DECISO:

Vistos.
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pblica da Unio, em favor de Alexandre Ortiz, buscando o afastamento
de incidncia da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei n
11.343/06, bem como a mitigao do regime prisional estabelecido.
Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justia, que negou provimento ao agravo regimental
interposto pela defesa no REsp n 1.293.197-AgR/MS.
Aduz, para tanto, que:
(...)
Ao dar provimento ao recurso Ministerial, a colenda turma
considerou causa de aumento de pena o fato de a Paciente ter utilizado
como meio o fato de o paciente se locomover por intermdio de veculo
de transporte pblico, com base no artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06.
Em rigorosa observncia aos princpios da interveno mnima,
proporcionalidade e vedao ao excesso do legislador e julgador, para a
configurao da causa de aumento da pena, mister a inteno dolosa
de prtica de traficncia no coletivo pblico, sob pena de se prestigiar a
responsabilidade objetiva.
Trata o artigo supramencionado do delito de traficncia em locais
onde seu comercio e sabidamente mais prejudicial, por ser objetivo do
agente a comercializao do entorpecente de forma facilitada pela
maior aglomerao de pessoas, de distribuio mais gil e disseminada.
Nesses casos, a mercancia da droga e mais gravosa, como no caso
do comrcio nas imediaes das escolas, locais onde se presta servio de
tratamento de dependentes, estabelecimentos prisionais, entre outros,
que consequentemente colocariam em risco a coletividade, a sade
publica, valendo-se da fragilidade e inocncia das pessoas alcanadas,
razo pela qual justificaria a causa de aumento de pena.
Temos ento que a majorante somente deve incidir naquelas
situaes em que o agente se valeu do transporte publico com o fim
especial de atingir um maior numero de pessoas com a pratica
criminosa, objetivando alcanar o maior nmero de pessoas possveis e
dificultando a ao policial, o que no se verifica no caso.
Ou seja, o legislador previu uma finalidade especfica para a sua
caracterizao, qual seja a possibilidade de atingir um maior nmero
de pessoas, que so mais facilmente alcanveis naqueles locais cuja
aglomerao manifesta, ou que as pessoas que ali frequentam so
mais vulnerveis ao uso do entorpecente.
Tal tese e confirmada pela brilhante deciso proferida pela Juza
de Direito da Vara Criminal de Ponta Por na sentena que condenou

o paciente, onde foi afastada a aplicao da majorante (fl. 3 da inicial

grifos conforme o original).

Defende, ainda, que:

(...)
cabvel o incio do cumprimento da pena em regime aberto,
assim como a substituio da pena corporal por restritiva de direito.
Em consonncia com os precedentes acima apresentados e com os
artigos 42 e 59 da Lei 11.343/2006, artigo 33, 2, c e artigo 59 do
Cdigo Penal Brasileiro e com a deciso do juzo de origem.
Embora no arguida essa questo no tribunal coator, deve e pode
a Suprema Corte, guardi da Constituio e dos direitos e garantias
fundamentais, de ofcio, conceder a ordem nesse tpico, para que o
juzo de piso verifique a possibilidade de aplicao do regime prisional
mais brando e a substituio da penal corporal por restritiva de
direitos. Ademais, por ser regra cogente que restringe a liberdade em
seu sentido mais amplo - pode ser conhecida a matria de ofcio, no
podendo, nesse caso, falar-se em supresso de instncia, sob pena de
negativa de prestao jurisdicional (fl 13 da petio inicial).

Requer, ao final, o deferimento da liminar para imediata suspenso da

deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia no RECURSO ESPECIAL
N 1.293.197/MS. No mrito, pede a concesso da ordem para declarao
de ausncia de dolo especfico objetivando traficar no transporte coletivo, sendo
esse apenas meio de transporte, sem nexo etiolgico com a mercncia de drogas,
dessa forma no devendo incidir a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da
Lei n 11.343/2006, restabelecendo-se a deciso de 1 grau de jurisdio; e
[s]eja concedido ao paciente o inicio da pena em regime semi-aberto, assim como
a substituio da pena corprea por restritiva de direitos.
Examinados os autos, decido.
Narra a impetrante, na inicial, que:
(...)
O paciente foi condenado nas iras do artigo 33, caput, da Lei de
Drogas, pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de recluso, em
regime inicialmente fechado, por transportar, no interior do nibus
coletivo, 200g (duzentos gramas) de cocana.
Foi afastada a aplicao da causa de aumento prevista no artigo
40, inciso III, da Lei n 11.343/06, motivo pelo qual o Ministrio
Pblico recorreu da deciso, requerendo a reforma da sentena para
reconhecer a causa de aumento de pena.
Por maioria o Tribunal de Justia local negou provimento ao
recurso Ministerial. No conformado com a deciso, interps recurso

especial ao Superior Tribunal de Justia, pleiteando novamente o

reconhecimento da causa de aumento de pena. O recurso extremo foi
provido pela egrgia Quinta Turma do STJ, que, em sntese,
considerou irrelevante a alegao de ausncia de inteno do agente de
valer-se da aglomerao de pessoas para a disseminao da droga, uma
vez que a lei no limita a majorao apenas aos casos em que o sujeito,
efetivamente, oferea a droga s pessoas que estejam presentes aos
locais determinados na lei.
Contra tal deciso foi impetrado Agravo Regimental, que ficou
assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL. TRFICO DE DROGAS. TRANSPORTE PBLICO
COLETIVO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA
(ART. 40, III, LEI 11.343/06). INCIDNCIA.
1. O entendimento deste Sodalcio no sentido de que o
trfico de drogas cometido dentro de transporte pblico coletivo
justifica a aplicao da causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, III, Lei 11.343/06, sendo irrelevante a alegao de
ausncia de inteno do agente de valer-se da aglomerao de
pessoas para a disseminao da droga, uma vez que a lei no
limita a majorao apenas aos casos em que o sujeito,
efetivamente, oferea a droga s pessoas que estejam presentes
aos locais determinados na lei.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(fls. 3/4 da inicial grifos conforme o original).

Eis o teor da deciso impugnada, na parte que interessa:

(...)
Conforme descrito no relatrio, o recurso teve soluo contrria
ao interesse da parte ora agravante, ocasio em que foram levados em
considerao fundamentos materiais e processuais.
Em contrapartida, a pea do regimental no trouxe qualquer
argumento capaz de abalar os fundamentos do referido decisum, razo
pela qual mantenho-o, nos seguintes termos:
De plano, importa ressaltar que o entendimento deste
Sodalcio no sentido de que o trfico de drogas cometido dentro
de transporte pblico coletivo justifica a aplicao da causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06,
sendo irrelevante a alegao de ausncia de inteno do agente de
se valer da aglomerao de pessoas para a disseminao da droga,
uma vez que a lei no limita a majorao apenas aos casos em
que o sujeito, efetivamente, oferea a droga s pessoas que
estejam presentes aos locais determinados na lei.

Nesse sentido, confiram-se os precedentes:

"HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CRIME PRATICADO DENTRO DE
TRANSPORTE PBLICO. INCIDNCIA DA MAJORANTE
PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06.
PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
PACIENTE FLAGRADO TRANSPORTANDO A DROGA
EM NIBUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO
EVIDENCIADO.
1. A razo de ser da causa especial de aumento prevista no
inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/06 - trfico de drogas
cometido em transporte pblico - a de punir com maior rigor
aquele que, dada a maior aglomerao de pessoas, tem como mais
gil e facilitada a prtica do trfico de drogas, aqui includos
quaisquer dos ncleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06.
2. Razovel o entendimento de que o aumento de pena
previsto no inciso III do art. 40 da Nova Lei de Drogas no se
limita apenas quelas hipteses em que o sujeito, efetivamente,
oferea a sua mercadoria ilcita s pessoas que estejam
frequentando esses locais determinados, devendo incidir como
forma de diminuir a possibilidade de oferta de drogas nos lugares
elencados pela lei, coibindo tambm "aquele que se vale da
natural dificuldade de fiscalizao policial em transporte pblico
para melhor conduzir a droga".
3. Tendo sido encontrada substncia entorpecente na mala
do paciente localizada no interior de transporte coletivo, deve ser
mantida a causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso
III, da Lei n. 11.343/06.
4. Ordem denegada." (HC 116051/MS, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2010,
DJe 03/05/2010.)
"HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS.
CRIME PRATICADO DENTRO DE TRANSPORTE
PBLICO. CAUSA DE AUMENTO. AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
INTERNACIONALIDADE
DO
DELITO. CONFIGURAO BASEADA NO CONJUNTO
FTICO-PROBATRIO DOS AUTOS. REVOLVIMENTO
NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. NO PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA.
1. De acordo com a jurisprudncia desta Corte Superior de
Justia, a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da
Lei n 11.343/2006 deve incidir nos casos em que o agente se
utiliza de transporte pblico com grandes aglomeraes de

pessoas para passar desapercebido, tornando a traficncia mais

fcil e gil, bastando, para sua incidncia, o simples uso desse
tipo de transporte, independentemente da distribuio da droga
naquele local. Assim, irrelevante se o paciente ofereceu ou
tentou disponibilizar a substncia entorpecente para os outros
passageiros, pois o local utilizado para o trfico, por si s, j faz
incidir a majorante.
2. Segundo apontado pelas instncias ordinrias, h
elementos suficientes nos autos, entre eles a prpria confisso da
r, que demonstram a internacionalidade do delito, sendo certo
que alterar referido entendimento importaria em revolvimento do
conjunto-probatrio, providncia incompatvel com a via eleita
3. No acolhidos os pedidos de afastamento das causas de
aumento de pena previstas no art. 40, incisos I e III, da Lei n
11.343/06, resta superado o pleito de substituio da pena
privativa por medidas restritivas de direitos, na medida em que a
reprimenda da paciente permanece inalterada em 6 anos e 8
meses de recluso, patamar superior ao exigido para a concesso
da benesse.
4. Ordem denegada."(HC 199.417/MS, Rel. Ministro
HAROLDO
RODRIGUES
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em
24/05/2011, DJe 28/06/2011.)
Dessarte, verifica-se que o entendimento firmado pela e.
Corte de origem est em contraste com a jurisprudncia do STJ,
devendo, portanto, ser reformado.
Diante do exposto, nos termos do art. 557, 1-A, do
Cdigo de Processo Civil, DOU PROVIMENTO ao recurso
especial para reconhecer a incidncia da majorante e determinar
o retorno dos autos origem para que proceda o
redimensionamento da pena.
Diante da insuficincia dos argumentos articulados no agravo
regimental para abalar os fundamentos do decisum agravado,
mantm-se a deciso atacada, por seus prprios fundamentos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental
(www.stj.jus.br).

Essa a razo pela qual se insurge a impetrante neste writ.

Como se sabe, o deferimento de liminar em habeas corpus constitui
medida excepcional por sua prpria natureza, justificada apenas se a
deciso impugnada estiver eivada de ilegalidade flagrante, demonstrada
de plano, ou quando a situao apresentada nos autos demonstrar
manifesto constrangimento ilegal, o que no ocorre na hiptese presente.
Pelo que se tem na deciso proferida pelo Superior Tribunal de

Justia, no se vislumbra, neste primeiro exame, nenhuma ilegalidade

flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o deferimento da
liminar. Com efeito, a deciso proferida por aquela Corte Superior
encontra-se suficientemente fundamentada, restando justificado o
convencimento formado.
Ademais, primeira vista, aplicvel espcie a pacfica
jurisprudncia da Corte, preconizada no sentido de que a utilizao do
transporte pblico como meio para a prtica do trfico de drogas suficiente para
o reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da
Lei 11.343/06, porque a majorante de natureza objetiva e aperfeioa-se com a
constatao de ter sido o crime cometido no lugar indicado, independentemente
de qualquer indagao sobre o elemento anmico do infrator(HC n
109.411/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJe de
26/10/11).
As questes alusivas ao regime prisional e possibilidade de
substituio da reprimenda corporal em restritiva de direitos, a seu turno,
como inclusive realado pela impetrante, no foram debatidas nas
instncias antecedentes, e mesmo sua apreciao ex officio, nesta
oportunidade, implicaria em esvaziar o mrito da impetrao, tendo
contedo nitidamente satisfativo.
Com essas consideraes, sem prejuzo de exame mais detido
quando do julgamento de mrito, indefiro o pedido de liminar.
Estando a impetrao devidamente instruda com cpia do inteiro
teor do julgado ora impugnado, dispenso as informaes da autoridade
apontada como coatora.
D-se vista dos autos Procuradoria-Geral da Repblica.
Publique-se.
Braslia, 30 de abril de 2010.
Ministro DIAS TOFFOLI
Relator

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