leyes de desarrollo constitucional, en particular
las de descentralizacin poltica y las que combaten los monopolios legales en las concesiones y licencias de servicios pblicos. Como puede apreciarse, esta norma no tiene relacin alguna con la aplicacin de las normas en el tiempo y los "derechos adquiridos". De manera que,
la invocacin de esta norma como fundamento
de las pautas antes expuestas es errnea.
Regulacin infraconstitucional
modo que, los derechos de origen normativo desaparecen con la norma que los contiene, cuando es sucedida o derogada por otra norma, a
menos que sta los contemple expresamente
como parte de su contenido. As, la nueva norma se aplica inmediatamente en el marco de la
teora de los "hechos cumplidos", no pudiendo
considerarse como "derechos adquiridos" a los
de origen normativo.
4.3.2 El artculo 43, inciso d) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: la caducidad automtica del convenio colectivo
De otro lado, en el mbito de las relaciones colectivas de trabajo podemos encontrar otra
norma que se pronuncia tcitamente sobre la
nocin de "derechos adquiridos". Se trata del
artculo 43, inciso d) de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, que consagra el principio de la caducidad automtica del convenio colectivo en los siguientes trminos:
Esta norma es compatible con la tesis segn la cual las normas, una vez sucedidas o derogadas, desaparecen con todas las ventajas y
desventajas que trajeran consigo y, son reemplazadas por otras que, a partir de su entrada en
vigencia, asumen plenamente su funcin
reguladora (situacin jurdica objetiva). De
150
Como vimos, la norma constitucional establece que las nuevas normas sobre pensiones de
los trabajadores pblicos, deben mantener los derechos legalmente obtenidos por los pensionistas,
en especial los que vienen percibiendo beneficios
al amparo del Sistema Nacional de Pensiones (D.L.
N 19990) Yel rgimen de la denominada "cdula
viva" (D.L. N 20530), ambos actualmente administrados por la Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP).
El D.L. N 817 precisa que es "derecho legalmente obtenido" aquel que supone una incorporacin a los regmenes previsionales administrados actualmente por la ONP, efectuada en estricta observancia de las normas respectivas. Esta
enunciacin conceptual, que pudiera parecer re-
4.4
Posiciones jurisprudenciales
En buena cuenta, al permitirse la negociacin colectiva in peius, tcitamente se acept que el principio de la "condicin ms beneficiosa" no era invocable en la causa bajo comentario, en tanto los derechos de origen convencional (en consecuencia normativo) no son "derechos adquiridos".
"Sexto... ante la imposibilidad material de cumplir con las disposiciones del laudo, se invit a
las partes negociadoras a revisar estos resultados, asistiendo por parte de los trabajadores la
misma representacin sindical que negoci el
pliego... concluyendo en los acuerdos adoptados mediante acta del 8 de marzo de 1994 que
es objeto de observacin por parte del recurrente. Stimo: Que si bien en tal acta se restringieron los efectos del laud, disponiendo que los
incrementos de remuneraciones slo se abonaran a partir del 1 de diciembre de 1993, esto
se justificaba por la situacin de crisis que atravesaba la empresa, la cual era una causa de
fuerza mayor que le impeda cumplir con las
obligaciones generadas en el laudo, poniendo
en riesgo la subsistencia del centro de trabajo.
Octavo: Que en doctrina se conocen estas decisiones como una negociacin in peius, a travs
de la cual se pueden pactar condiciones inferiores a las adquiridas, si media la voluntad
plena de las partes ante la existencia de una
causa de fuerza mayor o caso fortuito ... Dcimo: Que la posibilidad de reducir las remuneraciones a nivel individual est autorizada incluso por la Ley 9463, siempre que medie aceptacin del trabajador, es decir, que haya un
acuerdo bilateral, por lo que trasladada esta
facultad al campo colectivo tiene las mismas
connotaciones que permiten reconocer la validez de un pacto como el que es materia de anlisis... Declararon INFUNDADO el recurso de
casaClOn....
',1'
153
"
Contrariamente
a
la
corriente
jurisprudencial antes descrita, construida en la
justicia laboral, el Tribunal Constitucional, mas
bien defiende una posicin rgida acerca de la
nocin de "derechos adquiridos", admitiendo
expresamente que lo son inclusive los de origen
normativo.
154
en el patrimonio jurdico de
los
pensionistas... Estamos ante una situacin de
excepcin que permite que un conjunto de normas sean aplicadas ultraactivamente, por reconocimiento expreso de la disposicin constitucional, a un grupo determinado de personas,
quienes mantendrn sus derechos nacidos al
amparo de una ley anterior, aunque la misma
haya sido derogada o modificada posteriormente ... ".
Como puede advertirse, el Tribunal claramente opta por considerar como "derechos
adquiridos" a los "legalmente obtenidos", es
decir de origen normativo. De este modo, recoge la concepcin tradicional del principio de la
"condicin ms beneficiosa" aplicado a materia previsional.
Esta pauta es reiterada en la sentencia de
fecha 23 de abril de 1997 que declar fundada
en parte la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra diversos artculos del Decreto
Legislativo N 817, Ley del Rgimen
Previsional a cargo del Estado (Exp. N 00896-I/TC). Su Sexta Disposicin Complementaria estableci topes a las pensiones de jubilacin nivelables del D.L. N 20530, a semejanza
de lo que inicialmente dispuso el artculo 292
de la Ley N 25303. Respecto de ello, el Tribunal opin de la siguiente manera:
Como puede apreciarse, el Tribunal nuevamente opta por considerar como "derechos
adquiridos" a los "legalmente obtenidos", es
decir de origen normativo. De este modo, otra
vez recoge la concepcin tradicional del principio de la "condicin ms beneficiosa" aplicado
a materia previsional.
5.
5)
A nivel constitucional, la consagracin del
carcter normativo del convenio colectivo supone una opcin tcita por la consideracin slo
de los derechos de origen normativo como "derechos adquiridos". Adems, se distingue stos
de los "derechos legalmente obtenidos".
Conclusiones
1)
Una interpretacin sistemtica de los artculos 62 y 103 de la Constitucin nos lleva a
la conclusin que la teora imperante de aplicacin de normas en el tiempo es la de los "hechos cumplidos", siendo la regla la aplicacin
inmediata de la nueva norma inclusive a los efectos no cumplidos de los hechos ya ocurridos.
6)
La legislacin infraconstitucional laboral
es contradictoria en cuanto a la nocin que recogen de los "derechos adquiridos". Mientras
que la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral considera que pueden serlo inclusive los
derechos de origen normativo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo los restringe a los
de origen no normativo, a pesar que su Reglamento avala la primera posicin.
2)
7)
La legislacin infraconsti tucional
previsional seala que son "derechos legalmente obtenidos" los que se configuraron observando estrictamente los requisitos previstos en las
normas correspondientes.
3)
Los derechos laborales pueden ser de dos
clases en cuanto a su forma de generacin: de
origen normativo, a travs de las normas
heternomas o autnomas, y no normativo. Los
primeros siguen la suerte de la norma que los
contiene, si desaparece sta desaparecen aqullos. De modo que, en un supuesto de derogacin, los derechos contenidos en la antigua norma se extinguen una vez quc entra en vigor la
nueva norma, a menos que sta los contenga.
En cambio, los derechos de origen no normativo se incorporan al nexo contractual, no pudien-
8)
La jurisprudencia laboral, a nivel superior
y supremo, permite la sucesin normativa peyorativa, optando por considerar como "derechos adquiridos" slo los de origen no normativo. Mientras que, la jurisprudencia constitucional mantiene una concepcin rgida de los "derechos adquiridos" no permitiendo la sucesin
normativa peyorativa respecto de los trabajadores o pensionistas antiguos, al considerar que
son "derechos adquiridos" tambin los de origen normativo.
156
Notas
157
Que textualmente dice: "Toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos,
siempre que no se contravengan leyes de
orden pblico".
Bibliografa
DIESTE, Juan Francisco. Estado y autonoma colectiva. El modelo pluralista y sus variantes. En: Ponencias del X Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Montevideo, 1989.
FERNANDEZ LOPEZ, Mara Fernanda. Condicin ms beneficiosa: absorcin y compensacin. En: Relaciones Laborales, N 4.
Madrid, febrero 1992.
BOZA PRO, Guillermo. Contenido negocial, titularidad del derecho de huelga y deber de
paz en el ordenamiento laboral peruano (1
parte). En: Asesora Laboral, Ao I1I, N 29.
Lima, mayo 1993.
GARCIA BECEDAS, Gabriel. Democracia y Relaciones Laborales. Madrid, AKAL editores, 1982.
OJEDA AVILES, Antonio. El principio de condicin ms beneficiosa. En: Revista de Poltica Social, N 134. Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1982.
PLA RODRIGUEZ, Amrico. La revisin del convenio para disminuir los beneficios. En:
OJEDA AVILES, Antonio y Osear
ERMIDA URIARTE (Editores). La negociacin colectiva en Amrica Latina. Madrid, Editorial Trotta, 1993.
SALA FRANCO, Toms. El principio de la condicin ms beneficiosa. En: Revista de Poltica Social, N 114. Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1977.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Principio de
condicin ms beneficiosa. Manifestaciones
y lmites en el ordenamiento peruano. En:
Derecho y Sociedad, Ao 3, N 7. Lima,
1993.
159
FLEXIBILIDAD EN LA TERMINACION DE LA
RELACION DE TRABAJO POR
DECISION UNILATERAL DEL EMPLEADOR
INDICE
Introduccin........................................................................................................
165
1.
165
2.
Jubilacin obligatoria...............................................................................
2.1 Los dos supuestos de jubilacin obligatoria
2.1.1 Jubilacin obligatoria a partir de los 65 aos
2.1.2 Jubilacin obligatoria a partir de los 70 aos
2.2 Evaluacin de los dos supuesto de jubilacin obligatoria
167
167
167
167
168
3.
Despido......................................................................................................
3.1 Aproximacin constitucional................................................................
3.2 Causalesdedespido
3.2.1 Capacidad del trabajador
3.2.2 Causales generales de la conducta del trabajador
3.2.3 Falta grave como causal de despido
3.3 Proteccin del Trabajador
3.3.1 De la estabilidad absoluta a la estabilidad relati va
3.3.2 Otras modificaciones que acompaan al cambio del sistema
3.4 Nulidad del despido
169
169
169
169
170
171
171
171
172
174
4.
178
178
178
178
179
180
181
182
184
185
A manera de conclusin..............................................................................
186
5.
Bibliografa..............
189
1.
Introduccin
A inicios de los aos noventa, el cuadro normativo de la proteccin del trabajador frente al
despido tena como piedra angular el artculo 48
de la Constitucin de 1979 que estableca que El
Estado reconoce el derecho de estabilidad en el
trabajo. El trabajador slo puede ser despedido
por causa justa, sealada en la ley y debidamente
comprobada.
La calificacin del rgimen laboral peruano como rgido a comienzos de la presente dcada se basaba principalmente en los lmites empresariales para decidir unilateralmente la resolucin
del contrato, y en los efectos del despido sin una
causa justa o no observando las formalidades establecidas en la normativa, que se traducan en la
reposicin del trabajador en el empleo.
La doctrina ms aceptada seal que el artculo constitucional reconoca la denominada estabilidad de entrada (preferencia por el contrato
de duracin indefinida) y la estabilidad de salida
(proteccin frente al despido improcedente o injustificado) para lo cual estableca una serie de
condiciones: la existencia de una causa justa, que
dicha causa est sealada en la ley y que adems
sea comprobada.
El artculo constitucional estaba desarrollado por la Ley N 24514, denominada Ley de Estabilidad Laboral, que haba sido promulgada en
1986. Esta norma estableca que los trabajadores
tenan derecho a la proteccin frente al despido
injustificado transcurrido el periodo de prueba.
Dicha proteccin consista en la calificacin del
despido y si ste era injustificado, el trabajador
poda optar por la indemnizacin o por la reposicin en el empleo. Tambin la norma regulaba el
despido colectivo por situaciones excepcionales
de la empresa.
e)
Decreto Legislativo N 765 del 15 de noviembre de 1991. Esta norma modific la anterior principalmente en lo que se refiere a la causa
de cese colectivo denominada necesidades de
funcionamiento, estableciendo que no estaba
sujeta al procedimiento de cese colectivo, y que
el empleador no solo deba comunicar la utilizacin de este mecanismo sino acreditarlo.
b)
Decreto Legislativo N 728 Ley de Fomento del Empleo, de fecha 12 de noviembre de
1991. Esta norma cre un doble rgimen, uno
para los trabajadores que se encontraban laborando al momento de la dacin de la ley, y otro
para los trabajadores que recin ingresaran a trabajar. Aquellos continuaban con la aplicacin
de parte importante de la normativa establecida
por la Ley N 24514, entre ellas, las faltas graves estipuladas en la ley, la reposicin como
opcin reparatoria frente al despido injustificado del trabajador, etc. A los nuevos trabajadores se les aplicara integralmente la nueva norma. Entre las novedades ms importantes del
Decreto Legislativo encontramos que se diferencia el despido del cese colectivo por causas
objetivas; se incluye la jubilacin obligatoria;
se regulan causas de despido relacionadas con
la capacidad del trabaj ador; se establecen
causales de nulidad del despido por lesin de
derechos fundamentales; en el caso del despido
injustificado el trabajador podra demandar alternativamente la reposicin o el pago de una
indemnizacin, otorgndole al juez la facultad
de ordenar en la sentencia el pago de la indem-
d)
Constitucin de 1993. El artculo 27 de
la nueva Constitucin establece que La Ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Esta cambio constitucional resultaba funcional al modelo que se
implementaba, subsanando las inconstitucionalidades del Decreto Legislativo N 728 con
respecto a la Constitucin de 1979.
Ley N 26513 del 28 de julio de 1995,
e)
modificatoria del Decreto Legislativo N 728.
Esta norma termin con el rgimen dual establecido en el original Decreto Legislati va N
728, eliminando la posibilidad que los trabajadores accionen por la reposicin en caso de un
despido injustificado (por la forma o por el fondo), dejando la garanta de reinstalacin nicamente para el caso del despido nulo sujeto al
166
Decreto Legislativo N 855 del 4 de octubre de 1996, que modifica el Texto Unico de la
Ley de Fomento del Empleo. Esta norma reduce la indemnizacin por despido arbitrario a media remuneracin por cada ao de servicios con
un mximo de doce remuneraciones e introduce en el cese colectivo, la causa objetiva denominada Reestructuracin Patrimonial sujeta al
Decreto Legislativo N 845. Asimismo, vara
aspectos vinculados al procedimiento de cese
colectivo.
f)
e)
El empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensin y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por el trabajador,
monto adicional que no podr exceder del 100%
de la pensin, y a reajustarla peridicamente, en
la misma proporcin en que se reajuste dicha pensin.
2.
2.1
d)
El empleador que decida aplicar la causal
deber comunicar por escrito su decisin al trabajador, con el fin de que este inicie el trmite para
obtener el otorgamiento de su pensin.
Jubilacin obligatoria
e)
El cese se produce en la fecha a partir de la
cual se reconozca el otorgamiento de la pensin! .
a la oportunidad del trmino de la relacin laboral (cuando se obtiene la pensin y al momento de cumplir la edad para que opere la causal y
as lo decida el empleador).
El tope del 100% de la pensin que se introdujo posteriormente tuvo la finalidad de hacer ms atractivo el mecanismo de resolucin
del contrato, porque teniendo en cuenta que las
pensiones del rgimen pblico son sumamente
reducidas, de acuerdo a la norma original era
probable que el empleador tuviera que pagar un
monto como ingreso adicional que equivaldra
a varias veces la pensin. Tambin se modific
de la norma original, para tambin hacer ms
atractiva la facultad, el requisito de tener derecho al monto mximo de la pensin de jubilacin, eliminndose y establecindose que basta
tener el derecho a una pensin no interesando
el monto de la misma.
2.2
En primer lugar, ambos supuestos contienen la facultad del empleador de decidir la resolucin unilateral del contrato de trabajo. En
el primer supuesto se demuestra claramente dicha facultad con la comunicacin por escrito a
la que est obligado el empleador. En el segundo supuesto la resolucin del contrato aparece
como causada por un hecho externo a las partes
(el transcurso del tiempo) y que opera
automticamente. Sin embargo, la resolucin
efecti va del contrato se efectuar cuando el
empleador aplique la causal, de lo contrario se
mantendr la relacin laboral, entendindose la
existencia de un pacto en contrario tcito. Consideramos que independientemente de lo establecido en la norma, la decisin de la extincin del
contrato de trabajo recae en el empleador, porque
ste tiene la iniciativa y se ve librado del pago de
cualquier tipo de indemnizacin por decidir el trmino del contrato. Adems la decisin no recae
en el trabajador porque este podra renunciar en
cualquier momento no necesitando esta causal.
3. Despido
3.1
Aproximacin constitucional
Algunos autores sostienen que la sola referencia a un marco de proteccin contra el despido arbitrario supone un reconocimiento de la
institucin causal (Neves 1997, pg. 61; Vinatea,
1994, pg. 19), criterio que compartimos.
Pero tambin repercute de una manera
significativa en la proteccin del trabajador
contra el despido, la omisin constitucional
de la denominada estabilidad laboral de entrada, es decir, la preferencia por el contrato
a plazo indeterminado y la utilizacin limitada de la contratacin a plazo fijo, porque
no existiendo dicha lmite constitucional, el
legislador puede establecer un nmero significativo de modalidades de contratacin a
plazo fijo (como se constata en el marco legislativo peruano) de tal manera que cualquier proteccin frente al despido se convierte
en irrelevante.
3.2
Causales de despido
169
a)
El detrimento de la facul tad fsica o mentalo la ineptitud sobrevenida, determinante para
el desempeo de sus tareas.
b)
El rendimiento deficiente con relacin a
la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.
e)
La negativa injustificada del trabajador a
someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de
la relacin laboral, o a cumplir las medidas
profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
El Reglamento de la norma establece precisiones con respecto a los primeros incisos. As,
establece que el detrimento de la facultad fsica
o mental o la ineptitud sobrevenida deber ser
certificada por el Instituto Peruano de Seguridad Social (actualmente el Seguro Social en Salud - ESSALUD), el Ministerio de Salud o la
Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico, a solicitud del empleador.
El reglamento para los dos ltimos supuestos estableca que podan invocarse tales causas siempre y cuando la resolucin que las origina haya quedado consentida o ejecutoriada (artculo 6 del Decreto Supremo N 032-9l-TR).
El original Decreto Legislativo N 728
modific parcialmente la regulacin reseada
(modificacin hasta ahora vigente) disponiendo que las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador son: la comisin de falta grave; la condena por delito doloso; y, la inhabilitacin del trabajador.
170
3.3
No analizaremos las modificaciones presentadas en cada una de las causales por falta
grave. Solamente haremos algunas precisiones
sobre las mismas.
171
a)
El trabajador tena la opcin de plantear
la calificacin del despido o solicitar la indemnizacin correspondiente. Si decidiera por la
primera y el despido fuera calificado injustificado o improcedente el trabajador optaba dentro del plazo de ocho das por la reposicin o
por la indemnizacin (Ley N 24514).
b)
El trabaj ador poda iniciar un proceso
de reposicin o uno de indemnizacin. Eventualmente, en algunos supuestos establecidos
en la ley, poda iniciar acciones de nulidad
del despido, cuando se afectaba ciertos derechos fundamentales. Se otorgaba al Juez la
posibilidad de modificar la reposicin por una
indemnizacin (siempre que no se tratara de
la nulidad del despido). En este caso la decisin de la terminacin de la relacin de trabajo estaba a cargo del juez. Convivan este
sistema y el sistema anterior (Decreto Legislativo N 728 original).
c)
El trabajador solo puede plantear frente a un despido arbitrario el pago de una indemnizacin, eliminndose la reposicin salvo en los casos de nulidad del despido. Este
ltimo es el actual sistema recogido en la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
La proteccin del trabajador frente al despido sin causa o sin seguir el procedimiento establecido en la ley se ha reducido de manera
sustancial. Frente a un hecho que transgrede el
ordenamiento jurdico, la normativa establece
que solo puede ser sancionado con una indemnizacin y no con la nulidad del acto.
En segundo lugar, la Ley N 24514 estableca la posibilidad que el trabaj ador solicitara
al juez para que de forma preventiva disponga
la suspensin del despido y la reincorporacin
de aquel en su puesto de trabajo, cuando por la
conducta del trabajador y las caractersticas del
hecho imputado exista la presuncin razonable
de que el actor no ha incurrido en falta grave o
cuando el despido se hubiera producido sin las
formalidades sealadas en la ley. El Decreto
En sexto lugar, el concepto que ms modificaciones ha tenido ha sido el de la indemnizacin. La Ley N 24514 estableci el pago de
la indemnizacin segn tramos: El trabajador
que contaba con ms de tres meses a menos de
un ao, le corresponda tres remuneraciones, de
un ao a tres aos, el equivalente a seis remuneraciones, y mayor a tres aos, doce remuneraciones. El Decreto Legislativo N 728 estableci una indemnizacin equivalente a una remuneracin mensual por cada ao completo de
fracciones, ms la fraccin proporcional, con un
mnimo de tres y un mximo de doce remuneraciones.
En cuarto lugar, todas las normas establecen la posibilidad del trabajador de solicitar se
otorgue una asignacin provisional con cargo a determinados beneficios sociales. La diferencia se
173
un sector sostuvo que con la nueva norma aquellos que no haban cumplido el ao de servicios
basados en una interpretacin literal de la norma
no tenan derecho a indemnizacin, lo que fue
avalado por algunas resoluciones judiciales. La
Ley N 26513 termin el debate sealando que la
indemnizacin proceda pasado el periodo de prueba incluyendo a los trabajadores que tenan un ao
menos de trabajo (con la excepcin del personal
de direccin que el cual se puede convenir un periodo de prueba de hasta doce meses).
c)
Presentar una queja o participar en un procedimiento contra el empleador ante las autoridades competentes.
d)
La discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin o idioma.
e)
El embarazo si el despido se produce dentro de los 90 das anteriores o posteriores al parto.
Desde esa norma los incisos no han variado mucho, solamente se ha incluido en el inciso
c) como excepcin que no se haya configurado
la falta grave de injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador,
de sus representantes, del personal jerrquico
de otros trabajadores. Tambin se ha adicionado una causal ms que considera nulo el despido cuando la causa es la discriminacin por ser
portador del VIH/SIDA (artculo 6 de la Ley
N 26626), Y se ha precisado la que causal incluye los casos de discriminacin de personas
discapacitadas (artculo 31 de la Ley N 27050).
Recientemente, la Ley N 27185 ha modificado
la ltima causa ampliando el mbito de proteccin desde cualquier momento del perodo de
gestacin hasta noventa das posteriores al parto, presumindose que el motivo del despido es
el embarazo si es que el empleador no acredi la
una causa justa de despido. Para la aplicacin
Detrs de estas modificaciones se encuentra la concepcin que considera a la indemnizacin por un costo laboral, cuando en realidad se
trata de una sancin frente a un hecho ilcito.
Por lo que, una indemnizacin baja no abarata
los costos laborales, sino facilita actuaciones
empresariales al margen de la legalidad.
3.4
a)
Estn dentro del mbito de proteccin de
la nulidad del despido los siguientes derechos
fundamentales: libertad sindical en sentido amplio (organizacin y actividad), teniendo especial nfasis en la proteccin del dirigente sindical ya que tiene un grado mayor de exposicin a
represalias; el derecho de defensa y el derecho
de acceder a la tutela judicial efectiva; el derecho a no ser discriminado; y, el derecho a la salud y la vida de la madre y del concebido, Debera evaluarse si stos son los nicos derechos
que ameritan estar protegidos por la figura del
despido nulo, o podran incluirse otros como la
libertad de expresin o la libertad de reunin,
etc. Adicionalmente, algunos supuestos son limitados, por ejemplo, en el listado posibles discriminaciones que ameritan la nulidad del despido no se incluyen algunos supuestos, como la
discriminacin por nacionalidad. Aunque existen opiniones interesantes que sealan que a
pesar que la lista es cerrada puede admitirse
casos de nulidad que resulten de una aplicacin
conjunta de la Constitucin y la Ley, como pueden ser causas de discriminacin no previstas
expresamente (Vinatea, 1998, pg. 11).
jos.
La restriccin sealada en el reglamento
es ilegal, en cuanto la nica norma que poda
restringir el mbito subjetivo de proteccin es
la propia ley y no el reglamento.
Tambin se restringe el inciso e) al disponer que se configura la nulidad del despido, si
la queja o reclamo, ha sido planteado contra' el
empleador ante las autoridades competentes y
se acredita que est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus
trabajadores. La proteccin se extiende hasta
tres meses de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga
fin al procedimiento.
d)
El gran problema de la accin de nulidad
del despido es la probanza del motivo real del despido. La normativa exige que el motivo sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador. Sin embargo, en la mayora de casos se trata
de actos subyacentes, es decir, actos con apariencia legal o que se trata de un despido arbitrario,
pero, en realidad se trata de una de las causales de
despido nulo.
En la LPCT no encontramos estos mecanismos, salvo la presuncin de la norma reciente que modifica la causal referida al embarazo.
Sin embargo, el artculo 41 de la Ley Procesal
del Trabajo regula los indicios en el proceso laboral estableciendo que los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al Juez
a la certeza o conviccin en torno a un hecho
relacionado con la controversia. En el proceso
laboral, los indicios pueden ser, entre otros, las
circunstancias en los que sucedieron los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de
la conducta de ambas partes.
0
Depender de los magistrados la aplicacin de esta normativa y siempre que el trabajador pueda probar esos actos, circunstancias o
indicios que puedan llevar a la certeza o conviccin al Juez de que se trata de un despido
nulo.
La posicin de estas resoluciones es bastante rgida porque por un lado, establece requisitos no contemplados por la legislacin. As,
el referido a la oportunidad del despido, ya que
la normativa no establece que se haya producido con ocasin de la interposicin del reclamo,
sino que podra ser como consecuencia de los
hechos producidos durante el proceso. Tambin
el requisito sobre la naturaleza del reclamo que
lo restringe a lo laboral, lo cual excede lo establecido en la ley. En el caso concreto se trataba
del inicio de un proceso de naturaleza penal.
a)
El trabaj ador debe demostrar el despido,
es decir, que se haya producido y probado su
existencia. Requisito de aplicacin a todas las
causales de nulidad. Al respecto el artculo 3r
de la LPCL establece que ni el despido ni el
motivo alegado se deducen o presumen, quien
los acusa debe probarlos.
b)
El reclamo debe ser real. No debe haber
sido presentado con la intencin de obtener proteccin contra el despido.
c)
La oportunidad del despido, es decir, que
el despido se haya producido inmediatamente
despus de interpuesto el reclamo, lo que evidencia la finalidad ilegtima de la medida empresarial.
d)
Una de las sentencias sealaba como cuarto requisito que la naturaleza del reclamo sea
laboral.
177
4.
4.1
En este punto quisiramos reflexionar sobre el alcance del trmino despido y si ste abarca
el denominado cese colectivo por causas objetivas. Como hemos dicho, la reflexin no solo tiene
un inters acadmico, sino un inters prctico porque si el cese colectivo es considerado como despido tendra proteccin constitucional, es decir, las
normas infraconstitucionales tendrn que someterse al mandato de la norma fundamental y podrn ejercitarse las garantas constitucionales correspondientes frente a la violacin normativa o
de hecho del artculo 27 de la Constitucin. Si
por el contrario, no tuviera ese amparo constitucional, las garantas de la razonabilidad de un cese
colectivo tendrn nicamente sede legal.
En esta primera definicin solo es considerado como despido aquel que tiene como causa la conducta reprochable del trabajador, lo que
se ha denominado como despido disciplinario.
En este concepto, algunos tambin involucran
al despido que tiene como causa la capacidad
del trabajador.
4.1.1 Antecedentes
La Ley N 24514 sealaba como causa justa de despido a las situaciones excepcionales de la
empresa, fundadas en causas econmicas, tcni-
A decir de Blancas, En suma, la voluntad del empresario, lejos de ser irrelevante, in180
terviene y es determinante para producir el resultado final: la extincin del contrato de trabajo, bien que fundndose en causas que realmente afectan la continuacin de las relaciones laborales y legalmente se reputan suficientes (Blancas, 1991, pg. 329).
Entonces de acuerdo a lo sealado, un sector entiende a ambos casos como despido en tanto existe una voluntad determinante del
empleador en la extincin de la relacin de trabajo, mientras que para otro sector se considerar despido en tanto, el empleador mantiene la
posibilidad luego de la autorizacin previa de
extinguir o no el contrato de trabajo.
4.2
Causas objetivas
a)
Medidas alternativas al cese colectivo. Se
ha mantenido la posibilidad del empleador y de
los trabajadores de acordar medidas alternativas a la prdida del empleo, tales como reduccin de beneficios y condiciones de trabajo, suspensin temporal de las labores, disminucin de
turnos, das u horas de trabajo, revisin de convenios colectivos, etc., con la finalidad de proteger el empleo. En algunos casos se ha constatado que se ha iniciado el proceso de cese colectivo con la exclusiva finalidad de lograr un
acuerdo de reduccin de las condiciones de
empleo, principalmente la reduccin de la remuneracin. Es decir, existe una utilizacin alternativa del procedimiento.
la empresa, mediante la cual el empleador comunicaba la nmina del personal afectado por
la reduccin y en un plazo de sesenta das naturales, tena que cubrir las vacantes producidas
con trabajadores cuya remuneracin y beneficios, de acuerdo a la ley pero con escasa aplicacin prctica, no seran inferiores los que pertenecan los trabajadores estables. Slo poda ser
afectado el cinco por ciento de la planilla cada
ao. En caso que el empleador no cumpliera con
mantener el nivel global del empleo en la empresa dentro del plazo establecido, el trabajador poda solicitar su reincorporacin y
adicionalmente tena derecho a las remuneraciones cadas desde la presentacin de la demanda. Esta causal fue derogada en julio de 1995,
mediante la Ley N 26513. Blancas sostuvo que
esta causal no era otra cosa que mbitos para el
despido discrecional, ad nutum, es decir,
incausado, lo que era inconstitucional haciendo
referencia a la Constitucin anterior (Blancas,
1993, pg. 8).
b)
Porcentaje mnimo de trabajadores. En la
ltima modificacin normativa se establece que
para poder cesar colectivamente por las causas
sealadas la medida debe comprender a un nmero no menor al diez por ciento del total del
personal de la empresa, lo cual es una norma
rgida y que fomenta que se afecte a un nmero
mayor de trabajadores que el necesario.
La tercera es la incorporacin como causal de cese colectivo a la reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845,
causal que analizamos posteriormente.
4.3
c)
Derecho a informacin. El Decreto Legislati va N 728 incluy, como inicio del proceso
de reduccin de personal, otorgar informacin
pertinente a los trabajadores, indicando con
precisin los motivos que invoca, la nmina de
los trabajadores afectados y la fecha prevista de
terminacin de los contratos individuales.
d)
Dictamen tcnico. En lo que se refiere al
dictamen tcnico que justifique la medida adoptada por el empleador ha tenido una evolucin
interesante. Inicialmente el dictamen estaba a
cargo de organismos del Estado que tenan un
plazo determinado para emitir el dictamen. Posteriormente, se establece que si no lo emitieran
en el plazo establecido el empleador podra presentar un peritaje de parte que sustituyera al dictamen oficial. Finalmente, el dictamen lo debe
realizar una empresa auditora, autorizada por la
Contralora General de la Repblica. La evolucin ha sido una suerte de privatizacin del die-
182
tamen, que es el instrumento esencial para demostrar la existencia de la causa justa de terminacin de los contratos de trabajo'? .
Tambin en este tema, se encuentra el traslado del dictamen a los trabajadores. En el Decreto Legislativo N 855 se estableci que la Autoridad Administrativa de Trabajo pona en conocimiento de los trabajadores la pericia de parte, dentro de las 48 horas de presentada. Los trabajadores podran aportar pericias adicionales
dentro de las 48 horas siguientes. Ante la imposibilidad real de presentar pericias por parte de
los trabajadores en el plazo establecido posteriormente, el Decreto Legislativo N 871 amplio dicho plazo a quince das tiles.
g)
Fecha de cese. La normativa estableca
como regla general que aprobada la solicitud del
empleador por parte de la autoridad administrativa de trabajo, el empleador comunicaba al
trabajador el trmino de la relacin de trabajo,
la cual se efectuaba treinta das despus o en su
defecto el empleador le abonada una remuneracin que supla la comunicacin. El Decreto
Legislativo N 855 elimin ese preaviso de treinta das, estableciendo que autorizada la medida
notificara a los trabajadores afectados operando el cese inmediatamente.
e)
Medios alternativos de solucin del conflicto. La normativa establece, con algunas variaciones, la obligacin de la autoridad de trabajo de
convocar a reuniones de conciliacin, las que se
deben llevar en un plazo determinado. La Ley N
26513 estableci que vencido el plazo de la conciliacin sin que las partes llegaran a un acuerdo,
estas podran acordar se someta la divergencia a
arbitraje, aplicndose la normativa de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo. Esta opcin
normativa resultaba inviable porque resultaba muy
difcil que las partes sometieran la reduccin de
personal a un tercero para que ste decidiera si
operaba la reduccin y sobre los trabajadores que
deberan cesar, y adems que las partes deban
pagar por dicha resolucin. Como era obvio, dicha norma no tuvo mayor acogida y fue derogada
mediante el Decreto Legislativo N 855.
h)
Pago de los beneficios sociales. Tambin
hay una reduccin de la proteccin de los trabajadores en esta materia. La Ley N 24514 estableca que el empleador deba acreditar el pago
de los beneficios sociales a los trabajadores cesados, de lo contrario la resolucin que autorizaba el cese no surta efectos. Inclusive estableca que si pagaba beneficios sociales diminutos era sancionado con una multa. La normativa actual establece que el empleador deber
acreditar el pago de la compensacin por tiempo de servicios (que no es el nico beneficio
social) dentro de las 48 horas de producido el
cese. Sin embargo, no existe ningn tipo de efecto si es que no lo hace.
f)
La decisin de la autoridad de trabajo. Uno
de los aspectos ms cuestionados ha sido la evolucin de la decisin. La normativa estableca
que la autoridad de trabajo deba de pronunciarse expresamente sobre la procedencia de la causal, lo cual resulta lgico porque dicha causal
debe ser comprobada y la pretensin del
empleador autorizada por la autoridad de trabajo. Esto le otorga un mnimo de garanta a la
posibilidad de la prdida del empleo por parte
4.4
i)
Proteccin del dirigente sindical. La Ley
N 26513 estableci que deba justificarse
expecficamente la inclusin de dirigentes sindicales en la nmina de trabajadores cesados.
Este motivo que en algunos casos se excluyeran
a dirigentes del cese. Esta limitada proteccin
fue derogada por el Decreto Legislativo N 855.
b)
El aviso debe ser con diez das de anticipacin a la fecha prevista del cese.
4.5
Tampoco existe una verificacin o comprobacin de las razones por las que es cesado
un trabajador y no otro, lo cual debera estar directamente relacionado con el objetivo del proceso de reestructuracin. La decisin de aquellos que estarn sujetos al cese depende de la
arbitrariedad del administrador.
En algunos casos, existieron algunas variantes como declarar excedentes a los trabajadores y pagarles la indemnizacin correspondiente, establecer un plazo mayor para que la
autoridad de trabajo se pronuncie, establecer
como causa de la reduccin la fusin de empresas o instituciones o derivar al reglamento la
decisin del mecanismo de resolucin de los
contratos de trabajo.
PCM que incluye a la emplazada dentro del proceso mencionado; que, por Decreto Supremo N
081-93-PCM se autoriza a la demandada para
la implementacin y ejecucin del Programa de
Racionalizacin de Personal segunda etapa
aprobado por la COPRI, la misma que en efecto ha sido llevada a cabo cindose estrictamente a lo dispuesto en el artculo Z" del Decreto Ley N 26120 conforme es de verse de la
instrumental de fojas .... , consecuentemente el
cese del accionante se ha verificado conforme
a ley, no correspondindole la indemnizacin
especial por despido que reclama ... .
Vencido el plazo para acogerse a los programas voluntarios, la empresa poda solicitar
a la Autoridad de Trabajo la reduccin de personal, adjuntando la nmina de los trabajadores
comprendidos en la medida. La Autoridad de
Trabajo tena cinco das para pronunciarse, de
lo contrario se aprobaba la solicitud en forma
automtica.
5.
A manera de conclusin
Aunque es obvio, cabe sealar que la voluntariedad de acogerse a los incentivos no era
tal, por lo que, la mayora de trabajadores renunciaba de manera incentivada.
Las resoluciones judiciales mayoritariamente han confirmado los ceses efectuados
de esta forma. A manera de ejemplo, basta citar
los considerandos de una resolucin judicial:
... que, por Decreto Legislativo N 674 se promulg la ley de Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado, crendose la
Comisin de Promocin de la Inversin Privada quien en su calidad de Organismo rector es
la encargada de disear y conducir el proceso
de promocin de la Inversin Privada en el mbito de las Empresas del Estado y es dentro de
este marco legal que promulga el Decreto Ley
N 26120 Y la Resolucin Suprema N 081-93-
Notas
Tampoco es muy comprensible la diferencia entre los efectos del despido nulo y la
reposicin en cuanto al inicio del crnputo de las remuneraciones devengadas.
10
Sin embargo, no basta que se presente dicho dictamen para que la autoridad de trabajo se pronuncie favorablemente, porque
hay casos en los cules basndose en el
mismo dictamen no se aprueba la resolucin de los casos.
188
11
12
Bibliografa
ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. 1999. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima.
VINATEA RECOBA, Luis. El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitucin. En: Asesora Laboral N 37. Enero
1994.
1998 La prueba del despido nulo. En: Asesora Laboral N 87. Marzo 1998.
GORELLI HERNANDEZ, Juan. S/f. El despido disciplinario en Espaa: causas, forma, calificacin y efectos. Mimeo.
1994 Perspectivas de la Reforma del Mercado de Trabajo en Espaa. En: Asesora
Laboral N 40. Abril 1994.
189
Guillermo Boza Pr
Miguel Canessa Montejo
INDICE
A.
Introduccin.
1.
2.
B.
1.
2.
Funcionamiento de las instituciones colectivas con el nuevo marco legal. Los efectos de la flexibilizacin en las relaciones colectivas de trabajo.
Libertad sindical..............
1.1 Estructura sindical. Los requisitos para la constitucin de sindicatos y
la afiliacin sindical: la preferencia por la sindicalizacin descentralizada o microsindicalizacin ..
1.2 Rezagos intervencionistas:
a)
Autonoma de disolucin y cancelacin del Registro Sindical...,
b)
Emisin de informes y libertad de gestin.
1.3 Proteccin de la libertad sindical.
lA Los efectos de la flexibilizacin en la libertad sindical. ..
a)
La poblacin sindicalizable en Lima Metropolitana.
b)
La poblacin sindicalizada en Lima Metropolitana.
c)
Nmero de organizaciones sindicales registradas y canceladas
en el Per
Negociacin colectiva.
2.1 Estructura negocial:
a)
El problema de la determinacin de la unidad de negociacin.
Eliminacin de la negociacin colectiva por rama de actividad?
b)
Perfil de los sujetos negociadores.
e)
Cobertura de la negociacin colectiva (en Lima Metropolitana).
2.2 El procedimiento de negociacin.
2.2.1 Cuestiones previas. La caducidad del convenio colectivo: elemento determinante del procedimiento de negociacin y de su
resultado.
195
195
196
196
197
198
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204
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207
207
208
211
213
214
3.
C.
Bibliografa
232
242
1.
A. Introduccin
El presente estudio pretende mostrar el nuevo modelo (intervencionista) de relaciones colectivas peruanas, consecuencia del proceso
flexibilizacin laboral que se ha producido en el
pas en la presente dcada. En ese sentido, es necesario hacer una precisin inicial. Y es que la
autonoma colectiva no ha sido el eje de la
flexibilizacin del mercado de trabajo peruano. A
diferencia de lo ocurrido en otros pases, en el Per
no hemos presenciado una flexibilizacin dialogada, que apueste por el consenso o la negociacin como instrumentos del cambio y de limitacin de la propia flexibilidad. La reforma fue impuesta unilateralmente, siendo la norma estatal la
va utilizada para reordenar el mercado de trabajo, bien permitiendo la retirada estatal donde antes fijaba mnimos (desregulacin) o simplemente disminuyendo estos ltimos (re-regulacin
heternoma a la baja)', con el fin de dotar de mayor margen a trabajador y empresario para fijar
directamente el contenido del contrato de trabajo
(individualizacin de las relaciones laborales).
empobrecimiento de la economa nacional. Todos estos factores impedan el libre desenvolvimiento del mercado, verdadero regulador de las
relaciones laborales, por lo que la desregulacin
normativa y el abstencionismo estatal deban ser
los pilares del sistema de relaciones laborales.
Con este panorama, y como parte del programa
de ajuste estructural, el recin electo primer
gobierno de Alberto Fujimori da inicio a la reforma del mercado de trabajo.
2.
2.1.
aspectos por los rganos de control de los convenios internacionales de trabajo sobre la materia
ratificados por el Per.
Evidentemente, la Constitucin de 1979
y la normativa internacional de trabajo sobre la
materia ratificada por el Per" -que por mandato expreso de aqulla gozaba de jerarqua constitucional- ofrecan una cobertura amplia de la
autonoma colectiva: reconocimiento expreso de
diversos aspectos individuales, colectivos y de
tutela de la libertad sindical; garanta de la negociacin colectiva y reconocimiento de la eficacia normativa del convenio colectivo; consagracin por vez primera, al ms alto nivel, del
derecho de huelgas. Resultaba imperativo, por
tanto, ajustarse a las exigencias constitucionales vigentes.
En ese escenario, una posibilidad era apostar por la potenciacin de la autonoma colectiva -acorde con los cnones constitucionales de
entonces y de ahora- a fin de que por la va del
dilogo y la negociacin se pudiera resistir o,
cuando menos, sopesar en algo el embate
flexibilizador que se vena produciendo en nuestro sistema de relaciones laborales. El espacio
normativo para propiciar ese clima de negociacin y de equilibrio pudo ser la anunciada LRCT.
Es cierto que la ley no tiene un poder taumatrgico. Es ms, en el anlisis de las relaciones industriales el segmento jurdico suele ser
el menos relevante. Otros aspectos, como el eco-
1.
Libertad sindical
Como se ha mencionado, el Per ha ratificado el Convenio nm. 87 de la OrT sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, derecho reconocido y garantizado en
el nivel constitucional. Esto significa entonces,
el derecho de los trabajadores, sin distincin
alguna y sin autorizacin previa, de constituir
las organizaciones que estimen conveniente para
la defensa de sus intereses, as como de afiliarse a ellas con la sola obligacin de observar sus
estatutos.
1.1.
Como factor externo cabe sealar la influencia que ha tenido y sigue teniendo en la
posibilidad o la decisin de los trabajadores de
constituir sindicatos o de afiliarse a los ya existentes, la propia flexibilidad en el plano de las
relaciones individuales de trabajo. En efecto, la
reforma laboral en dicho mbito ha supuesto una
flexibilidad importante en el acceso y salida de
la mano de obra del mercado de trabajo. Han
aparecido en escena un nmero importante de
contratos de naturaleza temporal, se ha dado luz
verde a diferentes
mecanismos
de
intermediacin laboral -empresas de servicios
y cooperativas de trabajadores- y se han excluido del mbito del derecho laboral verdaderos
Junto a los requisitos numricos se presentan otros que dificultan tambin, de alguna
199
1.2
Rezagos intervencionistas
a)
En suma, por mltiples vas han quedado fuera de la poblacin sindicalizable un importante nmero de personas (personal de direccin y de confianza, trabajadores en perodo de prueba, trabajadores que pertenecen
a otro sindicato, trabajadores de empresa con
antigedad menor a un ao, personal contratado a travs de empresas de servicios o vinculado a la empresa por convenios de formacin laboral y de prctica pre-profesional y,
en general, el personal de las empresas con
menos de veinte trabajadores). Y los que se
ubican dentro de la poblacin sindicalizable,
en su mayora contratados temporalmente y
trabajadores no re gi strado s!", se encuentran
hoy en da en una posicin de desventaja o
inseguridad mayor a la de antes, que puede
influir -y de hecho lo hace- al momento de
decidir su incorporacin a una organizacin
sindical. A esto hay que agregar, de un lado,
la nueva composicin de la mano de obra, con
la expansin de los sectores de servicios y comercio, cuya cultura laboral los aleja del fenmeno sindical y, de otro, los altos ndices
del trabajo informal, excluido de plano de la
poblacin sindicalizable.
Debemos tener presente que con la cancelacin del registro se est despojando al sindicato de su atribucin ms importante: el reconocimiento de la capacidad jurdica para representar al colectivo de trabajadores. De poco
le sirve al sindicato mantener la capacidad de
obrar en el mbito civil si se le quita la posibilidad de actuar vlidamente en defensa de los intereses de los trabajadores. Por tanto, creemos
efectivamente que la cancelacin administrativa del registro surte un efecto cercano a la disolucin (AA.VV. 1994: 55) y, en ese sentido, se
estara afectando la autonoma de disolucin que
tienen reconocida las organizaciones sindicales,
200
ltimo caso por denuncia expresa de los trabajadores afectados-, ya que de lo contrario se
corre el riesgo de restringir el derecho que tienen los sindicatos de organizar su administracin y sus actividades sin intervencin de las
autoridades pblicas, consagrado en el artculo
3 del Convenio 87 de la OlT. En tales circunstancias, sera posible la adopcin de las medidas correctoras que, en todo caso, deberan quedar en manos de la autoridad judicial (Ol'T 1985:
prrafos 451 y 454).
1.3
Uno de los aspectos medulares de la libertad sindical es el establecimiento de adecuadas medidas para su proteccin. Es decir, el reconocimiento del derecho de libertad sindical
es insuficiente o sirve de poco, si no viene acompaada de un conjunto de mecanismos que garanticen y faciliten su ejercicio libre, lejos de
intrusiones estatales y empresariales que pretendan menoscabar la defensa legtima de los
intereses de los trabajadores.
En consecuencia, la cancelacin del registro sindical equivale a una forma velada de disolucin por la va administrativa y supone, al
mismo tiempo, una traba en el normal desenvolvimiento de la actividad sindical.
b)
La LRCT ha establecido la figura del fuero sindical, que garantiza a "determinados trabaj adores" no ser" despedidos" ni "trasladados"
a otros establecimientos de la misma empresa,
sin justa causa debidamente demostrada o sin
su aceptacin (art. 30). No se exige el requisito de la aceptacin del trabajador cuando su traslado no le impida desempear el cargo de dirigente sindical. Estn amparados por el fuero sindical: a) los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin de la solicitud de
registro y hasta tres (03) meses despus; b) los
miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confederaciones, as como
los delegados de las "secciones sindicales", segn los cargos que seale el estatuto sindical;
e) los delegados nombrados por los trabajadores -en ausencia de sindicato- y; d) los miembros de la comisin negociadora del convenio
colectivo (art. 31).
Finalmente, habra que agregar que la entrada en vigor de la LRCT supuso la derogacin
de normas (estatales) que facilitaban diversos
aspectos del ejercicio de la libertad sindical".
La norma se circunscribe a fijar un lmite de
horas anuales de permiso sindical!', dejando de
lado otros tipo de facilidades (reuniones, comunicaciones, desplazamiento de los dirigentes sindicales dentro de la empresa, descuentos de cuotas sindical por planilla, etc.), que en todo caso
podrn ser reguladas por convenio colectivo.
En efecto, el mbito subjetivo de proteccin no puede limitarse a "determinados trabajadores", porque los actos contrarios a la libertad sindical pueden alcanzar a cualquier trabajador, razn por la cual el Convenio nm. 98 de
la OIT establece un concepto lato de proteccin
que abarca a todo trabajador, sin distincin alguna. Se parte de la base de que "ninguna persona debe ser objeto de discriminacin a causa
de su actividad sindical o de su afiliacin sindical legtimas ", lo que, evidentemente, no se contrapone con una proteccin especial para los representantes de los trabajadores, en la medida
que stos estn ms proclives a sufrir algn tipo
de comportamiento antisindical.
Resulta difcil poder medir las consecuencias de la flexibilizacin sobre la libertad sindical debido a que los datos estadsticos no permiten realizarlo directamente. Pero a pesar de
ello trataremos de hacerlo indirectamente.
a)
202
Cuadro 1
Nmero de trabajadores por tamao de empresa en
Lima Metropolitana entre 1993-1996
10-19
20-49
50-99
100-499
500 a ms
TOTAL
Empleados
26,076
33,363
28,222
52,294
58,594
198,549
Obreros
15,845
23,331
21,349
52,063
19,320
131,908
Empleados
35,692
46,379
36,329
83,153
68,297
269,850
Obreros
19,494
31,970
26,938
69,874
38,908
187,184
Ao
1993
1996
b)
Cuadro 2
Trabajadores asalariados (sector privado) en Lima Metropolitana
por acceso a sindicalizacin 1990-1996
Ao
En empresas con
sindicato
En empresas sin
sindicato
Total
asalariados
Indice de
exclusin
Afiliados
No afiliados
1990
142582
125863
697522
967957
72.06
1991
120112
157190
727116
1006409
72.25
1992
106766
121258
801589
1031605
77.70
1993
90035
119117
945415
1156560
81.74
1994
94868
137222
1004010
1238094
81.09
1995
57520
87216
1144344
1291075
88.63
1996
35546
51886
1122890
1212318
92.62
204
Cuadro 3
PEA sindicalizada (sector privado) en Lima Metropolitana entre 1982 y 1996
Ao
PEA asalariada
PEA sindicalizada
Proporcin
asalariado / afiliado
1982
626,000
235,000
33
1990
966,000
143,000
15
1996
1'210,000
35,000
c)
205
Cuadro 4
Organizaciones sindicales vigentes a nivel nacional en 1998
Ao
Sindicatos
1998
2,778
Federaciones
Confederaciones
TOTAL
2,933
146
Fuente: MTPS
Elaboracin: Miguel Canessa
Conforme al cuadro 4, los sindicatos representaron el 94.7% de las organizaciones sindicales en 1998. De acuerdo a una informacin
de Verdera (1997: 24), en 1993 existan 176 federaciones. Estas, en comparacin con las cifras de 1998, han disminuido en un 15.9% en
estos cinco aos. Igualmente, en 1993 existan
7 confederaciones incrementndose a 10 para
1997 y disminuyendo a 9 en 1998 18 .
Cuadro 5
Evolucin del registro sindical y cancelacin de registros a nivel nacional 1993-1999
Ao
Registro de
Delegados
Registro de
Sindicatos
1993
80
160
50
1994
89
100
93
1995
46
87
145
1996
72
52
108
1997
67
47
94
1998
79
47
44
1999 19
40
15
21
TOTAL
473
508
555
206
Cancelacin de
Registros
Estado a falta de acuerdo de las partes", apostndose ms bien por el arbitraje como mecanismo de solucin del conflicto de intereses. Sin
embargo, estas no fueron las nicas modificaciones que sufri la negociacin colecti va. A las
mencionadas, se contraponen otras de signo
contrario -analizadas a continuacin- que han
tenido una incidencia directa y preocupante en
la prctica negocial: se ha terminado de descentralizar la estructura de negociacin colectiva,
la han desinsentivado como cauce de discusin
y regulacin de remuneraciones y condiciones
de trabajo y su cobertura se ha reducido
drsticamente.
Estructura negocial
a)
2.
2.1
Negociacin colectiva
Las mayores virtudes de la reforma se encontraban supuestamente en la negociacin colectiva y, efectivamente, se introdujeron o perfilaron una serie de figuras con la finalidad de
hacer ms gil -y respetuoso de la autonoma
colectiva- al procedimiento de negociacin. As,
se eliminaron plazos y formalismos en el desarrollo de los tratos negociales y prcticamente
se elimin tambin la intervencin decisoria del
los sujetos laborales comprendidos en negociaciones colectivas de rama de actividad de ratificar o modificar su voluntad de continuar negociando en dicho nivel. En este caso no slo
se forz la revisin del nivel de contratacin en
el que las partes venan negociando, sino que la
falta de acuerdo -corno efectivamente no lo
hubo- supuso pasar a negociar por empresa por
mandato expreso del legislador. Actualmente en
el Per son escasas y poco significativas las negociaciones colectivas que se desarrollan en
mbitos superiores al de empresa.", dejando a
salvo el denodado esfuerzo que contina haciendo la Federacin de Construccin Civil para retomar la negociacin a nivel sectorial":
b)
es
to
la
el
208
Cuadro 6
Tipos de organizacin de trabajadores en la negociacin colectiva de
Lima Metropolitana 1993-1995 (en porcentajes)
1993
1994
1995
Sindicato de Obreros
47.1
50.3
46.6
Sindicato de
Empleados
15.8
10.7
10.3
Sindicato Unico
12.2
11.0
12.5
Delegados de Obreros
21.3
23.4
20.8
Delegados de
Empleados
1.2
1.4
3.8
Delegados de ambos
0.5
1.4
4.9
Federacin de Obreros
1.4
1.2
0.8
Federacin de
Empleados
0.5
0.6
0.3
100.0
100.0
100.0
Indicador
TOTAL
Fuente: APENAC
Como se puede apreciar, el sindicato contina representando mayoritariamente los intereses de la parte laboral en las negociaciones
colectivas de trabajo. Los obreros son quienes
negocian en mayor proporcin que los empleados, ya sea a nivel de sindicatos, delegados o
federaciones. Es importante resaltar que la participacin de los sindicatos y las federaciones
en las negociacin colectiva ha ido disminuyendo aos tras ao (77% en 1993,73.8% Y70.5%
en 1995, respectivamente), hasta su extincin
en el segundo caso.
209
Cuadro 7
Nmero de integrantes de la comisin sindical en las negociaciones colectivas
de Lima Metropolitana 1993~1995 (en porcentajes)
Indicador
1993
1994
1995
Dos representantes"
27.3
27.4
27.1
Tres representantes
41.2
43.7
46.7
Cuatro representantes
13.1
14.1
14.6
Cinco representantes
4.8
8.7
3.6
Seis representantes
2.7
1.6
2.7
Siete representantes
3.0
1.5
2.7
Ocho representantes
1.8
0.0
0.4
Nueve representantes
1.0
1.1
0.9
Diez representantes
2.4
0.4
0.4
Once representantes
0.0
1.1
0.0
Doce representantes
2.7
0.4
0.9
TOTAL
100.0
100.0
100.0
Fuente: APENAC
El cuadro 7, por su parte, revela la composicin de la comisin sindical de los trabajadores en las negociaciones colectivas de 19931995. Conforme a la LRCT, la comisin estar
constituida de acuerdo al nmero de afiliados.
Cuando el nmero de trabajadores no supere los
cincuenta (50), el mnimo de miembros ser de
tres representantes. Se agregar un (1) dirigente sindical adicional y hasta un mximo de doce
(12) por cada cincuenta (50) trabajadores que
excedan del nmero sealado. Asimismo, el
nmero de integrantes de la comisin sindical
est determinado por el nmero de trabajadores
colectivas. En otras palabras, casi las tres cuartas partes de las negociaciones colectivas fueron casos que no superaron la representacin de
cincuenta trabajadores.
c)
Hay tina tendencia decreciente de las comisiones con un mayor nmero de representantes. Esto se comprueba si agrupamos a las representaciones de ms de 400 trabajadores (1012 dirigentes) durante el perodo de anlisis. En
1993 representaron e15.1 %, al ao siguiente disminuyeron a 1.9% y en 1995 representaron el
1.3% de las negociaciones colectivas. De ah que
cada ao disminuyan los grandes sindicatos que
presentan pliegos de reclamos para negociar con
sus empleadores. En consecuencia, como quiera que el nmero de afiliados a los sindicatos
refleja en cierta manera el tamao de la empre-
Cuadro 8
Evolucin de la presentacin de pliegos de reclamos en
Lima Metropolitana 1990-1999 26
Indicador
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
Lima
Metropolitana
1164
1222
1104
869 27
785
755
652
539
355
179
Tomando en cuenta que a partir del segundo semestre de 1992 se inicia la vigencia de
la LRCT, podemos -a partir de esa fecha- diferenciar los efectos de las reformas laborales sobre las negociaciones colectivas. El cuadro 8
revela claramente la tendencia profundamente
decreciente de las negociaciones colectivas en
Lima Metropolitana. Hay una cada porcentual
del 69.5% entre 1990 y 1998 28 , siendo el inicio
del declive justamente en 1993. Desde 1991
mos- hasta 1998 han desaparecido 867 negociaciones colectivas. Si consideramos como ao
base 1992 (1,104 negociaciones colectivas), en
siete aos la reforma laboral ha provocado la
cada en promedio de 9.7% de presentaciones
de pliegos de reclamos. En otras palabras, para
1998, ms de dos tercios de las negociaciones
colectivas que se negociaban a inicios de la dcada han desaparecido.
211
Esto nos conduce a sealar que la reforma laboral ha provocado en forma sostenida la
disminucin de negociaciones colectivas y, con
ello, que un nmero menor de trabajadores regulen consensualmente con sus empleadores el
nivel de sus ingresos y sus condiciones de trabajo. La reforma laboral en vez de promover las
negociaciones colectivas ha provocado su disminucin.
La reduccin notable de trabajadores potencialmente cubiertos por la negociacin colectiva es una caracterstica en la dcada de los
Cuadro 9
Estimado de la cobertura de la negociacin colectiva
en Lima Metropolitana, sector privado, 1990-1996
Aos
Potencialmente cubiertos
Total asalariados
1990
270,435
967,957
27.94
1991
279,293
1,006,409
27.75
1992
230,016
1,031,605
22.30
1993
211,145
1,156,560
18.26
1994
234,084
1,238,094
18.91
1995
146,731
1,291,075
11.37
1996
89,428
1,212,318
7.38
212
Cuadro 10
Tipos de empleadores en la negociacin colectiva
de Lima Metropolitana 19931995 (en porcentajes)
Indicador
1993
1994
1995
Empresa privada
82.3
81.8
81.8
Empresa estatal
3.3
1.8
1.9
Cooperativa
1.7
2.0
1.1
Asociacin o Club
8.4
9.5
9.5
Organismo gubernamental
1.7
0.6
2.4
Colegio o Universidad
2.6
4.3
3.3
TOTAL
100.0
100.0
100.0
Fuente: APENAC
convenio que expir. Aqu merece la pena recordar que la caducidad no slo oper para los
futuros convenios que se celebraron a partir de
la entrada en vigor de la LRCT, sino tambin
para todos los celebrados con anterioridad, pues
la Cuarta Disposicin Transitoria de la LRCT
impuso la obligacin de revisar ntegramente los
acuerdos colectivos sobre remuneraciones y
condiciones de trabajo. Esto ha facilitado, sin
duda, la negociacin colectiva in peius, puesto
que en cada oportunidad, salvo casos excepcionales de rriaterias pactadas con carcter permanente, las partes no tienen un mnimo convencional al cual sujetarse.
2.2.1 Cuestiones previas. La caducidad del convenio colecti va: elemento determinante
del procedimiento de negociacin y de su
resultado.
En efecto, una de las novedades que trajo
consigo la LRCT fue la caducidad de los convenios colectivos. Segn la ley, al vencimiento
del plazo (el mismo que no ser menor a un
a0 30) caduca automticamente el convenio colectivo, salvo que las materias pactadas lo hayan sido con carcter permanente, o se acuerde
su renovacin o prrroga (art. 43). Caducidad
es sinnimo de extincin. En consecuencia,
vencido el plazo se extingue el contenido ntegro del convenio -con la excepcin sealadasin que sea necesario esperar la celebracin de
uno nuevo. Esta caracterstica se opone radicalmente a la regulacin anterior de la normativa
convencional, que parta ms bien del supuesto
contrario: la duracin indeterminada de los beneficios pactados en el convenio colectivo hasta su modificacin expresa por otro posterior.
En suma, la institucin de la caducidad de la mano con la revisin integral de los convenios- advierten "el perfil flexibilizador en el
habra que inscribir a la norma, en la medida
que se trataba de retirar del mundo jurdico los
derechos consagrados en una convencin colectiva, con la finalidad de que la nueva convencin que sustituya a la vencida no estuviera condicionada a respetar los beneficios anteriormente conseguidos en sede colectiva" (AA.VV.
1994: 97-98).
2.2.2 La negociacin directa
a)
La solicitud de informacin
Cuadro 11
Solicitud de informacin en la negociacin colectiva de
Lima Metropolitana 19931995 (en porcentajes)
Indicador
Si solicita informacin
No solicita informacin
TOTAL
1993.
1994
1995
9.1
7.8
6.8
90.9
92.2
93.2
100.0
100.0
100.0
Fuente: APENAC
Cuadro N 12
Otorgamiento de la informacin solicitada en las negociaciones colectivas
de Lima Metropolitana 1993-1995 (en porcentajes)
Indicador
1993
1994
1995
13.2
14.8
4.0
13.2
33.3
4.0
36.8
18.6
56.0
No se sabe
36.8
33.3
36.0
TOTAL
100.0
100.0
100.0
Fuente: APENAC
Comparando los tres aos, podemos establecer que si bien en 1994 se incrementaron los
casos de otorgamiento completo de la informacin
en 1.6% respecto al ao anterior, resulta significativo el incremento de informacin concedida de
modo incompleto de un ao a otro: 20.1 %. Para
1995, llama la atencin el escaso porcentaje de
informacin otorgada de manera completa e incompleta, as como el alto porcentaje de casos en
los cuales la empresa no accedi a proporcionar
la informacin solicitada por la representacin laboral.
El rechazo del pliego de reclamos, es el primer indicador del grado de conflictividad existente
en una negociacin colectiva. El artculo 54 0 de la
LRCT establece que la recepcin del pliego de
reclamos es obligatoria, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable. Se ha interpretado que el rechazo del pliego de reclamos
debe producirse antes de la instalacin de la negociacin directa, es decir, dentro de los diez das
calendarios de presentado el pliego de reclamos,
conforme a lo dispuesto en el artculo S'l" de la
LRCT.
Cuadro 13
Oposicin al inicio de la negociacin colectiva en
Lima Metropolitana 19931995 (en porcentajes)
1993.
1994
1995
7.7
5.5
2.7
5.5
5.2
2.7
86.8
89.3
91.9
100.0
100.0
100.0
Indicador
No hay oposicin
TOTAL
Fuente: APENAC
e)
Entre los casos que se produjo la oposicin al inicio de la negociacin, destacan mayormente: la negativa del empleador a participar en una negociacin por rama, el
cuestionamiento a la capacidad negocial de los
representantes de los trabajadores, el incumplimiento del pliego de reclamos respecto a algn
requisito legal. Pero tambin hemos podido
identificar rechazos de pliego de reclamos por
motivos superficiales e ilegales, tales como: los
trabaj adores sindicalizados no participaron en
un campeonato deportivo organizado por la
217
Cuadro 14
Instalacin de la negociacin directa en la negociacin colectiva de
Lima Metropolitana 1993-1995 (en porcentajes)
Indicador
1993
1994
1995
22.2
10.1
10.8
56.7
65.9
50.2
No hubo instalacin
21.1
24.0
39.0
TOTAL
100.0
100.0
100.0
Fuente: APENAC
218
Cuadro 15
Resultados de la negociacin colectiva segn etapa de solucin en
Lima Metropolitana 1993-1999
(en porcentajes)
Indicador
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999 33
Convenios Colectivos en
Negociacin directa
50.0
50.6
39.8
43.4
43.6
69.0
53.0
Convenios Colectivos en
conciliacin
6.7
5.5
2.4
2.3
2.8
4.7
1.6
Convenios Colectivos en
mediacin
0.2
0.6
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
Convenios Colectivos en
extraproceso
20.6
1.4
12.5
0.9
1.8
2.5
1.1
Laudos Arbitrales
0.9
2.4
1.7
1.7
0.6
0.8
0.5
Resoluciones Administrativas
0.7
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
0.0
20.9
19.5
43.6
51.7
51.2
23.0
43.8
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
TOTAL
han significado la cada pronunciada de los convenios colectivos y el aumento de las negociaciones colectivas sin solucin.
Cuadro 16
75-90 das
195
das
195-210 das
Laudos Arbitrales
628
das
1994
1995
80-90 das
160
80 das
das
180 das
190-200 das
150 das
327
das
357 das
La primera se refiere al incremento de la vigencia temporal de los convenios. Esto ha ocurrido, en particular, en la gran empresa (industra
cervecera, minera, telecomunicaciones), habin220
dose establecido un plazo promedio de dos a cuatro aos de duracin. Este tipo de pactos suelen
venir acompaados de mecanismos de reajuste de
los aspectos salariales del convenio.
La segunda, y ms preocupante, es la constatacin de que el contenido de los convenios
colectivos -salvo raras excepciones- se ha empobrecido notablemente en los ltimos aos. La
mayor parte de los acuerdos colectivos se
circunscriben a aspectos estrictamente salariales y a muy contadas condiciones de trabajo".
En este ltimo caso, los convenios muchas veces reproducen el texto de la norma estatal que
consagra el derecho o bien se remiten directamente a ella" (bsicamente en materia de gratificaciones ", asignacin familiar'? y licencia
sindical")".
En definitiva, el mayor poder de negociacin que ostenta el empleador tras la reforma, sumado al debilitamiento de las organizaciones representativas de los trabajadores, permite "entender cmo la negociacin colectiva en trminos
globales ha perdido parte de sus contenidos tradicionales, sin que esto haya significado la inclusin de nuevos aspectos en la agenda de la negociacin" (Rueda Catry y otros 1998: 31-32).
Asimismo, quisiramos resaltar que el modelo negocial disyuntivo propuesto por la LRCT:
huelga o arbitraje -como ltimos medios para
la solucin de la negociacin colectiva-, se desploma porque aparece en escena -posicin que
por lo dems se consolida- una tercera va: el
conflicto abierto, es decir, la posibilidad que las
negociaciones no culminen en una solucin definiti va. Esto se evidencia por el incremento
sostenido de las negociaciones sin solucin a
partir de 1995.
Finalmente, en el caso que los trabajadores hubiesen optado por ejercer el derecho de
huelga, la LRCT establece que para someter el
diferendo a arbitraje se requerir la aceptacin
del empleador (art. 63), que puede ser expresa
o tcita, segn precisa el reglamento de la ley
(art. 4r). No existe la menor duda que estamos
aqu ante un supuesto de arbitraje voluntario.
Tal vez habra que resaltar que este precepto,
concordado con el artculo 61 de la ley, reforzara la interpretacin de que este ltimo consagra el arbitraje unilateral, en razn de que no
tendra sentido establecer la misma figura jurdica en dos artculos, a pesar de que actuen en
dos momentos diferentes.
b)
c)
verse reforzada, al permitirse un fallo que favorezca una determinada posicin y no un fallo
que busque satisfacer los intereses de las partes. Tal vez esta haya sido la razn por la cual el
legislador decidi introducir cierto margen de
flexibilidad -creernos que en forma excepcional- en la decisin final de los rbitros, bajo el
argumento de la equidad. Esta variante deja cierto margen de maniobra al rbitro y le permite
que haga su eleccin, aminorando l mismo las
diferencias existentes entre las partes, a fin de
llegar "a lo que ms se parezca a una solucin
global, equilibrada y razonable" (Gladstone,
1988: 69).
El laudo arbitral
Para ello, la LRCT ha recogido como regla el criterio del arbitraje basado en la eleccin de la ltima oferta. Este modelo supone,
en palabras de Gladstone (1988: 68), que "el
rbitro no puede configurar su laudo a partir de
su propia evaluacin de todas las circunstancias
del caso, sino que su papel se limita a escoger
la que quepa considerar como la ms sensata (o
menos insensata) de las ofertas finales de las
dos partes. En principio, no puede introducir
cambios en ellas". Lo que se busca es que las
partes pongan sobre la mesa de negociaciones
una propuesta que satisfaga sus intereses dentro de un marco de razonabilidad, con lo que
ambas frmulas estaran bastante cercanas y
cualquier solucin recogida en el laudo cumplira las pretensiones de las partes. Como resalta
el propio Gladstone (ibid.), este tipo de solucin puede incitar a las partes a negociar con
mayor seriedad, en la medida que se ven forzadas a moderar sus posiciones y disminuir sus
diferencias.
Sin embargo, la dificultad de este criterio
reside en que la alta conflictividad de determinados sistemas de relaciones laborales podra
223
Cuadro 17
Los laudos arbitrales en Lima Metropolitana en funcin al tipo de propuesta y
a la modalidad de decisin
Por Mayora
TOTAL
(36.7%)
19
(63.3%)
30
(55.6%)
18
(75%)
6
(25%)
24
(44.4)
TOTAL
29
(53.7%)
25
(46.3%)
54
(100%)
INDICADOR
Por Unanimidad
11
Hay una ligera ventaja en favor de recoger la propuesta del empleador frente a la de los
trabajadores e igualmente de tomar la decisin
por unanimidad frente a la decisin por mayora. Sin embargo, lo que si resulta significativo
es que las propuestas de los trabajadores se suelen adoptar por la unanimidad de los miembros
del tribunal, en cambio las propuestas del
empleador se suelen tomar por mayora. Esto
ltimo podra explicarse porque los rbitros designados por las partes tienen una inclinacin
por identificarse con los intereses de ellos, lo
que dificulta su independencia de criterio, a
pesar de lo dispuesto en el artculo 53 del Reglamento.
Una de las crticas que ba recibido esta modalidad de resolucin de conflictos es su alto costo, en especial los casos en que la designacin provenga por la AAT, en razn que los montos estn
referidos a una escala que toma como base la UrT
(art. 53 del Reglamento). En todo caso si son las
propias partes quienes nombran sus rbitros y stos a su vez designan al Presidente, los costos sern menores que los establecidos en la norma. Lo
que si resulta claro es que los costos propios del
arbitraje reducen el nmero potencial de negociaciones que puedan recurrir a este mecanismo. Recordemos que un nmero importante de negociaciones las realizan sindicatos con menos de 50 afiliados, comits sindicales y delegados". Por tanto, resulta un reto para el Estado proponer meca-
nismos que permitan romper una eventual estratificacin en el acceso al arbitraje laboral.
e)
Cuadro 19
Los pliegos presentados y los laudos arbitrales en Lima Metropolitana (1991-1999)
INDICADOR
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999 48
Pliegos presentados
1,222
1,104
812
785
755
652
539
355
179
Laudos arbitrales
1 49
25
19
11
3
7 50
13
3
1
(0.1 %) (2.3%) (0.9%) (2.4%) (1.7%) (1.7%) (0.5%) (0.6%) (0.8%)
El cuadro anterior nos presenta comparativamente los pliegos presentados en Lima Metropolitana y los expedientes de negociacin que
se resolvieron por laudos arbitrales. En primer
lugar, llama la atencin la poca representatividad
que ha tenido el arbitraje laboral en las negociaciones colectivas, inclusive hay un fuerte
Cuadro 20
Resultados de la negociacin colectiva en
Lima Metropolitana (1993-1999) en porcentajes
INDICADOR
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999 5 1
78.2
78.1
54.7
46.6
48.2
76.2
55.7
Laudos arbitrales
0.9
2.4
1.7
1.7
0.6
0.8
0.5
No solucionados
20.9
19.5
43.6
51.7
51.2
23.0
43.8
TOTAL
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
100.0
225
solucionadas frente a las solucionadas, mostrando que el arbitraje laboral no logra ser el mecanismo que permita a las partes concluir en una
solucin satisfactoria de sus intereses.
Cuadro 21
Solicitudes de arbitraje y suscripcin de compromiso arbitral en
Lima Metropolitana (1993-1995) en porcentajes 53
1993
1994
1995
Solicitud de Arbitraje
6.9
9.5
4.3
2.4
2.6
1.1
4.5
6.9
3.2
INDICADOR
Fuente: APENAC
Elaborado por: Miguel F. Canessa Montejo
Este cuadro comparando con los anteriores nos revela que si bien los laudos arbitrales
no tienen importancia cuantitativa en los resultados de la negociacin colectiva, sin embargo
el porcentaje de solicitudes de arbitraje merece
ser tomado en consideracin. Asimismo, el cuadro nos muestra las serias dificultades que existen en la suscripcin del compromiso arbitral
luego de haberse solicitado el arbitraje.
226
3.
Huelga
3.1
En segundo lugar, una vez adoptada la declaratoria de huelga, sta debe comunicarse a la
empresa y a la AAT con una antelacin de cinco das en caso de huelgas en el mbi to pri vado, y de diez das para huelgas en servicios esenciales. En ambos casos los das son tiles [art.
73, inc. c)]. La normativa anterior fijaba plazos menores, de 72 horas y cinco das, respectivamente, y no haca alusin a los das hbiles.
No parece haber una justificacin para la ampliacin de los plazos, 10 que podra verse como una
forma de desalentar el ejercicio de la huelga".
a)
Declaratoria de huelga.
b)
Cuadro 22
Huelgas segn conformidad y auto de ilegalidad
a nivel nacional (1998
A1999)
1998
1999 57
55
35
TOTAL
58
36
INDICADOR
Conforme al artculo 73 de la LRCT
3.3
La disposicin sealada contiene una frmula muy amplia e integra diversos supuestos
que no merecen la misma solucin", y que en
manos del Poder Ejecutivo podra constituirse
en una arma neutralice a la huelga como meca-
229
a la intensidad con la deben hacerlo durante el desarrollo del proceso huelgustico, sino tambin a
la designacin de los trabajadores que deben cubrir dichas actividades. Este es un tema de la mayor importancia, puesto que el incumplimiento del
servicio por parte del trabajador designado para
hacerlo se encuentra tipificado como falta grave.
Segn la LRCT, corresponde a los trabajadores
garantizar la permanencia del personal indispensable para asegurar la continuidad de las actividades que sean necesarias en caso de huelga. Sin
embargo, es el empleador el llamado a indicar el
nmero y ocupacin de los trabajadores que se
requieran para ello (art. 82). Si la parte laboral
no estuviera de acuerdo con la designacin empresarial, podr impugnar esa medida ante la AAT
(art. 68 del Reglamento).
Se echa en falta una frmula ms consensual en la determinacin del personal que deber continuar trabajando en el perodo de huelga, sobre todo si corresponde a los propios trabajadores garantizar el funcionamiento de la
empresa. En ese sentido, en la determinacin
de dichos servicios deberan participar las organizaciones de trabajadores y de empleadores,
adems de las autoridades pblicas. De otro
lado, es cuestionable que la divergencia sobre
el nmero y ocupacin de los trabajadores que
deben continuar trabajando lo resuelva la AAT,
a la que se le vuel ve otorgar protagonismo en la
definicin de aspectos claves de la huelga. El
CLS considera al respecto que dicha divergencia debera ser resuelta por un rgano independiente (OIT, 1994: prr. 474).
3.4
En lo que concierne a los servicios mnimos debe prestarse atencin no slo a las actividades o servicios deben continuar funcionando y
230
Cuadro 23
Huelgas, trabajadores comprendidos y horas hombres perdidas en el
sector privado a nivel nacional segn aos 1990-1999
Nmero de
Huelgas
Nmero de trabajadores
comprendidos
Horas-hombre
perdidas
1990
613
258,234
15,067,880
1991
315
180,728
8,880,886
1992
219
114,656
2,319,379
1993
15]
41,474
2,167,764
1994
168
62,940
1,936,647
1995
102
28,182
1,048,753
1996
77
36,242
1,399,886
1997
66
19,126
319,414
1998
58
17,333
323,166
1999 6 1
36
45,716
392,981
Ao
C.
b)
Negociacin Colectiva:
c)
Huelga:
Las
mayores
restricciones
e
intervencionismo estatal se encuentran en la
regulacin del derecho de huelga.
Libertad Sindical:
Hay una drstica cada de las poblaciones sindicalizable y sindicalizada. Ello origina que disminuya la representatividad de las
organizaciones sindicales en el nuevo escenario laboral.
Notas
ma en cuestin refleja un reacomodo de la intervencin del Estado, que se ha reservado aspectos claves para el control de la accin colectiva de los actores sociales. Aun cuando fuera
cierto que la actual regulacin de las relaciones
colectivas de trabajo supone el reconocimiento
de mayores espacios para la autonoma colectiva, sobre todo en materia de negociacin, no
debe perderse de vista que la libertad sindical,
la negociacin colectiva y la huelga forman parte
de una relacin triangular, es decir, son
interdependientes. En esa medida, de poco sirve una (aparente) apertura en el mbito de la
negociacin colectiva, si las organizaciones de
trabajadores no cuentan con una adecuada proteccin de la libertad sindical y si, simultneamente, se dificulta o impide su acceso a mecanismos de autotutela.
Finalmente, habra que terminar sealando que, como consecuencia de las mltiples observaciones que el CLS y la CEACR han formulado a la legislacin peruana en materia de
relaciones colectivas, se han preparado y presentado en el Congreso de la Repblica numerosos proyectos de reforma de la LRCT, particularmente en fechas cercanas a la celebracin
de las Conferencias Anuales de la Ol'T, Hasta
ahora, sin embargo, dichas propuestas normativas se mueven ms en el plano de la especulacin que en el de la voluntad poltica de los poderes pblicos de dar paso a la reforma del sistema de relaciones colectivas de trabajo.
233
El primer modelo, que se inicia con el segundo gobierno pradista hasta el golpe militar de Velasco (1956-1968), se caracteriza
por la tolerancia de las actividades sindicales y la negociacin poltica de los pliegos
de reclamos. El segundo modelo transcurre
bajo el gobierno de Velasco (1968-1975), el
mismo que promueve y sostiene la actividad del sindicalismo a partir de un conjunto
de normas estatales de carcter reglamentario que se mantuvieron vigentes hasta la
entrada en vigor de la actual Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. El tercer modelo se produce en los gobiernos de Morales Bermdez, Belande y Garca (19761990) Ybusca un control sobre las remuneraciones de los trabajadores como instrumento de lucha contra la crisis econmica
que sufre el pas. Un anlisis detenido de
estos modelos en: Canessa, 1999: 3-41.
Incluso en materia de negociacin colectiva podra afirmarse que hubo un avance, pues el trmino "fomento" que utiliza
la actual Constitucin alude a una actitud
de auxilio, promocin o impulso de la
negociacin por parte del Estado; a diferencia del simple papel garantista al que
aluda la anterior, que se lograba con una
postura estatal abstencionista y de remocin de los obstculos que pudieran dificultar el dilogo entre los actores sociales. Cfr. Neves, 1994: 27.
234
10
11
As, el CEACR ha sealado que dicho requisito "debera mantenerse dentro de lmites razonables para no obstaculizar la creacin de organizaciones" (OIT, 1983: prr.
123), habiendo enfatizado el CLS que la
constitucin de un sindicato "puede verse
sometido a grandes dificultades, e incluso
hacerse imposible, cuando la legislacin fija
en una cifra evidentemente exagerada el
mnimo de miembros de un sindicato" (OIT,
1985: prr. 256). Este ltimo rgano, en el
caso concreto del requisito de cien trabajadores exigidos por la LRCT, ha solicitado
13
14
15
16
17
La OIT ha seal al respecto que no debera limitarse el derecho de las organizaciones de trabajadores de establecer
una duracin superior a travs de convenios colectivos (OIT, 1994: prr. 474).
Este punto qued subsanado por el artculo 20 0 del reglamento que establece expresamente la inaplicacin de la ley cuando exista un convenio colectivo ms favorable.
18
19
20
21
La vigencia formal y no real de la multiplicidad de niveles en el Per ha sido tambin destacada por Lovatn (1993: 10-12).
22
OIT, 1994: prr 474. El CEACR ha sealado que cuando en una determinada unidad
de negociacin no exista sindicato que agrupe a ms del cincuenta por ciento de los trabajadores, el derecho de negociacin colectiva debera reconocerse igualmente al sindicato de esa unidad, al menos en nombre
de sus miembros (OIT, 1983: prr. 123).
23
24
25
26
27
28
29
30
Por la escasez de solicitudes de informacin, son muy reducidos los casos en los
que la AAT ha tenido que definir por intermedio de una resolucin administrativa la informacin bsica que debe proporcionar el empleador. Sin embargo, resulta
ilustrativa la resolucin del 12 de agosto
de 1994 (Exp. N 097-94: Clnica San
Felipe S.A) en que se requiere a la empresa para que proporcione la siguiente
documentacin: 1. Balance general; 2.
Estado de resultados de los dos ltimos
perodos; 3. Valor unitario de los servicios; 4. Capacidad instalada de la clnica;
5. Copia de la planilla de haberes de la
representacin sindical. Esta resolucin
fue objeto de oposicin por parte de la
empresa, pero fue confirmada por el Superior con la resolucin del 21 de setiembre de 1994, quedando desde esa fecha
como criterio administrativo.
32
33
34
36
37
38
39
(1998-1999: clusula 4); Empresa Editora El Comercio S.A. (1999-2000: clusula 7).
40
41
42
La misma que seala: estando a lo expuesto, no habindose suscrito hasta la fecha el Acta del Compromiso Arbitral ordenado en fecha 5 de abril de 1994, pese
al tiempo transcurrido; siendo que en la
presente negociacin las partes no han
logrado ponerse de acuerdo para solucionar el petitorio no obstante que el art. 46
del D.S. 01l-93-TR, expresa que al trmino de la negociacin directa o de la
conciliacin cualquiera de las partes podr someter el diferendo a arbitraje, salvo
que los trabajadores opten alternativamente por ejercer el derecho de huelga y segn el estado de los actuados los trabajadores han optado por el arbitraje, no siendo necesaria en este caso la aceptacin
escrita del empleador, que slo se requiere cuando sus servidores se encuentran en
huelga, por tanto, est obligado el
empleador a suscribir el "Acta de Compromiso Arbitral" conforme se ha ordenado en fecha 5 de abril; tanto ms teniendo en cuenta lo ordenado en el segundo
prrafo del artculo 54 del D.L. 25593 que
obliga a negociar de buena fe y abstenerse de toda accin que pueda ser lesiva a la
contraria
43
Esta resolucin estableci: ... que en observancia del segundo prrafo del art. 54
del D.L. 25593, las partes estn obligadas a negociar de buena fe, de modo que
la empresa no puede sustraerse de la obligacin de la negociacin colectiva con el
sindicato correspondiente, por lo que estando a la va de solucin adoptada por la
parte laboral, corresponde a las partes sus-
45
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47
48
49
50
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52
Se entiende por solucionados sin arbitraje las otras modalidades de solucin de las
negociaciones colectivas: convenios colectivos en negociacin directa, convenios
colectivos en conciliacin, convenios colectivos en mediacin y convenios colectivos en extraproceso.
53
54
55
Ha sealado el CLS que los intereses profesionales y econmicos que los trabajadores defienden mediante el derecho de huelga abarcan no slo la obtencin de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino
que engloban tambin la bsqueda de soluciones a las cuestiones de poltica econmica y social y a los problemas que se plantean en la empresa y que interesan directamente a los trabajadores (OIT, 1983: 77).
56
Aunque tambin se han ensayado otras explicaciones, como que su ampliacin haya
respondido a la necesidad de promover un
plazo mayor de negociacin para que las
partes arriben a un acuerdo antes que se
materialice la medida de fuerza o que el la
AAT cuente con el tiempo necesario para
determinar la procedencia de la huelga
(AA.VV., 1994: 168).
57
58
59
60
241
61
62
Habra que acotar que desde la Sociologa del Trabajo se consideran otras modalidades del conflicto laboral adems de la
huelga, como indicadores de medicin de
los niveles de conflictividad, tales como,
la rotacin en el empleo, el ausentismo,
la indisciplina en la fbrica, el sabotaje,
el rendimiento a reglamento, etc. Todas
ellas en conjunto pueden indicar altos ndices de conflictividad sin que se recurra
al ejercicio de la huelga como manifestacin expresa del conflicto. Sin embargo,
sin difciles de medir y lamentablemente
no contamos con la informacin necesaria para evaluar si en efecto, estas modalidades se vienen produciendo en el sistema de relaciones laborales peruano. No
podemos dejar de resaltar, por tanto, que
sera engaoso reducir el anlisis del conflicto laboral slo al ejercicio de la huelga.
Bibliografa
ALONSO GARCIA, Manuel. 1979. La Solucin de los Conflictos Colectivos de Trabajo. Madrid, Instituto de Estudios Econmicos.
ANALISIS SALARIAL. 1998. "Convenios Colectivos". En: Anlisis Salarial Nos. 86-97.
1999 "Convenios Colectivos". En: Anlisis
Salarial Nos. 98-105.
BOLOA, Carlos. Cambio de rumbo: el programa econmico para los 90. Lima, Instituto de Economa de Libre Mercado.
BOZA PRO, Gullermo. 1994. "Pronunciamiento del Comit de Libertad Sindical sobre el Decreto Ley de Relaciones
LOVATON PALACIOS, David. 1995. "El vnculo entre los niveles negociales y la
242
243
LA FLEXIBILIDAD
EN EL REGIMEN LABORAL PUBLICO
INDICE
. 249
1.
Introduccin
2.
Antecedentes
. 249
2.1 Punto de partida: rgmen de servcios en la actividad pblica (de la
" concepcion
. , estatutana
. " propia
. a una " concepcion
., 1abora 1")
. 249
2.2 Rgimen laboral en las empresas estatales de derecho privado
. 252
3.
4.
253
253
255
257
257
Bibliografa..
263
1.
Introduccin
El presente trabajo pretende mostrar, desde los orgenes" estatutarios" hasta el presente
"laboralizado ", la tendencia de tal fenmeno al
interior del rgimen de servicios pri vati va de la
actividad pblica, a la par que ensayar algunas
lneas de anlisis de la singularidad de este proceso.
2.
2.1
Diferentes experiencias en pases europeos y americanos, as como abundante literatura laboral y una no menos importante accin
de los actores sociales y del Estado respecto a
la f1exibilizacin, la han puesto como referente
obligado en el examen de las relaciones laborales en nuestros pases.
Antecedentes
Tal fenmeno normativo, enmarcado dentro de una reforma laboral legislativa y constitucional en el Per desde inicios de los aos noventa, ha tenido correlato en el mbito pblico,
al interior del rgimen de los servicios que se
prestan en la actividad pblica. Las relaciones
laborales en el sector pblico parecen recibir la
impronta y los efectos de la regulacin del Derecho del Trabajo aplicable al rgimen privado,
como si se tratara de un proceso continuo de
avance del Derecho del Trabajo hacia el Derecho Administrativo.
A nuestro entender, la necesidad de adoptar frmulas ms giles de gestin de los recur249
los derechos o intereses de los funcionarios, stos estn legitimados para solicitar la proteccin
de los Tribunales de Justicia frente a los comportamientos ilegales o ilegtimos de las autoridades y gestores pblicos.
e)
Finalmente, a travs del acto de la toma
de posesin, el funcionario expresa su aceptacin al rgimen estatutario que se le propone; y
al que inicialmente, mediante el nombramiento, prest adhesin.
Como puede apreciarse, la concepcin
estatutaria de la relacin de servicios que se da
entre el funcionario pblico y el Estado lleva a
entender que ste se encuentra subordinado incondicionalmente a los mandatos de las autoridades pblicas, expresados en forma individual
en reglamentos, sujeto a una jerarqua inalterable y que deba aceptar el principio de la devocin al servicio. El funcionario adquiere conciencia de que est cooperando en la prestacin
de servicios pblicos, lo que impone, a cambio
de ciertas seguridades y ventajas (p.ej. relacin
con vocacin de permanencia que lo dota de una
larga estabilidad y posibilidad de hacer una carrera administrativa), limitaciones en su actuacin individual y colectiva.
El problema que suscitaba esta nueva concepcin de la relacin de servicios del funcionario pblico radicaba en armonizar, de un lado,
las prerrogativas de la Administracin en cuanto guardiana y propulsora de los intereses pblicos; y, de otro, el ejercicio de determinados
En los hechos, la introduccin del rgimen laboral en el empleo pblico se ha producido sin mayores sobresaltos, operando en
unas ocasiones a favor de los funcionarios (reconocimiento de su derecho de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga) y en otras a
favor de la funcin (flexibilizacin de la percepcin vitalicia de la funcin pblica), sin
romper con un modelo de funcin pblica.
Resulta evidente que el Estado en su relacin
con sus funcionarios utiliza instrumentos del
Derecho del Trabajo o tcnicas que no son
propias del Derecho Administrativo, claro
est que en muchos casos su magnitud no
comporta la intensidad ni alcances que tiene
en el rgimen laboral de la actividad privada
(p.ej. la autonoma colectiva, pues an cuando ha ido perdiendo vigencia la tesis de la
funcin soberana del Estado de fijar
unilateralmente los salarios y condiciones de
empleo, se ha pasado a un sistema ms consensual, en los que se da pase a la consulta, a
una negociacin colectiva oficiosa ms
estructurada o a una verdadera negociacin
colectiva con ciertas restricciones).
As, se seala que en estos casos se ha
producido una penetracin de instituciones y
principios jurdico laborales en el mbito del
Derecho Administrativo funcionarial, es decir, una progresiva "laboralizacin" del sector estatutario del empleo pblico.
La existencia de algunas normas aisladas que regulan por igual al personal sujeto
al rgimen laboral de la actividad privada
como al sujeto al rgimen laboral de la actividad pblica en instituciones concretas (p.ej.
derecho de huelga), an cuando de una manera aislada e incipiente, podra mostrar ya
251
2.2
252
CO"l.
Esta nueva perspectiva surge como consecuencia del brusco aumento del dficit presupuestario del Estado y la toma de conciencia del
desequilibrio crnico de la balanza de pagos. A
partir de ello, se percibe que en la gran mayora
de las Empresas Estatales de Derecho Privado
se presentan casos de ineficiencia y mediocridad en los resultados financieros. En este estado de cosas, surge como tesis dominante -expuesta por los denominados economistas
neoliberales- que la mejor garanta de un crecimiento econmico sostenido radica en el libre desenvolvimiento de los mercados de capital, de mano de obra y de productos. Segn esta
doctrina, el Estado debe intervenir en el establecimiento de la infraestructura, la educacin,
la salud, la seguridad ciudadana y la defensa
exterior. Pero an siendo inevitable cierto
intervencionismo estatal en los mercados, ste
debe reducirse al mnimo indispensable 1 l.
3.
3.1
La idea de la reforma en el rgimen laboral del sector pblico ha sido una constante en
el Per en el curso de los ltimos aos, periodo
en el cual ha sido enfocado como un elemento
central dentro del tema general de la reforma
del Estado.
La modificacin del rgimen laboral producida en el Per dentro de la reforma del Estado pasa entonces por una laborizacin y al
mismo tiempo por otras razones que no constituyen necesariamente un reconocimiento del
avance del Derecho del Trabajo hacia los predios del Derecho Administrativo pblico aunque esta sea la consecuencia si se examina este
compartimento sin vincularlo con otros aspectos que han sido objeto de regulacin y modificacin, sino en el inters de la eficiencia, el cambio de enfoque en la administracin de los recursos humanos y del rol del Estado en el servicio pblico.
Artculo 4r: "Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejanfondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada
de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el
diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de
terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
Artculo 40: "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No
estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de
confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de
uno ms por funcin docente.
No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. "
255
Las entidades a las que se refiere el artculo citado son el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales, las unidades administrativas del Poder Legislativo y del Poder
Judicial, los Organismos Autnomos creados
por la Constitucin Poltica y las instituciones
y personas de derecho pblico, las empresas integrantes de la actividad empresarial del Estado con excepcin de las empresas de economa
mixta y accionariado del Estado y las entidades
privadas por los recursos pblicos que perciban.
Sin embargo, podemos observar, en primer lugar, que no existe un concepto uniforme
o unvoco de la expresin servidor pblico, funcionario pblico o servidor del Estado. La regulacin en este tema es diversa, con diferentes
fuentes y no se encuentra concordada. 1 7 De hecho, el concepto y alcance estn determinados
por el sistema constitucional poltico y social
general sobre el que se basa la organizacin de
cada Estado] 8, pero fundamentalmente nos presenta un trmino multvoco y que se encuentra
recogido para diferentes supuestos y no nicamente los relativos a la determinacin de su condicin estrictamente laboral.
El Cdigo Penal contiene referencia especial a los delitos que pueden cometer los servidores pblicos (captulo II del ttulo XVIII del
Decreto Legislativo 635), asumiendo un concepto de servidor pblico (captulo IV del citado
ttulo) que comprende a los que forman parte
de la carrera administrati va y a los que se encuentran con "relacin laboral" o "contractual"
con las entidades del Estado. No se distingue
entonces el rgimen laboral, sino que slo se
exige vnculo jurdico, lo que significa que el
Cdigo Penal va ms all de la definicin de
"empleado pblico" para comprender a quines
tengan cualquier relacin jurdica con el Estado o alguna de sus entidades.
En efecto, la Constitucin utiliza indistintamente las expresiones servidor o funcionario pblico aunque agrega la referencia a la confianza,
direccin y poder de decisin como elementos que
determinaran condiciones especiales en esta situacin laboral. No hay referencia directa a esta
distincin y conceptos, los mismos que podran
referirse -y debera hacerse la similitud- con las
condiciones que regulan el personal de direccin
y los trabajadores de confianza en el rgimen laboral de la actividad privada
Por otro lado, existe un concepto del servidor pblico que contiene la Ley de la Carrera Administrativa y otros recogidos en diferentes normas, tales como la Ley del Sistema Nacional de
Controlo el Cdigo Penal.
mayor presencia y un cambio en la organizacin administrativa frente al ciudadano de dicha institucin. Es decir, el cambio de rgimen laboral se realiz para mejorar la eficiencia y la administracin de la institucin pero
de ningn modo para modificar la naturaleza
jurdica de la condicin de servidor pblico
ni la naturaleza pblica de la Institucin, pues
las actividades y funciones de la institucin
siguen siendo las mismas, ahora con mayor
presencia.
La naturaleza de la institucin que sigue siendo pblica aunque pueda variar su organizacin, estructura y rgimen laboral.
En el segundo grupo se ubican las empresas o entidades del Estado constituidas como entidades de derecho privado y sujetas a control
presupuestal, a travs de las cuales el Estado
participa en el mercado en relacin con los particulares. El personal que labora para estas entidades no forma parte de la carrera administrativa y su rgimen laboral es el de la actividad
privada, es decir, el rgimen laboral comn. Este
grupo, como se comentaba lneas arriba tiene
una regulacin expresa y se enmarca en la actividad empresarial del estado regulada a, travs
de la Ley No 24948. Este fue el primer grupo de
servidores del Estado en tener un rgimen laboral sujeto a las reglas del derecho laboral privado y no a la carrera administrativa o al estatuto
pblico.
3.1.2 Los servidores del Estado y los regmenes laborales. Nueva dimensin de las relaciones laborales en el sector pblico
Cejes centrales: productividad, eficiencia,
organizacin del trabajo)
Desde 1984 se encuentra vigente el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector
257
Pblico, que regula el ingreso, los derechos y deberes de los servidores y el cese en la carrera administrativa, as como el sistema de remuneraciones para el personal sujeto al rgimen pblico.
Sobre estos dos elementos: carrera administrativa y sistema nico de remuneraciones,
se construy una regulacin legal que tena previsin normativa en la Constitucin de 1979, a
travs de la homologacin en las remuneraciones y pensiones de los servidores de las dependencias pblicas.
En efecto, la Constitucin Poltica del
Estado de 1979 contemplaba:
Para el caso de las instituciones y entidades del Estado no sujetas al rgimen pblico sino privado, la regulacin de la contratacin y de beneficios econmicos se realiza a travs de Directivas provenientes de
las extintas Corporacin Nacional de Desarrollo (CONADE) y de la Corporacin Nacional de Empresas Financieras (CONAFI),
labores que fueron luego asumidas por la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado (OIOE) y que actualmente las detenta el
Fondo Nacional de Financiamiento de la actividad empresarial del Estado (FONAFE).
Temas como contratacin de personal, incremento de remuneraciones, y en general, reglas de austeridad en el gasto pblico aplicables a estas entidades.
4.
4.1
4.2
La Constitucin Poltica de 1993, en trminos similares a la Constitucin de 1979, establece que a travs de una ley debe regularse
el ingreso, derechos, obligaciones y cese de los
servidores pblicos.
Dice el artculo 40 que "La ley regula el
ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos (. .. )".
De acuerdo con esta disposicin constitucional, los servidores pblicos deben sujetarse
a una ley de la carrera administrativa que si bien
existe en la actualidad, se aplica a un grupo de
servidores pblicos pero no a otro (al que cambi de rgimen laboral) que en un momento estuvieron bajo su cobertura, pero que pasaron al
rgimen laboral de la actividad privada. La disposicin constitucional no establece en estricto
cules son las normas que deben regir la carrera
administrativa, de tal manera que el contenido
de estas disposiciones podra vlidamente tener
una referencia directa al rgimen laboral de la
actividad privada, aunque formalmente se trate
de una ley de la carrera administrativa.
Es interesante anotar que la propia Constitucin adopta una posicin en torno a la unificacin de los regmenes laborales cuando seala en
la Tercera Disposicin Final y Transitoria que:
260
Notas
10
11
12
262
13
14
15
16
17
18
19
Alonso Olea, Manuel - "La Responsabilidad Laboral del Estado" EN: Revista
de Derecho Laboral, Tomo XXIII - N 117
- Enero-Marzo 1980.
20
21
Bibliografa
ALONSO OLEA, Manuel. 1980. La responsabilidad laboral del Estado. EN: Revista de
Derecho Laboral, Tomo XXIII, N 117,
enero-marzo.
PASCO COSMOPOLIS, Mario. 1998. Trabajadores del Estado en Per. En: Trabajadores del Estado en Iberoamrica. Ediciones Ciudad Argentina.
263
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INDICE
Introduccin
1.
269
El modelo de las cinco fuerzas de Porter como base para el establecimiento de relaciones entre la empresa y el entorno................................
1.1 Los riesgos de ingreso de nuevos competidores y las barreras de entrada
1.2 Intensidad de rivalidad entre competidores
1.3 Presin de productos sustitutos................
1.4 Poder negociador de los compradores
1.5 Poder negociador de los suministradores
271
271
272
272
272
2.
El anlisis interno.....................................................................................
273
3.
Competencia.............................................................................................
273
4.
273
273
274
5.
275
275
276
276
276
277
Conclusin.................................................................................................
281
6.
Anexo
270
278
280
281
287
Introduccin
El tema se presenta como una nueva forma de mirar a la normativa laboral. Y es que
mucho se dice del aporte negativo o positivo que
los procesos de reforma normativa tienen respecto de cuestiones como "la generacin de
empleo", "la proteccin de los trabajadores",
"los incentivos para la inversin" o "la reduccin de costos" (como si stos fueran objetivos
de las polticas de reforma laboral) pero poco
se dice de lo que hacen las empresas para competir y, ms an, de lo que ellas realmente valoran al decidir intervenir en determinado sector
de la economa y trazar sus estrategias. El punto es entonces tratar de establecer cul es el papel que juega la flexibilidad de la normativa laboral en el conjunto de elementos que suelen
ponderarse al trazar una estrategia empresarial
y de qu manera dicha normativa hace ms o
menos competitiva a una empresa.
Pero antes de iniciar este anlisis de la capacidad competitiva de las empresas y de la relacin que ello tiene con la flexibilidad, conviene
detenerse a revisar por qu hoy las empresas necesitan competir con tanta energa. El punto es que
los inicios de la dcada de los aos 70 fueron el
269
Como se dijo, pueden usarse diversos modelos para establecer qu tan atractivo es un mercado y las posibles relaciones que pudiera establecer una empresa respecto del mismo. El modelo de 5 fuerzas de Porter" es uno de estos modelos y sirve para establecer el grado de
"atractividad" de un sector de la industria. A partir de l una empresa puede definir las caractersticas de cada sector de la economia y en concreto
las de la industria en donde la empresa quiere participar. Este modelo plantea la presencia de 5 fuerzas que actan en los distintos sectores industriales o de servicios y que son las que determinan las
caractersticas de un determinado sector: primero, el riesgo de ingreso de nuevos competidores y
1.1
Finalmente, estn las polticas de gobierno. A veces ellas son una barrera en s misma.
Ese es el caso de los monopolios legales o de
las normas que fijan restricciones de inversin
en zonas de frontera.
Todo este conjunto de elementos est en
capacidad de disuadir la entrada de un inversionista a determinado sector as como de alentar
la permanencia de los que ya estn en l.
1.2
salvo que no exista una amenaza cierta de sustitutos, caso por cierto cada vez menos probable.
Esto ocurrir en sectores donde, en principio, hay muchos competidores o donde existen estructuras muy fragmentadas. En este tipo
de sectores, el exceso de competidores, llevar
a que stos desencadenen guerras de precios,
donde siempre es poco atractivo competir por
los pocos mrgenes de utilidad que deja el negocio. Cosa no muy distinta, pero por otras razones, ocurrir en sectores oligoplicos, donde
habr empresas dominantes, capaces de fijar los
precios y determinando la rentabilidad del sector, en funcin de su propia capacidad, especialmente cuando los productos no tienen diferenciacin.
1.4
1.5
Los supuestos que acabamos de mencionar hacen patente que en todos los casos en
que haya rivalidad, habr gran amenaza para
la rentabilidad. En general, todo aquello que
suponga altos ndices de rivalidad y poca rentabilidad, determina que un sector sea poco
atractivo.
1.3
2.
tado de ello suele otorgar al analista un claro panorama de sus opciones de actuacin, especialmente cuando se relacionan todos los datos obtenidos en el anlisis del sector, el de la propia empresa y el de la competencia.
El anlisis interno
El anlisis interno es uno de los pasos obligados en el desarrollo de las estrategias competitivas. Dicho anlisis supone que la empresa
evale qu puede hacer en el sector o mercado
que ha analizado. Para ello tambin se cuenta
con herramientas que van desde el ya casi elemental anlisis de fortalezas, oportunidades y
debilidades, amenazas(FODA) y el ms refinado de Amsoff, hasta anlisis ms complejos
como los de divisin y anlisis por Unidades
Estratgicas de Negocios, UENs, de Me Kinsey"
y anlisis de cadenas de valor de Porter'? .
3.
4.1
Competencia
nes estn en un sector desde hace mucho tiempo o quienes ingresan al sector conscientemente, sabiendo que es poco o relativamente
atractivo, con el objeto de desarrollar en l
ventajas competitivas que le permitan tomar
una posicin de mercado. Por ejemplo, el sector cervecero es poco atracti va para un fabricante de fideos pero sin duda no lo es para el
que ya est all. Precisamente, porque pocos
lo ven atractivo (normalmente debido a las
barreras de entrada), el sector es interesante
para quien pueda desarrollar ventajas competitivas.
e
e
Bien, las empresas que han desarrollado ventajas competitivas en un sector determinado tienen, normalmente, perspectivas de
crecimiento. Naturalmente, y como se vio en
el caso anterior, el crecimiento de la participacin de mercado de una empresa en un sector, si ste no crece, determina el decrecimiento de la de otra empresa, o su desaparicin. Esta es una regla dursima pero incuestionable. El crecimiento de una empresa a
costa de otra, o el escenario menos pattico
de varias empresas creciendo en un mismo
sector supone el juego de diversas estrategias
para atender las demandas crecientes o para
hacer frente a las demandas decrecientes.
4.2.
5.1.
Respecto de las empresas que pierden participacin la situacin es distinta. Ellas requerirn de las normas laborales las mismas recetas que en el caso anterior pero para cosas distintas: en primer lugar, para readaptarse,
reconvertirse o, simplemente, abandonar el sector. Esto ltimo siempre que las barreras de salida no sean altas.
dades estn sujetas a formalidades diversas, algunas de ellas no tan estrictas, y hacen patente
que en materia de contratacin, la legislacin
peruana ha sido muy flexible. Destaca dentro
de este proceso de flexibilizacin, la figura de
los contratos sujetos a modalidad y los parciales y la de los contratos de fomento del empleo,
en su variedad de formacin juvenil y la
intermediacin, temas que abordamos seguidamente:
La LPCL acepta ilimitadamente la celebracin de contratos a tiempo parcial.", exigiendo para ello slo la forma escrita y su comunicacin a la Autoridad Administrati va de Trabajo dentro de los 15 das posteriores a su celebracin. Debido a que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho nicamente a aquellos beneficios laborales para cuya percepcin no se exige el cumplimiento de una jornada de cuatro horas diarias de labor efectiva!",
poco importar si se pacta la existencia de un
plazo para la contratacin o no, pues a stos no
les alcanza el derecho de estabilidad laboral en
su regla de salida. Por esta razn, de resolverse
el contrato antes del plazo estipulado, no les
asistir el derecho al pago de indemnizacin alguna.
276
Este esquema quiebra con la dogmtica tradicional del contrato de trabajo, donde la persona
que contrata y remunera el trabajo por cuenta ajena coincide jurdicamente con la que utiliza de
manera real y efectiva el trabajo contratado, ejerciendo las facultades derivadas de la condicin de
empleador.
costos, diferenciacin o de cualquier otra naturaleza, son amplsimas. Lo grave de ello es que
las modalidades de contratacin, flexibles como
se vio, son utilizadas para subsistir en un mercado en el que muchas veces el empresario nunca debi entrar.
Ya se ve, pues, que la flexibilidad se convierte en un problema para el sistema de relaciones laborales, cuando la concepcin estratgica de una empresa en un sector determinada
es equivocada.
Naturalmente, una idea como la expresada no se puede trasladar al caso de empresas
que habiendo estado bien ubicadas en un sector, ven decaer su posicin por factores de tipo
estructural empresarial; es decir, cuando la empresa, debe salir del sector porque ya no puede
estar en l. All la flexibilidad ayuda a gestionar la salida de la empresa y en esto juega importante papel la flexibilidad en el despido, pero
debe propiciar, tambin el reingreso de esa misma empresa en sectores donde s puede y debe
actuar, pues ese es el verdadero sentido de la
actividad empresarial. Seguidamente, apreciaremos las normas de flexibilizacin en materia
de extincin de la relacin de trabajo.
Las primeras de ellas son aquellas que producen bienes o prestan servicios a favor de terceros en sus establecimientos o en los establecimientos de las empresas usarias, mientras que
las segundas son aquellas que se constituyen con
el objeto de prestar servicios temporales a empresas usuanas.
Las cooperativas deben reconocer a sus
socios trabaj adores ingresos y condiciones de
trabajo no inferiores que los que correspondan
a trabajadores pertenecientes a la empresa usuaria que realizan labores anlogas. El ingreso del
socio trabajador est afecto a las aportaciones
sociales, Impuesto a la Renta y dems tributos
creados por Ley. Por ser considerado trabajador
para todo efecto legal, a ste le asiste el derecho a percibir todos los beneficios que le asisten al comn de los trabajadores de la actividad
privada.
5.2
c)
La negativa injustificada del trabajador a
someterse a examen mdico previamente convenida o establecido por ley, determinantes de
la relacin laboral, o a cumplir las medidas
profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
a)
b)
e)
Dentro de las causas para el despido individual no se encuentran los motivos econmicos, tecnolgicos o estructurales. Por ello, si la
empresa se encuentra inmersa en alguna de dichas dificultades, no podr recurrir al cese de
un trabajador individual sino slo a un cese colectivo.
b)
Los motivos econmicos que podran originar la terminacin de los contratos de trabajo
de no menos del diez por ciento de trabajadores
de la empresa, son aqullos vinculados con las
prdidas de la empresa al punto que haga insostenible mantener el volumen de trabajadores.
Para que las causas econmicas, tecnolgicas o anlogas puedan legitimar la decisin
279
del empleador de efectuar un despido colectivo, es necesario que renan ciertos requisitos.
Estos son:
5.3
Estas causas deben ser ajenas a la conducta del empleador. La falta de trabajo debe ser
inimputable al empleador, excluyndose por tanto aquellos supuestos provocados por la conducta del empleador.
La reestructuracin patrimonial
A lo dicho debe agregarse el amplio margen de actuacin otorgado al empleador en materia de ordenacin del tiempo de trabajo. La
flexibilidad en materia de ordenacin de jornadas de trabajo ha sido amplsima en la
legislacin peruana. El empleador tiene la potestad de establecer el horario de trabajo, es decir
la distribucin de la jornada durante el da. Ello
se concreta en el establecimiento de la hora de
280
6.
5.4
Conclusin
Notas
1
281
sector industrial y que por tanto, no debera disputar mercados industriales con pases europeos. Sin embargo, ese pas latinoamericano, puede llegar a la conclusin
de que s es competitivo en la actividad
pesquera, al contar con los recursos y la
tecnologa correspondiente.
10
11
12
14
15
16
17
18
f)
Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del empleador,
de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, cometidas
dentro o fuera del centro de trabajo, siempre que los hechos se deriven directamente
de la relacin laboral.
e)
La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentren bajo custodia del trabajador.
Tambin se considera falta grave la retencin o utilizacin indebida de estos bienes
o servicios, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
d) El uso o entrega a terceros de informacin reservada de la empresa; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa, la informacin
falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la
competencia desleal.
i)
Lo que s necesita sancin disciplinaria de amonestaciones escritas y suspensiones, es el caso de la impuntualidad reiterada. Es decir slo puede despedirse a
un trabajador por las reiteradas
impuntualidades, si ha sido sancionado
antes con amonestaciones escritas y suspensiones por mantener la impuntualidad.
El despido es la ltima sancin que se le
aplica.
e)
La concurrencia reiterada en estado
de embriaguez o bajo influencia de dro284
285
Baylos Grau, Antonio. Grupos de empresas y derecho del trabajo. 1996. Madrid.
Trotta Editores. P.38 y sgtes.
ANEXO
ANEXO LEGISLATIVO
Disposiciones Utilizadas
1.
2.
Normas Constitucionales.
3.
4.
Decretos Supremos.
Resoluciones Ministeriales.
1.
Decreto Supremo No. 004-98-TR, establece que los socios de las cooperativas tienen derecho a la compensacin por tiempo de servicios, crea el Registro Administrativo de estas
cooperativas en el Ministerio de Trabajo y establece la obligacin de las cooperativas y empresas de servicios de suscribir una carta fianza
que garantice el cumplimiento de sus obligaciones laborales para con sus socios-trabajadores
o trabajadores, segn sea el caso (18.06.98).
Decreto Supremo No. 005-99-TR, Texto
Unico de Procedimientos Administrativos del
Ministerio de Trabajo y Promocin Social
(17.07.99).
2.
3.
Resoluciones Ministeriales
Decreto Supremos
290
1.
Ley No. 27022, Ley que establece la prescripcin de las acciones derivadas de la relacin laboral (22.12.98).
2.
Decretos Supremos.
Decreto Supremo No. 039-91-TR, Obligacin de contar con Reglamento interno de trabajo (30.12.91).
Decreto Supremo No. 12-92-TR, Reglamento de la Ley de descansos remunerados
(02.12.92).
Decreto Supremo. No. 001-96-TR, Reglamento de la LPCL y de la LFPL (24.01.96).
Decreto Supremo No. 004-97-TR, Reglamento de la Ley de Compensacin por tiempo
de servicios (11.04.97).
Decreto Supremo No. 08-97-TR, Reglamento de la Ley de jornada de trabajo, horario y
trabajo en sobretiempo (06.10.97).
291
Normas constitucionales
2.
3.
Decretos Supremos
2.
Normas Constitucionales.
292