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FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS

PAULO HENRIQUE DA MOTA

FUNO SOCIAL DA EMPRESA E VALORIZAO


DO TRABALHO HUMANO EM FACE DA DEMISSO
COLETIVA: O PAPEL DA NEGOCIAO COLETIVA
DE TRABALHO

POUSO ALEGRE MG
2013

PAULO HENRIQUE DA MOTA

FUNO SOCIAL DA EMPRESA E VALORIZAO


DO TRABALHO HUMANO EM FACE DA DEMISSO
COLETIVA: O PAPEL DA NEGOCIAO COLETIVA
DE TRABALHO

Dissertao apresentada como exigncia parcial


para obteno do Ttulo de Mestre em Direito, ao
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito do Sul de Minas.
Orientador: Prof. Dr. Elias Kalls Filho.

FDSM MG
2013

PAULO HENRIQUE DA MOTA

FUNO SOCIAL DA EMPRESA E VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO EM


FACE DA DEMISSO COLETIVA: O PAPEL DA NEGOCIAO COLETIVA DE
TRABALHO

FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS

Data da aprovao: _____/_____/______

Banca Examinadora

__________________________________
Prof. Dr. Elias Kalls Filho
Orientador
FDSM

__________________________________
Prof. Dr. Paulo Eduardo Vieira de Oliveira
Doutor pela USP

_____________________________________
Prof. Dr. Eduardo Henrique Lopes Figueiredo
FDSM

Pouso Alegre-MG
2013

minha dedicada esposa, Jnia.


Sua compreenso e companheirismo foram essenciais
para que esse trabalho se tornasse realidade.

AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Elias Kalls Filho, pela sua disposio, pacincia e sabedoria
mpar com as quais soube conduzir com maestria os trabalhos de orientao.

Aos Profs. Drs. Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, Eduardo Henrique
Lopes Figueiredo e Rafael Lazzarotto Simioni pela interlocuo acadmica que me
propiciou ensinamentos importantes para o desenvolvimento deste trabalho.

Aos meus colegas de mestrado, em especial, Bruno Henrique, Daniel Teixeira


e Deivison Monteiro.

Ao Dr. Jos Henrique Orrin Camassari, um mestre no trabalho e na vida, pela


sua generosidade e confiana em oportunizar-me esse desafio, sem os quais a
concluso dessa obra jamais teria sido possvel.

Aos meus pais, Sebastio Mota e Rosria, pelo apoio na realizao desse
projeto to importante para minha carreira.

minha queria Tia Lazinha, pelo acolhimento, motivao e costumeiro apoio


em superar meus desafios profissionais e acadmicos.

A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no


esprito interpretativo, colocar o princpio acima da prtica
para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor,
mantendo a boa-f com relao ao passado.
Ronald Dworkin
(O Imprio do Direito)

RESUMO

MOTA, Paulo Henrique da. Funo social da empresa e valorizao do trabalho


humano em face da demisso coletiva: o papel da negociao coletiva de trabalho.
155p. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Programa de Ps-Graduao em Direito, Pouso Alegre, MG, 2013.

O presente trabalho tem como objetivo analisar a funo social da empresa no


mbito das relaes de trabalho, em consonncia com a valorizao do trabalho
humano, discutindo a utilizao da negociao coletiva de trabalho como um
instrumento legitimador da demisso coletiva. Primeiramente, busca-se
compreender os fundamentos que sustentam a construo da funo social da
empresa como um princpio da ordem econmica na Constituio da Repblica de
1988. Posteriormente, passa-se a analisar a funo social da empresa em
conformidade com o princpio da valorizao do trabalho humano a partir da
condio deste como um direito fundamental. Num terceiro momento, o trabalho
volta-se para uma identificao do cumprimento da funo social da empresa por
meio da negociao coletiva de trabalho, segundo o seu alcance e limites
estabelecidos pela Constituio. Por fim, partindo de uma anlise do atual sistema
de proteo ao emprego e da deciso paradigmtica proferida pela Justia do
Trabalho envolvendo a demisso coletiva de empregados pela EMBRAER, o
trabalho busca compreender a fora normativa do princpio da funo social da
empresa como argumento capaz de sustentar a obrigatoriedade da negociao
coletiva prvia como premissa para a demisso coletiva de trabalhadores. Foi
possvel concluir que pela fora normativa do princpio da funo social da empresa,
em consonncia com o princpio da valorizao do trabalho humano a empresa est
obrigada a realizar uma negociao coletiva quando verificar a necessidade de
proceder com a demisso coletiva de seus empregados. A pesquisa foi desenvolvida
com o emprego da metodologia analtica, com estudo da doutrina, da legislao e da
jurisprudncia.
Palavras-chave: Funo. Social. Empresa. Valorizao. Trabalho. Demisso.
Negociao. Coletiva.

ABSTRACT

MOTA, Paulo Henrique da. The companys social function and the valuing of the
human work in the face of collective dismissal: the role of the employment collective
bargaining. 155p. Dissertation (Master Degree in Law) Sul de Minas Law School.
Graduate Program in Law, Pouso Alegre (MG), 2013.

The purpose of this work is to analyze the companys social function within the
employment relations scope, in keeping with the human work valuing, discussing the
use of the employment collective bargaining as an instrument to legitimate a
collective dismissal. First of all, one seeks to understand the fundamentals that
sustain the construction of the companys social function as an economic order
principle in the Republic Constitution of 1988. Subsequently, one starts reviewing the
companys social function in keeping with the human work valuing principle from the
condition of this as a fundamental right. On a third moment, the work is dedicated to
an identification of the companys social function performance by means of a
collective bargaining agreement, according to its reach and the limits set forth by the
Constitution. Finally, starting from an analysis of the current job protection system,
and the paradigmatic decision pronounced by the Labor Court involving the collective
dismissal of employees by EMBRAER, the work seeks to understand the regulatory
force of the companys social functional principle as an argument capable of
sustaining the compulsoriness of the previous collective bargaining as an assumption
for the collective dismissal of workers. According to the regulatory force of the
companys social function principle, in keeping with the human work valuing principle,
it was possible to conclude that the company is compelled to holding a collective
bargaining when it verifies the need to proceed to a collective dismissal of its
employees. The research was developed using the analytical methodology with a
study of the doctrine, legislation and jurisprudence.
Keywords: Function. Social. Company. Valuing. Work. Negotiation. Dismissal.
Collective.

LISTA DE ABREVIAES E SIGLAS

ADCT

Atos das Disposies Constitucionais Transitrias

CADE

Conselho administrativo de defesa econmica

CCB/2002

Cdigo Civil brasileiro de 2002

CDC

Cdigo de Defesa do Consumidor

CF/88

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

CIPA

Comisso Interna de Preveno de Acidentes

CLT

Consolidao das Leis do Trabalho

DEJT

Dirio eletrnico da Justia do Trabalho

DRT

Delegacia Regional do Trabalho

FGTS

Fundo de Garantia do Tempo de Servio

OIT

Organizao Internacional do Trabalho

OJ

Orientao Jurisprudencial

PLR

Participao nos lucros e resultados

SBDC

Sistema brasileiro de defesa da concorrncia

SDC

Seo de Dissdios Coletivos

SDI

Seo de Dissdios Individuais

TRT-15

Tribunal Superior do Trabalho da 15 Regio

TST

Tribunal Superior do Trabalho

SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................... 10
I.

A FUNO SOCIAL DA EMPRESA COMO PRINCPIO DA ORDEM


ECONMICA NA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 ...............

17

1.1.

Aproximao conceitual ............................................................................. 18

1.2.

A propriedade e sua funo social ............................................................. 25

1.3.

A funo social da empresa na ordem econmica ....................................

1.4.

A relao da funo social da empresa com os demais princpios da

30

ordem econmica ....................................................................................... 40


II.

A VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO E A FUNO SOCIAL


DA EMPRESA ...........................................................................................

2.1.

48

Constitucionalismo e democracia no processo de valorizao do


direito ao trabalho ......................................................................................

49

2.2.

A constitucionalizao do Direito do Trabalho no Brasil ............................

54

2.3.

O trabalho como direito fundamental ......................................................... 60

2.4.

A funo social da empresa nas relaes de trabalho ..............................

III.

A FUNO SOCIAL DA EMPRESA NA NEGOCIAO COLETIVA

68

DE TRABALHO .........................................................................................

79

3.1.

A negociao coletiva na soluo de conflitos da relao de trabalho ....

80

3.2.

O alcance e os limites da negociao coletiva de trabalho .......................

88

3.3.

A negociao coletiva como instrumento para a efetividade da funo


Social da empresa no mbito das relaes de trabalho ............................ 100

IV.

A FUNO SOCIAL DA EMPRESA E A DEMISSO COLETIVA .......... 110

4.1.

O sistema de proteo ao emprego e a demisso coletiva no


ordenamento jurdico brasileiro .................................................................. 111

4.2.

A proteo jurisdicional do emprego em face da demisso coletiva ......... 122

4.3.

O princpio da funo social da empresa e a negociao coletiva de


trabalho como premissa para a demisso coletiva .................................... 129

CONCLUSO ....................................................................................................... 142


REFERNCIAS .................................................................................................... 147

INTRODUO

A atuao da empresa contempornea tem sido objeto de relevante


importncia no apenas pela sua capacidade de gerao e circulao de riquezas,
mas, tambm, pela constncia com que sua funo social tem sido abordada, quer
em razo de sua interatividade nas mais diversas esferas sociais, quer por se
revelar como um agente capaz de proporcionar a melhoria do cenrio
socioeconmico em que se encontra inserida.
Contudo, a funo social da empresa tem se apresentado como um tema
instigante no que concerne ao alcance de sua efetividade, ou seja, como norma
capaz de conduzir, de orientar as aes da atividade empresarial com observncia
ao interesse da coletividade, tendo em vista o elevado grau de abstrao encontrado
em sua conceituao.
No que tange conduta da empresa perante as relaes de trabalho,
segundo a valorizao do trabalho humano, revela-se desafiadora a compreenso
do alcance efetivo de sua funo social a partir da deciso proferida pelo Tribunal
Superior do Trabalho no processo n 30900-12.2009.5.15.000, que fincou um marco
em sua jurisprudncia, ao estabelecer a obrigatoriedade da empresa em proceder
com a negociao prvia como premissa para demisso coletiva de trabalhadores.
Nesse caso paradigmtico, em que se debateu a abusividade da demisso
coletiva de cerca de 4000 empregados pela EMBRAER, cuja justificativa empresarial
seria a queda abrupta de demanda do mercado gerada pela crise econmica
mundial instaurada no final de 2008, o Poder Judicirio trabalhista construiu uma
argumentao ancorada na fora normativa dos princpios constitucionais atinentes
ao valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, do Direito Coletivo do
Trabalho e da funo socioambiental da empresa.
A partir desse cenrio, emerge o questionamento sobre a efetividade da
funo social da empresa quanto a ser concebida como um princpio dotado de fora
normativa capaz de se apresentar como forte argumento que sustente a
obrigatoriedade da negociao coletiva de trabalho como premissa para a demisso
coletiva de trabalhadores.

11

Ao se propor uma melhor compreenso acerca da funo social da empresa,


a investigao poder conduzir a sua concepo como um princpio constitucional,
nsito na ordem econmica da Constituio da Repblica de 1988.
Por conseguinte, a busca pelo entendimento acerca da efetividade da funo
social da empresa perante a seara justrabalhista ensejar a identificao de sua
eficcia quando do cumprimento dos ditames legais, cujos resultados venham
expressar uma consonncia com a valorizao do trabalho humano.
Para tanto, a empresa necessita utilizar-se de mecanismos que sejam
capazes de assegurar o atendimento desses preceitos legais. Com efeito, eis que a
negociao coletiva de trabalho poder ser compreendida como um instrumento
capaz de conduzir a empresa ao atendimento de sua funo social no mbito das
relaes de trabalho.
Contudo, no por raras vezes a empresa se v obrigada a praticar aes que
se revelem contrrias a sua funo social, notadamente, quando da necessidade de
promover a demisso coletiva de seus empregados, objetivando adequar seus
custos de produo, diante de uma queda acentuada de demanda provocada por
uma crise no mercado em que atua como fornecedora de bens e servios.
A partir desse difcil cenrio, ao se proceder com uma anlise do sistema de
proteo ao trabalho existente no ordenamento jurdico ptrio, a partir de uma
interpretao baseada em argumentos de princpios, ser possvel identificar os
fundamentos que sustentam a negociao coletiva como condio imprescindvel
para a demisso coletiva de trabalhadores.
Diante desse contexto, vislumbra-se que o presente trabalho poder
contribuir, inicialmente, para a discusso acerca dos fundamentos tericos da funo
social da empresa enquanto princpio constitucional inserido na ordem econmica da
Constituio da Repblica de 1988.
Denota-se que essa ordem econmica est projetada tendo como objetivo o
desenvolvimento socioeconmico, sustentado pelos pilares da livre iniciativa e da
valorizao do trabalho humano, o qual deve ser orientado a propiciar a dignidade
da pessoa humana segundo os ditames da justia social.
nesse cenrio que a empresa contempornea tem ocupado um importante
espao, ao resultar de um exerccio legtimo da livre iniciativa cujas aes produzem
reflexos diretos e indiretos perante todo o ambiente com que se relaciona, de forma

12

mais direta com o trabalho, com o mercado de consumo, com a tecnologia e com a
natureza.
Atravs desse relacionamento, nascido da Revoluo Industrial, no final do
sculo XVIII, verifica-se a empresa passou a utilizar a mo de obra em larga escala
para alavancar sua produo manufatureira, alterando de forma substancial o modo
de vida das pessoas e do meio social constitudo ao seu redor.
Com efeito, no tardou em aflorar os primeiros conflitos decorrentes dessa
relao, em especial, quanto s relaes de trabalho, na medida em que se
externavam as disparidades entre os objetivos traados pela atividade empresarial e
aqueles almejados pela classe operria.
A empresa, ento, surge, a um s tempo, como uma fonte geradora de
riqueza e de pobreza; como vetor de desenvolvimento econmico e como geradora
de instabilidade social, razo pela qual se externaram as preocupaes acerca das
consequncias positivas e negativas provocadas pela atividade empresarial.
Passe-se, ento, a ser questionada qual a funo que empresa tambm
deveria exercer afim de que, concomitantemente, fosse capaz de atingir seus
objetivos primrios e atender aos anseios da sociedade com que se relacionava.
Semelhante ao que ocorrera com a relativizao do uso propriedade privada,
que culminou na reflexo sobre a funo social que ela desempenhava, a atividade
empresarial que era conduzida de modo absoluto tambm passou a ser submetida a
uma anlise crtica, conclamando-se a observncia de um dever de praticar suas
aes em consonncia com sua funo socioambiental.
Assim, a empresa detentora de poder sobre os bens de produo mostra-se,
tambm, como atividade dotada de um dever para com a coletividade, uma vez que
o seu funcionamento, por si s, no se sustenta como argumento plausvel o
bastante que venha demonstrar o cumprimento de sua funo social.
O elo entre a atividade empresarial e o desenvolvimento econmico
fortaleceu-se de tal forma que no se pode pensar mais em sua dissociabilidade. No
entanto, ao se interpretar a funo social da empresa como um princpio que est
inserido na Constituio da Repblica de 1988 verifica-se sua relao direta com os
demais princpios que direcionam a ordem econmica. Com efeito, suas aes
devem tambm passam a ter o dever de assegurar a promoo da dignidade da
pessoa humana com vistas prtica da justia social.

13

No que tange a relao existente entre a atividade empresarial e o trabalho, o


desenvolvimento do presente estudo possibilitar compreender a efetividade da
funo social da empresa quando resultar na valorizao do trabalho humano.
Uma vez consagrado pela Constituio como direito fundamental, o trabalho
deixa de se apresentar como um simples componente da produo de bens e
servios pela atividade empresarial, passando a ser concebido como um valor
estruturante da Repblica Federativa do Brasil, no qual se funda a ordem econmica
e a ordem social.
A conquista desse mais elevado patamar remete necessidade de se
analisar o longo caminho trilhado pela classe trabalhadora, desde as primeiras
vitrias identificadas na legislao esparsa at que atingisse o pice de direito
constitucional.
Nesse processo de conquista, verifica-se a importncia que o atual
constitucionalismo representa para a valorizao do trabalho como direito
fundamental social, ao garantir a preservao dos direitos fundamentais no Estado
Democrtico de Direito.
Outrossim, no menos importante tambm o papel desempenhado pela
democracia efetivada pela atuao participativa do cidado-trabalhador, na medida
em que caminhou lado a lado com o constitucionalismo durante esse processo de
conquista de mais direitos e melhores condies para a classe trabalhadora.
No se pode olvidar que a posio alcanada pelo trabalho na Constituio
da Repblica de 1988 precedida de um interessante trajeto percorrido pelo direito
ao trabalho nas Constituies anteriores, o que demonstra o seu merecido valor nos
mbitos social, econmico e jurdico atuais.
A consagrao do trabalho como direito fundamental no Estado Democrtico
de Direito evidencia o seu papel na promoo da dignidade da pessoa humana e na
construo de uma sociedade desenvolvida e mais justa, corroborando sua razo de
encontra-se inserido entre os direitos e garantias fundamentais.
Entretanto, em que pese seu prestgio constitucional, a constante luta da
classe trabalhadora por melhores condies de trabalho tem evidenciado a relao
conflituosa entre o capital e o trabalho, o que enseja a uma maior reflexo sobre o
papel da empresa nas relaes de trabalho, provocando uma investigao sobre a
efetividade da funo social da empresa atravs de aes que resultem na
valorizao do trabalho humano.

14

O presente estudo contribuir, ainda, para uma maior compreenso acerca da


negociao coletiva de trabalho como um instrumento legtimo, democrtico e eficaz
na soluo de conflitos decorrentes da relao de trabalho e, assim, como um
mecanismo a ser utilizado pela empresa com vistas ao cumprimento de sua funo
social na seara justrabalhista.
Por corresponder tradicionalmente a um processo de carter democrtico no
mbito de uma relao privada, atravs do dilogo entre as partes, a negociao
coletiva tem sido capaz de normatizar a relaes individuais de trabalho, de conduzir
a um relacionamento mais equilibrado entre empresa e empregado, com vistas
sempre perseguida paz social.
Em razo de sua importncia como mtodo de soluo de conflitos na
sociedade contempornea, podem ser identificadas na negociao coletiva alm da
funo de gerao de normas, as funes sociopolticas e econmicas.
Diante de sua destacada importncia e multifuncionalidade, a Constituio da
Repblica de 1988 garantiu o reconhecimento das convenes e acordos coletivos
de trabalho pactuados entre empresa e empregados, ou entre empresas e
sindicatos, segundo suas respectivas representaes.
O avano nas conquistas de melhores condies de trabalho, de mais
benefcios e novos direitos tem ocorrido graas s possibilidades oferecidas pela
negociao coletiva de trabalho, que se traduzem assim em efeitos benficos no
apenas para a classe trabalhadora, mas tambm para toda a sociedade.
De outro lado, a negociao coletiva tambm propicia uma regular
continuidade da atividade empresarial na medida em que seu processo democrtico
favorece o dilogo aberto e o entendimento da classe trabalhadora sobre as
dificuldades e as limitaes enfrentadas pela empresa em decorrncia das
flutuaes de demandas do mercado no qual seus servios e produtos so
ofertados.
Nada obstante, as condies e direitos para serem negociados devem
observar previamente a orientao trazida pelo princpio da adequao setorial
negociada, tendo em vista que este estabelece o alcance e os limites do que pode
ser realmente objeto de negociao, considerando-se que sua autonomia relativa,
no podendo diminuir ou suprimir os direitos trabalhistas mnimos assegurados tanto
pela lei quanto pela Constituio.

15

Alm de se constituir em um direito do trabalhador, a negociao coletiva


adquiriu expressiva importncia que transcendeu sua natureza primria para
tambm passar a ser concebida como um legtimo instrumento a ser utilizado pela
empresa na busca do equilbrio entre o capital e o trabalho.
, pois, segundo essa perspectiva que a empresa pode encontrar na
negociao coletiva de trabalho um caminho adequado para o cumprimento eficaz
de sua funo social no mbito das relaes de trabalho.
O presente trabalho tem como objetivo analisar a funo social da empresa
no mbito das relaes de trabalho, em consonncia com a valorizao do trabalho
humano, discutindo a utilizao da negociao coletiva como um instrumento
legitimador da demisso coletiva.
No captulo 1, buscar-se- analisar os fundamentos que norteiam as bases
conceituais da funo social da empresa, sua origem e relao com a propriedade,
desaguando na sua concepo como princpio constitucional inserido na ordem
econmica na Constituio da Repblica de 1988.
No captulo 2, ser analisada a aplicao do princpio da funo social da
empresa nas relaes de trabalho, segundo o princpio da valorizao do trabalho
humano. Tem-se como ponto de partida buscar uma reflexo sobre a importncia do
constitucionalismo e da democracia para a valorizao do trabalho e para o
processo de constitucionalizao do direito do trabalho no Brasil, culminando na sua
condio como direito fundamental social.
No captulo 3, o trabalho se prope a revisitar os fundamentos atinentes
natureza da negociao coletiva de trabalho e sua importncia para a soluo de
conflitos de natureza trabalhista. Sero analisados o alcance e os limites da
negociao coletiva segundo as contemporneas interpretaes produzidas pela
doutrina e pela jurisprudncia para, assim, verificar a plausibilidade de sua utilizao
como um instrumento eficaz para a efetivao da funo social da empresa no
mbito das relaes de trabalho.
Por fim, no captulo 4, ser realizada uma anlise do sistema de proteo ao
trabalho existente no atual ordenamento jurdico brasileiro em relao ao que
preconizam os princpios constitucionais atinentes ao valor social do trabalho e da
funo social da empresa.
Analisar-se-, ainda, os fundamentos extrados do marco jurisprudencial
lanado pela Justia do Trabalho no processo n 30900-12.2009.5.15.000 quanto

16

exigncia da negociao coletiva como premissa para a demisso coletiva de


trabalhadores.
Instigado por esta deciso paradigmtica, promover-se- uma anlise acerca
da efetividade do princpio da funo social da empresa na construo da premissa
em questo, segundo as concepes tericas de Ronald Dworkin, em especial
quanto aplicao de seus argumentos de princpios, de dimenso da moralidade
poltica e a soluo de casos difceis pela coerncia e integridade do direito.
A pesquisa ser desenvolvida com o emprego da metodologia analtica, com
estudo da doutrina, da legislao e da jurisprudncia pertinentes ao tema.

I. A FUNO SOCIAL DA EMPRESA COMO PRINCPIO DA ORDEM


ECONMICA NA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), em seu


artigo 1701, projetou uma ordem econmica fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, cuja finalidade precpua assegurar uma existncia
digna a todos, conforme os preceitos da justia social.
A ordem econmica, por sua vez, apresenta-se sob a regncia de princpios,
dentre os quais esto a propriedade e sua funo social. Como princpio basilar
dessa ordem econmica, a propriedade passa a assumir uma funo perante a
sociedade em que est inserida, uma funo social; pelo que perde o absolutismo
de sua forma individual para que atue tambm observando os efeitos que venha a
produzir perante a coletividade.
Sobre essa propriedade instala-se a empresa que, tal qual hoje concebida,
no mais aquela mera transformadora de bens colocados no mercado. , agora,
um verdadeiro poder. Revela-se como um ente dotado de expressiva fora scioeconmico-financeira e, com efeito, de uma potencialidade enorme de gerao de
emprego e desenvolvimento socioeconmico, influenciando, pois, de forma
relevante, principalmente as decises locais de onde se encontra instalada2.
Muito se tem argumentado que essa nova empresa, dotada de um poder
propulsor e impactante na vida econmica e coletiva, chamada a assumir no
apenas uma funo lucrativa, mas, tambm, uma funo que venha a atender os
interesses da sociedade em que est inserida.
Constata-se, pois, a existncia de uma condio hbrida, prpria de um
Estado scio-liberal, que visa tanto ao interesse capitalista previsto na valorizao

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: [...]. Cf. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em
5/10/1988, publicada no D.O.U. n. 191-A.
2
ARNOLDI, P. R. Colombo. MICHELAN, T. C. C. Novos enfoques da funo social da empresa numa
economia globalizada. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Ano
XXXIX, janeiro-maro. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 159.

18

da livre iniciativa quanto ao interesse social disposto na valorizao do trabalho e na


garantia de uma existncia digna, orientando-se pelos caminhos da justia social3.
Neste Captulo, sero analisados os fundamentos que norteiam essa nova
funo da empresa com vistas ao interesse social, bem como, ainda, se possvel
realmente caracterizar a funo social da empresa como um princpio nsito na
ordem econmica da CF/88, reservando-se o Captulo 2 para um estudo detido
sobre a valorizao do trabalho humano e sua relao com a funo da atividade
empresarial.

1.1. Aproximao conceitual4.

A expresso funo social5 apareceu na filosofia e, consequentemente,


transferiu-se para o direito, surgindo na forma de funo social da propriedade. So
Toms de Aquino teria sido o primeiro a formular o conceito de funo social,
quando afirmou que o homem deveria respeitar a destinao comum para os bens
que ele apropriou individualmente6.
Auguste Comte, filsofo e socilogo do sculo XIX, defendeu que o ser
humano tinha a necessidade de passar por uma profunda mudana intelectual. Para
tanto, dentre suas diversas ideias, props a construo de uma sociologia que fosse
capaz de permitir uma reforma prtica das instituies sociais, ao estabelecer a
estrutura e os processos de modificao da sociedade7. Com efeito, seguindo sua

Luiz Antonio Ramalho Zanoti sintetiza essa relao sob o prisma de que no existe uma liberdade
econmica absoluta, uma que o exerccio do direito da livre-iniciativa depende da garantia de que os
detentores deste direito proporcionam valorizao do trabalho e efetiva existncia digna do
homem. Cf. ZANOTI, Luiz Antonio Ramalho. Empresa na ordem econmica: princpios e funo
social. Curitiba: Juru, 2009. p. 77
4
Importa esclarecer que no se tem a pretenso de estabelecer um conceito para o termo funo
social diante de sua complexidade, mas, simplesmente, trazer elementos que possam suportar as
investigaes a que esta dissertao se prope.
5
5
O termo funo deriva do latim functio, de fungi, que significa exercer, desempenhar . J o
vocbulo social, por sua vez, corresponde noo de sociedade, tendo por acepo adjetiva:
concernente a uma comunidade, a uma sociedade humana, ao relacionamento entre indivduos etc.
Cf. FERREIRA, Antonio G. Dicionrio de Latim-Portugus. Porto: Porto Editora, 1996. p. 507
6
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social da empresa. In: Revista dos Tribunais. ano 92. v.
810. Abril. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 34.
7
GIANNOTTI, Jos A. Comte vida e obra. Prefcio de Os pensadores Auguste Comte. So
Paulo: Nova Cultural, 1996. p. 8.

19

linha de pensamento, formulou o conceito de funo social como sendo um dever de


agir8.
Segundo a concepo de Comte, existia o binmio ordem e progresso, ao
passo que este condicionava aquele. Dessa forma, os serem humanos deveriam
agir conforme essa ordem, tendo em vista que eram tidos como funcionrios
pblicos. De acordo com essa idia, propunha que cada ser humano no poderia
agir livremente, mas, sempre em benefcio ou em funo da sociedade, na medida
em que deveria trabalhar sendo orientado pela ordem social9.
No campo da cincia jurdica, a noo de funo social foi difundida por dois
notveis juristas, todavia, por compreenses claramente distintas sobre o assunto:
de um lado, Karl Renner e, de outro, Lon Duguit.
Karl Renner10, influenciado pela idia marxista, defendeu que a funo social
de um instituto jurdico tinha correspondncia com sua funo econmica e,
portanto, era a evoluo da sociedade e da economia que ditava a evoluo dos
institutos jurdicos11. A noo de funo social foi abstrada do processo econmico,
pelo que a funo social de um instituto jurdico teria equivalncia direta com a
imagem da funo econmica desse mesmo instituto. Assim, a imagem da funo
social, no mbito do direito, seria sempre alterada na medida em que o domnio
econmico tambm fosse alterado12.
Constata-se, pois, que o conceito proposto por Renner procurava considerar o
ser, as coisas como elas realmente eram, e no o que deveriam ser, ou, as coisas
como deveriam ser, aproximando-se, portanto, de uma ideia de papel social, o que

Comte defendia que: Em todo o estado normal da humanidade, todo cidado, qualquer que seja,
constitui realmente um funcionrio pblico, cujas atribuies, mais ou menos definidas, determinam,
por sua vez, obrigaes e pretenses. Este princpio universal deve certamente estender-se at a
propriedade, na qual o positivismo v, acima de tudo, uma indispensvel funo social destinada a
formar e a administrar os capitais, com os quais cada gerao prepara os trabalhos da seguinte. Cf.
DUGUIT, Lon. Las transformaciones del derecho (pblico y privado). Buenos Aires: Editorial
Heliasta, 1975. p. 240.
9
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 34.
10
Socialista austraco. Em 1907 foi eleito deputado. No perodo de 1919-1920 exerceu a funo de
chanceler e, posteriormente, de 1931 a 1933 exerceu a presidncia do Parlamento da ustria. Com o
fim do regime nazista, elegeu-se presidente de ustria. Escreveu sua famosa obra Die Sociale
Funktion der Rechtinstitute (Os institutos de direito privado e sua funo social). Cf. TOMASEVICIUS
FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 35.
11
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 35.
12
Cf.: Qualquer processo econmico que observo de modo isolado, do ponto de vista tcnico, por
conseguinte uma parte do todo do processo social de produo e reproduo, estando separado pelo
pensamento. Caso esse processo seja visto em conjunto, a funo econmica passa a ser funo
social do instituto jurdico. Texto traduzido livremente. RENNER, Karl. Gli istituti del diritto privado e la
loro funzione sociale. Trad. Cornelia Mittendorfer. Bologna: II Mulino, 1981. p. 49.

20

realmente exercido, segundo a prtica econmica. Todavia, conforme bem explica


Tomasevicius Filho,
[...] esse conceito no consubstancia a idia de funo social. Prova disso
o contedo da funo econmica da propriedade. Uma propriedade
improdutiva exerce uma funo econmica de reserva de valor. Se a funo
social fosse uma imagem da funo econmica, a propriedade improdutiva
tambm atenderia sua funo social. Tendo em vista ser inaceitvel a
existncia de propriedades improdutivas, isso significa que a funo social
no coincide com a funo econmica do instituto jurdico. [...] Alm disso,
esta viso da funo equivocada, porque o direito no est em
funo da economia. A economia muda, sem que o direito mude e vice13
versa[...] . (grifo nosso)

J consoante Lon Duguit14, a concepo de funo social deveria substituir


aquela ideia de direito subjetivo, tendo em vista que este decorre da expresso da
vontade humana individualista, a qual no poderia ser analisada objetivamente, e
no se preocupava, pois, com a legitimidade do exerccio de institutos como a
propriedade15, por exemplo.
Estando sob a influncia do Positivismo de Comte, Duguit sustentava que
todo ser humano teria, assim, uma funo social a ser exercida e, para tanto,
deveria desenvolver, com a mxima plenitude, sua individualidade fsica, moral e
intelectual16. Como exerccio dessa concepo, ao estabelecer essa mesma relao
entre o direito no mais absoluto, agora relativizado, e a propriedade, sustentou que
esta era vista como indispensvel para o desenvolvimento da sociedade, no mais
se constituindo em um direito, mas numa funo social17.

13

TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 35.


Jurista francs, tornou-se um expoente do sociologismo jurdico ao se especializar em Direito
Pblico defendendo suas ideias sobre a interdependncia inevitvel do ser humano. Para ele, deveria
existir uma harmonia entre a atividade particular e as atividades dos demais, encontrando na
solidariedade a explicao para os fenmenos de convivncia entre os seres humanos. Cf. REALE,
Miguel. Filosofia do direito. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 441.
15
Segundo Duguit, a funo social [...] a la vez y socialista: realista, porque descansa en el hecho
de la funcin social observado y comprobado directamente; socialista, porque descansa en las
condiciones mismas de la vida social. La regla jurdica, que se impone a los hombres, no tiene por
fundamento el respecto y la proteccin de derechos individuales que no existen, de una manifestacin
de voluntad individual que por s misma no puede producir ningn efecto social. Descansa en le
fundamento de la estructura social, la necesidad de mantener coherentes entre si los diferentes
elementos sociales por el cumplimiento de la funcin que incumbe a cada individuo, a cada grupo. Y
as es como realmente una concepcin socialista del Derecho sustituye a la concepcin individualista
tradicional. Cf. DUGUIT, Lon. Ob. cit. p. 181.
16
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 36.
17
Duguit ento conclua que Pero la propiedad no es un derecho; es una funcin social. El
propietario, es decir, el poseedor de una riqueza tiene, por el hecho de poseer esta riqueza, una
funcin social que cumpli; mientras cumple esta misin sus actos de propietario estn protegidos. Cf.
DUGUIT, Lon. Ob. cit. p. 179.
14

21

Vislumbra-se, pois, que Duguit preocupava-se com uma forma mais solidria
de utilizao da propriedade, criticando o modo extremamente individualista pelo
qual o direito a protegia. Argumentava que a ausncia do uso da propriedade
tambm para o bem comum trazia como consequncia negativa sua utilizao
pouco evoluda no meio social em que se encontrava inserida, o que propiciava a
permanncia de propriedades utilizadas simplesmente com a finalidade de
especulao comercial e elevao da riqueza daqueles que as detinham.
Duguit, por suas acepes, transformou o conceito de propriedade em
propriedade-funo, o que fragilizava o direito subjetivo de ser proprietrio,
desprotegendo-o na medida em que garantia apenas a liberdade do proprietrio
quando este utilizava sua riqueza de modo que cumprisse sua funo social. Essa
condio levava notoriamente socializao da propriedade, constatada a partir de
sua produo de efeitos para toda a sociedade18.
Entretanto, seus argumentos assim apresentados no conseguiram alcanar
uma necessria aceitao pela comunidade jurdica, tendo em vista que sua
percepo de funo social acabava por suprimir excessivamente a liberdade
individual, olvidando-se, pois, que o homem um fim em si prprio.
O conceito de funo social defendido por Duguit recebera, ainda, outras
severas crticas, em especial por apresentar dois problemas: (i) seu conceito era
considerado falho porque no distinguia suficientemente a subordinao de um bem
da definio de um direito, segundo entendimentos produzidos por Georges Ripert e
Gaston Morin19; (ii) seu conceito de funo social revelava uma dificuldade de
determinar qual era o contedo dos deveres positivos que preconizavam a funo
social daquele instituto20.
Em razo de tais crticas, ideias mais modernas passaram a ser formuladas
sobre a funo social. Sob o paradigma da propriedade, sua noo passou a ser
discutida por meio de uma nova categoria de bens, conforme o destino destes, pelo
que foram divididos em bens de produo e bens de consumo21. Contudo, somente

18

DUGUIT, Lon. Ob. cit. p. 240.


COSTA, Moacyr Lobo da. Trs estudos sobre a doutrina de Duguit. So Paulo: cone, 1997. p. 41.
20
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 36.
21
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. BARTHOLO, Bruno Paiva. Funo social da empresa. In:
Revista dos Tribunais. ano 96. v. 857. maro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 16.
19

22

os bens de produo devem exercer uma funo social, uma vez que os destinados
ao consumo no podem servir produo de riquezas22.
Revela-se, pois, mais razovel essa concepo, tendo em vista que os bens
de produo so as fontes de riqueza no meio social23 e, de outro lado, os bens de
consumo tm como destino certo sua utilizao pelo proprietrio, no sendo,
portanto, possvel exigir que esses ltimos venham atender a uma funo social.
Eles apenas constituem a identidade da pessoa que os possui24.
Como um dos precursores dessa moderna doutrina sobre a funo social,
Fbio Konder Comparato assim se dispe a elucidar seu conceito:
Se analisarmos mais de perto esse conceito abstrato de funo, em suas
mltiplas espcies, veremos que o escopo perseguido pelo agente
sempre o interesse alheio, e no o prprio do titular do poder. O
desenvolvimento da atividade , portanto, um dever, mais exatamente, um
poder-dever; e isto, no no sentido negativo, de respeito a certos limites
estabelecidos em lei para o exerccio da atividade, mas na acepo
25
positiva, de algo que deve ser feito ou cumprido . (grifo nosso)

A estruturao desse novo conceito passa, necessariamente, conforme se


extrai da concepo acima transcrita, por uma anlise mais detida do binmio direito
subjetivo e dever jurdico. H, pois, uma relao direta com o termo funo que, em
linhas gerais, tem o significado de direito ou dever de agir que institudo por uma
lei a uma pessoa, a fim de que se assegure o cumprimento de uma misso26.
Compreender o conceito de dever jurdico mais fcil frente ao de direito
subjetivo, uma vez que o direito entendido pacificamente por autores diversos
como um conjunto de regras e princpios que exigem a realizao de condutas
humanas, das quais o indivduo no pode se desvencilhar. um vnculo objetivo
criado pelo direito em face do indivduo27.

22

COMPARATO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. In: Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. 1986. p. 63, 71-79.
23
Segundo Eros Roberto Grau, atravs do capitalismo pode-se verificar um dinamismo com que os
bens de produo so ativados, consoante um regime de empresa. Entende, assim, que na
incidncia sobre a propriedade dos bens de produo que se realiza a funo social da propriedade.
Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 14 ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 242.
24
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 37.
25
COMPARATO, Fbio Konder. Estado, Empresa e Funo Social. In: Revista dos Tribunais. ano 85.
v. 732. outubro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 41.
26
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1963. p. 722-723.
27
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 37.

23

Segundo explica Tercio Sampaio Ferraz Jr., a idia de dever atua assim
como um motivo para o comportamento lcito que se cumpre, primariamente, no
pelo temor de sanes, mas por respeito desinteressado ao direito28. V-se, pois,
que o dever jurdico no pode ser confundido com a norma jurdica, no deixando,
contudo, de nela encontrar-se consubstanciado, tendo em vista que ela orienta a
conduta do indivduo.
Quanto ao conceito de direito subjetivo, sua compreenso passa por uma
complexidade que no pode ser olvidada. Em seus estudos, Hans Kelsen sustentou
que os direitos subjetivos no existiam como uma categoria jurdica prpria, mas,
seriam concebidos como um simples direito reflexo, ou seja, o reflexo de um dever
jurdico que j existe para com o indivduo. E ainda, em sentido restrito, os direitos
subjetivos seriam o poder jurdico que um indivduo possua para fazer valer o nocumprimento de um dever jurdico29.
J para Goffredo da Silva Telles Jr., o direito subjetivo pode ser concebido
como uma autorizao concedida atravs das normas jurdicas. Assim, o direito
subjetivo subjetivo uma vez que as permisses, baseadas na norma jurdica e em
face dos demais integrantes da sociedade, so prprias das pessoas que as
possuem, as quais podem ou no se utilizar de tais permisses30.
Pietro Perlingieri explica, enfim, que o direito subjetivo, ao ser analisado como
um interesse tutelado pelo ordenamento, encontra limites, no possuindo um fim em
si mesmo. Tais limites so constitudos por deveres e obrigaes do sujeito titular do
direito e que incidem de tal modo sobre o direito subjetivo que, em vez de resultar
como expresso de um poder arbitrrio, acaba por funcionaliz-lo e por socializlo31.
Destarte, a doutrina tem no conceito de direito subjetivo um instrumento que
visa facilitar a execuo do direito, mediante a reunio de deveres em volta dessa
categoria jurdica. Aquilo que no um dever ou direito objetivo, ento, para se
tornar um direito subjetivo necessita de permisso pela norma jurdica.

28

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso, dominao. 2.
ed. So Paulo: Atlas, 1996. p. 161.
29
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF
Martins Fontes, 2009. p. 162.
30
TELLES JR., Goffredo da Silva. Direito Subjetivo. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. Coord.
Rubens Limongi Frana. vol. 28. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 298-299.
31
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria
Cristina De Cicco. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 120-121.

24

Ao se delinear a estruturao do conceito de funo social, vislumbra-se uma


relao estreita entre dever, direito e poder. Santi Romano, ao analisar e estabelecer
essa relao sustenta que as funes so poderes que se exercem no por
interesse prprio, ou exclusivamente prprio, mas por interesse de outrem ou por um
interesse objetivo32.
Consoante explica Tomasevicius Filho, quando se fala em funo social,
verifica-se a ocorrncia de uma superposio da estrutura do direito-dever em
direes recprocas, pelo que o titular do direito tambm obrigado a cumprir com
obrigaes e ou abstenes em relao a outros33. Dessa forma, salienta que a
funo social
no retira a liberdade de o indivduo ou a sociedade agir em seu prprio
interesse, impondo, atravs de deveres, um sacrifcio dos mesmos em
benefcio da sociedade. Esse interesse pblico determinado pelos
diversos princpios e normas jurdicas, positivadas ou no, variveis
34
conforme o desenvolvimento da sociedade .

Destarte, o embasamento do conceito de funo social o direito subjetivo,


somente podendo ser exigida quando do exerccio desse direito subjetivo e naquilo
que estiver estritamente relacionado a ele, sob pena de tudo passar a assumir uma
funo social35.
Portanto, pode-se compreender o conceito de funo social como sendo o
poder-dever, no exerccio de seu direito subjetivo, em atender ao interesse coletivo,
quer seja mediante a observncia de restries a sua conduta ou na efetividade de
aes que produzam efeitos benficos para a sociedade.

1.2. A propriedade e sua funo social

Pelas balizas conceituais compreendidas que estruturam a funo social,


pode-se, agora, prosseguir na investigao dos fundamentos que tratam da funo

32

ROMANO, Santi. Princpios de direito constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977. p. 145.
33
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Op. cit. p. 39.
34
Idem. p. 40.
35
Idem. p. 40.

25

social da empresa. H quem entenda inexistir uma associao entre a funo social
da propriedade e a da empresa36; no entanto, a maioria da doutrina sustenta a
existncia desse liame funcional37. Para tanto, mister se faz, primeiramente, ainda
que com certa brevidade38, delinear as concepes jurdicas percorridas pela
insero da funo social no instituto da propriedade, como verdadeira precursora
da funo social da empresa.
A utilizao da propriedade com vistas ao bem comum, ou seja, com efeitos
benficos coletividade, tem sido objeto de estudo por sculos, o que remonta s
concepes filosficas de Aristteles, que previa trs modos de lidar com o seu uso:
(1) a propriedade privada e o uso comum; (2) a propriedade comum e seu uso
privado e (3) a propriedade e usos comuns39. Apesar de defender o carter privado
da propriedade, Aristteles professava o entendimento de que ela deveria ser
comum quanto ao seu uso, o que no alterava sua essencialidade de bem privado40.
J na Idade Mdia, o direito a se ter uma propriedade era concebido apenas
para determinada classe social, constituindo-se a condio de proprietrio numa
forma de distino de um estamento social para com os demais que no a
possuam; a exemplo disso, recorde-se a figura do Senhor Feudal como uma classe
hierarquicamente superior quelas outras sem propriedade41.
Como bem explica Gilberto Bercovici42, a partir da Idade Mdia o conceito
romano de propriedade fora recepcionado e reelaborado at que se manifestou de
forma plena, sob a noo de propriedade liberal, nas Revolues Liberais do sculo
XVIII. Constata-se a expresso positivada dessa construo liberal pela Declarao

36

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. BARTHOLO, Bruno Paiva. Funo social da empresa. In:
Revista dos Tribunais. ano 96. v. 857. maro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 17.
37
Cf. LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Empresa & Funo Social. Curitiba: Juru, 2009. p. 152. E
ainda, Cf. FABRETTI, Ludio Camargo. Direito de empresa no novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 25. Vide ainda: E a resposta haver de ser positiva, pois na medida em que a
propriedade, segundo o dispositivo sob comento, deve atender funo social, e no tendo havido
distino entre qualquer espcie de propriedade, por certo aqui se inclui a propriedade empresria.
Cf. PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o
alcance do art. 170 da Constituio Federal. 2. ed. S Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 243.
38
No se pretende aprofundar no estudo detalhado de todos os fundamentos histricos e de direito
que norteiam a construo da funo social da propriedade na medida em que esse tema no o
objeto central desse trabalho.
39
ARISTTELES. A Poltica. 6. ed. So Paulo: Martin Claret, 2012. p. 84.
40
MOTA, Maurcio Jorge Pereira da. Fundamentos tericos da funo social da propriedade: a
propriedade em Toms de Aquino. In: Revista Jurdica. v. 10, n. 92. out./2008 a jan./2009. p. 15.
41
TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p.
148.
42
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento uma leitura a partir da
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 138.

26

dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, pelo Cdigo de Napoleo e pela


Escola Pandectstica43.
A propriedade dos bens, ento, era vista como uma manifestao interior do
indivduo, tornando-se uma propriedade absoluta ao corresponder a uma vocao
natural do indivduo de conservar e fortalecer aquilo que era seu. Com efeito, a
propriedade liberal era a expresso mxima da soberania do indivduo44. Constatase, pois, que at ento no se concebia o uso da propriedade com vistas ao bem
comum, ao bem da sociedade, mas, to somente, como um direito individual e
absoluto45 de seu proprietrio.
Ocorre que, essa mesma propriedade, dotada de caractersticas sumamente
individualsticas no sculo XVIII, passa por mudanas profundas no campo desse
direito provocadas pela irrupo das novas necessidades de uma hipercomplexa
sociedade de massas46.
A Constituio de Weimar, de 11 de agosto de 1919, constitui-se num marco
histrico que formaliza a superao do paradigma individualista e absoluto da
propriedade, vigentes at ento. D-se incio a um processo de relativizao do
conceito de propriedade que ir transpor aquela concepo romana de dominium
como atributo da personalidade do indivduo.
A relativizao dos direitos privados pela funo social traz como
caracterstica principal a noo de que os direitos individuais no mais devem ser
compreendidos como pertencentes ao indivduo para seu uso exclusivo e da forma
como bem lhe aprouver47. No se apresenta mais plausvel conceber que um
interesse particular seja to individualizado a ponto de se tornar completamente livre
da influncia do interesse pblico48.

43

Gilberto Bercovici esclarece que a Escola Pandectstica Alem foi a que melhor construiu o
conceito liberal de propriedade que, inclusive, passou a ser modelo de referncia para o Capitalismo,
tendo como base a retrica da liberdade e igualdade formais como instrumentos que possibilitaram a
garantia da desigualdade material. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Ob. cit. p. 139.
44
Ibidem. p. 139.
45
Consoante explica Paolo Grossi, a descoberta pelo indivduo de que ele era proprietrio tornou-se
o destaque da revoluo do conceito de propriedade que o Liberalismo consagrou. Essa
interiorizao do domnio segregou-o de uma condio externa para o seu exerccio, pois, estava
dentro do indivduo, era imanente a ele, o que o tornava indiscutvel, diante de sua absolutividade. Cf.
GROSSI PAOLO, La Propriedad y Las Propriedades. Un Anlisis Histrico. Madrid, Editorial Civitas,
1992. p. 109-113.
46
MOTA, Maurcio Jorge Pereira da. Ob. cit. p. 25.
47
BERCOVICI, Gilberto. Ob. cit. p. 143.
48
PERLINGIERI, Pietro. Ob. cit. p. 38.

27

Nessa perspectiva, destaca-se o preceito contido no artigo 153 da


Constituio de Weimar, que institui a funo social como uma nova feio da
propriedade, in verbis: A Constituio garante a propriedade. O seu contedo e os
seus limites resultam de lei. [...] A propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem,
ao mesmo tempo, representar uma funo no interesse social.
A Lei Fundamental da Repblica Alem, de 1949, que sucedeu a Constituio
de Weimar, tambm disps sobre a utilizao da propriedade com vistas ao bem
comum, consoante disposto em seu artigo 14, 2, ao estabelecer que a propriedade
obriga. Seu uso deve estar a servio do bem comum.
Paulatinamente, essa nova concepo da propriedade foi sendo incorporada
por

outros

ordenamentos

jurdicos,

em

especial,

pelo

fenmeno

do

constitucionalismo nos pases europeus, podendo-se citar, como exemplos, a


Constituio da Itlia de 194849 e a Constituio da Espanha de 197850.
No Brasil, essa concepo social sobre a propriedade ingressa51 pela
Constituio de 194652, que inseriu a regulamentao da propriedade dentre os
princpios da ordem econmica e social53.
Assim, formaliza-se, pelos textos constitucionais, o desejo crescente de que a
propriedade venha a atender no somente a vontade individual, mas, tambm, seja
utilizada no sentido de produzir efeitos benficos em prol da sociedade. Insurge-se,
pois, a idia de funo social da propriedade, relativizando aquele conceito de
absolutismo, atravs do processo de constitucionalizao do Direito Civil54.

49

Constituio da Itlia, artigo 42: A propriedade pblica ou privada. Os bens econmicos


pertencem ao Estado, ou a entidades ou a particulares. A propriedade privada reconhecida e
garantida pela lei, que determina as suas formas de aquisio, de posse e os limites, no intento de
assegurar sua funo social e torn-la acessvel a todos. (grifo nosso)
50
Constituio da Espanha, artigo 33: 1. O direito propriedade e sucesso reconhecido. 2. A
funo social destes direitos delimitar o seu contedo, conforme as leis...
51
TEPEDINO, Gustavo. Ob. cit. p. 7.
52
BRASIL. Constituio de 1946, art. 147: O uso da propriedade ser condicionado ao bem estar
social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da
propriedade, com igual oportunidade para todos.
53
Sem dvida alguma, este preceptivo um marco jurdico. Com efeito, no apenas se prev a
desapropriao por interesse social, mas se aponta, no aludido art. 147, para um rumo social da
propriedade, ao ser prefigurada legislao que lhe assegure justa distribuio, buscando mais que a
tradicional igualdade perante a lei, igualdade perante a oportunidade de acesso propriedade. Cf.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Novos aspectos da funo social da propriedade no direito
pblico. Revista de Direito Pblico. So Paulo. n. 84. out./dez. 1987. p. 40.
54
Gustavo Tepedino esclarece com clareza esse processo de constitucionalizao do direito civil ao
explicar que os novos fatos sociais do ensejo a solues objetivistas e no mais subjetivistas, a
exigirem do legislador, do intrprete e da doutrina uma preocupao com o contedo e com as
finalidades das atividades desenvolvidas pelo sujeito de direito [...]. Assumem as Constituies
compromissos a serem levados a cabo pelo legislador ordinrio, demarcando os limites da autonomia

28

A Constituio, por esse processo, sucedeu o Cdigo Civil na condio de


centro do sistema de direito privado, pelo que passou a exercer o papel de unificar o
sistema, tanto nos aspectos civilsticos quanto publicistas55. Seguindo essa linha de
sucesso, com o advento da CF/88, a funo social da propriedade consolidou-se
como um dos princpios regentes da ordem econmica, conforme meno expressa
em seu artigo 170, inciso III56.
Nada obstante, importa esclarecer que muito embora a CF/88, em seu artigo
5, incisos XXII e XXIII, respectivamente, garanta expressamente o direito de
propriedade e que esta atender sua funo social, est a tratar da propriedade
como um direito eminentemente individual, uma vez que inserida no Captulo dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos57. Sob esse fundamento, no se concebe
a aplicao da funo social da propriedade como um princpio voltado para a ordem
econmica.
Alis, pertinente destacar a crtica de Eros Roberto Grau no sentido de no se
justificar a afirmao de funo social contida no inciso XXIII. Isto ocorre porque o
direito de propriedade garantido pelo artigo 5, inciso XXII se refere garantia da
propriedade como subsistncia individual e familiar, pelo que essa propriedade58,
ento, cumpre uma funo individual, e no social.
Outro ponto que merece ser salientado, pois pode passar despercebido,
refere-se ao fato de que ao se tratar de funo social da propriedade, tem-se como
pressuposto o uso da propriedade privada. Falar-se em funo social da propriedade
pblica seria um verdadeiro pleonasmo, tendo em vista que, qualitativamente, a

privada, da propriedade e do controle de bens. [...] O Cdigo Civil perde, assim, definitivamente, o
seu papel de Constituio do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente definem
princpios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da
vontade: a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a organizao da famlia,
matrias tpicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pblica constitucional. Cf.
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In:
Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 6-7.
55
PERLINGIERI, Pietro. Ob. cit. p. 6.
56
III funo social da propriedade.
57
GRAU, Eros Roberto. Ob. cit. p. 238-240.
58
Ressalta-se a observao de Fbio Konder Comparato ao esclarecer que a propriedade foi
justificada como modo de proteger o indivduo e sua famlia contra as necessidades materiais, ou
seja, como forma de prover sua subsistncia. Acontece que na civilizao contempornea, a
propriedade privada deixa de ser o nico, seno o melhor meio de garantia da subsistncia individual
ou familiar. Em seu lugar aparecem, sempre mais, a garantia de emprego e salrio justo e as
prestaes sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a previdncia contra os riscos sociais, a
educao e a formao profissional, a habitao, o transporte, e o lazer. COMPARATO, Fbio
Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. Ob. cit. p. 63-73.

29

funo social da propriedade estatal j est dinamizada pelo exerccio de uma


funo pblica59.
Esclarecida essa distino entre a propriedade dotada de funo social e de
funo individual, verifica-se que o Cdigo Civil brasileiro de 2002 (CCB/2002), em
seu artigo 1.228, 1, adotando essa concepo social de uso da propriedade,
trouxe importante inovao no campo do direito positivado, ao expressamente
instituir o dever de usar a propriedade em consonncia com sua funo social, o que
se coaduna com o princpio constitucional em comento, in verbis:
1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a
fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e
artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. (grifo nosso)

Por fim, importante esclarecer que a funo social no trouxe limitaes


negativas que afetam o direito de propriedade. Como bem explica Bercovici:
[...] A funo social mais que uma limitao. Trata-se de uma concepo
que consubstancia-se no fundamento, razo e justificao da propriedade.
A funo social da propriedade no tem inspirao socialista, antes um
conceito prprio do regime capitalista, que legitima o lucro e a propriedade
privada dos bens de produo, ao configurar a execuo da atividade do
produtor de riquezas, dentro de certos parmetros constitucionais, como
60
exercida dentro do interesse social .

Destarte, a funo social, ao integrar o conceito de propriedade, atuou no


sentido de justificar e legitimar o seu uso, segundo o poder-dever que lhe inerente.
Com efeito, a relativizao do direito ao uso da propriedade com orientao tambm
para o interesse social tornou-se o fundamento slido que norteou a instituio do
princpio constitucional da funo social da propriedade no ordenamento brasileiro.
Ao se compreender os caminhos percorridos pela propriedade e sua funo
social at a sua constitucionalizao como um princpio da ordem econmica,
permite-se, agora, aprofundar o estudo sobre os fundamentos que justificam a
aplicao da funo social tambm para a atividade empresarial.

59
60

Idem. p. 237.
BERCOVICI, Gilberto. Ob. cit. p. 147.

30

1.3. A funo social da empresa na ordem econmica

De acordo com as lnguas modernas, o vocbulo empresa nasceu da


incorporao pelo idioma italiano: impresa. J no que se refere sua origem
etimolgica, verifica-se que encontrada no verbo imprehendere (imprehensu), na
sua forma de particpio passado61. Segundo uma definio sociolgica, o vocbulo
empresa tem por significado uma ao que persegue fins de uma determinada
classe, de modo contnuo 62.
No fim do sculo XVIII, a empresa surgiu no cenrio histrico como resultado
da Revoluo Industrial. Atravs de sua constituio, a produo manufatureira
passou a ser explorada em larga escala, utilizando-se, para tanto, da mo-de-obra
assalariada e dos novos maquinrios desenvolvidos para o aprimoramento
produtivo63.
A empresa, ento, passou a apresentar uma evoluo para a manufatura de
produtos, pois, no princpio, esse tipo de indstria se desenvolvia essencialmente
num mbito domstico. Essa transformao manufatureira fez aparecer novas
estruturas com elevado grau de complexidade, pelo que se constatava um mtodo
mais elaborado de coordenao do trabalho humano aliado utilizao de novas
tecnologias dotadas de maior eficincia64.
Denota-se que, desde o surgimento da empresa, impactos de sua
transformao foram imediatos na sociedade, pois, at ento, esta apresentava
necessidades pessoais mais simples, que eram supridas pelos frutos do trabalho
individual ou da famlia65.
A nova gama de produtos ofertados pela empresa aguou o consumo da
sociedade, acarretando em perceptveis efeitos diretos: o aumento cada vez maior
dos volumes de produo para atender a crescente demanda de consumo; a

61

MACHADO, Jos Pedro. Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa. Lisboa: Horizonte, 1977, v.
2. p. 393.
62
WEBER, Max. Economa y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1944. p. 52.
63
LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Empresa & funo social. Curitiba: Juru, 2009. p. 46.
64
Idem. p. 49.
65
Em que pese desenvolvimento econmico proporcionado pela Revoluo Industrial, Eric J.
Hobsbawn evidencia a criao de um cenrio paradoxal, tendo em vista que ela no representou um
simples processo de adio e subtrao, mas sim uma mudana social fundamental. Ela transformou
a vida dos homens a ponto de torn-las irreconhecveis. Cf. HOBSBAWN, Eric. Da revoluo
industrial inglesa ao imperialismo. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2011. p. 70.

31

necessidade de modernizao da incipiente indstria daquela poca para atender a


demanda que se elevava; e a busca por uma maior e melhor forma de organizao
da prtica do comrcio66.
A necessidade de regular essa prtica produtiva e comercial tornou-se
iminente. No entanto, no campo do Direito ptrio, o Cdigo Comercial brasileiro67
no tratou especificamente sobre a empresa, pois, naquela poca, a atividade
mercantil era o centro das atenes, ao passo que as atividades de empresas eram
includas na prtica mercantilista.
Contudo, mesmo tendo sido elaborado para regular as questes atinentes
prtica comercial, deixava dvidas sobre o que poderia ser considerado como atos
de comrcio, consoante se extrai de uma simples leitura do seu artigo 468. Essa
questo somente foi esclarecida pelo Decreto 737, de 25/11/1850 e pelo
Regulamento 737, desse mesmo ano, que normatizou as regras atinentes ao
processo comercial.
As inmeras atividades propiciadas pela empresa, em decorrncia de sua
conduo e prtica produtivas no eram mais passveis de serem includas dentro
daquele conceito de mercancia que havia sido regulamentado. Tem-se, com efeito, o
incio da transmudao do Direito Comercial que, paulatinamente, foi se afastando
do comrcio e se aproximando da empresa que, por sua vez, passava a inserir-se
no centro do Direito Mercantil69.
A atividade da empresa, com visto, passava a adquirir grande importncia
como elemento central e aglutinador do Direito Comercial, em razo da condio
anacrnica de seu modelo adotado desde 185070.
Essa relevncia alcanada pela empresa levou a uma mudana de
concepo sobre o ncleo do Direito Comercial que, antes elaborado para regular os
66

LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Ob. cit. p. 49.


BRASIL. Lei 556, de 25/06/1850.
68
BRASIL. Cdigo Comercial, artigo 4: Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da
proteo que este Cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum
dos Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual.
69
LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Ob. cit. p. 78.
70
CRETELLA JNIOR salientava que no sistema do Cdigo de 1850, ainda em vigor, a matria
definida em funo da teoria do ato de comrcio, pela mercancia, que significa a prtica profissional
de atos de comrcio por natureza e, incidentemente, de atos a ela ligados por dependncia ou
conexo. Mas esta conceituao perde prestgio na doutrina, dada sua insuficincia e artificialismo, e
tende a ser substituda pela noo de empresa, uma vez que: a atividade a de atos coordenados
entre si pelo agente, visando a uma finalidade comum; a atividade econmica organizada sob a
forma de empresa; comerciante ou empresrio quem exerce a atividade comercial [...]. CRETELLA
JNIOR, Jos. Ato de comrcio. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1978. p. 3.
67

32

atos mercantilistas, hoje praticamente se confunde com o Direito de Empresa,


restando-lhe apenas a antiga nomenclatura71.
Diante da unificao legislativa do Direito Privado, o CCB/2002 dedicou
empresa o Livro II, procurando regular a atividade empresarial, consoante disposto
nos artigos 966 a 1.195. Entretanto, o novel Cdigo Civil no cuidou de definir a
empresa de forma explcita, trazendo apenas o conceito de empresrio pelo teor de
seu artigo 96672.
Todavia, bem esclarece Lemos Jnior que
No correto concluir que a empresa se confunde com o empresrio ou o
estabelecimento. Um, como sujeito, o destinatrio da norma; o outro,
enquanto complexo de bens, unitariamente considerado, alvo de
regulao em certos aspectos pela lei, sem que, no entanto, reste
esmaecida a empresa. importante ter-se em conta que a empresa que
73
qualifica o empresrio e no o contrrio. .

Para Luiz Antonio Soares Hentz, no se pode confundir a figura da empresa,


do estabelecimento e do empresrio:
A definio jurdica de empresa se vale do seu conceito econmico, de
forma a se considerar distintas as figuras da empresa, do estabelecimento e
do empresrio. Este o titular; o estabelecimento o conjunto de
elementos corpreos e incorpreos sobre os quais assenta a empresa o
74
movimento empreendido pelo empresrio sobre o estabelecimento .

Portanto, segundo o entendimento mais atual, trata-se a empresa de uma


atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de
servios, ou ainda, uma sucesso de atos orientados, coordenados, objetivando o
atendimento de uma finalidade comum. Para o pleno exerccio dessa atividade,
quatro fatores de produo75 revelam-se fundamentais: o capital, o trabalho76, a
matria-prima e a tecnologia.
71

ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1947. p. 19.


BRASIL. Cdigo Civil brasileiro, art. 966: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo
nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria
ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa.
73
LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Ob. cit. p. 120.
74
HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito Comercial Atual. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 47.
75
[...] Subsume-se, pois, que esses bens de produo possam produzir os resultados esperados, do
homem e para o homem, se forem empregados de forma coordenada. Da o fato de que, na
conceituao de empresa, impe-se a exigncia de que ela seja um ente organizado.[...]. ZANOTI,
Luiz Antonio Ramalho. Ob. cit. p. 17.
72

33

O CCB/2002 confere um tratamento de forma unitria empresa, pelo que


no faz grandes distines tanto qualitativas (no que se refere ao tipo de atividade
desempenhada, se industrial, comercial ou rural) quanto quantitativas (conforme o
tamanho da empresa: de porte pequeno, mdio ou grande), com exceo a alguns
aspectos de cunho formal concernentes pequena empresa ou empresa rural.
Nada obstante, no se olvida na atualidade de que a empresa contribui de
forma significativa no mbito socioeconmico, contudo, evidencia-se uma peculiar
relevncia de algumas empresas que, em razo de seu grande porte econmico e
industrial77, passam a ser estruturadas em forma de sociedades annimas. Com
efeito, constituindo-se em ncleos socioeconmicos proeminentes, empregam um
nmero significativo de pessoas e influenciam em maior ou menor grau o
desenvolvimento das localidades onde esto estabelecidas78.
Diante

da

importncia

que

empresa

assumiu

como

vetor

de

desenvolvimento socioeconmico, emergiu-se a preocupao sobre como manter os


efeitos benficos de seu exerccio e, ao mesmo tempo, limitar suas aes a fim de
evitar os tambm possveis efeitos negativos do exerccio ilimitado desse novo
poder.
Ora, a empresa como controladora de quatro importantes fatores de
produo, em especial, do capital e do trabalho, passava a se tornar o centro de
desenvolvimento da regio em que viesse a se instalar. A gerao de riquezas
propiciada pela atividade empresarial, notadamente pelas empresas de grande
porte, produzia efeitos diretos na sociedade em geral.
Desde o primeiro ato de sua instalao, qual seja a utilizao da propriedade
para edificao de suas instalaes prediais, j possvel vislumbrar seus efeitos
benficos ao fomentar, inicialmente, a criao de novos postos de trabalho nas
empresas de construo civil. O resultado passa a ser sentido por toda uma rede de
atividades, em especial pelo comrcio, que recebe parcela dos salrios das novas
pessoas que esto empregadas e, assim, sucessivamente, espraiando-se por todos
os demais setores da sociedade.
76

H casos em que a empresa poder no estar organizada necessariamente por pessoal, diante do
avano tecnolgico de algumas atividades, em especial aquelas que atuam pela internet, ou ainda, a
novel empresa individual.
77
Fbio Konder Comparato destacou a importncia e a funo social da grande empresa no cenrio
econmico. COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. In: Direito Empresarial estudos e
pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 3-26.
78
LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Ob. cit. p. 121

34

Pode-se verificar o nascer do reconhecimento expresso de sua funo social


pela Lei das Sociedades por Aes (Lei 6.404, de 15/12/197679), que foi a primeira a
tratar expressamente da funo social da empresa, o fazendo em seu artigo 116,
pargrafo nico e artigo 154, in verbis:
Art. 116. Omite-se.
[...]
Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de
fazer a companhia realizar seu objetivo e cumprir sua funo social, e tem
deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os
que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e
interesses deve lealmente respeitar e atender. (grifo nosso)
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto
lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas
as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa.(grifo
nosso)

Em que pese os artigos acima transcritos limitarem-se apenas a prescrever a


funo social da empresa, sem, entretanto, definirem seu contedo, a interpretao
da doutrina j assumia essa condio, mesmo que de forma incipiente, procurando
esclarecer o alcance da funo social da empresa, consoante se denota das
palavras de Modesto Carvalhosa:
[...] Tem a empresa uma bvia funo social, nela sendo interessados os
empregados, os fornecedores, a comunidade em que atua e o prprio
Estado, que dela retira contribuies fiscais e parafiscais. A funo social da
empresa deve ser levada em conta pelos administradores, ao procurar a
consecuo dos fins da companhia. Aqui se repete o entendimento de que
cabe ao administrador perseguir os fins privados da companhia, desde que
80
atendida a funo social da empresa. (grifo nosso)

Carvalhosa esclarece que a empresa possui quatro modernas funes


sociais, sendo a primeira atinente s condies de trabalho e s relaes com seus
empregados. A segunda est relacionada aos interesses dos consumidores quanto
aos servios e produtos colocados disposio destes. A terceira se refere aos
interesses dos concorrentes quanto prtica de uma concorrncia leal e livre de
condutas abusivas do poder econmico. Por fim, e no menos importante, a
empresa possui uma funo social relacionada diretamente com os interesses de

79

Alterada pela Lei 9.457, de 5/5/1997 e pela Lei 10.303, de 31.10.2001.


CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. v. 3. So Paulo: Saraiva,
1997. p. 237-238.

80

35

preservao ecolgica, o que transcende os aspectos simplesmente comunitrios


para se instalar num patamar universal81.
Nada obstante, parte da doutrina ainda vacila quanto a um entendimento
consolidado sobre a aplicao efetiva da funo social da empresa, em razo da
condio abstrata como ela era tratada pelo texto legal, entendo-se, pois, pelo
alcance limitado ou, talvez, at nulo do conceito de funo social, diante de um
conflito entre os interesses da empresa e os da coletividade82.
Certamente, essa corrente minoritria, ainda que respeitada, acabou no
conquistando adeptos, perdendo sua fundamentao. Por conseguinte, uma vez
vislumbrado que a empresa passava a exercer, portanto, um papel de relevante
importncia para toda uma coletividade e, no apenas para si prpria em razo de
seu lucro, tornou-se imperioso criar mecanismos no mbito jurdico que pudessem
ser utilizados em momentos de dificuldade econmica, a fim de evitar-se a
decretao de sua falncia e, por conseguinte, o retrocesso de todos os benefcios
produzidos at aquele momento.
Ocorre que as primeiras Leis de Falncias brasileiras surgiram como
instrumentos jurdicos de carter nitidamente liquidatrio, destinados a solucionar o
conflito de interesses entre o comerciante e seus credores, em razo da ausncia de
pagamento de suas obrigaes na data de seu vencimento. Havia, portanto, por
essa Lei, a inteno de eliminar as empresas deficitrias que atuavam no mercado,
o fazendo atravs de liquidao judicial de seus ativos com vistas satisfao dos
credores. Por esta via, as consequncias eram drsticas: a empresa encerrava suas
atividades e dispensava todos os seus empregados.
Diante da relevncia que a empresa assumia no cenrio econmico, essa
interpretao literal do texto legal foi-se alterando com o tempo, pelo que o instituto

81

Ibidem. p. 238.
Fbio Konder Comparato, em seu artigo publicado em outubro de 1996, revelou-se ctico quanto a
uma efetividade prtica da funo social da empresa ao afirmar que: O simples enunciado dessas
questes mostra, claramente, o alcance limitado, seno nulo, do conceito de funo social das
empresas. [...] imperioso reconhecer, por conseguinte, a incongruncia em se falar numa funo
social das empresas. No regime capitalista, o que se espera e exige delas , apenas, a eficincia
lucrativa, admitindo-se que, em busca do lucro, o sistema empresarial como um todo exera a tarefa
necessria de produzir ou distribuir bens e de prestar servios no espao de um mercado
concorrencial. Mas uma perigosa iluso imaginar-se que, no desempenho dessa atividade
econmica, o sistema empresarial, livre de todo controle dos Poderes Pblicos, suprir naturalmente
as carncias sociais e evitar os abusos; em sua, promover a justia social. COMPARATO, Fbio
Konder. Estado, Empresa e Funo Social. Ob. cit. p. 44-45.
82

36

da falncia passava a ter como preocupao central no mais a garantia creditcia, e


sim, acertadamente, a permanncia da empresa83.
A antiga Lei de Falncias de 1945, diante de sua concepo literal que no
mais se amoldava s necessidades atuais das empresas, acabou por ser substituda
pela Lei 11.101, de 09/02/2005, assim conhecida como Lei de Recuperao Judicial
da Empresa. Pela mesma, em seu artigo 47, pode-se observar de forma mais
explcita os motivos que ensejaram a sua criao: a preservao da empresa e de
sua funo social, objetivando a manuteno de empregos e o estmulo atividade
econmica84.
Ocorre que toda a concepo limitada sobre o alcance e a efetividade da
funo social da empresa, como visto, era decorrente de uma interpretao isolada
da norma infraconstitucional. Olvidava-se, assim, que o fundamento normativo para
aplicao efetiva da funo social da empresa encontrava-se num patamar superior.
, pois, na CF/88, em seu artigo 170, que se revelam os parmetros que
atuam na construo dos deveres positivos para a funo social da empresa. Ao
cuidar da ordem econmica e financeira, a Constituio instituiu os princpios
dirigentes da atividade econmica com vistas a assegurar a existncia digna
segundo os ditames da justia social, in verbis:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
83

Rubens Requio esclarecia que Na verdade, os institutos da falncia e da concordata se


revelaram estreitos para atender os vultosos interesses, privados e pblicos, envolvidos nas grandes
empresas modernas, que manipulam poderosos valores econmicos e sociais. O conceito moderno
de empresa, como atividade do empresrio destinada produo ou circulao de bens ou de
servios, fatalmente acarretaria a tomada de outras posies do direito falimentar. Vivemos, assim,
em pleno terceiro estgio, no qual a falncia passa a se preocupar com a permanncia da empresa e
no apenas com a sua liquidao judicial. Cf. REQUIO, Rubens. Curso de direito falimentar. 14 ed.
v.1. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 11.
84
BRASIL. Lei 11.101, 2005. Art. 47: A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao
da situao de crise econmica-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. Sebastio Jos
Roque ratifica essa inteno do legislador ao expor que: O objetivo do novo direito est expresso na
Lei; o de sanear a situao de crise econmico-financeira da empresa devedora, salvaguardando a
manuteno da fonte produtora do emprego de seus trabalhadores e os interesses dos credores, e
viabilizando dessa forma, a realizao da funo social da empresa. Mais precisamente, visa a Lei a
defender os interesses coletivos, pela preservao da empresa, denominada por ela tambm de
"unidade produtiva" e "agente econmico". Carece de glosa a considerao da empresa como
poderoso agente da economia e da satisfao do mercado consumidor. Urge, pois que seja ela
preservada Cf. ROQUE, Sebastio Jos. USP. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito
Comercial. A lei de recuperao de empresas cria novos destinos para a empresa. Disponvel em:
< http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Comerciais/doutcom02.htm.>. Acesso em: 08/04/2013.

37
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
V defesa do consumidor;
VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e seus processos de
elaborao e prestao; (redao da EC n 42/2003)
VII reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII busca do pleno emprego;
IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
(grifo nosso)

A ordem econmica brasileira, assentada sobre dois pilares, o trabalho e o


capital, dispe que ambos devem atuar no desenvolvimento econmico com similar
importncia, complementando-se. Atravs do capital, torna-se possvel o exerccio
da livre iniciativa que, por sua vez, necessita do trabalho humano para a consecuo
de seus fins.
Mas para que essa ordem econmica possa assegurar uma existncia digna
segundo os preceitos da justia social, imperioso se faz a observncia de
determinados princpios, pelo que, no estudo em questo, destaca-se a funo
social da propriedade como ncleo do fundamento da funo social da empresa.
O inciso III, do artigo 170 da CF/88, ao exigir o atendimento da funo social
da propriedade, no limita, nem faz distino entre qualquer espcie de propriedade,
incluindo-se, portanto, em seu conceito, a propriedade empresria, a propriedade
dos bens de produo85. Vislumbra-se, pois, um direito novo que implica
prospeco de uma nova fase (um aspecto, um perfil) do direito de propriedade,
diversa e distinta da tradicional: a fase dinmica86.
Eros Grau salienta de forma apropriada essa relao:
A, incidindo pronunciadamente sobre a propriedade dos bens de produo,
que se realiza a funo social da propriedade. Por isso se expressa, em
regra, j que os bens de produo so postos em dinamismo, no
87
capitalismo, em regime de empresa, como funo social da empresa .

Nesse sentido, Calixto Salomo Filho tambm ressalta a origem da funo


social da empresa na funo social da propriedade:
85

Bens de produo, chamados tambm capital instrumental, so os que se aplicam na produo de


outros bens ou rendas, como as ferramentas, mquinas, estradas de ferro, docas, navios, matriasprimas, a terra, imveis no destinados moradia do proprietrio mas produo de rendas. Estes
bens no so consumidos, so utilizados para a gerao de outros ou de rendas. Cf. SILVA, Jos
Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 744.
86
GRAU, Eros R. Ob. cit. p. 242.
87
Ibidem. p. 242.

38

No Brasil, a ideia de funo social da empresa tambm deriva da previso


constitucional sobre a funo social da propriedade (art. 170, inciso III).
Estendida empresa, a ideia de funo social da propriedade talvez uma
das noes de mais relevante influncia prtica e legislativa no direito
brasileiro. o principal princpio norteador da regulamentao externa dos
88
interesses envolvidos pela grande empresa .

Dessa forma, quando a CF/88 institui a funo social da propriedade como


um dos princpios basilares da ordem econmica, tem-se configurada sua vinculao
direta com a propriedade dos bens de produo, o que imputado empresa por
meio da qual o poder econmico realizado e efetivado.
Disso decorre que se tornam sinnimas as expresses funo social da
propriedade dos bens de produo e funo social da empresa89.
Ao estar vinculada a um dever para com o meio social em que est inserida, a
propriedade dos bens de produo90, e, assim, a empresa detentora desses bens
passa a ser dotada de um dever social, uma funo perante a sociedade. Com
efeito, ainda que a atividade empresarial tenha como finalidade precpua a obteno
do lucro, assim como ocorreu com a propriedade, a atuao da empresa no pode
mais ser concebida como um exerccio absoluto de um direito privado.
A funo social passa a exigir da empresa o cumprimento de deveres para
com a coletividade, tendo em vista que o seu simples funcionamento no
suficiente para sustentar que sua funo social esteja sendo cumprida91.
Consoante disposto no caput do artigo 170, da CF/88, a finalidade central da
ordem econmica assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames
da justia social. A funo social da empresa, portanto, emerge nesta ordem
econmica como um de seus princpios que dever direcionar a atividade
empresarial tambm para a busca dessa finalidade comum92.
Portanto, a funo social da empresa revela-se como um verdadeiro princpio
da ordem econmica constitucional, no porque ir assegurar o desenvolvimento
social e econmico, isto ser uma consequncia, mas porque proveniente de uma

88

SALOMO FILHO, Calixto; COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle da sociedade


annima. Forense: Rio de Janeiro, 2005. p. 132-133.
89
SILVA, Jos Afonso da. Curso. Ob. cit. p. 745
90
PETTER, Lafayete Josu. Ob. cit. p. 243
91
TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional da empresa. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 106.
92
LOPES, Ana Frazo de Azevedo. Empresa e Propriedade funo social e abuso do poder
econmico. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 282.

39

obrigao para com os ditames da justia social, o que se coaduna com a lio de
Ronald Dworkin, in verbis:
Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v
promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social
considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade
93
ou alguma outra dimenso da moralidade .

Cumpre ressaltar que, atuando como um princpio constitucional inserido na


ordem econmica da CF/88, a funo social da empresa no tem como objetivo
aniquilar as liberdades e os direitos da atividade empresarial, nem tampouco de
converter a empresa num simples meio para os fins sociais94.
A finalidade lucrativa da empresa deve continuar sendo o objetivo de sua
constituio, porm, no se admite sua consecuo como sendo uma razo
absoluta. Como princpio, segundo a precisa observao de Alfredo Lamy Filho,
a funo social da empresa traz em si uma proposta de reumanizao, a fim de que
os indivduos possam ser reconhecidos como valores supremos e no como meros
instrumentos da atividade econmica95.
H, portanto, uma sintonia entre o princpio da funo social da empresa com
os fundamentos principiolgicos da Repblica Federativa do Brasil, constantes nos
artigos 1 e 3 da CF/8896, o que, por conseguinte, impem condicionamentos,
deveres atividade empresarial.
Com efeito, o exerccio da atividade empresarial deve sempre observar os
demais princpios regentes da ordem econmica, harmonizando-se a eles com o
propsito de proporcionar a conduo de uma empresa que exera sua funo
social, ratificando, assim, o seu papel institucional em face das atribuies que lhe
so conferidas pela ordem econmica97.
A existncia de um liame forte entre a funo social da empresa e os demais
princpios da ordem econmica permite vislumbrar o alcance de sua atuao no
93

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010. p. 36.
94
FRAZO, Ana. Funo social da empresa: repercusses sobre a responsabilidade civil de
controladores e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 199-200.
95
LAMY FILHO, Alfredo. A funo social da empresa e o imperativo de sua reumanizao. In: Revista
de Direito Administrativo RDA. n. 90, out/dez. 1992. p. 59-60.
96
Destaca-se a congruncia da funo social da empresa com os fundamentos da dignidade da
pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa institudos pelo artigo 1, da CF/88,
assim como aqueles institudos pelo artigo 3 inerentes a construo de uma sociedade justa e
solidria com vistas a reduo das desigualdades sociais e regionais.
97
VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 481-482.

40

mbito dessa ordem constitucional quando no exerccio da livre iniciativa


empresarial se verifica o respeito livre concorrncia, defesa do consumidor,
defesa do meio ambiente, contribuio para a reduo das desigualdades
regionais e sociais e busca pelo pleno emprego.
Impende, portanto, fazer uma anlise desse elo com os demais princpios da
ordem econmica, ainda que de forma mais comedida98, a fim de que se tenha uma
compreenso da abrangncia e do alcance efetivo da funo social da empresa
como um princpio da ordem econmica na CF/88.

1.4. A relao da funo social da empresa com os demais princpios da ordem


econmica

A primeira relao da funo social da empresa que se pode constatar na


ordem econmica, ainda no caput do artigo 170, refere-se livre iniciativa, que se
constitui num dos fundamentos da ordem econmica. Trata-se, pois, do princpio
bsico do liberalismo econmico99; o direito que todos tm de se lanarem ao
mercado de produo de bens e servios por sua conta e risco100.
Pela liberdade que o agente econmico possui em escolher trilhar os
caminhos que bem lhe convier, no demasiado constatar que a cada dia o
exerccio dessa liberdade surpreende, levando a caracterizar o mercado, e assim o
meio empresarial, como o sistema econmico mais dinmico e produtivo que se
conhece. De outro lado, constata-se que esse mesmo mercado e meio empresarial
tendem a abusar do poder econmico que alcanaram em razo dessa mesma
liberdade101.
Esse abuso de poder no admitido pela prpria ordem econmica e pelo
Estado Democrtico de Direito, pelo que o pargrafo nico102 do artigo 170 dispe
claramente a possibilidade de interveno do Estado nos casos previstos em lei.
98

No se pretende fazer nesse trabalho uma abordagem mais profunda da relao entre a funo
social da empresa e todos os princpios que regem a ordem econmica a fim de que o mesmo no
seja conduzido a uma demasiada extenso, o que acabaria por desvi-lo de seu propsito especfico.
99
SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit. p. 725.
100
PETTER, Lafaiete Josu. Ob. cit. p. 178.
101
Idem. p. 181.
102
BRASIL. CF/88. Art. 170, nico: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos caos previstos em lei.

41

Com efeito, essa liberdade de iniciativa econmica da esfera privada, como bem
explica Silva, somente ter legitimidade
[...] enquanto exercida no interesse da justia social. Ser ilegtima, quando
exercida com objetivo de puro lucro e realizao pessoal do empresrio. Da
por que a iniciativa econmica pblica, embora sujeita a outros tantos
condicionamentos constitucionais, se torna legtima, por mais ampla que
seja, quando destinada a assegurar a todos existncia digna, conforme os
103
ditames da justia social .

Ao deixar de ser absoluta a liberdade de atuao da empresa em face do


dever que a funo social lhe impe, tem-se que essa nova empresa, ao planejar
seus lucros, deve analisar antecipadamente quais sero os impactos de suas aes
perante o ambiente socioeconmico104.
Vislumbra-se, pois, um elo muito estreito entre a livre iniciativa e a funo
social da empresa, atuando esta ltima como uma espcie de moderador para se
evitar os possveis excessos de liberdade. Destarte, o exerccio livre da atividade
empresarial tem o dever de se orientar tambm pela funo social da empresa, uma
vez que esta se constitui como parte integrante dos ditames da justia social.
A funo social da empresa tambm est relacionada com o princpio da livre
concorrncia, institudo pelo inciso IV, do artigo 170, da CF/88. Pela liberdade de
concorrncia, que complementar ao princpio da livre iniciativa, pretendeu-se
assegurar um nvel de competitividade que venha possibilitar o direito de se inserir e
permanecer no mercado105.
A liberdade de concorrncia, nas palavras de Tavares, pode ser concebida
como a abertura jurdica concedida aos particulares para competirem entre si, em
segmento lcito, objetivando o xito econmico pelas leis de mercado e a
contribuio para o desenvolvimento nacional e a justia social106.
A atividade empresarial, ento, no pode atentar contra este princpio, diante
de seu valor instrumental para o alcance dos diversos objetivos econmicos, dentre
eles, as denominadas eficincias produtiva e alocativa. Esta consiste no objetivo de
103

SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit. p. 726.


Nesse sentido, ZANOTI salienta que existe [..] um compromisso social do empresrio para com a
sociedade, pois se de um lado tem o direito a contabilizar lucros em decorrncia de sua atividade
empresarial, de outro deve pugnar para que seja assegurada uma existncia digna, dentre de um
quadro de justia social, ao homem que est inserido no contexto em que ele se ativa. Cf. ZANOTI,
Luiz Antonio Ramalho. Ob. cit. p. 86.
105
FRAZO, Ana. Ob. cit. p. 194.
106
TAVARES, Andr R. Ob. cit. p. 256.
104

42

se utilizar dos recursos sociais nas atividades de que os consumidores mais tm


necessidade. J a eficincia produtiva consiste em utilizar a menor quantidade
possvel de recursos sociais para a produo de bens de consumo, mediante a
garantia de igualdade de competio entre os agentes econmicos107.
Sob a tica das estruturas dos mercados, a livre concorrncia tem como
objetivo evitar que uma determinada atividade econmica seja exercida por um
nico agente, o que se admite apenas em casos excepcionais, diante da
observncia estabelecida pelo 4, do artigo 173, da CF/88, quanto represso ao
abuso do poder econmico e a dominao dos mercados.
Orientando-se pelos auspcios do 4, do artigo 173, da CF/88, a Lei 8.884,
de 11/06/1994 instituiu o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
estabelecendo mecanismos jurdicos para compelir, ainda na esfera administrativa, a
concentrao econmica, evitando-se os abusos que possam prejudicar o equilbrio
do sistema de livre concorrncia constitucionalmente institudo.
Recentemente, a Lei 8.884, supramencionada, foi revogada com a entrada
em vigor108 da Lei 12.529, de 30/11/2011, reformulando o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrncia (SBDC) com o objetivo de tornar mais eficaz a atuao109
do CADE. A principal alterao introduzida pela nova lei consiste na exigncia de
submisso prvia ao CADE dos pedidos de fuses e aquisies de empresas que
possam ter efeitos anticompetitivos, uma vez que, na lei anterior, essas operaes
podiam ser comunicadas depois de consumadas. Destaca-se, pois, o pargrafo
nico de seu artigo 1 ao dispor que a coletividade a titular dos bens jurdicos
protegidos por esta Lei.
Dessa forma, a concentrao de mercado pelo agente econmico somente
pode ser admitida quando houver razes fundamentadas no sentido de demonstrar
as vantagens que a sociedade receber em decorrncia dessa concentrao110.

107

SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial As estruturas. So Paulo: Malheiros, 1998. p.


167 et seq.
108
A Lei 12.529 passou a vigorar aps o cumprido o perodo de vacncia de 180 (cento e oitenta)
dias de sua publicao ocorrida em 1/12/2011 e retificada em 2/12/2011.
109
O CADE possui uma dupla funo: (a) de prevenir, por meio do controle de atos de concentrao
que alterem a estrutura dos mercados (fuses, aquisies de empresas, etc) e, (b) de reprimir, por
meio do controle de condutas potencialmente anticompetitivas, as infraes contra a ordem
econmica.
110
Adam Smith j afirmava os possveis efeitos prejudiciais que a concentrao de mercado pelo
agente econmico poderia acarretar para a sociedade, notadamente, no que se refere ao preo dos
produtos: O preo do monoplio , em qualquer momento, o mais alto que pode obter-se. O preo
natural, ou preo de concorrncia livre, pelo contrrio, o mais baixo que possvel praticar, no, na

43

Portanto, pelo princpio da funo social da empresa a prtica da livre


concorrncia deve proporcionar uma destinao econmica socialmente mais
vantajosa para a sociedade.
O mesmo pode-se afirmar no que se refere defesa do consumidor,
duplamente assegurada pela CF/88, ao garanti-la no mbito dos Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos, conforme disposto no artigo 5, inciso XXXII; e ao institu-la
como um princpio da ordem econmica, segundo previso contida no inciso V, do
artigo 170.
O Direito, em razo das formas assimtricas111 do mercado, adquire uma
relevante tarefa de proporcionar um equilbrio justo entre as empresas e os seus
consumidores112, tendo em vista a vulnerabilidade destes como indivduos
hipossuficientes113.
Na defesa dos direitos individuais e coletivos dos consumidores, seguindo a
determinao do inciso XXXII, do artigo 5, da CF/88, a Lei n 8.078, de 11/9/1990,
introduziu o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)114. Estabeleceu-se, pois, um
novo referencial normativo que, de um lado, fortaleceu o indivduo-consumidor e, de
outro, imps uma srie de deveres115 a serem observados pelas empresas quando
do oferecimento de seus produtos e servios no mercado116.
Mesmo diante da proteo prevista no artigo 5 supramencionado, a CF/88
demonstrou sua preocupao em resguardar a proteo do consumidor tambm
num aspecto mais abrangente, ou seja, constituindo essa defesa como um princpio
de sua ordem econmica, dada a magnitude e dinamismo das relaes de consumo
no cenrio nacional.

verdade, em qualquer momento, mais em qualquer perodo de tempo considervel tomando


conjuntamente. O primeiro , em todas as ocasies, o mais elevado que possvel esportular aos
compradores, ou que se supe que eles consentiro em pagar; o outro o mais baixo que os
vendedores podem cobrar sem ter de desistir do seu negcio. Cf. SMITH, Adam. Riqueza das
naes. 4. ed. v. 1. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999. p. 168-169.
111
GRAU, Eros Roberto. Ob cit. p. 255.
112
PETTER, Lafaiete Josu. Ob. cit. p. 260.
113
ZANOTI, Luiz Antonio Ramalho. Ob. cit. p. 93.
114
Consoante disposto no artigo 4 do CDC, seu objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das
relaes de consumo.
115
Esses no conduzem necessariamente a deveres de absteno, mas tambm de ao, como os
deveres positivos decorrentes da boa-f objetiva, ou seja, os deveres de informar, de proteger e de
lealdade.
116
PETTER, Lafaiete Josu. Ob. cit. p. 261.

44

O consumo de produtos e servios atua, pois, como parte integrante do motor


da economia de um pas117, pelo que a empresa assume papel fundamental nesse
processo, tendo em vista os perigos iminentes que a m qualidade de um produto
pode representar a sade e a segurana dos consumidores, notadamente, ao ser
colocado no mercado em escala nacional.
A empresa, diante de sua funo social como princpio da ordem econmica,
adquire papel fundamental nesse processo de observncia aos direitos do
consumidor. A atividade empresarial tem, pois, a funo de produzir e colocar
produtos ou prestar servios que no sejam causa de prejuzo ou leso aos
consumidores118.
Quanto defesa do meio ambiente, h uma inter-relao entre o sistema
econmico e o sistema ecolgico. Por essa relao, verifica-se que as atividades
econmicas constituem-se num ciclo em que so utilizados os recursos naturais, ao
passo que estes so transformados pelos diversos meios de produo e
disponibilizados para o comrcio e para o consumo e, por conseguinte, devolvidos
ao meio ambiente na etapa final desse ciclo119.
Dessa forma, pelo inciso VI do artigo 170, a CF/88, ao elevar a defesa do
meio ambiente condio de princpio da ordem econmica, externou sua
preocupao quanto necessidade de uma conciliao entre o desenvolvimento
econmico e a preservao do meio ambiente, a partir da afirmao de que
a explorao dos recursos ambientais necessrios ao desenvolvimento econmico
do pas deve ser pautada pelas diretrizes do chamado desenvolvimento sustentvel,
opondo-se devastao ambiental inconsequente e desmedida120.
A funo de defender e preservar o meio ambiente para as futuras geraes,
nos termos do que preconiza o artigo 225121 da CF/88, no incumbncia apenas
do Estado, mas de toda a coletividade, ou seja, abrange todos os indivduos, tanto
as pessoas fsicas quanto as jurdicas, a se incluindo, pois, a empresa.
117

Conforme lembra TAVARES, grande parte da economia norte-americana, por exemplo, est
baseada no consumo de produtos e servios. TAVARES, Andr Ramos. Ob. cit. p. 175.
118
Consoante disposto nos artigos 8 a 25 do CDC, pode-se constatar a responsabilidade assumida
pela empresa quanto a qualidade de seus produtos e servios colocados disposio do consumidor.
119
NUSDEO, Fbio. Desenvolvimento e ecologia. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 15-16.
120
TAVARES, Andr R. Ob. cit. p. 185-186.
121
CF/88. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A empresa, portanto, est
inserida dentro do conceito de coletividade utilizado pela CF/88 para abarcar todos aqueles que se
inter-relacionam com o meio ambiente.

45

Assim, a proteo ao meio ambiente atua tambm como um limitador122


constitucional ao exerccio da livre iniciativa, respaldando, ainda, a imposio de
deveres positivos atividade empresarial, como exemplo, a cobrana de
compensao

devida

pela

implantao

de

empreendimentos

que

gerem

significativos impactos no meio ambiente.


Com efeito, a atividade empresarial, ao atuar como partcipe da ordem
econmica, no que se refere a sua relao com o meio ambiente, deve pautar sua
funo social pelas prticas de aes voltadas para a sustentabilidade123, ou seja,
utilizando os recursos naturais de maneira justa e reduzindo ao mnimo os impactos
dessas aes, cuja consequncia ser sempre a manuteno de um ambiente
ecologicamente equilibrado.
Vislumbra-se de maneira mais sensvel a atuao da funo social da
empresa na contribuio para a reduo das desigualdades regionais e sociais, e no
tratamento diferenciado para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
No que se refere reduo das desigualdades regionais e locais, certo a
incumbncia do Estado que, segundo o disposto no 7, do artigo 165, da CF/88, os
anuais oramentos fiscais e de investimento devero ter entre suas funes a de
reduzir as desigualdades inter-regionais. E ainda, conforme preceitua o art. 43, da
CF/88, a Unio tem o respaldo de articular suas aes dentro de um mesmo
complexo geoeconmico e social, com o objetivo de gerar desenvolvimento e
reduo das desigualdades regionais, coadunando-se com um dos objetivos

122

Cabe ressaltar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal pelo trecho da ementa da ADI 3540
(Relator Ministro Celso de Mello, publicada no DJ em 3/2/2006): A atividade econmica no pode ser
exercida em desarmonia com os princpios destinados a tornar a tornar efetiva a proteo ao meio
ambiente. A incolumidade do meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais
nem ficar dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver
presente que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est
subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF,
art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio
ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral.
123
Eloy Pereira Lemos Jnior esclarece que sustentabilidade um conceito sistmico, relacionado
continuidade dos aspectos econmicos, sociais, culturais e ambientais da sociedade humana.. De tal
forma que uma empresa, atravs de seus membros e no contexto de sua economia regional e qui
mundial, possa alcanar suas necessidades e expressar seu maior potencial e, ao mesmo tempo,
preservar a biodiversidade e os ecossistemas naturais, planejando e agindo de forma a atingir
eficincia na manuteno desses ideais. Cf. LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Ob. cit. p. 238.

46

fundamentais da Repblica (art. 3, inciso III124, da CF/88), e com o princpio em


comento, disposto no inciso VII, do artigo 170, da CF/88.
Entretanto, no se deve olvidar que o princpio em questo traz em seu
contedo uma imposio no sentido de que o desenvolvimento econmico e a
estruturao das normas que fundamentam o seu crescimento devam estar
direcionadas tambm reduo das desigualdades regionais e sociais em todas as
regies do pas125.
Estando inserida como um dos agentes do desenvolvimento econmico, a
empresa exerce um papel de suma importncia em relao reduo das
desigualdades regionais. Ao se instalar em determinada localidade, a empresa
passa a obter seus lucros contando, especialmente, com mo de obra local e
regional, propiciando a gerao de empregos e, assim, movimentando toda a
economia no mbito em que est inserida.
Nada obstante, a finalidade lucrativa, consoante j mencionado alhures, no
se reveste de carter absoluto, no sendo legtimo o lucro que no propiciar a
reduo das desigualdades no mbito regional e socioeconmico em que a empresa
est instalada.
O tratamento jurdico favorecido s empresas de pequeno porte revela o
importante papel que essas empresas desempenham perante o meio social e
econmico, na medida em que so elas as que mais efetivam a gerao de
empregos diretos, necessitando de menos investimentos para sua instalao e
desenvolvimento, alm de atuar de forma mais prxima aos consumidores do que
em comparao com as grandes empresas126.
Dessa forma, a empresa somente dever auferir os lucros, os benefcios
oriundos de sua atividade produtiva, quando proporcionar a todos uma melhoria das
condies de vida da sociedade. Ao atuar como princpio da ordem econmica, no
pode relegar a um segundo plano o seu papel de contribuir para que essa mesma
ordem possa atingir sua finalidade que de assegurar a existncia digna, segundo
os ditames da justia social.
A empresa estar cumprindo seu papel social na medida em que observar os
efeitos que sua atividade ir acarretar para a sociedade, notadamente, naquilo que
124

BRASIL. CF/88. Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:


[...]. III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
125
TAVARES, Andr R. Ob. cit. p. 200.
126
PETTER, Lafaiete Josu. Ob. cit. p. 302.

47

se relacionar diretamente com as aes que envolverem os demais princpios da


ordem econmica.
Por fim, h ainda uma relao direta e de suma importncia da atividade
empresarial e sua funo social quanto efetivao do pleno emprego como
princpio da ordem econmica, disposto no inciso VIII, do art. 170, da CF/88, o que
est relacionado diretamente com o valor social do trabalho (fundamento da
Repblica Federativa do Brasil) e a valorizao do trabalho humano (fundamento da
ordem econmica).
O estudo da funo social da empresa no que se refere a esse
relacionamento to estreito com o direito ao trabalho e sua valorizao ser objeto,
pois, de anlise no Captulo seguinte, a fim de que se possa produzir um estudo
mais amplo e com maior profundidade.

II. A VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO E A FUNO


SOCIAL DA EMPRESA

Destacando-se como um dos fundamentos da ordem econmica da CF/88,


consoante observado pelo caput de seu artigo 170, a valorizao do trabalho
humano apresenta-se umbilicalmente relacionada com a livre iniciativa, identificada
especialmente pela liberdade da atividade empresarial.
Essa mesma relao estreita revela-se perceptvel ao serem ambas
consagradas como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, em razo da
importncia de seus valores sociais127, conforme se denota pelo inciso III, do artigo
1, da CF/88.
A valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa denotam a necessidade
de uma convivncia harmnica entre a atividade empresarial e o trabalho, o que no
ocorre frequentemente, em especial pela ausncia de cumprimento dos deveres
legais e constitucionais atribudos a empresa.
O exerccio da funo social da empresa nas relaes de trabalho passa pela
necessidade de reflexo sobre a importncia que o trabalho representa no apenas
para o alcance lucrativo da atividade empresarial, mas, como direito fundamental e,
assim, um dos sustentculos da Repblica e de sua ordem econmica.
Dessa forma, mostra-se importante compreender a importncia do trabalho e
seu processo de valorizao pelo caminho do constitucionalismo aliado ao exerccio
da democracia.

127

Conforme bem salienta Elias Kalls Filho: [...] Note-se que no se mencionam simplesmente o
trabalho e a livre-iniciativa, mas os valores sociais que neles se incorporam, de forma que a
Constituio, sem ser socializante, faz opo por um modelo econmico capitalista livre-concorrencial
que busca, por meio da liberdade de iniciativa e do trabalho, enquanto atividades socialmente teis,
promover o bem-estar e a justia social. KALLS FILHO, Elias. A constituio econmica de 1988:
fundamentos, funes e enunciado sntese. In: Constitucionalismo e Democracia. Coords. Eduardo
Henrique Lopes Figueiredo. et. al. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 129.

49

2.1 Constitucionalismo e democracia no processo de valorizao do direito ao


trabalho

Ao longo da histria do Direito ao Trabalho, constata-se que o mesmo esteve


e ainda est intimamente relacionado com os aspectos econmicos128. Entretanto,
sua importncia para o homem e para sociedade no poderia se ater apenas a esse
aspecto, o que provocou uma reflexo129 e o incio da busca de sua afirmao como
um direito fundamental.
A legislao ordinria, todavia, j no se mostrava eficiente como norma
capaz de assegurar o cumprimento dos direitos nela previstos, diante da ateno
deslocada para o processo denominado constitucionalismo, pelo que cada nao
buscava estabelecer uma norma que regulasse as aes do Estado e ao mesmo
tempo limitasse as aes de poder pela garantia de uma seara de direitos essenciais
para a vida e dignidade do homem, considerados, ento, como direitos
fundamentais.
Essa luta pelo reconhecimento do trabalho como um direito essencial para
uma nova cidadania emerge com as Revolues Burguesas ao longo dos sculos
XVII e XVIII. Constata-se que a Revoluo Gloriosa (1688) e Revoluo Industrial
(1750), na Inglaterra130, e a Revoluo Francesa (1789) proporcionaram a criao de
128

O trabalho concebido como um dos fatores de produo pelo pensamento econmico,


consoante pode ser mais bem compreendido, principalmente, pelo florescimento do mercantilismo (na
Europa, de 1450 a 1750), pela Escola Fisiocrtica (surgida a partir de 1750), pela Escola Clssica
Liberal (vislumbrada no perodo de 1723 a 1790, representada por Adam Smith), dentre outras que se
sucederam. Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: histria e teoria geral
do direito do trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
p. 44-46. Friedrich Engels relata, como resultado de seus estudos sobre a condio vivida pela classe
operria na Inglaterra que a relao entre o industrial e o operrio no uma relao humana: uma
relao puramente econmica o industrial o capital, o operrio o trabalho. E quando o
operrio afirma que no apenas trabalho, mas um homem que, entre outras faculdades, dispe de
capacidade de trabalhar, quando se convence que no deve ser comprado e vendido enquanto
trabalho como qualquer outra mercadoria no mercado, ento o burgus se assombra. Ele no pode
conceber uma relao com o operrio que no seja a da compra-venda; no v no operrio um
homem, v mos (hands), qualificao que lhe atribui sistematicamente. ENGELS, Friedrich. A
situao da classe trabalhadora na Inglaterra. So Paulo: Boitempo, 2008. p. 308.
129
Como exemplo dessa reflexo, Friedrich Engels assinala que a Revoluo Industrial, apesar de
no ser a causadora de uma vida indigna dos trabalhadores, extremou essa condio, o que
provocou uma alterao no estado de nimos daqueles, incitando-os a pensar e a exigir uma
condio humana. Cf. ENGELS, Friedrich. Ob. cit. p. 47.
130
Eric Hobsbawn evidencia os problemas sociais acentuados com a Revoluo Industrial ao
esclarecer que: A classe mdia vitoriosa e os que aspiravam a essa condio estavam contentes. O
mesmo no acontecia aos pobres, aos trabalhadores (que, pela prpria essncia, constituam a
maioria), cujo mundo e cujo estilo de vida tradicionais tinham sido destrudos pela Revoluo

50

bases que motivassem a ruptura da sujeio pessoal absoluta do trabalhador em


relao aos detentores dos meios de produo131.
A luta132, ento, uma vez iniciada, no poderia retroceder, e a garantia de
melhores condies de trabalho somente poderia se apresentar mais estabilizada
diante da positivao dos direitos alcanados. A lei ordinria, pois, passa a reger as
condies laborais, o que representa um avano. Nada obstante, o direito ao
trabalho, na medida em que se via tratado com olhares mais econmicos do que
sociais, no adquiria fora o suficiente para robustecer-se perante os demais ramos
do direito que eram tratados com maior relevncia pelo Estado.
O constitucionalismo133, emergido inicialmente como meio de garantia dos
direitos fundamentais, passa a ser o meio adequado para a instituio, de forma
definitiva, do direito ao trabalho no mbito Constitucional, como um direito
eminentemente fundamental, dando-se, incio, pois, ao processo que alguns
preferem denominar de constitucionalismo social134.
O constitucionalismo tem seu nascedouro formal, com o advento das
Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, no ano de 1787, ou
seja, aps a Independncia de suas, ento, 13 (treze) Colnias e, tambm, da
Frana, no ano de 1789, quando aflorou a Revoluo Francesa, revelando duas
caractersticas marcantes: (i) a organizao do Estado e a (ii) limitao do poder
estatal, atravs da previso de direitos e garantias fundamentais.
Industrial, sem que fossem substitudos automaticamente por qualquer outra coisa. essa
desagregao que forma o cerne da questo dos efeitos sociais da industrializao. Cf.
HOBSBAWN, Eric J. Ob. cit. p. 75.
131
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006, p. 144.
132
Destacam-se, na histria da luta operria, dois movimentos conhecidos como Luddita (com
referncia a Ned Ludd) e Cartista. O primeiro, iniciado no sculo XVII, estava associado aos atos
extremos de destruio de mquinas pelos trabalhadores, mas que, a isso no se resumia, pois,
conforme explica Hobsbawn para muitos no especialistas os termos destruidor de mquinas e
Luddita so intercambiveis. Cf. HOBSBAWN, Eric. J. Os trabalhadores: estudo sobre a histria do
operariado. Trad. Marina Leo Teixeira Viriato de Medeiros. So Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 19-31.
J o segundo, iniciado em 1835 pela Associao Geral dos Operariados de Londres, tem como
caracterstica uma forma de luta poltica ao elaborar e publicar a Carta do Povo que reivindicava
seis direitos participao de todos no processo eleitoral. A importncia dessa nova forma de luta
teve como resultado a aprovao de leis de proteo ao trabalho, como esclarece Engels: [...] os
movimentos contra a nova lei sobre os pobres e pela lei da limitao da jornada de trabalho a dez
horas ligaram-se estreitamente ao cartismo. Cf. ENGELS, Friedrich. Ob. cit. p. 262-264.
133
Por constitucionalismo quero dizer um sistema que estabelece direitos jurdicos individuais que o
legislador dominante no tem o poder de anular ou comprometer. O constitucionalismo, assim
entendido, um fenmeno poltico cada vez mais popular. Vem se tornando cada vez mais comum
supor que um sistema jurdico respeitvel deve incluir a proteo constitucional de direitos
individuais.[...] Cf. DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e democracia. Trad. Emlio Peluso Neder
Meyer (manuscrito) do original publicado no European Jorunal of Philosophy, n. 3:1. 1995. p. 1.
134
SSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.
13-18.

51

A constituio de um Estado revela-se, pois, em uma norma de carter


fundamental, estrutural, como me de todo o ordenamento jurdico e que seja
capaz de estabelecer as condies jurdicas necessrias para que o Estado, ento,
livre, possa se organizar, porm, sem olvidar de suas limitaes quanto a premissa
tambm maior de respeito aos direitos e garantias fundamentais de seu povo.
A constitucionalidade, segundo Silva, passa a ser considerada como um
princpio pelo qual
no Estado Democrtico de Direito, a Constituio que dirige a marcha da
sociedade e vincula, positiva e negativamente, os atos do Poder Pblico.
Assenta-se na tcnica da rigidez constitucional, que decorre da maior
dificuldade para a mudana formal da Constituio que para a alterao da
legislao ordinria ou complementar. Da rigidez decorre, como primordial
consequncia, o princpio da supremacia constitucional, que no dizer de
Pinto Ferreira um princpio basilar do direito constitucional moderno.
Significa que a Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do
Pas, ao qual confere validade, e que todos os Poderes estatais s so
legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo em que por
ela distribudos. Nisso se consubstancia o princpio da conformidade dos
135
atos do Poder Pblico s normas e princpios constitucionais

O entendimento, portanto, da relevncia jurdica de uma constituio para seu


povo, passa pela necessidade de se compreender o conceito do que se extrai do
papel e o valor dos princpios que a sustentam. Como bem dispe Ruy Samuel
Espndola:
O conceito de Constituio deve ser entendido a partir do sentido que lhe
atribui, na contemporaneidade, o Direito Constitucional, e a partir da funo e
da estrutura que caracterizam a Constituio nas ordens jurdicas
contemporneas, que so, em ltima instncia, as ordens jurdicas dos
Estados constitucionais de modelo democrtico e social. Isso implica que se
desenhe, para as exigncias deste discurso de dissertao, um conceito
temporal e espacialmente adequado de Constituio. Ou seja, que o sentido
de constituio, a funo e a estrutura da lei fundamental estejam em
consonncia no s com os discursos terico-constitucionais mais atuais,
mas tambm em conformidade com as novas positivaes constitucionais,
mormente as configuradas nas ltimas dcadas deste sculo (Constituio
Portuguesa, Alem e Espanhola), como o caso da Constituio brasileira de
1988, que se definem como positivaes constitucionais instituintes do tipo
136
Estado Democrtico (e Social) de Direito .

135

SILVA, Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo institucional. So Paulo:


Malheiros, 2011. p. 99. Apud FERREIRA, Luiz Pinto. Princpios gerais do direito constitucional
moderno, 5 ed., So Paulo: RT, 1982, p. 29 e ss. Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional. 4 ed. Coimbra: Almedina, 1986, p. 21.
136
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais elementos tericos para uma
formulao dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: RT, 1999, p. 85-86.

52

Diante da funo que a Constituio assume a partir dos conceitos que ora
so expostos, , pois, de se permitir indagar qual o papel da democracia perante o
constitucionalismo?
Quando Maurizio Fioravanti reconstruiu a histria do conceito de Constituio,
localizou, no interior do constitucionalismo atual, aquilo que se pode chamar de uma
tenso entre a democracia e o constitucionalismo, ou ainda, a ideia de Constituio,
de poder estatal limitado. Numa anlise mais profunda vislumbrou uma tenso
permanente e, inclusive, inarredvel entre a dimenso da democracia, ou seja, da
soberania popular, de um lado, e, de outro, a da Constituio, dos direitos
individuais137.
Esta tenso verificada na situao em que quanto mais democrtico um
regime poltico, ou seja, em que a vontade popular impera de forma mais incisiva, na
mesma proporo mais limites constitucionais so impostos a essa vontade do povo
e s suas dimenses e, de outro lado, quanto mais limites constitucionais existirem,
mais obstculos so colocados ao avano da vontade popular, reduzindo-se o
campo de atuao dos representantes eleitos.
Numa primeira impresso, pode-se imaginar que constitucionalismo e
democracia revelam-se como princpios opostos, contraditrios; essa fotografia era
veementemente apresentada no constitucionalismo anterior, pois, no atual
constitucionalismo, expressado pelo atual conceito de Estado Democrtico de
Direito, ambos atuam mutuamente, tornando-se extramente necessria a tenso
revelada como meio de co-existncia de ambos, e, portanto, garantia permanente de
direitos fundamentais e atuao da representao popular.
Quando se pensa em democracia, remete-se inicialmente ao conceito
primrio de vontade do povo na medida em que todo o poder estatal emana do
povo. Mas, a vontade do povo seria, ento, a vontade da maioria? Como, ento, o
exerccio democrtico teria conduzido o trabalho a alcanar um valor fundamental na
atual CF/88, se, por outro lado, a maioria dos parlamentares, ao longo do
constitucionalismo brasileiro, antes de 1988, representavam interesses setorizados,
no caso em destaque, da indstria, dos latifundirios, etc., ou seja, da minoria?

137

FIORAVANTI, M. Constitucin: de la antigidad a nuestros dias. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p.


142-164.

53

Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia evidencia esse problema de


obstculos efetividade democrtica em nossa histria, pelo cenrio poltico,
quando recorda que:
Olhando para nossa histria republicana, percebemos que, desde o golpe
militar que lhe deu origem at o advento da Constituio de 1988,
pouqussimos momentos democrtico-institucionais ficaram entremeados do
que foi a tnica desse perodo, a saber, a ausncia de democracia e de
repblica e a presena de uma cultura de golpe: a partir do momento em
que setores conservadores de elite se veem na impossibilidade de manter
seu status quo pela via democrtica, dela abrem mo, se valendo, para isso,
138
das foras militares

Como explica Friedrich Mller, o povo enquanto cidadania ativa abrange


apenas os eleitores; o povo enquanto instncia de atribuio compreende, em regra,
os cidados do respectivo pas139.
Denota-se que no processo democrtico que fecundou a elaborao da CF/88
est presente a participao ativa do trabalhador como povo no exerccio de sua
cidadania. Pode-se evidenciar uma mobilizao da classe trabalhadora com o
objetivo de transpor as barreiras h anos instaladas nas Cartas anteriores que
traziam abismos que impediam a liberdade e valorizao do trabalho como um
direito fundamental do homem em estreita relao com o princpio da dignidade da
pessoa humana.
O Direito ao trabalho somente poderia obter maior condio de efetividade na
medida em que alcanasse o prestgio de direito fundamental social, quando assim
o fosse inserido no texto constitucional como fruto de rdua luta representativa da
classe trabalhadora, tambm considerada como povo.
Somente atravs do carter de fundamentalidade atribudo pela Constituio
que o direito ao trabalho poderia ser efetivamente encarado como um princpio
fundamental da Repblica e no apenas e to-somente como um dos requisitos da
ordem econmica: a partir da CF/88, o direito ao trabalho, como valor fundamental,
no pode mais ser interpretado simplesmente por um vis econmico140.
138

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Fundamentos de teoria da constituio: a dinmica


constitucional no Estado Democrtico de Direito brasileiro. In: Constitucionalismo e Democracia.
Coords. Eduardo Henrique Lopes Figueiredo. et. al. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 103.
139
MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. 6 edio. So
Paulo: RT, 2011. p. 66.
140
Maurcio Godinho Delgado salienta que: A partir do marco do novo constitucionalismo, sabe-se
ser invivel garantir-se efetiva centralidade pessoa humana na vida econmica, social e
institucional, tangendo-se sua dignidade, sem lhe assegurar patamar civilizatrio mnimo no mundo

54

A participao democrtica do povo, nele inserida a classe trabalhadora,


torna-se, pois, essencial para a garantia da efetivao no texto Constitucional, dos
anos de anseios, lutas e sofrimentos, de direitos a melhorias das condies de
trabalho e sua valorizao definitiva como fundamento da Repblica.

2.2 A constitucionalizao do Direito do Trabalho no Brasil.

Ao longo da histria do Brasil como nao independente, as normativas


constitucionais acompanharam as mudanas de regimes polticos e formas de
governo. A valorizao do trabalho humano no Brasil pode ser melhor compreendida
pelo tratamento que lhe fora concedido durante sua constitucionalizao.
As Constituies brasileiras de 1824 e 1891 indiretamente adotaram o
conceito de soberania nacional141 como fonte de poder, em vez de soberania
popular. Importa relembrar que o processo constitucional brasileiro iniciou-se com
uma questo muito singular, qual seja, quando o Brasil ainda era um Reino Unido a
Portugal, ou seja, antes de sua Independncia. Ora, o normal seria que o Brasil
tivesse primeiro conquistado sua independncia para que, aps, desse incio ao seu
processo de constitucionalizao.
Iniciaram-se cerca de 4 (quatro) meses antes da proclamao da
independncia, em 7/9/1822, os atos e procedimentos para eleio dos 100 (cem)
deputados constituintes que seriam eleitos pelas Provncias em nmero proporcional
a seus habitantes, processo eleitoral este que demorou quase um ano, de sorte que

do trabalho que caracteriza a economia e a sociedade reais. O instrumento historicamente testado


para essa garantia reside na generalizao do Direito do Trabalho e de seu esturio normativo
prprio. Da mesma maneira, o novo constitucionalismo apreendeu ser imprescindvel
democratizao da sociedade poltica e especialmente da sociedade civil a presena de sistema
normativo interventivo no contrato de emprego, mecanismo racional e eficiente para viabilizar maior
equilbrio de poder na principal relao de trabalho existente no capitalismo. DELGADO, Maurcio
Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. Constituio da Repblica e direitos fundamentais: dignidade
da pessoa humana, justia social e direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2012. p. 53.
141
O conceito de soberania nacional foi introduzido pela construo doutrinria de Sieys,
solidamente justificada em raciocnio de realidade jurdico-social bem mais tangvel, porm, de corte
conservador que mereceu severa crtica de Duguit, uma vez que dela, de modo algum poderia derivar
o sufrgio universal. Cf. SILVA, Jos Afonso da. O constitucionalismo brasileiro evoluo
institucional. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 43-44.

55

apenas em 3/5/1823 a Assembleia se reuniria no Rio de Janeiro, ento Capital do


Imprio142.
Esta Assembleia-Geral Constituinte e Legislativa nunca estivera completa
com a totalidade do nmero de 100 (cem) integrantes inicialmente estabelecidos,
caracterizando-se por uma Assembleia composta da aristocracia intelectual
brasileira, graduada em Coimbra, e da Nobreza rural assentada sobre a base dos
grandes latifndios, tratando-se, portanto, do que se podia denominar de elite
mental, econmica e poltica143.
Constata-se, pois, que a primeira Constituio Brasileira (Constituio do
Imprio) carregou consigo as marcas dos limites impostos pelo processo de
independncia, cujo resultado foi um Estado que no permitia aos poderes locais um
mnimo de autonomia perante o governo em razo da intensa centralizao
estabelecida pelo mesmo.
No que tange ao Direito do Trabalho, os limites impostos pelo Poder Central
fixado

pelo

movimento

independentista

proporcionaram

manuteno

da

escravido, no representando qualquer avano no campo da valorizao do


indivduo como ser humano e, consequentemente, do trabalho como instrumento de
garantia de sua liberdade, fortalecimento de sua dignidade e prtica de cidadania144.
Em 1888, diante da abolio da escravatura, os cafeicultores passaram a no
enxergar mais o Imprio que tivesse condies de garantir seus interesses, o que os
levou a aliarem-se aos militares rotulados de positivistas no movimento que
culminou com a Proclamao da Repblica em 1889. Desta forma, a Abolio da
Escravatura e a Proclamao da Repblica deram incio ao processo de formao
do Estado Burgus no Brasil, complementado pela Constituio de 1891145.
A Constituio de 1891, em seu artigo 72, 24, garantia o livre exerccio de
qualquer profisso moral, intelectual e industrial. Apesar desta liberdade de
exerccio profissional no era atribudo ao Congresso Nacional competncia para
legislar sobre o tema. Nela, nenhum princpio fora estabelecido quanto
necessidade de proteo ao trabalho e ao trabalhador, omisso justificada, poca,
pela concepo da soberania da vontade individual, ficando a cargo do prprio
142

SILVA, Jos Afonso da. O Constitucionalismo Brasileiro Evoluo Institucional. Ob. cit. p. 46.
Idem. ob. cit. p. 46.
144
DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTr, 2006, p. 73.
145
Cf. explica SAES, Dcio. A formao do Estado Burgus no Brasil (1888-1891). 2 edio. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1985.
143

56

trabalhador fazer a defesa de seus interesses, o que, contudo, ficava limitada a


interveno do Estado na medida em que tais interesses individuais entravam em
conflito com os interesses coletivos146.
Dessa forma, segundo Luca, a circunstncia de inexistir qualquer obstculo
constitucional favorecia notoriamente o poder patronal que podia fazer valer seus
interesses e impor suas condies no momento de contratar a mo de obra
trabalhadora147.
Evidencia-se, pelo texto da Constituio de 1891 que as autoridades
governantes eram dotadas de exaustivo poder sobre os cidados, bem como, ainda,
permitia que a superexplorao da mo de obra pelo poder patronal do setor fabril
atravs de um rgido exerccio de controle sobre o ambiente de trabalho.
O desgaste da classe operria externou-se pelas lutas travadas pelos
trabalhadores pela implantao de direitos sociais em contraposio ordem ento
imposta, impulsionando, assim, as greves operrias ao longo da denominada
Repblica Velha, como, e.g., a grande greve nacional de 1917.
A crise poltica do caf com leite, resultado desse movimento de oposio dos
trabalhadores em face do poder vigente, abriu as brechas para a Revoluo de 1930
e a chegada ao poder de Getlio Vargas. A partir de ento, institui-se um Estado
centralizador corporativo-assistencialista influenciado, sobre maneira, pelo fenmeno
da constitucionalizao dos direitos sociais do incio do sculo XX148.
Promulgada aos 16 de julho de 1934, a nova Constituio conservou sua
estrutura de Repblica federativa, trazendo inmeras inovaes quanto ordem
econmica, independncia dos poderes e aos problemas sociais.
Dentre as referidas inovaes, no campo do Direito do Trabalho, a
Constituio de 1934 assegurou a autonomia sindical, concedeu a todos o direito de
prover prpria subsistncia e de sua famlia mediante trabalho honesto;
determinou que a lei promovesse o apoio produo e tambm estabelecesse as
condies do trabalho observando-se a proteo social do trabalhador; instituiu a
proibio da diferena de salrio para o mesmo trabalho por motivo de idade, sexo,
nacionalidade ou estado civil; instituiu tambm o salrio mnimo; proibiu o trabalho
dos menores de 14 anos e o trabalho noturno dos menores de 16 e nas indstrias
146

SSSEKIND, Arnaldo. et al. Instituies de direito do trabalho. 19 ed. So Paulo: LTr, 2000, p. 73.
LUCA, Tnia Regina. Direitos sociais no Brasil. In: PINSKY, Jaime & PINSKY, Carla Bassanezi
(Org.). Histria da Cidadania. So Paulo: Contexto, 2010. p. 471.
148
DELGADO, Gabriela Neves. ob. cit. p. 74.
147

57

insalubres s mulheres e menores de 18 anos; assegurou a indenizao ao


trabalhador injustamente dispensado, a assistncia mdica e sanitria ao
trabalhador e gestante, e tambm para esta, o descanso antes de depois do parto
sem prejuzo do salrio149.
Constata-se, com visto, um grande avano na valorizao do trabalho e do
Direito do Trabalho no mbito Constitucional brasileiro; mesmo estando afastada a
Carta de 1934, em determinados pontos, das linhas mestras que guiam as
constituies liberal-democrticas, procurou atender mais de perto as necessidades
apresentadas pela realidade brasileira.
Trs anos mais tarde, porm, foi outorgada a Constituio de 1937, sob o
manto do regime ditatorial do Estado Novo, iniciado com o golpe de 1937, firmada,
assim, em um Estado unitrio e fortemente centralizador. Como consequncias,
alguns retrocessos foram inevitveis.
A liberdade de associao passou a estar condicionada a no contrariedade
a lei penal e aos bons costumes. No mesmo sentido, foram proibidos a realizao
de greve e o lock-out por serem considerados recursos antissociais nocivos ao
trabalho e ao capital e incompatveis com os superiores interesses da produo
nacional (art. 122, inc. 8 e 9, artigo 139).
Paradoxalmente aos retrocessos evidenciados na Carta de 1937, as
constantes reivindicaes do movimento organizado levaram normatizao e
fiscalizao por parte do judicirio, culminando na aprovao, na esfera
infraconstitucional da Consolidao das Leis do Trabalho, em 1 de maio de 1943,
representando, assim, um relevante avano no direito de proteo ao trabalho.
A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18/9/1946, dentre os
avanos que trouxe com seu carter democrtico, no que se refere aos direitos
trabalhistas, ficou marcada como a primeira Constituio que tratou da valorizao
do trabalho e a dignidade da pessoa humana.
Em seu artigo 145, a nova Constituio democrtica dizia que a todos
assegurado trabalho que possibilite a existncia digna, ao mesmo tempo, o
trabalho obrigao social. O artigo 157, em seu inciso IV, previa a participao
obrigatria e direta do trabalhador nos lucros da empresa, e o inciso VI estabeleceu,
por sua vez, o repouso semanal remunerado, e o inciso XII a estabilidade

149

SSSEKIND, Arnaldo. et al. ob. cit. p. 76.

58

decorrente do emprego. J o artigo 158 assegurava o direito de greve, cujo


exerccio a lei regular150.
A Constituio de 1967, aprovada em 24/1/1967, em relao do direito do
trabalho, criou o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) em substituio a
estabilidade garantida queles trabalhadores que completassem dez anos de
trabalho na empresa.
A atual Constituio da Repblica, promulgada em 5/10/1988, marcou o
restabelecimento151 do Estado Democrtico e de Direito, trazendo consigo o pice
da valorizao social do trabalho como um dos fundamentos enunciados pela
Repblica Federativa do Brasil.
Desde o seu Prembulo, vislumbra-se o valor do trabalho no texto
constitucional como um dos pilares desse novel Estado e fruto do pleno exerccio da
democracia, in verbis:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (grifo nosso)

Assim, Flvia Piovesan constata, com propriedade, que:


A constituio brasileira de 1988 simboliza o marco jurdico da transio
democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas. O texto
constitucional demarca a ruptura com o regime autoritrio militar instalado em
1964, refletindo o consenso democrtico ps-ditadura. Aps 21 anos de
regime autoritrio, objetiva a constituio resgatar o Estado de Direito, a
separao dos poderes, a Federao, a Democracia e os Direitos
152
Fundamentais, luz do princpio da dignidade humana [...] .

O papel do trabalho como sustentculo de nosso Estado Democrtico de


Direito encontra destaque na sua atuao como instrumento necessrio para o

150

BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil. 18/9/1946.


No se mostra pertinente aprofundar-se nessa questo, uma vez que no objeto deste trabalho;
nada obstante, a expresso restabelecimento remonta a Constituio de 1946, considerada, ento, a
primeira que realmente institui um regime democrtico no Brasil. Cf. SILVA, Jos Afonso da. O
Constitucionalismo Brasileiro Evoluo Institucional. Ob. cit. p. 71.
152
PIOVESAN, Flvia. Direito ao trabalho e a proteo dos direitos sociais nos planos internacional e
constitucional. In: PIOVESAN, Flvia & CARVALHO, Luciana Paula Vaz de. Direitos Humanos e
Direito do Trabalho. So Paulo: Editora Atlas, 2010. p. 26.
151

59

alcance dos objetivos fundamentais de nossa Repblica, prescritos no artigo 3, da


CF/88, vejamos:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Em comparao com as anteriores, a CF/88 avanou profundamente no


reconhecimento do valor trabalho para a formao do Estado Democrtico.
Constitucionalizou-se o Direito do Trabalho como um direito social inserido no Ttulo
II que trata cuidadosamente Dos Direitos e Garantias Fundamentais de nossa
Repblica, conforme se constata pelo disposto nos artigos 6 e 7 , especialmente:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
(grifo nosso)
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social:
[...](grifo nosso)

Compreende-se,

portanto,

que

direito

ao

trabalho

alcanou

sua

fundamentalidade na Constituio da Repblica de 1988, pautando-se pelo critrio


formal, ou seja, estando inserido no Ttulo I, artigo 1, III, no Ttulo II, Captulo II,
artigo 6, que cuida de dispor especificamente quais so os direitos fundamentais
sociais regidos pela mesma153.

153

Atravs de uma anlise sistemtica do texto Constitucional quanto a garantia expressa do direito
ao trabalho, Jos Afonso da Silva explica que esse direito [...] ressai do conjunto de normas da
Constituio sobre o trabalho. Assim, no art. 1, IV, se declara que a Repblica Federativa do Brasil
tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho; o art. 170 estatui que a ordem
econmica funda-se na valorizao do trabalho, e o art. 193 dispe que a ordem social tem como
base o primado do trabalho. Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como
condio da efetividade da existncia digna (fim da ordem econmica) e, pois, da dignidade da
pessoa humana, fundamento, tambm, da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III). Cf. SILVA. Jos
Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Ob. cit. p. 280-281.

60

2.3 O trabalho como direito fundamental

A valorizao do direito ao trabalho passa por um processo de construo


que revela a imprescindibilidade da atuao ativa da classe trabalhadora na luta pela
conquista de melhores condies de trabalho. O exerccio da democracia pelo
trabalhador, em constante tenso com o constitucionalismo, trouxe como resultado,
conforme demonstrado anteriormente, a insero do direito ao trabalho como um
direito basilar da Constituio da Repblica de 1988.
Werner Keller154, explica, ainda, que a valorizao do trabalho est
relacionada diretamente com a dignidade da pessoa humana, garantindo o artigo 5,
XIII, a liberdade de trabalho e as condies mnimas de trabalho pelos direitos
elencados no artigo 7, ambos da Constituio da Repblica de 1988, consignando
que o direito ao trabalho no est adstrito apenas ao artigo 6, mas tambm
evidenciado como condio de sua relevncia para o desenvolvimento econmico
do pas.
Nesse contexto, a anlise do direito ao trabalho como sendo um direito
fundamental social demanda inicialmente uma melhor compreenso terminolgica
sobre o termo direitos fundamentais, tendo em vista que comumente utilizado
como sinnimo155 dos termos direitos do homem ou direitos humanos.
Srgio Resende de Barros156 sustenta que no se deve conceber uma
segregao entre direitos humanos e direitos fundamentais, contrapondo-se ao
entendimento de que sejam institutos jurdicos distintos, sob o argumento de que
essa dicotomia retira a condio humana do fundamental e a condio fundamental
do humano.
Paulo Bonavides157 tambm entende que quando se diz direitos humanos,
diz-se direitos fundamentais, e quando se diz estes, estar-se- dizendo aqueles,
154

KELLER, Werner. O direito ao trabalho como direito fundamental: instrumentos de efetividade. So


Paulo: LTr, 2011. p. 61.
155
BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos humanos. In: Direitos fundamentais
sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Org. SARLET, Ingo Wolfgang.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 123.
156
BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: paradoxo da civilizao. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 36-48.
157
BONAVIDES, Paulo. Os Direitos Humanos e a Democracia. In: Direitos Humanos como Educao
para a Justia. Reinaldo Pereira e Silva org. So Paulo: LTr, 1998. p. 16. Nada obstante, Bonavides
assinala que, por razes de melhor compreenso didtica, recomenda-se o uso de tais expresses
com leve variao de percepo, pelo que o termo direitos humanos, por conta de suas razes

61

posicionando-se como sendo plenamente aceitvel a utilizao dessas duas


expresses na condio de sinnimas, ou seja, de forma indistinta.
De outro lado, Jorge Miranda se posiciona contrrio adoo indiscriminada
dessas expresses no mbito do Direito Constitucional. Ele argumenta que os
direitos fundamentais seriam aqueles institudos por uma norma jurdica especfica,
estando presentes na generalidade das Constituies do sculo XX [...], bem
como, ainda, no so reduzidos a direitos impostos pelo Direito natural158.
Seguindo essa linha de pensamento, Ingo Wolfgang Sarlet prescreve que
direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas
concernentes s pessoas que do ponto de vista do direito constitucional
positivo foram, por seu contedo e importncia, integradas ao texto da
Constituio e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes
constitudos, bem como as que, por seu contedo e significado, possam lhe
ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no na
159
Constituio Formal .

Nesse sentido, Jos Joaquim Gomes Canotilho explicita essa distino entre
os termos em comento, vejamos:
As expresses direito do homem e direitos fundamentais so
frequentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e
significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem
so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso
jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem,
jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Os
direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu
carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os
160
direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta .

Portanto, segundo essa ltima corrente, com a qual esta obra adepta, os
direitos humanos so dotados de uma caracterstica atemporal, em razo de sua
dimenso universal, distinguindo-se, mas, podendo se tornar direitos fundamentais
quando forem positivados pela Constituio de um determinado Estado.

histricas, adotado quando estiver se referindo aos direitos da pessoa humana antes de sua
constitucionalizao ou positivao nos ordenamentos nacionais. J o termo direitos fundamentais
tende a ser utilizado quando designar os direitos humanos transportados para os textos normativos.
158
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV Direitos fundamentais. Coimbra:
Coimbra Editora, 1988. p. 48-49.
159
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 82.
160
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1995. p. 259.

62

Da concepo de direitos fundamentais nasce o conceito de direitos


fundamentais sociais que, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, constituem-se em
[...] direitos que atribuem ao Estado comportamento ativo na realizao da
justia social [...]. No se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o
Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado [...]. Caracterizam-se,
ainda hoje por outorgarem ao indivduo direitos e prestaes sociais estatais
como assistncia social, sade, educao, trabalho etc., relevando uma
transio das liberdades formais abstratas, para as liberdades materiais
161
concretas .

Segundo Jos Afonso da Silva, os direitos sociais


[...] so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou
indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a
igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se
162
ligam ao direito de igualdade. .

Dessa

forma,

depreende-se

que

os

direitos

sociais

encontram-se

umbilicalmente ligados ao direito de igualdade, tendo em vista que sua existncia


tem como pressuposto promover a igualdade social, pela criao de condies
materiais que possibilitam a efetivao de uma igualdade real entre os indivduos.
No que tange ao estudo dos direitos fundamentais, verifica-se que eles so
classificados pela doutrina moderna de forma cronolgica e em dimenses163,
conforme os trs momentos evidenciados em sua histria: (i) os direitos de primeira
dimenso; (ii) os direitos de segunda dimenso e, (iii) os direitos de terceira
dimenso.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso so aqueles em que esto
compreendidos os direitos e garantias individuais e os direitos polticos. Denota-se,
pois, que so constitudos pelos direitos de liberdade, com razes nas revolues

161

SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit. p. 52-53.


SILVA. Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Ob. cit. p. 277.
163
Alguns autores ainda utilizam as expresses geraes ou famlias para classificar os direitos
fundamentais. Entretanto, estas nomenclaturas podem levar a uma equivocada hermenutica
semntica, tendo em vista que tais expresses podem levar a compreenso de que uma gerao ou
famlia pode ser sucedida ou substituda por outra, o que no ocorre com os direitos fundamentais,
uma vez que so complementares entre si. Paulo Bonavides, assim, explica que: [...] caso este
ltimo a induzir sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes
antecedentes, o que no verdade. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004. p. 572.
162

63

burguesas deflagradas nos sculos XVII e XVIII como enfrentamento aos excessos
praticados pelo poder intervencionista do Estado Absolutista Monrquico164.
Posteriormente, surgiram os direitos fundamentais de segunda dimenso que
representam os direitos econmicos, sociais e culturais. Encontram-se suas origens
no final do sculo XIX e incio do sculo XX, notadamente nos pases
industrializados da Europa, quando se passou a exigir do Estado uma atuao mais
ativa com o objetivo de reduzir os problemas sociais gerados pelas deficitrias
condies de vida da classe operria165.
Ao analisar os direitos fundamentais de segunda gerao, Themistocles
Brando Cavalcanti salientou que
[...] o comeo do nosso sculo viu a incluso de uma nova categoria de
direitos nas declaraes e, ainda mais recentemente, nos princpios
garantidores da liberdade das naes e das normas de convivncia
internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles
relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistncia, o amparo
166
doena, velhice etc .

H, pois, nada obstante, uma diferena de atuao do Estado para a


efetivao dos direitos fundamentais de primeira e de segunda gerao. Enquanto
aqueles prezam pela ausncia de interveno do Estado para a garantia do
exerccio da liberdade, estes demandam uma prestao mais ativa do Poder Estatal
mediante a promoo de polticas pblicas167.
Permite-se evidenciar, ainda, que os direitos fundamentais de primeira e
segunda gerao so complementares, na medida em que estes visam estabelecer
as condies que possibilitem a efetiva prtica daqueles168.

164

KELLER, Werner. Ob. cit. p. 26.


Ibidem. p. 26.
166
CAVALCANTI, Themistocles Brando. Princpios gerais de direito pblico. 3. ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1966. p. 202.
167
Evaristo de Moraes Filho prescreve que os direitos sociais so garantias positivas [...] em favor
dos grupos sociais, da sociedade e de suas manifestaes. O papel do Estado aqui no negativista,
de absentesmo, de omisso; pelo contrrio, manifesta-se concretamente, intervindo em favor de
certas realizaes materiais ou culturais. Cf. MORAES FILHO, Evaristo de. Da ordem social na
Constituio de 1967. In: CAVALCANTI, Themistocles Brando. et al. Estudos da Constituio de
1967. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1968. p. 179.
168
Celso Lafer salienta que os direitos fundamentais de segunda gerao buscam assegurar as
condies para o pleno exerccio do primeiro, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno
uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crdito, denominados direitos econmicosociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam mais reais direitos formais:
procuram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo. Cf. LAFER,
Celso. A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos um dilogo com Hanna Arendt.
165

64

Norberto Bobbio salienta, nesse contexto, que os direitos sociais


[...] expressam o amadurecimento de novas exigncias podemos mesmo
dizer, de novos valores , como os do bem-estar e da igualdade no apenas
formal, e que poderamos chamar de liberdade atravs ou por meio do
169
Estado .

Modernamente, os direitos fundamentais de terceira dimenso so protegidos


constitucionalmente identificando-os como sendo, numa compreenso geral, os
direitos de solidariedade ou fraternidade, ou seja, mais conhecidos como direitos
difusos e coletivos. Nestes, esto englobados o direito a um meio ambiente
equilibrado, o direito paz, e o direito ao desenvolvimento170.
Segundo a concluso de Manoel Gonalves Ferreira Filho, pode-se
vislumbrar uma interessante correlao entre a complementaridade das dimenses
dos direitos fundamentais com o lema da Revoluo Francesa: liberdade (direitos de
primeira dimenso), igualdade (direitos de segunda dimenso) e fraternidade
(direitos de terceira dimenso)171.
Pela abrangncia das dimenses em estudo, no dizer de J.J. Canotilho, os
direitos fundamentais cumprem, sob uma dupla perspectiva, a funo de direitos
institudos para a defesa dos cidados, veja-se:
(1) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia
negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as
ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2) implicam, num plano
jurdico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais
(liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a
172
evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) .

Com efeito, ao estar elencado dentre os direitos sociais garantidos pelo artigo
6, da CF/88 e, considerando a abrangncia de sua dimenso, no foroso
concluir que o trabalho constitui-se num direito fundamental social de suma
importncia para a reduo da desigualdade social173.
So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 127. No mesmo sentido: WEIS, Carlos. Direitos humanos
contemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 57.
169
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004. p. 32.
170
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ob. cit. p. 572
171
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1995.
p. 57.
172
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 541.
173
Marcus Orione Gonalves Correia recorda que os direitos sociais elencados no artigo 6 da CF/88
so vistos como programas, o que possibilita elencar o tratamento de questes no muito similares

65

Pode-se constatar, assim, a existncia de uma dimenso dupla e combinada


nos direitos trabalhistas, segundo a estrutura normativa da CF/88, na medida em
que so direitos e garantias individuais dos trabalhadores e, ao mesmo tempo,
tambm so direitos sociais174.
Maurcio Godinho Delgado evidencia no trabalho sua condio de direito
fundamental ao destacar que
Sob a tica da pessoa humana que vive do trabalho, especialmente o
trabalho empregatcio, tais direitos so o principal instrumento de
concretizao dos princpios, valores e regras constitucionais da prevalncia
da dignidade da pessoa humana, da valorizao do trabalho e,
particularmente, do emprego, da subordinao da propriedade sua funo
social, da efetivao da justia social e da democratizao da sociedade
175
civil .

O trabalho, portanto, no pode mais ser concebido como uma sujeio do


indivduo. Assim como a educao e a sade, e.g., na ordem jurdica do Estado
Democrtico de Direito o trabalho passa a ser concebido como um direito
fundamental, um direito dotado de uma vantagem protegida juridicamente cujo
exerccio se torna essencial para a subsistncia e a vida do homem176.
Diante dessa destacada importncia do direito ao trabalho como instrumento
para a reduo da desigualdade social, revela-se necessrio compreender como
seria a eficcia desse direito fundamental social nas relaes que envolvem o
Estado e seus cidados, bem como, nas relaes entre particulares.
como habitao, lazer, educao ou trabalho. Nada obstante, o direito social permeia tanto as reas
do direito pblico quanto as do direito privado. Dessa forma, conclui que a solidariedade deve ser
valorizada como forma de se obter as verdadeiras liberdade e igualdade, superando-se a antiga
construo burguesa. Para tanto, argumenta que toda e qualquer interpretao jurdica busque
almejar a proteo efetiva do homem escondido atrs do contrato (ou relao) trabalhista. H que se
buscar o posicionamento do trabalhador como verdadeiro sujeito, no apenas no momento em que
coloca a mercadoria (fora de trabalho) disposio do empregador, mas em todos os instantes da
relao de trabalho. Cf. CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Interpretao dos direitos
fundamentais sociais, solidariedade e conscincia de classe. In: Direitos fundamentais sociais. Coord.
J.J. Gomes Canotilho, et. al. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 147-151.
174
DELGADO, Maurcio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. Constituio da Repblica e direitos
fundamentais: dignidade da pessoa humana, justia social e direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2012.
p. 49.
175
Idem. p. 49.
176
Amauri Mascaro Nascimento declara essa condio: Nos tempos atuais, o trabalho um direito: o
direito ao trabalho. Esta afirmao no recente. encontrada em Montesquieu e em Rousseau. H,
portanto, uma preocupao com o direito ao trabalho, cujo fundamento maior o prprio direito
vida. O ser humano, para viver, precisa prover a sua subsistncia. Para faz-lo, depende do trabalho.
Logo, o trabalho um direito. o direito que todo ser humano tem de converter a prpria atividade
em ganho de subsistncia pessoal e familiar. O direito ao trabalho est relacionado com o direito
vida e subsistncia. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituio de 1988.
So Paulo: Saraiva, 1989, p. 25.

66

A CF/88, em seu artigo 5, pargrafo 1, dispe que as normas definidoras


dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Dessa forma,
consoante preceitua Ingo Wolfgang Sarlet, todos os direitos e garantias
fundamentais tm seus efeitos jurdicos maximizados pelo princpio da aplicabilidade
imediata177.
Mesmo diante da disposio expressa no pargrafo 1 do artigo 5, da CF/88,
vale esclarecer que existe uma parte da doutrina que no admite que todos os
direitos fundamentais tenham sua eficcia e a aplicabilidade de forma imediata. Para
tanto, argumenta-se que alguns desses direitos teriam eficcia limitada, pelo que
somente produziriam efeitos por meio de uma norma infraconstitucional que
regulamentasse sua aplicao178.
Este trabalho no acolhe essa ltima posio, sendo, pois, adepto da
compreenso de que so autoaplicveis os direitos fundamentais enunciados na
CF/88, conforme disposto em seu artigo 5, 1, acima transcrito.
Prosseguindo-se na reflexo sobre a eficcia dos direitos fundamentais, nos
quais se insere o direito ao trabalho, no que se refere relao existente entre o
Estado e seus cidados, identifica-se o denominado efeito vertical. Esse efeito
decorre da teoria clssica de que os direitos fundamentais foram concebidos como
direitos cujos efeitos seriam produzidos no relacionamento entre o Estado e o
indivduo179.
Nessa relao, conforme lembra Virglio Afonso da Silva, apenas o cidado
titular de direitos, uma vez que o Estado somente se apresenta na condio de
sujeito passivo, ou seja, de destinatrio de direitos fundamentais180.
Destaca-se, ainda, que a doutrina clssica permanece sustentando que as
principais caractersticas dos direitos fundamentais so a historicidade, a
universalidade, a limitabilidade, a concorrncia e a irrenunciabilidade181. Quando se
analisa a relao entre o Estado e o indivduo, vislumbra-se que tais caractersticas
so indispensveis para uma proteo efetiva contra eventual leso de direito
fundamental.
177

SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit. p. 248.


MAIA, Juliana. Aulas de direito constitucional de Vicente Paula. 4. ed. Niteri: Impetus, 2005. p.
116.
179
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito. Os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. 1. ed. Malheiros: So Paulo, 2005. p. 18.
180
Idem. p. 53.
181
Idem. p. 51, 53 e 131.
178

67

Porm, ao se voltar o estudo da proteo dos direitos fundamentais para com


uma relao horizontalizada, ou seja, entre particulares, constata-se que o Estado
nem sempre se apresenta como a maior ameaa aos cidados, mas sim outros
particulares, principalmente aqueles que possuem um determinado poder econmico
ou social182.
Na relao entre particulares183 origina-se um problema quanto a garantia da
proteo efetiva dos direitos fundamentais, segundo suas caractersticas principais
acima mencionadas.
Conforme explica Virglio Afonso da Silva,
Por diversos motivos, no entanto, impossvel simplesmente transportar a
racionalidade e a forma de aplicao dos direitos fundamentais da relao
Estado-particulares para a relao particulares-particulares, especialmente
porque, no primeiro caso, apenas uma das partes envolvidas titular de
184
direitos fundamentais, enquanto que, no segundo caso, ambas o so .

A construo terica dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais,


visando a garantia da proteo de tais direitos nas relaes jurdicas entre
particulares, dispe que o Estado tem o dever de garanti-los contra a violao
intentada por terceiros (Schutzpflicht des Staats)185.
A controvrsia acerca da interveno do Estado nas relaes jurdicas entre
particulares, com vistas preservao dos direitos fundamentais destes, pode ser
bem evidenciada na medida em que o direito privado tambm tem sua garantia de
atuao e, assim, de permanecer com seu mbito de autonomia186.
Denota-se, pois, que no por acaso que constantemente as relaes de
trabalho so conflituosas, pois, submetem-se a duas vertentes do direito, cada qual
defendendo seu mbito de atuao: de um lado, o trabalho como direito fundamental
do indivduo-empregado e, de outro, o poder diretivo da empresa como exerccio
legtimo do direito a livre-iniciativa.
182

Idem. p. 18, 52 e 53. Nesse caso, evidencia-se o ponto de partida para os conflitos decorrentes da
negociabilidade de direitos trabalhistas, previstos na Constituio da Repblica de 1988.
183
Neste trabalho ser utilizado o termo relao entre particulares, nada obstante existirem outras
expresses sinnimas utilizadas pela doutrina como, por exemplo, relaes privadas ou relaes
interindividuais. O termo que se adota tambm preferido por Wilson Steinmetz. Cf. STEINMETZ,
Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 60.
184
Idem. p. 18.
185
MENDES, Gilmar. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes. In: MENDES, Gilmar
Ferreira et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p.
208.
186
No pretende adentrar nessa etapa do trabalho sobre as formas de soluo de tais conflitos,
reservando-se para o Captulo 4 o momento adequado para tanto.

68

A despeito desse conflito, no que tange ao trabalho propriamente dito, diante


de todo o seu quadro histrico at a sua contextualizao na CF/88, em especial no
artigo 6 a 11, e artigo 193187, revela-se indubitvel que o mesmo destaca-se como
um direito fundamental social imprescindvel, tanto para o desenvolvimento
econmico quanto para a promoo da dignidade da pessoa humana.

2.4 A funo social da empresa nas relaes de trabalho

Como visto no primeiro captulo, a ordem econmica est sustentada pelos


pilares da livre iniciativa e da valorizao do trabalho humano, trabalho este, por sua
vez, que ascende como um direito fundamental social sem o qual no h promoo
da dignidade da pessoa humana nem tampouco desenvolvimento socioeconmico.
Ao atuar como um princpio que observa a sustentabilidade desses dois
pilares constitucionais, a funo social da empresa implica, pois, numa relao direta
da atividade empresarial com duas reas de incidncia: uma exgena e outra
endgena. A primeira remete a uma relao com as classes de interesses externos
estrutura organizacional da empresa; j a segunda, a uma relao com os agentes
que integram a formao de estrutura interna188.
Desse carter endgeno decorrem as relaes entre empresa e empregado,
desenvolvidas no mbito de atuao da empresa, bem como, ainda, de toda
contratao efetivada pela empresa, ainda que no implique necessariamente na em
vnculo empregatcio, como ocorre na terceirizao e prestao de servios por obra
certa189.
Seria, pois, suficiente a argumentao de que estaria agindo em
conformidade com a sua funo social a empresa que cumprisse com o seu dever

187

BRASIL. CF/88. Artigo 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo
o bem-estar e a justia sociais.
188
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. BARTHOLO, Bruno Paiva. Ob. cit. p. 23-24. Fbio Konder
Comparato assim j assinalava: Como se v, a lei reconhece que, no exerccio da atividade
empresarial, h interesses internos e externos que devem ser respeitados: no s os das pessoas
que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores,
mas tambm os interesses da comunidade em que ela atua. Cf. COMPARATO, Fbio Konder.
Estado, empresa e funo social. Ob. cit. p. 44. No mesmo sentido. COMPARATO, Fbio Konder. A
reforma da empresa. Ob. cit. p. 12.
189
Idem. p. 24.

69

legal de pagamento dos salrios de seus empregados e as demais obrigaes


fiscais e previdencirias decorrentes da relao de trabalho?
O direito ptrio, todavia, no explicita quais seriam as aes efetivas, ou
deveres positivos que a empresa deveria observar como cumprimento de sua funo
social190. Nada obstante, a busca para a resposta a essa to instigante questo
pode ser iniciada pela compreenso da relevncia do valor social do trabalho e, por
conseguinte, das aes efetivamente praticadas pela atividade empresarial que
resultem na valorizao do trabalho humano.
Lafayete Josu Petter ressalta, pois, que:
[...] Apesar de a relao laboral ser estruturada sob a forma de um contrato,
no dever ser examinada sob uma tica estritamente patrimonialista,
havendo de ser equitativamente sopesado o aspecto humanitrio que
caracteriza tal relao. Valorizar o trabalho, ento, equivale a valorizar a
pessoa humana, e o exerccio de uma profisso pode e deve conduzir
191
realizao de uma vocao do homem . (grifo nosso)

Dessa forma, a conduta da empresa contempornea passa necessariamente


por uma mudana de paradigma para com as relaes de trabalho. Essa mudana
implica em que seja lanado um novo olhar sobre o trabalho gerado por seu
processo produtivo: o trabalho deixa de ser visto como um simples elemento ou fator
de produo para ser tratado como um direito fundamental192.
No que concerne ao seu carter endgeno, ou seja, no mbito das relaes
de trabalho, pela leitura de determinados dispositivos legais atinentes s searas do
Direito do Trabalho e do Direito Previdencirio permite-se compreender a presena
190

Fbio Ulhoa Coelho apresenta a proposta (minuta) para a elaborao de um novo Cdigo
Comercial, pela qual, em seu artigo 4, caput, a funo social da empresa tratada como um dos
princpios gerais informadores daquele novo Cdigo, bem como, ainda, seu respectivo 3 explicita
quais sero as aes efetivadas pela empresa como resultado do cumprimento de sua funo social,
vejamos: Art. 4 So princpios gerais informadores das disposies deste Cdigo: I liberdade de
iniciativa; II liberdade de competio; e III funo social da empresa. [...] 3 A empresa cumpre
sua funo social ao gerar empregos, tributos e riqueza, ao contribuir para o desenvolvimento
econmico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua regio ou do Pas, ao adotar
prticas empresariais sustentveis visando proteo do meio ambiente e ao respeitar os direitos
dos consumidores, desde que com estrita obedincia s leis a que se encontra sujeita. Cf. COELHO,
Fbio Ulhoa. O futuro do direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 15-16.
191
PETTER, Lafayete Josu. Ob. cit. p. 168.
192
Eros Grau elucida que: No quadro da Constituio de 1988, de toda sorte, da interao entre
esses dois princpios e os demais por ela contemplados particularmente o que define como fim da
ordem econmica (mundo do ser) assegurar a todos existncia digna resulta que valorizar o
trabalho humano e tomar como fundamental o valor social do trabalho importa em conferir ao trabalho
e seus agentes (os trabalhadores) tratamento peculiar. Esse tratamento, em uma sociedade
capitalista moderna, peculiariza-se na medida em que o trabalho passa a receber proteo no
meramente filantrpica, porm politicamente racional. Cf. GRAU, Eros. Ob. cit. p. 200.

70

do princpio da funo social da empresa com vistas a assegurar o valor social do


trabalho, segundo os ditames da justia social.
De outro lado, consoante compreendido no Captulo 1, o princpio da funo
social da empresa est relacionado diretamente com os demais princpios que
regem a ordem econmica pelo que, especialmente no que tange as relaes de
trabalho, verifica-se sua relevncia quanto a promoo de prticas empresariais que
propiciem a reduo das desigualdades regionais e sociais, bem como, a
contribuio para o alcance do pleno emprego193.
A CF/88, em seu artigo 7, ao elencar os principais direitos dos trabalhadores,
no os limitou a esse rol, na medida em que, expressamente, remeteu ao
acolhimento de outros direitos mais que visassem melhoria da condio social da
classe operria.
Desse rol de direitos elencados pela CF/88, no foroso destacar aqueles,
dentre outros, cujo cumprimento efetivo pela empresa corresponderia ao exerccio
de sua funo social com vistas promoo da justia social e valorizao do
trabalho humano, veja-se: (a) a gerao e a manuteno de empregos; (b) a
contratao de pessoas portadoras de deficincia; (c) o pagamento de um salrio
digno, ou seja, cujo valor seja condizente com a complexidade do trabalho
desenvolvido e a capacidade econmica da empresa; (d) a participao do
trabalhador no auferimento dos lucros e resultados da empresa; (e) direcionar
investimentos destinados melhoria das condies de trabalho objetivando a
reduo constante de riscos inerentes ao trabalho, sade e segurana do
trabalhador.
A gerao e a manuteno de empregos pela atividade empresarial
constituem-se num dos principais papis da empresa diante de seu poder-dever que
orienta sua conduta enquanto cumpridora de uma funo social perante as relaes
de trabalho, conformando-se com os ditames do artigo 170, incisos VII e VIII,

193

No entanto, tais princpios obviamente no esgotam os compromissos da empresa e da atividade


econmica em geral. Afinal, equilbrio entre a liberdade empresarial e o igual direito liberdade dos
demais membros da sociedade extremamente delicado e envolve a questo da justia social. Esta,
por sua vez, no tem como ser reduzida a frmulas fechadas e que sejam insensveis ao processo
democrtico e ao contexto social e histrico em que analisada. LOPES, Ana Frazo de Azevedo.
Empresa e propriedade funo social e abuso de poder econmico. Ob. cit. p. 279.

71

combinado com o artigo 193, ambos da CF/88. O trabalho, pois, diante de sua dupla
funo, dignifica o homem e promove o desenvolvimento social194.
Rafael da Silva Marques sintetiza a importncia do trabalho para a promoo
da dignidade da pessoa humana, para a reduo das desigualdades sociais e para o
desenvolvimento socioeconmico:
por isso que o trabalho, elemento que efetivamente garante a parte
econmica da vida em sociedade, deve ser protegido e valorizado na mxima
potncia, pois detm a responsabilidade de garantir uma sociedade mais
justa, voltada reduo das desigualdades sociais e, por consequncia,
ampliando e garantindo maior dignidade a todas as pessoas.
No que se elimine a importncia da livre-iniciativa. Esta, assim como o
trabalho humano, fundamento da Repblica e da ordem econmica. O que
deve ser esclarecido que o trabalho, e apenas este, que altera a natureza
e garante o enriquecimento de toda a coletividade. O papel da livre iniciativa
o de proporcionar que isso ocorra da forma que melhor se adapte
sociedade, visando, tambm, eliminao da desigualdade social e
garantindo, na medida do possvel, a justia social, pelo bem de todos,
195
fazendo valer, de forma slida, o princpio da dignidade da pessoa humana .

Com efeito, to importante quanto gerao de empregos pela empresa,


tambm se revela a manuteno destes postos de trabalho. A partir do momento em
que um empregado contratado pela empresa, toda uma cadeia de dependncia
familiar, social e econmica se instala em razo deste novo posto de trabalho.
, pois, com o trabalho que o empregado ir garantir o sustento prprio e o de
sua famlia, proporcionando-lhe uma melhor condio perante o meio social e um
desenvolvimento econmico no mbito de sua participao.
De forma diametralmente oposta, o desemprego gerado pela reduo dos
postos de trabalho constitui-se numa porta aberta para a marginalizao do homem,
para a precarizao das condies sociais e para a retrao do desenvolvimento
econmico196.
194

Leonardo Raupp Bocorny ressalta que o trabalho , conforme a experincia, um valor moral
aceito pelas sociedades contemporneas e possui em si dupla funo: primeiro, uma das formas de
se revelar e se atingir o ideal de dignidade humana, alm de promover a insero parcial; segundo,
elemento econmico indispensvel, direta ou indiretamente, para que haja crescimento. Cf.
BOCORNY, Leonardo Raupp. A valorizao do trabalho humano no Estado Democrtico de Direito.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003, p. 71.
195
MARQUES, Rafael da Silva. Valor social do trabalho, na ordem econmica, na Constituio
brasileira de 1988. So Paulo: LTr, 2007. p. 104-105.
196
Rosilaine Chaves Lage analisa que o desemprego constitui-se em medida contrria a valorizao
do trabalho humano, salientando as drsticas consequncias que o mesmo acarreta: As
consequncias da falta de valorizao do trabalho formal (regulado) no mbito social so vrias,
destacando-se dentre elas: distrbios e desequilbrios sociais, tenses polticas, misria, aumento
acelerado da taxa de desemprego, degradao ambiental, imigrao em massa, fragmentao do
mercado e a guerra comercial entre os blocos econmicos, dentre outros. [...] A consequncia um

72

Pode-se evidenciar, tambm, o cumprimento de sua funo social quando a


empresa promove a contratao de pessoas portadoras de deficincia para
integrarem seus quadros de empregados, atendendo, pois, a inteligncia do artigo
7, inciso XXXI, combinado com o artigo 170, inciso VII e artigo 193, todos da CF/88.
A pessoa portadora de deficincia, ao longo da histria, foi segregada da
participao ativa do mbito socioeconmico, uma vez que era tratada como ser
invlido e incapaz, sendo passvel apenas, pois, de caridade, piedade e misericrdia
do outro197.
A partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela
Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas, em 1948, todo homem teve
assegurado o direito ao trabalho, bem como, a condies justas e favorveis ao seu
exerccio, tornando-se, pois, o marco atual dos fundamentos dos direitos
humanos198.
No cenrio jurdico ptrio, a CF/88 institui o princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
como fundamentos da Repblica e, portanto, de forma sistemtica, assegurou
explicitamente o direito fundamental a igualdade199, como um princpio que orienta a
conduta de todo cidado, do Estado e da iniciativa privada.
Dessa forma, no mbito das relaes de trabalho, a pessoa portadora de
deficincia tem o direito de no sofrer qualquer tipo de discriminao, em especial
no que se refere aos critrios de admisso e poltica salarial200.
Apesar dos avanos trazidos pela Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989,
regulamentada pelo Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que implantou a
Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa com Deficincia, e ainda, pela Lei
8.213, de 24 de julho de 1991, que em seu artigo 93, obrigou as empresas com mais
verdadeiro ciclo vicioso, onde, reduzindo-se o nmero de empregos, reduz-se o consumo, diminui-se
a produo, o que vai diminuir a oferta de empregos e assim sucessivamente. LAGE, Rosilaine
Chaves. A importncia da efetividade do princpio da valorizao do trabalho regulado: homenagem
ao professor Luiz Otvio Linhares Renault. So Paulo: LTr, 2010. p. 105.
197
LORENTZ, Lutiana Nacur. A norma da igualdade e o trabalho das pessoas portadoras de
deficincia. So Paulo: LTr, 2006. p. 86. Maria de Lourdes Carvalho apresenta quatro fases porque
passou a pessoa portadora de deficincia no que se refere ao seu convvio social, sendo a fase da
eliminao, a fase do assistencialismo, a fase da integrao e a fase da incluso. A autora ressalta
que tais fases no esto divididas ao longo da Histria da Humanidade, mas so marcadas pela
preponderncia de uma sobre as outras e tambm por avanos e retrocessos da civilizao. Cf.
CARVALHO, Maria de Lourdes. A empresa contempornea: sua funo social em face das pessoas
com deficincia. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 88-102.
198
BOBBIO, Norberto. Ob. cit. p. 25-45.
199
BRASIL. CF/88. Art. 5, caput.
200
BRASIL. CF/88. Art. 7, XXXI.

73

de 100 (cem) empregados a preencherem seus quadros com 2% (dois por cento) a
5% (cinco por cento) de seus cargos com pessoas portadoras de deficincia, notrio
se faz que muitas empresas ainda no cumprem com essa to nobre incumbncia
que est umbilicalmente atrelada a sua funo social.
Considerando-se a importncia do valor do trabalho no apenas na vida do
indivduo, mas tambm para o meio social, ao cumprir com a contratao de
pessoas portadoras de deficincia e integr-las nos mais diversos setores de sua
atividade, a empresa estar contribuindo para a construo de uma sociedade mais
justa, menos preconceituosa e menos desigual, legitimando o lucro da empresa e
observando os ditames do princpio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, Maria de Lourdes Carvalho ressalta que
Com efeito, a responsabilidade social corporativa resgata a funo social da
empresa, tendo por objetivo maior a promoo da qualidade nas relaes da
empresa, com prticas que respeitem as pessoas e a comunidade, para a
construo de uma sociedade mais justa e solidria, qualitativamente melhor
para o viver humano.
Para a empresa socialmente responsvel, a contratao das pessoas com
deficincia no vista apenas com uma obrigao legal. A incluso, passa a
ser um compromisso e um dos itens de sua poltica de responsabilidade
201
social .

Com efeito, pode-se identificar a valorizao do trabalho humano na


contratao da pessoa portadora de deficincia para que seja includa nos quadros
de empregados da empresa, dignificando sua pessoa e, por conseguinte,
configurando-se como uma prtica efetiva do princpio da funo social da empresa.
Outra conduta da atividade empresarial que tambm se revela como exerccio
de sua funo social, mas, que muita das vezes passa despercebida por estar
inseria no poder diretivo do empregador, refere-se ao pagamento de um salrio
digno ao empregado, consoante o disposto no artigo 7, inciso V, da CF/88.
Na relao entre a Economia e o Direito do Trabalho pode-se destacar o
salrio como sendo o assunto que mais acentua esse liame. No se pode esperar
um desenvolvimento socioeconmico, sob o ponto de vista da contribuio da
iniciativa privada, sem que os trabalhadores recebam no apenas o salrio, mas, um

201

CARVALHO, Maria de Lourdes. Ob. cit. p. 164.

74

salrio justo, adequado, condizente com a complexidade de suas atividades


exercidas e com a capacidade econmica da empresa que o remunera202.
A CF/88 garantiu aos trabalhadores o direito a percepo de um salrio
mnimo (art. 7, IV e VII), bem como, ainda, a sua devida proteo mediante a
impossibilidade de reduo por ato unilateral da empresa (art. 7, VI).
O salrio, segundo sua definio mais clssica, constitui-se num conjunto de
parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em funo do
contrato de trabalho203. Sua relevncia to evidenciada que divide com o prprio
trabalho o magnetismo maior existente na relao empregatcia204.
Entretanto, no se mostra to simples compreender o valor que seria aceito
como justo. Para tanto, a CF/88 estabeleceu como mnimo o salrio que fosse capaz
de suprir as necessidades vitais bsicas do empregado e de sua famlia, consoante
elencado no inciso IV, do artigo 7205.
Com vistas ao pagamento de um salrio que fosse compatvel com a
complexidade do trabalho desenvolvido pelo empregado, o artigo 7, inciso V, da
CF/88 garantiu o direito a percepo do denominado salrio profissional206.
Como nem todas as profisses possuem um salrio fixado por lei prpria, as
categorias profissionais passaram a negociar o salrio mnimo devido a categoria
mediante Acordos ou Convenes Coletivas de Trabalho207.
Atravs destes instrumentos, empresa e empregado passaram a ter
condies de negociar a fixao de um salrio justo para a categoria, conforme a
capacidade econmica da empresa.
No se pode olvidar, ainda, que o salrio o resultado obtido pelo trabalhador
em razo de ter empregado sua fora e inteligncia para a obteno do lucro
auferido pela atividade empresarial.

202

SUSSEKING, Arnaldo. et. al. Instituies de direito do trabalho. 19 ed. So Paulo: LTr, 2000. p.
139.
203
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2004. p. 681.
204
Idem. p. 686.
205
IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o
poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. Cf. tambm: SUSSEKIND,
Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 175.
206
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Ob. cit. p. 178.
207
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. Ob. cit. p. 690.

75

inegvel que a empresa constituda com a finalidade da obteno de


lucro, contudo, esse mesmo lucro no legitimado quando obtido em detrimento
dos direitos fundamentais do trabalhador.
No estar observando sua funo social endgena, a empresa que se
dispuser a pagar simplesmente o salrio mnimo nacional, com a finalidade de
manter seus lucros em patamares elevados, restringindo o poder de crescimento
socioeconmico do empregado e precarizando por vias indiretas o valor social do
trabalho.
Com efeito, to importante quanto a gerao de empregos, o pagamento pela
empresa de um salrio justo se revela como exerccio de sua funo social e, assim,
condio imprescindvel para a valorizao do trabalho humano, promoo de sua
dignidade e reduo das desigualdades sociais.
Prosseguindo nesse contexto exemplificativo do exerccio efetivo da funo
social da empresa nas relaes de trabalho, permite-se evidenci-la tambm quando
da participao do trabalhador no recebimento dos lucros ou resultados auferidos
pela empresa208.
A CF/88, em seu artigo 7, inciso XI, garantiu ao trabalhador o direito a
participao nos lucros ou resultados obtidos pela empresa, buscando, assim,
assegurar a melhoria de condio social do empregado e, ao mesmo tempo,
evitando-se a instalao de um sistema capitalista que destine o lucro a apenas uma
das partes envolvidas, a parte mais forte que a empresa.
Alice Monteiro de Barros explica os fundamentos econmicos que motivam a
destinao de uma parcela dos lucros empresariais aos empregados:
Por outro lado, os fundamentos econmicos demonstram que na produo
esto presentes os seguintes fatores: natureza, capital, trabalho e
organizao, personalizada no empregador, os quais tm retribuies
especficas. A natureza tem por retribuio a renda da terra; o capital tem
tradicionalmente uma retribuio especfica, que o lucro; o trabalho
remunerado pelo salrio e o empregador tem como remunerao especfica,
pelo seu trabalho de direo, o pro labore. Para remunerar a sua
colaborao, o empregador fica ainda com todo o lucro, sendo razovel que
ao empregado, tambm como colaborador, assista o direito de participar dos
209
mesmos, pois o salrio no remunera integralmente o trabalho .
208

LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Ob. cit. p. 168-170. Nesse mesmo sentido, Alice Monteiro de
Barros tambm explica que: A participao nos lucros uma decorrncia da funo social da
propriedade, que a sujeita a algumas restries. Traduz um instrumento de integrao entre capital e
trabalho, alm de ser um incentivo produtividade. Cf. BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do
trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 629.
209
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. Ob. cit. p. 630.

76

Ao dividir parte de seu lucro com o empregado, a empresa contribui para


valorizar a participao ativa do trabalhador como elemento essencial ao alcance de
sua finalidade precpua.
Eloy Pereira Lemos Jnior traz, em linhas gerais, as vantagens trazidas pela a
participao nos lucros ou resultados, tanto para o empregado quanto para a
empresa:
[...] desenvolver os colaboradores continuamente; aumentar a produtividade e
a qualidade; utilizar o conceito de remunerao por resultados como
possibilidade de aumentar a remunerao e renda dos empregados;
assegurar maior comprometimento dos colaboradores nos lucros e nos
resultados da empresa; incrementar o interesse dos empregados pelos
negcios da empresa; remunerar os profissionais com uma parcela varivel,
de acordo com os desempenhos individuais, setoriais ou em equipe; garantir
o reconhecimento dos empregados pela parcela de contribuio prestada
empresa; substituir os custos fixos por custos variveis; no incidir encargos
trabalhistas e previdencirios, somente desconto no imposto de renda;
melhorar a distribuio de renda dos trabalhadores; aumentar a participao
dos trabalhadores nas mudanas tecnolgicas do processo produtivo; e
aumentar a produtividade e qualidade dos servios, visando a satisfao dos
210
clientes externos da empresa .

Atravs da negociao, as partes estabelecem as metas e objetivos a serem


alcanados pelos empregados e o valor que ser devido a estes ltimos,
acarretando, assim, de um lado, no interesse da classe trabalhadora pela melhoria
do processo produtivo e, de outro, na legitimao do lucro conquistado e externando
a dimenso ativa da funo social da empresa211.
Por fim, no mbito das relaes de trabalho, a empresa possui o dever-poder
de direcionar parte de seus lucros para investimentos na melhoria de seu processo
produtivo, com vistas reduo dos riscos inerentes ao trabalho, e, por conseguinte,
objetivando preservar a sade e segurana do trabalhador, conforme disposto no
artigo 7, inciso XXII, da CF/88212.
A norma constitucional prev, no subsequente inciso XXIII213, o direito do
trabalhador a receber um adicional por trabalhar em atividades insalubres ou

210

LEMOS JNIOR, Eloy Pereira. Ob. cit. p. 169.


FRAZO, Ana. Ob. cit. p. 195.
212
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A constitucionalizao do direito do trabalho: interpretao e
aplicao das normas trabalhistas para a efetiva inter-relao dos interesses econmicos com o
respeito dignidade da pessoa humana. Ob. cit. p. 31.
213
BRASIL. CF/88. Ar. 7, inciso XXIII: adicional de remunerao para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei.
211

77

perigosas, o que, nada obstante, no desobriga, jamais, a empresa de eliminar ou


reduzir os efeitos malficos ocasionados vida e a sade do trabalhador214.
A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 157215, elenca os
deveres que a empresa possui no que concerne preservao da sade e
segurana de seus empregados216.
Apesar de no serem recentes as normas de observncia da empresa quanto
preservao da sade e segurana de seus empregados217, denota-se uma
aparente falta de compromisso da empresa em destinar investimentos voltados para
a preservao da sade e da vida dos trabalhadores218.
A consequncia do descumprindo de to relevante funo social tem
acarretado na mutilao de milhares de empregados219, quer seja por acidente tpico
ou incidncia de doenas ocupacionais, que sucumbem sua progresso profissional
a uma aposentadoria precoce por no apresentarem mais aptido para a atividade
laboral.
Dessa forma, no se coaduna com a funo social da empresa a produo de
riqueza de um lado e, de outro, o alijamento da sade e segurana do trabalhador,
ferindo diretamente a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho
como princpios da Repblica, de suas ordens econmica e social.

214

Sebastio Geraldo de Oliveira assinala sobre a necessidade de se promover sempre a proteo


ao meio ambiente do trabalho, pois, o homem passa a maior parte da sua vida til no trabalho,
exatamente no perodo da plenitude de suas foras fsicas e mentais, da porque o trabalho,
frequentemente, determina o seu estilo de vida, influencia nas condies de sade, interfere na
aparncia e apresentao pessoal e at determina, muitas vezes, a forma da morte.[...]. Cf.
OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo jurdica sade do trabalhador. 6. ed. So Paulo: LTr,
2011. p. 142.
215
BRASIL. CLT. Art. 157. Cabe as empresas: I cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e
medicina do trabalho; II instruir os empregados, atravs de ordens de servio, quanto s
precaues a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais; III adotar
as medidas que lhes sejam determinadas pelo rgo regional competente; IV facilitar o exerccio da
fiscalizao pela autoridade competente.
216
OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Ob. cit. p. 143.
217
At o incio do sculo XVIII, no havia preocupao com a sade do trabalhador. Com o advento
da Revoluo Industrial e de novos processos industriais a modernizao das mquinas -,
comearam a surgir doenas ou acidentes decorrentes do trabalho. A partir desse momento, h
necessidade de elaborao de normas para melhorar o ambiente de trabalho em seus mais diversos
aspectos, de modo que o trabalhador no possa ser prejudicado com agentes nocivos a sua sade.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 27 ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 657.
218
Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, ao demonstrar o quadro ftico de acidentes e doenas
ocupacionais acometidas por trabalhadores, relata uma triste realidade, no cenrio brasileiro, quanto
a ausncia de uma efetiva proteo a segurana e a sade do trabalhador, e, por conseguinte, pela
falta de cumprimento da funo social da empresa. Cf. FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de.
Direito ambiental e a sade dos trabalhadores. 2. ed. So Paulo: LTr, 2007. p. 172-174.
219
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Ob. cit. p. 262.

78

Portanto, constituindo-se o valor social do trabalho220 como um dos


fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, bem como, ainda, como um dos
pilares sobre os quais est fundada a ordem econmica brasileira, no foroso,
portanto, concluir que a empresa estar cumprindo com sua funo social no mbito
das relaes de trabalho quando exercitar o seu poder-dever com vistas gerao e
manuteno de empregos, primando pela sade e segurana do trabalhador,
contribuindo para a reduo da desigualdade social, cujo corolrio a valorizao
do trabalho humano221.

220

Tal entendimento reforado, justamente, quando o texto constitucional, em art. 193, estabelece
que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia
sociais. Tem-se aqui o termo primado, no sentido de emprestar excelncia, superioridade, primazia
do trabalho, como fator de fomento ao bem-estar comunitrio. Nesse diapaso, funda-se a ordem
econmica na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, impondo que esta esteja
servio da promoo de uma existncia digna a todos aos cidados (art. 170). Cf. SILVA, Paulo
Henrique Tavares. A valorizao do trabalho como princpio constitucional da Ordem Econmica
Brasileira. Curitiba: Juru, 2003. p. 109. Cf. tambm: VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque.
Os valores sociais do trabalho no contexto da dignidade da pessoa humana: para alm do trabalho
subordinado. In: Direito do trabalho: valorizao e dignidade do trabalhador no sculo XXI. Estudos
em homenagem ao professor Jos Guedes Corra Gondim Filho. Org. Fbio Tlio Barroso. Hugo
Cavalcanti Melo Filho. So Paulo: LTr, 2012. p. 185.
221
Cf. GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A promoo da democracia empresarial luz da
constituio: pressuposto necessrio procedimentalizao do direito do trabalho e consequente
realizao dos direitos fundamentais sociais. In Revista Trabalhista. Direito e Processo, vol. XXIII.
Doutrina. Nesse mesmo sentido: GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A constitucionalizao do
direito do trabalho: interpretao e aplicao das normas trabalhistas para a efetiva inter-relao dos
interesses econmicos com o respeito dignidade da pessoa humana. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. ano 15. n. 58. jan-mar./2007. p. 32. Cf. tambm: DALLEGRAVE NETO,
Jos Afonso. Compromisso social da empresa e sustentabilidade aspectos jurdicos. In: Revista
LTr. 71. 2007. p. 348.

III. A FUNO SOCIAL DA EMPRESA NA NEGOCIAO COLETIVA


DE TRABALHO

Como visto no Captulo 2, no que tange as relaes de trabalho, a empresa


possui uma funo social endgena que orienta sua conduta no sentido de promover
a valorizao do trabalho humano.
No se pode olvidar, outrossim, que tem se revelado rdua a tarefa por que
tem passado a empresa contempornea quanto finalidade de obter seus lucros e,
ao mesmo tempo, primar por sua continuidade sustentvel diante da alta carga
tributria que incide sobre os seus produtos manufaturados, alm da forte
competitividade gerada pelo mercado globalizado222. Adiciona-se a esse cenrio, o
desafio de alinhar suas aes de tal modo que tambm seja capaz de cumprir com
sua funo social.
Diante desse quadro dinmico que envolve a atividade empresarial,
incrementado pelos conflitos que permeiam as relaes trabalhistas, tendo em vista
a condio que o trabalho assume como direito fundamental, a empresa necessita
trilhar um caminho que possa conduzi-la tanto no alcance de seus objetivos
(gerao de lucro) quanto no cumprimento de sua funo social.
A partir do reconhecimento assegurado pela CF/88, em seu artigo 7, inciso
XXVI

223

, a negociao coletiva se apresenta nesse caminho como um importante

instrumento cuja natureza capaz de gerar direitos e obrigaes para a empresa e


seus empregados, propiciando, assim, a soluo de interesses divergentes e

222

O necessrio esforo das empresas, com o objetivo de sobreviver num mercado altamente
competitivo, implica a busca de despesas mnimas, produtos de qualidade e estratgia de marketing.
Somente as megacorporaes conseguem agregar tais elementos. Da a existncia das recentes
fuses e incorporaes de empresas, outrora concorrentes, agora aliadas. DALLEGRAVE NETO,
Jos Affonso. Anlise de Conjuntura Socioeconmica e o Impacto no Direito do Trabalho. In: Direito
do trabalho contemporneo: flexibilizao e efetividade. So Paulo: LTr, 2003. p. 13.
223
CF/88. Art. 7, XXVI reconhecimento dos acordos e convenes coletivas de trabalho. Em que
pese o reconhecimento dos acordos e convenes coletivas de trabalho pelas Constituies
anteriores de 1934 a 1967, somente com a CF/88 que esse reconhecimento passou a alar a
condio de direito fundamental do trabalhador. Cf. ABREU, Osmani Teixeira de. As relaes de
trabalho no Brasil a partir de 1824: greves, organizao e movimento sindical, legislao, justia do
trabalho, contratos coletivos: evoluo das convenes e acordos coletivos, evoluo dos dissdios
coletivos. So Paulo: LTr, 2005. p. 115-123.

80

garantindo a necessria segurana jurdica para a conduo de suas aes


diretivas224.
Poderia, ento, a negociao coletiva de trabalho constituir-se num relevante
instrumento a ser utilizado pela empresa com vistas concretizao de sua funo
social na seara de suas relaes de trabalho?
Para a obteno dessa resposta, torna-se necessrio conhecer previamente
os percalos que envolvem o caminho da negociao coletiva, segundo a
perspectiva da interpretao sistemtica do texto constitucional em consonncia
com a jurisprudncia sedimentada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).

3.1 A negociao coletiva na soluo de conflitos da relao de trabalho

Ao observar a histria do Direito Coletivo do Trabalho, verifica-se que os


conflitos coletivos225 decorrentes das relaes de trabalho subordinado tornaram-se
mais intensificados pelo advento da Revoluo Industrial cujos processos industriais
multiplicaram as possibilidades de produo de riquezas226.

224

Jos Augusto Rodrigues Pinto ressalta que: No Brasil, depois da Constituio de 1988, que
alargou expressivamente o horizonte da liberdade sindical, a Conveno Coletiva se valorizou
sobremodo no conjunto dos instrumentos de negociao, experimentando, inclusive, relevantes
alteraes em sua disciplina legal. Por tudo isso, seu estudo recomenda pormenorizao bastante
cuidadosa, correspondente em seus aspectos mais polmicos. Conhecer, saber construir e aplicar,
convenientemente, a Conveno Coletiva de Trabalho, passa a ser, ento, um caminho seguro para
a soluo de alguns dos magnos problemas de qualquer sociedade industrial. PINTO, Jos Augusto
Rodrigues. Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2002. p. 219.
225
Russomano conceituou o conflito decorrente da relao de trabalho a partir da idia de que existe
uma divergncia ou controvrsia entre duas ou mais de duas pessoas, que, pela spera (o que no
quer dizer violenta) oposio de seus interesses, se transforma em conflito. Cf. RUSSOMANO,
Mozart Victor. Princpios Gerais de Direito Sindical. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 225. Cabanellas
procurou conceituar a expresso conflito como sendo la existencia de uma dificultad, de intrincada
solucin, de cualquier clase que sea, entre el patrn y los trabajadores a su servicio uno o varios o
la totalidad siempre que se origine en el trabajo. Cf. CABANELLAS, Guillermo. RUSSOMANO,
Mozar Victor. Los conflictos colectivos de trabajo y su solucin. Buenos Aires: Heliasta. p. 85.
226
Conforme explica Jos Augusto Rodrigues Pinto, o fosso existente entre a classe trabalhadora e a
detentora dos meios de produo cresceu exponencialmente a partir dos novos processos industriais
introduzidos pela Revoluo Industrial. Assim, relata que quanto mais evoluiu a tecnologia criadora
da riqueza industrial, mais proporcionou aos detentores do capital os meios de acumular o produto do
trabalho e menos facultou ao trabalhador, que o tornou possvel, associando a transpirao de seu
corpo ao leo de mquinas, a oportunidade de parceria para o gozo da riqueza criada. Nos
primrdios da Revoluo Industrial esses componentes se aliaram ao impiedoso concurso das
concepes econmicas vigentes, para radicalizar as posies de luta, visando a melhorar a
repartio dos benefcios obtidos. Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Direito Sindical e Coletivo do
Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2002. p. 168.

81

A partir desse marco, consolidaram-se trs formas bsicas de soluo dos


conflitos que envolviam a coletividade dos empregados: autodefesa (autotutela), a
heterocomposio e a autocomposio227.
A autodefesa trata-se da forma mais primitiva de soluo dos conflitos. Ela
ocorre quando uma das partes, em geral o empregador, resiste imotivadamente
tentativa de estabelecer uma negociao, gerando, de outro lado, a deciso dos
empregados de adotarem a medida extrema de paralisar suas atividades laborais
com o intuito de provocar o empregador a tomar, ento, a iniciativa de por fim ao
conflito228. Pode-se destacar a greve como o exemplo mais evidenciado da prtica
de autodefesa.
A heterocomposio, por sua vez, ocorre quando um agente exterior
relao conflituosa instado a solucionar o conflito proferindo uma deciso com
fora obrigatria sobre os envolvidos. Por esta via, as partes (ou uma delas)
decidem no pacificar isoladamente a questo controvertida, submetendo o conflito
existente para que seja resolvido por uma fonte suprapartes.229 Enquadram-se na
modalidade da heterocomposio a jurisdio e a arbitragem.230
Por fim, a autocomposio se efetiva quando a situao conflituosa
solucionada pelas prprias partes, empregados e empregador, sem que ocorra a
interveno direta de agentes terceiros na deciso que pe fim ao conflito. Denotase, pois, que a autocomposio revela-se como uma simples negociao, mais ou
menos organizada, na qual as partes confrontam seus pontos de vista e procuram
encontrar uma soluo para suas divergncias231.
Em razo de sua natureza, vislumbra-se na autocomposio um esforo de
soluo interna232 de interesses conflituosos de mbito coletivo entre duas

227

Idem. p. 172.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. So Paulo: LTr, 1982. p. 251. Cf. tambm,
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Curso de Direito Sindical Teoria e Prtica. So Paulo: LTr,
1991. p. 124.
229
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 137. Cf.
tambm: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. Ob. cit. p. 250.
230
[...] o processo heterocompositivo, uma vez completo, dar lugar a outra figura jurdica, no seu
caso a sentena (ou seu equivalente, o laudo arbitral), capaz de exprimir a soluo de autoridade do
rbitro ou de chancelar a soluo de transigncia das partes, com o exato sentido desta ltima
palavra no Direito: ato jurdico pelo qual as partes pem termo a um litgio, mediante concesses
recprocas em torno do objeto litigioso do direito (res litigiosa). Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues.
Ob. cit. p. 180.
231
RUPRECHT, Alfredo Jos. Relaes coletivas de trabalho. So Paulo: LTr, 1995. p. 261.
232
Dizemos soluo interna porque os prprios organismos em conflito que se renem para aviar a
frmula de sua pacificao, buscando o ajuste de vontades que se torne, a partir da, a fonte
228

82

categorias que se encontram em lados opostos. Nas palavras de Jos Augusto


Rodrigues Pinto, consiste em aproximar os interessados na soluo do conflito (as
representaes sindicais dos empregados e das empresas, ou estas, diretamente)
em volta da mesa de discusso amistosa dos interesses antagnicos233.
Pela autocomposio podem-se extrair trs modos distintos de se alcanar a
soluo: (i) pela renncia, que consiste no abandono por uma das partes do
benefcio ou vantagem que pretendia em favor de outrem; (ii) pela aceitao ou
resignao (submisso), quando uma das partes cede ao interesse da outra e, por
fim, (iii) pela transao, que ocorre atravs da concesso recproca realizada pelas
partes234.
Constata-se, portanto, que a negociao coletiva de trabalho nasce como
resultado efetivo da soluo autocompositiva dos conflitos trabalhistas. Maurcio
Godinho Delgado assim esclarece:
A negociao coletiva enquadra-se, como citado, no grupo das frmulas
autocompositivas. Contudo, frmula autocompositiva essencialmente
democrtica, gerindo interesses profissionais e econmicos de significativa
relevncia social. Por isso no se confunde com a renncia e muito menos
com a submisso, devendo cingir-se, essencialmente, transao (por isso,
235
fala-se em transao coletiva negociada) .

Para tanto, Jos Augusto Rodrigues Pinto236 elenca os princpios que


norteiam a negociao coletiva, cuja observncia dos negociadores torna-se
imprescindvel para que se possa atingir o seu xito almejado, que se traduz no
consenso das partes envolvidas, assim sendo:
1. O contraditrio que deve existir entre os sujeitos, constituindo-se no ponto
de partida da negociao, tendo em vista que o dilogo decorre das pretenses
divergentes apresentadas pelas partes.
2. A cooperao que os partcipes devem promover com vistas a manter
ativo o nimo na busca da soluo do conflito.
3. A igualdade dos negociadores envolvidos, na medida em que a
negociao se desenvolve entre dois polos distintos: de um lado a hierarquia da

imperativa das condies gerais de trabalho a serem observadas na contratao individual. Cf.
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Ob. cit. p. 177.
233
Idem. p. 177.
234
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 137.
235
Idem. p. 137.
236
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Ob. cit. p. 189.

83

empresa e de outro a subordinao jurdica inerente da relao individual de


emprego. Revela-se, pois, como o aspecto mais sensvel que envolve os preceitos
da negociao, sem o qual, todavia, no haver condio de preservao do
contraditrio e da cooperao dos sujeitos envolvidos.
4. A razoabilidade das pretenses colocadas em mesa pelas partes, pois, a
ausncia de racionalidade nas condies vindicadas traz como consequncia a
desarticulao dos princpios anteriores, pois exacerbar o contraditrio, desarmar
o esprito de cooperao e avivar os sentimentos opostos que a hierarquia e a
subordinao alimentam no empregador e no empregado237.
Diante de sua importncia, Amauri Mascaro Nascimento238 destaca as
principais funes que a negociao coletiva de trabalho exerce tanto no mbito
interno das relaes trabalhistas quanto no seu mbito externo no que concerne
este aos impactos socioeconmicos, podendo, assim ser identificadas: (i) funo
compositiva, (ii) funo de criao de normas, (iii) funo poltica, (iv) funo
econmica e (v) funo social239.
Pela sua funo compositiva, tem por finalidade assegurar a harmonia dos
interesses divergentes entre empregadores e empregados, buscando evitar a
deflagrao da greve e, por conseguinte, da atuao do rgo jurisdicional,
situaes essas que no produzem uma soluo clere para o conflito instaurado240.
Atravs da forma autocompositiva pode-se constatar uma vantagem em face
das demais j conhecidas anteriormente, na medida em que o processo de
negociao amadurece o entendimento de cada uma das partes acerca de seus
respectivos anseios e dificuldades, propiciando, assim, o alcance de um consenso
que ir dar maior consistncia e acatamento ao que for pactuado, tcnica pacfica,
portanto, de deciso das divergncias241.

237

Idem. p. 190.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005. p.
346-349.
239
Reserva-se para o subcaptulo 3.3. a compreenso das trs ltimas funes da negociao
coletiva em conformidade com a funo social da empresa para com as relaes de trabalho.
240
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. Ob. cit. p. 346.
241
Amauri Mascaro Nascimento ressalta que a via da autocomposio evita os desgastes e danos
que resultam de uma disputa violenta, e os prejuzos que o processo produtivo e os sindicatos de
trabalhadores podem sofrer, aquele, evitando horas de paralisao na produo, estes, os gastos de
fundos de greve. Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. Ob. cit. p. 346
238

84

No que tange a criao de normas, vislumbra-se como sendo a funo mais


precpua da negociao coletiva de trabalho. Atua, portanto, como geradora de
obrigaes e direitos que devero ser observados pela empresa e pelos
empregados no mbito das relaes individuais de trabalho242.
Revelando-se num procedimento muito mais simplificado que o trmite
legislativo para a criao de uma lei, a negociao coletiva apresenta uma melhor
sintonia com os anseios das partes envolvidas, cujo resultado uma maior eficcia
da aplicao de seu contedo jurdico. Nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento
ressalta que
A negociao tem maior possibilidade de atender as peculiaridades de cada
setor econmico e profissional, ou cada empresa para a qual instituda. A
legislao geral, uniforme, para toda a sociedade. A negociao
especfica para segmentos menores. Permite a auto-regulamentao de
detalhes que a lei, norma de ordem geral, para toda a sociedade, no pode
243
nem deve reger .

Maurcio Godinho Delgado, por sua vez, destaca a singularidade que o papel
da negociao coletiva representa para o cenrio laboral e socioeconmico:
De todo modo, a gerao de regras jurdicas, que se distanciam em
qualidades e poderes das meras clusulas obrigacionais, dirigindo-se a
normatizar os contratos de trabalho das respectivas bases representadas na
negociao coletiva, um marco de afirmao do segmento juscoletivo, que
confere a ele (e negociao coletiva) papel econmico, social e poltico
244
muito relevante na sociedade democrtica .

As condies consensadas pelo xito da negociao coletiva passam a


adquirir o carter normativo somente quando so formalizadas atravs de
instrumentos normativos especficos da esfera juslaborativa: a Conveno Coletiva
de Trabalho e o Acordo Coletivo de Trabalho, cujo reconhecimento est assegurado
no ordenamento jurdico ptrio pela CF/88, em seu artigo 7, inciso XXVI245.

242

Idem. p. 346. E ainda: Ao lado da criao de normas, tambm gera a negociao coletiva
dispositivos obrigacionais que iro dirigir-se essencialmente aos sujeitos da prpria negociao
efetivada e no ao universo de trabalhadores regidos pelos instrumentos coletivos. Cf. DELGADO,
Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 139.
243
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. Ob. cit. p. 308.
244
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 139.
245
BRASIL. CF/88. Art. 7, inciso XXVI reconhecimento dos acordos e convenes coletivas de
trabalho.

85

A Conveno Coletiva de Trabalho, consoante se depreende de sua


conceituao descritiva contida no artigo 611246, caput, da CLT, expressa-se como
sendo um negcio jurdico247 de carter normativo, firmado entre dois ou mais
Sindicatos que representam categorias econmicas e profissionais, pelo qual
estabelecem as condies de trabalho que sero aplicadas nas relaes individuais
de trabalho, no mbito das respectivas representaes.
Portanto, a Conveno Coletiva de Trabalho o resultado formal da
negociao entabulada pelo sindicato que representa determinada categoria
operria e o sindicato que representa determinada categoria empresarial248. Pode-se
dizer que as normas jurdicas institudas por esta via instrumental tem aplicao erga
omnes249 no mbito das relaes de trabalho das respectivas categorias de
empregados e empregadores ali representadas250.
J o Acordo Coletivo de Trabalho, segundo a disposio contida no 1, do
artigo 611, da CLT251, consiste no negcio jurdico firmado entre uma ou mais
empresas com o sindicato da categoria profissional, pelo qual as partes instituem as
condies de trabalho que sero aplicadas nas relaes dessas empresas com seus
respectivos empregados252.
Denota-se, pois, que o Acordo Coletivo de Trabalho se diferencia da
Conveno Coletiva de Trabalho por prescindir da participao do sindicato
representativo da categoria empresarial como requisito para validade das condies
ajustadas. Assim, a empresa (ou as empresas) pode firmar o Acordo Coletivo de

246

CLT. Art. 611. Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou
mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de
trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho.
247
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 664.
248
A Conveno Coletiva de Trabalho pode ser celebrada entre um ou mais sindicatos de categorias
de trabalhadores e um ou mais sindicatos de categorias de empregadores, conforme o entendimento
de ambas as partes no sentido de que h viabilidade de aplicao das normas perante uma
abrangncia maior de representados.
249
Idem. p. 664.
250
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 152.
251
CLT. 1. facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos
Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econmica, que estipulem
condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das empresas acordantes s respectivas
relaes de trabalho.
252
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. Ob. cit. p. 664. Nesse mesmo sentido: Cf. PINTO,
Jos Augusto Rodrigues. Ob. cit. p. 240. E tambm: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical.
Ob. cit. p. 257.

86

Trabalho diretamente com o sindicato (ou sindicatos) que representa a categoria dos
trabalhadores253.
Maurcio Godinho Delgado esclarece, pois, a especificidade que se extrai do
Acordo Coletivo de Trabalho como fonte geradora de regras jurdicas:
Os acordos coletivos constroem-se por empresa ou empresas, em mbito
mais limitado do que o das convenes, com efeitos somente aplicveis (s)
empresa(s) e trabalhadores envolvidos. Do ponto de vista formal, traduzem
acordo de vontades (contrato latu sensu) semelhana das convenes
embora com especificidade no tocante aos sujeitos pactuantes e mbito de
abrangncia. Do ponto de vista substantivo (seu contedo), tambm
consubstanciam diplomas reveladores de regras jurdicas tpicas, qualificadas
por serem gerais (em seu mbito mais delimitado, verdade), abstratas e
impessoais, sendo tambm dirigidas regulao ad futurum de relaes
254
trabalhistas .

Importa esclarecer que diante das singularidades que a Conveno e o


Acordo Coletivo de Trabalho apresentam, como instrumentos geradores de normas
e tambm de obrigaes, verifica-se uma composio extremamente complexa que
dificulta uma exata identificao da natureza destes institutos jurdicos.
Orientando-se pelos estudos realizados por Jos Augusto Rodrigues Pinto255,
pode-se concluir que a Conveno e o Acordo Coletivo de Trabalho detm uma
natureza jurdica sui generis, que em razo de sua complexidade mescla elementos
que so prprios de um contrato e tambm de uma norma jurdica. Em que pese
essa dificuldade, vislumbra-se que tais instrumentos se faro por serem entendidos
muito mais pelo fim a que se destinam do que pela sua substncia jurdica.
justamente em razo de sua finalidade que Joo de Lima Teixeira Filho
evidencia a importncia que esses instrumentos assumem para a soluo das
relaes conflitivas de trabalho:

253

Maurcio Godinho Delgado ressalta que [...] o empregador, por sua prpria natureza, j um ser
coletivo (j estando, portanto, naturalmente encouraado pela proteo coletiva), ao passo que os
trabalhadores apenas adquirem essa qualidade mediante sua atuao coletiva mesmo. Portanto, no
houve invalidao do instituto do acordo coletivo a contar da vigncia da nova Constituio.
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 153.
254
Idem. p. 153.
255
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Ob. cit. p. 232. Nesse mesmo sentido, Arnaldo Sussekind
conclui que: Como se infere, a conveno e o acordo coletivo de trabalho so, a um s tempo: a) um
ato-regra, de carter normativo, aplicvel s empresas e aos empregados que pertenam ou venham
pertencer aos grupos representados; b) um contrato, no que tange s clusulas que obrigam, direta
ou reciprocamente, as respectivas partes. SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho.
Ob. cit. p. 448.

87
A negociao coletiva de trabalho pode ser singelamente definida como o
processo democrtico de autocomposio de interesses pelos prprios atores
sociais, objetivando a fixao de condies de trabalho aplicveis a uma
coletividade de empregados de determinada empresa ou de toda uma
categoria econmica e a regulao das relaes entre as entidades
estipulantes. A negociao coletiva , assim, um processo dinmico de
busca do ponto de equilbrio entre interesses divergentes capaz de
satisfazer, transitoriamente, as necessidades presentes dos trabalhadores e
256
de manter equilibrados os custos de produo . (grifo nosso)

Prosseguindo em sua evidncia, no olvida em ressaltar ainda que:


[...] a partir da Constituio Federal de 1988, a negociao coletiva de
trabalho j no pode mais ser tratada de costas. Sua incontestvel
valorizao constitucional como o processo mais eficaz e democrtico
de soluo dos conflitos coletivos de trabalho lana sobre si um facho de
luz de tal intensidade que no se poder discorrer sobre o produto da
257
negociao desaparecendo-se de sua fonte . (grifo nosso)

Em razo de todos esses aspectos que envolvem a negociao coletiva, sua


funo foi reconhecida pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT), motivando
a edio da Conveno n 154258, que instituiu as medidas a serem adotadas por
seus pases signatrios no sentido de estimular cada vez mais a sua prtica.
Portanto, no mbito da atividade empresarial, a utilizao da negociao
coletiva urge como o caminho mais adequado a manter o equilbrio entre os anseios
divergentes que envolvem o capital e o trabalho, criando normas, obrigaes e
propiciando o consenso no mbito coletivo das relaes laborais conflitivas259.

256

SUSSEKIND, Arnaldo. et al. Instituies de direito do trabalho. 19 ed. So Paulo: LTr, 2000. p.
1164. A OIT adota um conceito mais amplo: Entende-se por negociao coletiva (ou expresses
equivalentes) no s as discusses que culminam num contrato (conveno ou acordo) coletivo
conforme o define e regulamenta a lei, mas, alm disso, todas as formas de tratamento entre
empregados e trabalhadores ou entre seus respectivos representantes, sempre e quando suponham
uma negociao no sentido corrente da palavra. Cf. Organizao Internacional do Trabalho, La
negociacin colectiva em pases industrializados con economia de mercado. Genebra, 1974. p. 7.
257
SUSSEKIND, Arnaldo. et al. Instituies de direito do trabalho. Ob. cit. p. 1165. Assim tambm
destaca Alfredo Ruprecht: [...] a negociao tem sido considerada o melhor sistema para solucionar
os problemas que surgem entre o capital e o trabalho [...]. Cf. RUPRECHT, Alfredo Jos. Relaes
coletivas de trabalho. So Paulo: LTr, 1995. p. 262.
258
A Conveno n 154 da OIT foi aprovada na 67 reunio da Conferncia Internacional do Trabalho
em 1981 (Genebra). Entrou em vigor no plano internacional em 11/8/1983. Sua adeso pelo Brasil foi
aprovada em 12/5/1992, atravs do Decreto legislativo n 22, ratificado em 10/7/1992, com vigncia
interna a partir de 10/7/1993, sendo promulgada essa adeso apenas em 29/9/1994, pelo Decreto
presidencial n 1.256. Disponvel em: < http://www.oitbrasil.org.br/node/503>. Acesso em 9/9/2013.
259
Paulo Eduardo Vieira de Oliveira elucida que a negociao coletiva a frmula jurdica natural de
soluo de um conflito coletivo, revelando-se uma via melhor que o processo judicial, tendo em vista
que as partes envolvidas so as que mais bem conhecem as causas geradoras do conflito e suas
possveis solues. Cf. OLIVEIRA, Paulo Eduardo Vieira de. Negociao coletiva. In: SOUTO MAIOR,
Jorge Luiz; CORREIA, Marcus Orione Gonalves. (Org.). Curso de direito do trabalho. So Paulo:
LTr, 2008, v. 3, p. 109.

88

3.2 O alcance e os limites da negociao coletiva de trabalho

Apesar da importncia deferida negociao coletiva, consoante razes


discorridas no captulo 3.1., no se deve olvidar que a mesma tambm possui limites
de atuao. O entendimento sobre suas potencialidades e restries permeia
necessariamente

uma

interpretao

sistemtica

do

texto

constitucional

infraconstitucional no que concerne ao princpio da irrenunciabilidade dos direitos


fundamentais do trabalhador pela via negocial em face do princpio da adequao
setorial negociada.
Inicialmente,

importante

se

faz

conhecer

as

exigncias

legais

constitucionais para que seja assegurada a validade da negociao coletiva


efetivada, cujo resultado formal a reduo a termo das condies negociadas
mediante a celebrao de Conveno ou Acordo Coletivo de Trabalho.
A legitimidade sindical surge, pois, como um requisito imprescindvel para
validade do acordo celebrado. A CF/88 estabeleceu em seu artigo 8, inciso VI260
que os sindicatos so obrigados a participarem nas negociaes coletivas de
trabalho.
Dessa forma, somente ser vlida a negociao coletiva quando, ao
menos261, dela participar o sindicato da categoria dos empregados, assegurando-se,
com efeito, a necessria representao da classe hipossuficiente, tendo em vista
que cabe ao mesmo a defesa dos interesses de seus representados, tanto na esfera
judicial quanto na administrativa262.
Na eventualidade de determinada categoria de empregados no estiver
organizada por sindicato local ou regional, a negociao coletiva dever ser
celebrada mediante a assistncia da federao que os represente e, na ausncia
tambm desta, pela assistncia da confederao, consoante disposto no 2, do
artigo 611, da CLT263. Verifica-se, assim, que a classe operria dever sempre estar
260

BRASIL. CF/88. Art. 8. VI obrigatria a participao dos sindicados nas negociaes


coletivas de trabalho.
261
Recorda-se que no caso de celebrao de Acordo Coletivo de Trabalho prescinde-se da presena
do sindicato da categoria econmica empresarial, conforme artigo 1, do artigo 611, da CLT.
262
BRASIL. CF/88. Art. 8. III ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas.
263
BRASIL. CLT. Art. 611. 2 As Federaes e, na falta destas, as Confederaes representativas
de categorias econmicas ou profissionais podero celebrar convenes coletivas de trabalho para

89

assistida a fim de que se obtenha uma igualdade264 de foras na mesa de


negociao.
No entanto, ficaria obstaculizada uma negociao coletiva em que os
empregados solicitem ao seu sindicato para que assuma a direo dos trabalhos de
negociao em que esteja em pauta direitos de seus interesses, porm, a entidade
sindical se recuse faz-lo?
Num primeiro momento, poderia se interpretar que os 1 e 2, do artigo
617, da CLT265 no foram recepcionados pela CF/88, em face da obrigatoriedade
contida em seu artigo 8, VI.
Ocorre que, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) j proferiu deciso no
sentido de privilegiar o ato da negociao coletiva como interesse maior das partes
envolvidas e, com efeito, interpretando que haver uma compatibilidade entre tais
dispositivos quando a recusa do sindicato se fizer de forma desfundamentada,
abusiva, revelando uma posio meramente caprichosa do corpo diretivo da
entidade sindical em dissonncia com os anseios da classe trabalhadora266.
Evidencia-se, portanto, a importncia que a negociao assume como instrumento
de pacificao das relaes de trabalho.
Outro requisito indispensvel a ser observado refere-se s formalidades que
envolvem todo o processo de negociao at sua reduo a termo dos direitos e
obrigaes consensados pelos envolvidos. Por conseguinte, as condies formais
reger as relaes das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no mbito de suas
representaes. Cf. DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 157. E
tambm, MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 665.
264
Vislumbra-se a presena do princpio da igualdade que norteia a negociao coletiva, consoante
abordado no captulo 3.1.
265
BRASIL. CLT. Art. 617. Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar
Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas daro cincia de sua resoluo, por
escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que ter o prazo de 8 (oito) dias para
assumir a direo dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser
observado pelas empresas interessadas com relao ao Sindicato da respectiva categoria
econmica. 1 Expirado o prazo de 8 (oito) dias em que o Sindicato tenha-se desincumbido do
encargo recebido, podero os interessados dar conhecimento do fato Federao a que estiver
vinculado o Sindicato e, em falta dessa, correspondente Confederao, para que, no mesmo prazo,
assuma a direo dos entendimentos. Esgotado esse prazo, podero os interessados prosseguir
diretamente na negociao coletiva at final. 2 Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade
sindical convocar Assembleia Geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou no, nos
termos do art. 612.
266
Cf. DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 158. E tambm,
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 15. Ob. cit. p. 679. Cf., ainda, no resultado do
julgamento proferido pela Seo de Dissdios Coletivos do TST: RODC 670.593/2000. Rel. Min.
Wagner Pimenta. Julgado em 9/5/2002. Publicado no Dirio da Justia da Unio em 30/8/2002.
Recorrente: Brascabos Componentes Eltricos Eletrnicos Ltda. Recorrido: Sindicato dos
Trabalhadores nas Indstrias Metalrgicas, Mecnicas de Material Eltrico e Ourives de Limeira e
Regio.

90

que a Conveno ou o Acordo Coletivo de Trabalho devero observar esto


previstas no artigo 612 e no artigo 613267, e seus incisos e pargrafo nico, ambos
da CLT.
Uma vez redigido o instrumento coletivo de trabalho, para a sua vigncia e
validade, as partes convenentes devem se atentar para os requisitos estabelecidos
pelo artigo 614, da CLT, pelo que a Conveno ou o Acordo Coletivo devem ter uma
via depositada no rgo regional268 do Ministrio do Trabalho, no prazo de 8 (oito)
dias aps sua assinatura, passando a entrar em vigor, 3 (trs) dias aps o referido
depsito, sendo que seu perodo de vigncia no poder ser superior a 2269 (dois)
anos.
Ultrapassados os requisitos legais que devem ser observados para a vigncia
e validade do Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho, cumpre agora adentrar
num campo que envolve uma reflexo mais aprofundada no que concerne s
possibilidades e limites da negociao coletiva como processo de construo de
normas e obrigaes em face dos direitos fundamentais do trabalhador garantidos
pela CF/88 e da livre iniciativa assegurada a atividade empresarial.
Essa reflexo tem como ponto de partida a busca pela resposta as seguintes
questes: (a) qual a relao que existe entre as normas fruto da negociao
coletiva e a Lei?; (b) existe uma hierarquia entre as normas criadas pela Conveno
Coletiva e aquelas criadas por Acordo Coletivo?; (c) sob o ponto de vista temporal,
as normas oriundas dos instrumentos coletivos aderem permanentemente ao

267

Em que pese o artigo 612 da CLT estabelecer o quorum de 2/3 (dois teros) dos associados para
aprovao de Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho, importa esclarecer que tal requisito no se
faz mais obrigatrio, em razo do TST ter cancelado, em 2003, as Orientaes Jurisprudenciais (OJs)
n 13 e 21 da Subseo de Dissdios Coletivos (SDC), cujo entendimento seguia para a rigidez do
referido texto celetista. Dessa forma, essa questo passou a ser regida pelos estatutos das entidades
sindicais, em consonncia, assim, com o princpio constitucional da autonomia sindical (artigo 8,
caput, CF/88).
268
Por muito tempo, esse rgo foi denominado como Delegacia Regional do Trabalho (DRT). Sua
denominao foi alterada para Gerncia Regional do Trabalho.
269
O perodo mximo de vigncia do instrumento coletivo de trabalho chegou a ser muito questionado
perante a Justia do Trabalho, sob o argumento de que, diante do princpio da autonomia sindical e
do direito assegurado ao reconhecimento dos referidos instrumentos pelo artigo 7, inciso XXVI, da
CF/88, esse prazo no havia sido recepcionado pela Lei Maior. No entanto, o TST construiu seu
entendimento em sentido contrrio, sinalizando-o atravs da edio da OJ n 322, da SDI-1,
publicada no Dirio da Justia em 9/12/2003: ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. CLUSULA DE
TERMO ADITIVO PRORROGANDO O ACORDO PARA PRAZO INDETERMINADO. INVLIDA. Nos
termos do art. 614, 3, da CLT, de 2 anos o prazo mximo de vigncia dos acordos e das
convenes coletivas. Assim sendo, invlida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a
clusula de termo aditivo que prorroga a vigncia do instrumento coletivo originrio por prazo
indeterminado.

91

contrato individual de trabalho ou esto limitadas ao perodo de vigncia dos


mesmos?
No que tange relao entre a Lei e as normas criadas pelos instrumentos
coletivos de trabalho, Maurcio Godinho Delgado apresenta uma dissonncia entre a
hierarquia normativa clssica e o que seria uma hierarquia especfica do Direito do
Trabalho.
Ao expor sua compreenso, recorda que, segundo a teoria clssica, a
hierarquia fixa-se conforme a maior ou menor abrangncia de sua eficcia e sua
maior ou menor intensidade como fonte criadora do Direito. Assim, conclui que
esses dois critrios informam os princpios da constitucionalidade e da legalidade,
inspiradores e orientadores de toda a ordem jurdica no mbito do Direito
Comum270.
Nada obstante, informa que esse critrio no aplicvel com a mesma rigidez
e flexibilidade no Direito do Trabalho, em razo do princpio da norma mais favorvel
que direciona a aplicao daquela que se mostre mais favorvel ao empregado
diante do caso concreto, esclarecendo que:
O critrio normativo hierrquico vigorante no Direito do Trabalho opera da
seguinte maneira: a pirmide normativa constri-se de modo plstico e
varivel, elegendo a seu vrtice dominante a norma que mais se aproxime do
carter hierrquico do ramo justrabalhista. medida que a matriz teleolgica
do Direito do Trabalho aponta na direo de conferir soluo s relaes
empregatcias segundo um sentido social de restaurar, hipoteticamente, no
plano jurdico um equilbrio no verificvel no plano da relao econmicosocial de emprego objetivando, assim, a melhoria das condies
socioprofissionais do trabalhador , prevalecer, tendencialmente, na
pirmide hierrquica, aquela norma que melhor expresse e responda a esse
objetivo teleolgico central justrabalhista. Em tal quadro, a hierarquia de
normas jurdicas no ser esttica e imutvel, mas dinmica e varivel,
271
segundo o princpio orientador de sua configurao e ordenamento .
270

DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 167. Nesse mesmo sentido
explica Alice Monteiro de Barros, verbis: Possui relevncia no exame da hierarquia das fontes a
prevalncia da norma mais favorvel ao empregado, a qual torna malevel a hierarquia apresentada.
Isso significa que deve ser aplicado o instituto que proporcione melhores condies parra o
empregado, ainda que contidos em norma de hierarquia inferior. Esse o trao de originalidade que
marca o Direito do Trabalho. A prevalncia da norma mais favorvel um corolrio do princpio da
proteo que norteia o Direito do Trabalho brasileiro, como se infere do caput do art. 7, da
Constituio vigente, e dos art. 444 e 468 da CLT, dos quais se constata que a lei atua assegurando
um mnimo de garantias sociais para o empregado, passvel de tratamento mais benfico pela
vontade das partes ou por outra fonte do Direito. Essas novas condies aderem ao contrato de
trabalho por fora de ajuste tcito ou expresso. O fundamento da adeso da condio mais benfica
ao pacto laboral o direito adquirido. BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 7. ed.
So Paulo: LTr, 2011. p. 102-103. Cf. tambm PEREZ DEL CASTILLO, Santiago. Hierarquia das
Fontes no Direito do Trabalho. Estudo sobre as fontes do Direito do Trabalho. Coord. Pl Rodriguez.
So Paulo: LTr, 1998. p. 38.
271
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 168.

92

Entretanto, salienta que esse critrio especfico encontra limites, seguindo a


linha do Direito Comum, nas normas proibitivas expressas que so provenientes do
Estado, deixando claro que:
De fato, o critrio justrabalhista especial no prevalecer ante normas
heternomas estatais proibitivas, que sempre preservaro sua
preponderncia, dado revestirem-se do imperium especfico entidade
estatal. Tais normas como dito encouraam-se em sua incidncia de um
272
inarredvel matiz soberano .

Amauri Mascaro Nascimento, por sua vez, esclarece que a posio


doutrinria que mais vem crescendo, em razo da crise econmica mundial, referese aquela em que prevalece a aplicao da lei sobre o que for estabelecido por
negociao coletiva, mas que
[...] pode autorizar estipulaes derrogatrias, ainda que in pejus, caso em
que tambm nesse particular estaria sendo expressada a vontade geral,
posio que foi adotada pela Constituio Federal de 1988, que no art. 7, VI,
273
autoriza acordos e convenes coletivos de reduo de salrio .

Complementando esse raciocnio, Srgio Pinto Martins discorre que


[...] No se pode dizer, porm, que o contrato coletivo seria superior
hierarquicamente lei. A lei ou a Constituio s seriam observadas quanto
houvesse conflito com o contrato coletivo na hiptese de o dispositivo ser de
ordem pblica absoluta, que no poderia ser derrogado ou deixado de
cumprir pelas partes. No se tratando desse caso, o contrato coletivo teria
prevalncia sobre a lei, no por ser hierarquicamente superior a est ltima,
mas em razo de criar regras mais benficas ao empregado, ou seja, da
aplicao do princpio da norma mais favorvel ao trabalhador. Poderiam at
mesmo ser criadas condies de trabalho in peius, como j se verifica na
Constituio (art. 7, VI, XIII e XIV), decorrentes da flexibilizao das
condies de trabalho estabelecidas no contrato coletivo, e que poderiam ser
aplicadas num momento de transio, logicamente que mediante a
274
negociao com o sindicato (art. 8, VI, da Lei Fundamental) .

Em razo dessa complexidade que envolve a aplicao da norma mais


favorvel na seara justrabalhista, duas teorias foram construdas visando conferir o
mximo de objetividade e universalidade possveis execuo do critrio

272

Idem. p. 168-169.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: histria e teoria geral do direito do
trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 1393.
Nesse mesmo sentido: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compendio de direito sindical. Ob. cit. p.
357. Cf. tambm BARROS, Alice Monteiro. Ob. cit. p. 104.
274
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 831.
273

93

hierrquico prevalecente no Direito do Trabalho275, a teoria da acumulao e a


teoria do conglobamento276.
A teoria da acumulao prope que sejam extradas as disposies mais
favorveis ao empregado de cada uma das fontes que esto em patamar de
comparao e, por conseguinte, forma-se uma colcha de retalhos normativos que
ser aplicada ao caso concreto277.
Essa teoria no tem ganhado muitos adeptos, sofrendo constantes crticas do
ponto de vista cientfico, tendo em vista que ela conduz a uma postura analtica
atomista, consubstanciada na soma de vantagens normativas extradas de
diferentes diplomas278.
J a teoria do conglobamento, por sua vez, tem recebido franco acolhimento
tanto pela doutrina quanto pela Corte Trabalhista, revelando-se mais adequada ao
manejo interpretativo e de aplicao no mbito do Direito Coletivo do Trabalho, ao
dispor que sejam comparadas as fontes do Direito e que deva ser aplicada ao caso
concreto somente aquela, dentre as demais, em que seu conjunto normativo se
mostre mais favorvel ao empregado279.
Uma vez compreendida a relao existente entre a norma estatal e a norma
originada dos instrumentos coletivos de trabalho, permite-se prosseguir quanto a
anlise acerca da soluo em caso de conflito entre normas produzidas por
Conveno Coletiva de Trabalho e por Acordo Coletivo de Trabalho, segundo a essa
observncia do princpio da aplicao da norma mais favorvel.
A princpio, seria possvel concluir que, segundo a Teoria Geral do Direito, as
normas produzidas por Acordo Coletivo de Trabalho deveriam primar sobre aquelas

275

DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 169.


BARROS, Alice Monteiro. Ob. cit. p. 103.
277
Idem. p. 103.
278
Maurcio Godinho Delgado ressalta que apesar dessa teoria trazer uma condio normativa
favorvel ao empregado, suas consequncias so mais penosas para a integridade do Direito, na
medida em que o faz ao preo de liquidar a noo de Direito como sistema, tornando as operaes
de interpretao, integrao e aplicao das regras jurdicas extremamente errticas e verticalmente
submetidas formao ideolgica particular de cada operador. Mais que isso, tal teoria suprime o
carter universal e democrtico do Direito, por tornar sempre singular a frmula jurdica aplicada a
cada caso concreto. Cf. Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 169. Nesse mesmo
sentido: BARROS, Alice Monteiro. Ob. cit. p. 103.
279
BARROS, Alice Monteiro. Ob. cit. p. 103. Segundo Maurcio Godinho Delgado, a teoria do
conglobamento certamente a mais adequada operacionalizao do critrio hierrquico
preponderante no Direito do Trabalho. A seu favor tem a virtude de no incorporar as apontadas
distores da teoria da acumulao, alm de ser a nica teoria a harmonizar a flexibilidade do critrio
hierrquico justrabalhista com a essencial noo de sistema inerente a ideia de Direito e de
cincia. Cf. Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 170.
276

94

oriundas de Conveno Coletiva de Trabalho, em razo da especificidade daquelas


diante da generalidade destas ltimas280.
Ocorre que, a CLT, em seu artigo 620 dispe que as condies
estabelecidas em Conveno, quando mais favorveis, prevalecero sobre as
estipuladas em Acordo. Assim, conforme acima exposto, pode-se claramente
constatar a fora do princpio da aplicao da norma mais favorvel no Direito do
Trabalho pela simples interpretao exegtica do artigo retro transcrito.
Com efeito, verifica-se que no h uma condio rgida que determine a
prevalncia hierrquica da Conveno Coletiva sobre o Acordo Coletivo, ou viceversa. A prevalncia ir ocorrer em razo daquele instrumento que produzir a norma
mais favorvel ao empregado281.
Por fim, resta ainda compreender os efeitos produzidos pela norma
decorrente dos instrumentos coletivos sobre o contrato individual de trabalho. Tais
efeitos, de forma mais especfica, esto relacionados a integrao permanente ou
no nos contratos de trabalho. Para tanto, no estudo dessa relao temporal, trs
posies interpretativas foram lanadas: (i) Integrao irrestrita (ultratividade plena),
(ii) Integrao limitada pelo prazo (sem ultratividade) e (iii) Integrao limitada por
revogao (ultratividade relativa)282.
A primeira delas sustenta que as condies de trabalho institudas por uma
norma coletiva passam a aderir permanentemente o contrato individual de trabalho,
no sendo mais possvel suprimi-las, consubstanciando a caracterstica de um

280

Esse critrio terico pode ser encontrado no disposto do artigo 2, 2, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942). Art. 2. Omite-se. [...] 2: A lei nova,
que estabelea disposies geria ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei
anterior.
281
Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 171-172. Nesse mesmo sentido:
BARROS, Alice Monteiro. Ob. cit. p. 98. Cf. tambm: MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT.
Ob. cit. p. 680. O Tribunal Superior do Trabalho assim j decidiu diante do caso concreto: CRITRIO
PARA DETERMINAO DA NORMA MAIS FAVORVEL. ACORDO COLETIVO X CONVENO
COLETIVA DE TRABALHO. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. APLICAO. AUSNCIA DE
VIOLAO DO ARTIGO 620 DA CLT. Em se tratando de critrio para a aplicao da norma mais
favorvel, o nosso ordenamento jurdico adota a teoria do conglobamento, cujo entendimento
consiste em que apenas ser mais favorvel o estatuto que, globalmente, for entendido como tal, j
que a aplicao de normas, de forma fracionada, pinelando de cada uma o que seria considerado
mais benfico para o trabalhador, poderia implicar na invalidao da autoridade de determinadas
regras legais, em prejuzo para o prprio trabalhador, que corre o risco de ver aplicada a norma geral,
em detrimento da norma especial, pelo fato de no se estender esta quela situao especfica.
Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST 3 turma. AIRR-725.95943.2001.5.09.5555, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. Publicado em 29/06/2001. Fonte: Dirio
da Justia da Unio. p. 742.
282
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 172-173

95

direito adquirido, tendo como fundamento o artigo 468283, da CLT. Essa corrente no
ganhou foras tanto no campo doutrinrio quanto no jurisprudencial284.
Em posio diametralmente oposta, a segunda delas defende que as
condies conquistadas pela via negocial no integram definitivamente o contrato de
trabalho, tendo em vista que esto limitadas pelo tempo de vigncia do instrumento
coletivo de trabalho que as instituiu (Acordo ou Conveno)285.
Essa corrente tem a aceitao de grande parte da doutrina atual286, vigorando
por muito tempo, inclusive, como entendimento forte e cristalizado pelo Tribunal
Superior do Trabalho, consoante se depreende pelo teor da Orientao
Jurisprudencial (OJ) n 322287, da Seo de Dissdios Individuais - 1 (SDI-1) e da
Smula 277, I288. Entretanto, a Corte Maior Trabalhista, decorridas mais de 2 (duas)
dcadas, alterou seu posicionamento a esse respeito, modificando a Smula 277,
em 14/9/2012, passando a enunciar que:
CONVENO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE
TRABALHO. EFICCIA. ULTRATIVIDADE. As clusulas normativas dos
acordos coletivos ou convenes coletivas integram os contratos individuais
de trabalho e somente podero ser modificados ou suprimidas mediante
289
negociao coletiva de trabalho .
283

BRASIL. CLT. Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das
respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.
284
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 173.
285
Idem. p. 173.
286
Cf. ALMEIDA, Renato Rua de. Das clusulas normativas das convenes coletivas de trabalho:
conceito, eficcia e incorporao nos contratos individuais de trabalho. In: Revista LTr, vol. 60, n. 2,
dez. 1996. p. 1603-1605. 1602-1606. E tambm, BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de
direito judicirio do trabalho. So Paulo: LTr, 1995. p. 720-721.
287
ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. CLUSULA DE TERMO ADITIVO PRORROGRANDO O
ACORDO PARA PRAZO INDETERMINADO. INVLIDA. Nos termos do art. 614, 3, da CLT, de 2
anos o prazo mximo de vigncia dos acordos e das convenes coletivas. Assim sendo, invlida,
naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a clusula de termo aditivo que prorroga a vigncia do
instrumento coletivo originrio por prazo indeterminado. Publicada no Dirio da Justia em
9/12/2003.
288
Redao original editada pela Resoluo n 10/88, publicada no Dirio da Justia da Unio em
1.3.1988: As condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo
assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos. A redao original foi mantida pela
Resoluo n 121/2003, publicada no Dirio da Justia em 19, 20 e 21.11.2003. A redao original foi
alterada pela Resoluo n 161, de 16 de novembro de 2009, publicada em 23, 24 e 25 de novembro
de 2009 no Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho (DEJT): SENTENA NORMATIVA,
CONVENO OU ACORDO COLETIVOS. VIGNCIA. REPERCUSSO NOS CONTRATOS DE
TRABALHO. I As condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa, conveno ou
acordo coletivos vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos
individuais de trabalho. II Ressalva-se da regra enunciada no item I o perodo compreendido entre
23.12.1992 e 28.7.1995, em que vigorou a Lei n 8.542, revogada pela Medida Provisria n 1.709,
convertida na Lei n 10.192, de 14.2.2001.
289
Redao atual, alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 e regulamentada
pela Resoluo n 185/2012, publicada no DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

96

O entendimento exposto pela Smula 277, acima transcrita, vai ao encontro


da terceira corrente que sustenta uma posio intermediria, ao defender que existe
uma integrao no contrato individual de trabalho das condies pactuadas por
instrumentos coletivos de trabalho, porm, com aderncia limitada pela possibilidade
de revogao mediante celebrao de novo instrumento.
Maurcio Godinho Delgado defende a aplicao desta ltima corrente,
argumentando tratar-se de uma posio mais correta do ponto de vista tcnico e
mais sbia sob a tica doutrinria, sustentando que
Tal posio tecnicamente mais correta, por se estar tratando de norma
jurdica e norma provisria , regra geral, uma excepcionalidade.
Doutrinariamente tambm mais sbia, por ser mais harmnica aos objetivos
do Direito Coletivo do Trabalho, que so buscar a paz social, aperfeioar as
condies laborativas e promover a adequao setorial justrabalhista. Ora, a
provisoriedade conspira contra esses objetivos, ao passo que o critrio da
290
aderncia por revogao instaura natural incentivo negociao coletiva .

Certamente a mudana de um entendimento que havia sido sedimentado pelo


TST h muito tempo ir gerar novos embates doutrinrios, diante dos
posicionamentos contrrios atualmente existentes291.
Nada obstante, pode-se extrair dessa recente alterao uma inteno da
Corte Maior Trabalhista em manter um processo de reviso de sua jurisprudncia
acerca da validade das normas produzidas como frutos da negociao coletiva de
trabalho, porm, mantendo-se o prestgio desta mesma via como sendo o melhor
caminho, em razo do dilogo e do consenso, para a soluo dos conflitos
decorrentes das relaes de trabalho292.
290

DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 173-174.


Srgio Pinto Martins revela-se contrrio a essa corrente, argumentando que: A incorporao das
condies de trabalho previstas em normas coletivas implica inibir novas negociaes coletivas e
fazer com que o empregador dispense trabalhadores que tm clusulas incorporadas em seus
contratos de trabalho, visando admitir novos trabalhadores com benefcios inferiores. Cf. MARTINS,
Srgio Pinto. Direito do trabalho. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 847. Em posio semelhante
argumenta Alice Monteiro de Barros: [...] Ora, se, no futuro, as condies conjunturais se alterarem,
poder ser invivel a manuteno de vantagens previstas em normas coletivas, pois os custos
operacionais das empresas elevar-se-iam sobremaneira. Em consequncia, ficaro comprometidos o
processo de negociao coletiva e os avanos no campo social. Cf. BARROS, Alice Monteiro. Ob.
cit. p. 97-98.
292
Nos estudos de sua tese de doutoramento, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva analisa as
tendncias do TST na primeira metade da dcada de 2000 (ps-dcada de 1990), observando que:
[...] Apesar da recente revalidao do entendimento, validando a negociao coletiva no que se
refere ao turno ininterrupto de revezamento, que indica que o espao da negociao coletiva
permanece sendo valorizado, observa-se que no h mais uma postura acrtica em relao aos
contedos pactuados, havendo uma tendncia a abandonar o minimalismo que caracterizou os
primeiros julgados. E prossegue: [...] Quando o TST passa a excepcionar as regras que afetam a
291

97

Diante esses aspectos jurdicos abordados, em especial os efeitos de suas


normas perante o contrato individual de trabalho, permite-se, agora avanar o
estudo quanto s potencialidades jurdicas, bem como, as restries que a
negociao coletiva encontra tanto no mbito constitucional quanto na seara da
legislao trabalhista infraconstitucional.
A compreenso acerca dos limites e das possibilidades atinentes
negociao coletiva remete, necessariamente, a uma anlise sobre a relao entre
as normas coletivas e as normas de direito individual produzidas pelo Estado,
porm, desta feita, numa condio muito particularizada, que se resume na seguinte
indagao: at que ponto as normas produzidas pela negociao coletiva podem
contrariar aquelas normas trabalhistas imperativas produzidas pelo Estado? Ou seja,
ao direito negociado permitido sobrepor-se ao legislado? Qual o alcance da
garantia estabelecida pelo artigo 7, inciso XXVI, da CF/88?
A resposta a esse instigante dilema conduz a aplicao do princpio da
adequao setorial negociada que prprio do Direito Coletivo do Trabalho, mas
que possui uma inter-relao com as especificidades do Direito Individual do
Trabalho293.
O princpio da adequao setorial negociada preconiza que possvel uma
prevalncia das normas decorrentes da negociao coletiva, criadas para incidirem
sobre uma classe econmica-profissional, sobre as normas de direito individual do
trabalho, desde que sejam observados determinados dois critrios objetivos.
Pelo primeiro critrio, tem-se que as normas oriundas da negociao coletiva
podero prevalecer ao institurem um padro de direitos que seja superior aquele
produzido pela lei trabalhista. Assim, tais normas estariam proporcionando uma
elevao no patamar dos direitos trabalhistas aplicados a determinado setor para as
quais foram negociadas294.
Pelo segundo critrio, as normas de direito coletivo podem transacionar,
setorialmente, direitos trabalhistas que sejam dotados, apenas e to-somente, de
sade e a segurana do trabalhador daquelas possveis de serem transacionadas, afirmando-as
como critrios decisivos para a invalidao das regras coletivamente pactuadas, h uma sinalizao
de um deslocamento do debate. Diminui-se a importncia do debate pactuado/legislado para o eixo
no interior das prprias regras legais, no sentido da discusso de sua disponibilidade
relativa/indisponibilidade, em que se questionam os contornos do que seja ordem pblica social, bem
como sobre o respeito s regras legais aplicveis aos processos negociais. SILVA, Sayonara Grillo
Coutinho Leonardo da. Relaes coletivas de trabalho. So Paulo: LTr, 2008. p. 478-479.
293
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 175.
294
Idem. p. 176.

98

indisponibilidade relativa, uma vez que jamais ser permitida a transao de direitos
trabalhistas

caracterizados

de

indisponibilidade

absoluta295.

Para

tanto,

Constituio, a Lei e prpria natureza da parcela trabalhista sinalizam quais seriam


esses direitos passveis de serem transacionados, consoante se pode depreender
do disposto no artigo 7, incisos VI296, XIII297 e XIV298, da CF/88.
Depreende-se, portanto, que o princpio da adequao setorial negociada no
ir prevalecer diante da invalidade da negociao que estiver tratando de direitos
revestidos de indisponibilidade absoluta.
Tais direitos seriam aquelas parcelas intangveis, por estarem rigidamente
tuteladas de interesse pblico, pois, constituem o que pode ser concebido como um
patamar civilizatrio mnimo que a sociedade democrtica no concebe ver reduzido
em qualquer seguimento econmico-profissional [...]299.
Nesse contexto, Maurcio Godinho Delgado esclarece que:
No caso brasileiro, esse patamar civilizatrio mnimo est dado,
essencialmente, por trs grupos convergentes de normas trabalhistas
heternomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, claro, as
ressalvas parciais expressamente feitas pela prpria Constituio: art. 7, VI,
XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenes internacionais
vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5, 2, da CF/88, j
expressando um patamar civilizatrio no prprio mundo ocidental em que se
integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram
patamares de cidadania ao indivduo que labora (preceitos relativos sade e
segurana no trabalho, normas concernentes a bases salariais mnimas,
300
normas de identificao profissional, dispositivos antidiscriminatrios, etc.) .

A reflexo sobre esses relevantes aspectos jurdicos que norteiam a


negociao coletiva de trabalho tem conduzido o TST a rever sua jurisprudncia no
que tange a seara do Direito Coletivo do Trabalho.
Esse movimento jurisprudencial pode ser constatado pelo cancelamento da
Smula n 349301 e do item II, da Smula n 364302, que expressavam o
295

Idem. p. 176. Cf. tambm LOPES, Otvio Brito. Limites constitucionais negociao coletiva. In:
Revista LTr, vol. 64, n. 6, jun. 2000. p. 718.
296
VI irredutibilidade de salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo.
297
XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno
coletiva de trabalho.
298
XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo negociao coletiva.
299
DELGADO, Maurcio Godinho. Direito coletivo do trabalho. Ob. cit. p. 177.
300
Idem. p. 177.
301
Smula n 349: ACORDO DE COMPENSAO DE HORRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE,
CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. A validade de acordo coletivo ou conveno

99

entendimento de que seria possvel flexibilizar condies de trabalho em que estava


envolvida a sade do trabalhador. E ainda, pela edio da OJ n 372303 e da Smula
n 437, item II304, que obstam a flexibilizao da jornada de trabalho em confronto
com os ditames da norma trabalhista estatal.
Dessa forma, luz do princpio da adequao setorial negociada, vislumbrase que a validade e eficcia jurdica das normas autnomas coletivas encontram um
leque de possibilidades frente s normas trabalhistas produzidas pelo Estado305.
Entretanto, impende ressaltar que elas somente iro prevalecer quando forem
concretizadas mediante um ato de transao e, no, estritamente como um ato de
renncia, vez que, nesta ltima situao, no se estaria trazendo melhorias nas
condies de trabalho para a classe operria, ao contrrio, estar-se-ia configurando
um verdadeiro retrocesso diante das conquistas realizadas at ento.

coletiva de compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeo prvia


da autoridade competente em matria de higiene do trabalho (art. 7, XIII, da CF/1988; art. 60 da
CLT). Cancelada pela Res. 174/2011, do TST. DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
302
Smula n 364, item II: A fixao do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e
proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos
ou convenes coletivos. Cancelada pela Res. 174/2011, do TST. DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011.
303
OJ n 372: MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI N
10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAO. IMPOSSIBILIDADE. A partir da
vigncia da Lei n 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o 1 ao art. 58 da CLT, no mais
prevalece clusula prevista em conveno ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que
antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apurao das horas extras. (DEJT
divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)
304
Smula 437: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAO. APLICAO
DO ART. 71 DA CLT. [...] II - invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho
contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art.
7, XXII, da CF/1988), infenso negociao coletiva. Res. 185/2012, do TST. DEJT divulgado em 25,
26 e 27.09.2012.
305
Osmani Teixeira de Abreu sintetiza esse leque de possibilidades numa simples reflexo: Em
decorrncia, todos os direitos assegurados nos 34 incisos do referido artigo constituem garantias
constitucionais mnimas, no podendo ser diminudos ou contrariados pela legislao ordinria. Entre
estes se encontra o inciso XXVI, que garante o reconhecimento das convenes e acordos coletivos
de trabalho e que tambm no pode ser desconsiderado pela legislao, pois, como afirma o
Ministro Gelson, o dispositivo s pode ser comando para aqueles que operam e aplicam o Direito.
Entretanto, se aqueles que operam e aplicam o Direito devem acatar ao comando que determina o
reconhecimento das convenes e acordos coletivos, tambm as convenes e aos acordos coletivos
devem acatar ao comando constitucional que garante aos trabalhadores todos os demais direitos
contidos nos outros 33 incisos do art. 7, com as excees contidas na prpria Constituio. ABREU,
Osmani Teixeira de. Ob. cit. p. 141.

100

3.3 A negociao coletiva como instrumento para a efetividade da funo social da


empresa no mbito das relaes de trabalho

A empresa que visa alcanar seu objetivo principal, que a gerao de


lucros, necessita superar diversos percalos, dentre eles, os conflitos decorrentes de
interesses divergentes nascidos da relao de trabalho. Sem esta superao, a
atividade empresarial no encontra equilbrio e sustentabilidade na conduo de seu
processo produtivo, gerando, inclusive, efeitos prejudiciais tambm na esfera
socioeconmica306.
Pois bem, consoante exposto no subcaptulo 3.1., a negociao coletiva de
trabalho possui outras trs funes: (i) poltica, (ii) econmica e (iii) social, o que
demonstra uma transcendncia dos efeitos de sua atuao diante do que seria, a
princpio, exclusivamente no campo juscoletivo laboral, revelando, assim, uma
congruncia destas com a funo social da empresa.
A negociao coletiva possui uma funo poltica na medida em que, numa
sociedade democrtica, propicia o dilogo entre os grupos sociais existentes,
valorizando, assim, uma atuao pacfica entre o capital e o trabalho, o que
corresponde ao anseio de ambos307.
Segundo sua funo poltica, Amauri Mascaro Nascimento evidencia que
O equilbrio do sistema poltico pode ser prejudicado quando os conflitos
sociais assumem propores maiores e passam a afetar a sociedade.
Podem, quando tal ocorre, trazer instabilidade poltica. No do interesse da
sociedade a luta permanente entre as classes sociais. A negociao coletiva
um instrumento de estabilidade nas relaes entre trabalhadores e as
empresas; a sua utilizao passa a ter um sentido que ultrapassa a esfera
308
restrita das partes interessadas, para interessar sociedade poltica .

No que concerne a sua funo econmica, a negociao coletiva atua para


ajustar as condies das partes envolvidas de acordo com o cenrio econmico.
Assim, constitui-se tanto num meio de distribuio de riquezas caso a economia
306

A competitividade e sucesso das empresas, o bem-estar e progresso dos trabalhadores, e o


desenvolvimento sustentado e harmnico do Pas devem ser garantidos por boas relaes de
trabalho. Somente a empresa competitiva e de sucesso garante emprego e salrios. E para ser
competitiva a empresa precisa de mo-de-obra qualificada, flexibilidade e inexistncia de conflito
interno. ABREU, Osmani Teixeira de. Ob. cit. p. 293.
307
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. Ob. cit. p. 347.
308
Idem. p. 347.

101

esteja em prosperidade quanto de reduo das vantagens obtidas anteriormente,


pela mesma via negocial, caso a economia esteja em crise309.
Dessa forma, a negociao coletiva de trabalho exerce papel ordenador
numa economia debilitada e em recesso. Permite ajustes entre possibilidades da
empresa, segundo o seu tamanho e necessidades do trabalhador310.
Por fim, no que se refere funo social da negociao coletiva de trabalho,
Amauri Mascaro Nascimento tambm ressalta que:
Contribui para a normalidade das relaes coletivas e da harmonia no
ambiente de trabalho, dela se valendo, inclusive, a lei, que para ela transfere
a soluo de inmeras questes de interesse social e de participao social.
Funciona como uma fumaa da paz aspirada entre os interessados e por
certo prazo: o que ocorre nos pases que tm por prtica a pactuao de
clusulas, nas convenes coletivas, proibitivas de greve durante a sua
vigncia. Os sindicatos trabalhistas compenentram-se de que no devem
reivindicar, e os patres sabem que nenhuma nova exigncia lhes ser feita,
em benefcio da harmonia nas relaes de trabalho. Promove a cultura da
311
parceria social .

Portanto, no foroso vislumbrar que o papel da negociao coletiva de


trabalho extravaza o ambiente da relao coletiva entre empresa e empregados,
produzindo efeitos tambm na sociedade em geral312.
Conforme se pode extrair do conceito de funo social da empresa e das
funes da negociao coletiva, denota-se um alinhamento para ambas do binmio
poder-dever em exercer seus misteres tambm para atender aos anseios da
coletividade, quer seja mediante a observncia dos limites ou pelas possibilidades
de suas atuaes com vistas a produzirem efeitos benficos para a classe
trabalhadora e, por conseguinte, para a sociedade313.
309

Idem. p. 347.
Amauri Mascaro acrescenta, ainda, mais uma funo a negociao coletiva, o que denomina de
preservao do equilbrio dos custos sociais, tendo em vista que possibilita empresa prever os
custos trabalhistas, o clculo dos gastos com o fator trabalho, a diminuio dos riscos que podem
afetar a normalidade da sua sade financeira. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de
direito sindical. Ob. cit. p. 347-348.
311
Idem. p. 347.
312
Nesse sentido, Jos Soares Filho traa uma perspectiva para uma constante mudana no
processo negocial com vista a ampliar seu espectro de acordo com a tendncia prpria da sociedade
ps-industrial, a fim de que a negociao tenha mais abertura negocial objetivando preservar postos
de trabalho e renda dos trabalhadores. Cf. SOARES FILHO, Jos. Elementos de direito coletivo do
trabalho. So Paulo: LTr, 2011. p. 128.
313
Amauri Mascaro Nascimento salienta que as negociaes coletivas de trabalho no perodo
contemporneo, [...], destinam-se, tambm, a coordenar os interesses dos trabalhadores e dos
empregadores, funcionando, quando necessrio, como instrumento de administrao de pessoal, da
empresa e do setor econmico-profissional. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito contemporneo
do trabalho. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 303.
310

102

Dessa forma, adentrar-se-, nesta etapa do trabalho, na analise e reflexo


sobre as possibilidades que a empresa314 pode encontrar com vistas a efetivar sua
funo social perante as relaes de trabalho conforme sua convergncia com as
funes da negociao coletiva de trabalho.
Para a anlise e reflexo propostas, permite-se tomar como ponto de partida
as situaes elencadas no subcaptulo 2.4.. Recorda-se, pois, que a empresa
cumpre sua funo social quando no apenas gera empregos, mas mantm esses
postos de trabalho, propiciando, assim, uma estabilidade econmica e social.
Em tempos de crise econmica, ou ainda, de certa instabilidade do mercado
consumidor, gerando reduo de demanda por seus produtos, tem sido muito
comum as empresas promoverem a demisso de seus empregados, apresentando
como justificativa a necessidade iminente de adequar seus custos ao volume de
produo.
O dilema, ento, se apresenta na medida em que a empresa no pode deixar
de auferir seus lucros, finalidade para a qual fora constituda, mas que, diante do
que rege a sua funo social como princpio constitucional, aliado ao fato de estar
lidando com o trabalho na condio de um direito fundamental, deve pautar suas
aes no sentido de atender os anseios da coletividade, nesse caso especial, a
classe operria que ela emprega.
Diante de seu poder normativo reconhecido constitucionalmente, eis que a
negociao coletiva de trabalho apresenta-se como um caminho adequado para a
manuteno do equilbrio econmico da empresa. Para tanto, ao invs de demitir
sumariamente, pode a empresa, perfeitamente, negociar com o sindicato da
categoria uma forma estruturada e escalonada para a concesso de frias coletivas
a seus empregados315.

314

No entanto, Mrcio Tlio Viana critica a postura das empresas que defendem o reconhecimento da
negociao coletiva, mas que, na prtica procuram conduzi-la como meio para produzir muito mais
benefcios para o setor empresarial, estampando, assim, o que parece ser uma dualidade de
interesses: [...] velha bandeira dos trabalhadores, agora defendida com ardor crescente pela classe
empresarial, passa a ser [....] to importante que j no vista como simples complemento da lei,
mas virtualmente como a sua sucessora. O problema a outra metade do discurso, que permanece
oculta. Pois, [...] quando falam em negociao, trabalhadores e empresrios sonham coisas
diferentes: aqueles tentam valorizar e fortalecer o sindicato, dando-lhes mais representatividade;
estes se aproveitam de sua crise e apostam nela. VIANA, Mrcio Tlio. A proteo social do
trabalhador no mundo globalizado. O direito do trabalho no limiar do sculo XXI. In: Revista LTr, vol.
63, n. 7. Jul. 1999. p. 895.
315
Ultimamente, as frias coletivas tm sido utilizadas como expediente para amortecer os efeitos de
crises financeiras cclicas de alguns setores da produo, dentro do contexto recessivo geral.

103

Assim o fazendo, estar preservando os postos de trabalho de seus


empregados, propiciando uma estabilidade social e ajustando seus custos, bem
como, ainda, demonstrando sua boa-f objetiva316 como empresa cumpridora de sua
funo social ao valorizar o trabalho humano no exerccio de sua livre iniciativa.
Considerando-se, ainda, uma situao de crise econmica, a empresa
tambm poder valer-se da negociao coletiva de trabalho para negociar a reduo
salarial de seus empregados por um determinado perodo, mediante igualdade de
reduo na jornada de trabalho317. Em contrapartida, por exemplo, conceder aos
mesmos uma garantia de emprego pelo mesmo perodo em que foi negociada a
reduo salarial.
O percentual318 da reduo salarial poder ser estipulado pelas partes como
sendo aquele referente a baixa dos volumes de produo comparado com uma
mdia dos nveis normais nos ltimos 12 (doze) meses, porm, no podendo ser
reduzido de forma que passe a ser inferior ao salrio mnimo fixado nacionalmente
por Lei.
Esse tipo de negociao in pejus319 encontra segurana na CF/88, pois, tratase de direitos trabalhistas dotados de indisponibilidade relativa, podendo, assim, ser

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. So Paulo: LTr, 2007. p.
466.
316
Diante dessa condio, de princpio geral de Direito, por bvio, a boa-f informar e dever ser
observada por ocasio da prtica de todo e qualquer ato jurdico, inclusive nos negociais, a alcanar
a negociao coletiva trabalhista. [...] A bem da verdade, o princpio da boa-f, por exigir o esprito de
colaborao e solidariedade entre os contratantes, volta os negociantes prtica das condutas
necessrias ao adimplemento absoluto do negociado, ou seja, o cumprimento das obrigaes
pactuadas por ambas as partes. Antes, ainda, exige das partes envolvidas na relao contratual,
diante de eventuais instabilidades, a disposio para negociar (dar incio negociao e comparecer
quando a ela chamado, sem oposio de obstculos, salvo justificativa sria o bastante para tanto), e,
no curso da negociao, envidar os mximos esforos pelo sucesso de tratativas, almejando a
(re)estabilizao da relao contratual pela via racional do consenso. Cf. MAISTRO JR. Gilberto
Carlos. O princpio da boa-f objetiva na negociao coletiva. So Paulo: LTr, 2012. p. 243-244.
317
BARROSO, Fbio Tlio. Novos parmetros da negociao coletiva de trabalho na sociedade
contempornea. In: Direito do trabalho: valorizao e dignidade do trabalhador no sculo XXI.
Estudos em homenagem ao Professor Jos Guedes Corra Gondim Filho. Org. Fbio Tlio Barroso e
Hugo Cavalcanti Melo Filho. So Paulo: LTr, 2012. p. 116.
318
A Lei n. 4.923/65, que permanece em vigor, ainda que parte da doutrina assim no reconhea, fixa
as condies para uma negociao coletiva que preveja reduo de salrios: reduo mxima de
25%, respeitado o valor do salrio mnimo; necessidade econmica devidamente comprovada;
perodo determinado; reduo correspondente da jornada de trabalho ou dos dias trabalhados;
reduo, na mesma proporo, dos ganhos de gerentes e diretores; autorizao por assembleia geral
da qual participem tambm os empregados no sindicalizados.
319
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compendio de direito sindical. Ob. cit. p. 357. Cf. tambm
BARROS, Alice Monteiro. Ob. cit. p. 104.

104

negociados setorialmente para atender as necessidades de determinada categoria


econmica320.
Apesar dos riscos da atividade econmica recarem exclusivamente sobre a
empresa, consoante disposto no artigo 2, da CLT321, no exemplo em questo, h
um interesse maior do empregado na preservao de seu posto de trabalho e,
tambm, da sociedade em geral, estando, pois, em consonncia com os princpios
que regem a ordem econmica, tratada no artigo 170, da CF/88.
Com o objetivo de manter a continuidade da empresa como fonte produtora
de riqueza, desenvolvimento e geradora de emprego aos trabalhadores, conforme j
salientado no Captulo 1, a Lei de Recuperao Judicial, em seu artigo 47,
reconheceu explicitamente a funo social da empresa.
Por conseguinte, no que abrange as relaes coletivas de trabalho, instituiu
em seu artigo 50, inciso VIII322, a possibilidade de reduo salarial, compensao de
horrios e reduo de jornada mediante a utilizao de acordo ou conveno
coletiva de trabalho323.
Portanto, evidencia-se pela legislao mais recente, consoante interpretao
sistemtica do artigo 47 com o artigo 50, inciso VIII, ambos da Lei 11.101, de

320

A possibilidade de disponibilidade de alguns direitos laborais em prejuzo dos trabalhadores, por


vezes necessria em razo de contingncias polticas ou econmicas e em consonncia com a
maleabilidade que ora se exige do sistema normativo laboral, deve ser realizada preferentemente
pela intermediao das entidades sindicais em razo das garantias que estas dispem e com
contrapartidas patronais mesmo que sejam apenas a preservao dos postos de trabalho. Todavia,
ainda assim, no tudo que pode ser negociado em detrimento da classe trabalhadora. Continuam a
existir normas absolutamente indisponveis e a margem de manobra da autonomia negocial, pois,
deve se restringir s camadas superiores ao fixado em lei ou, para patamares inferiores ao legal,
apenas conforme e naquilo em que esta expressamente permitir por considerar que a flexibilidade
ento no viola supremos valores humanos da ordem pblica. PEREIRA, Agenor Martins. A
negociao coletiva no direito do trabalho e a preservao da ordem pblica social. In: Direito do
trabalho: valorizao e dignidade do trabalhador no sculo XXI. Estudos em homenagem ao
Professor Jos Guedes Corra Gondim Filho. Org. Fbio Tlio Barroso e Hugo Cavalcanti Melo Filho.
So Paulo: LTr, 2012. p. 28.
321
BRASIL. CLT. Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de
servio.
322
Art. 50. Constituem meios de recuperao judicial, observada a legislao pertinente a cada caso,
dentre outros: [...] VIII reduo salarial, compensao de horrios e reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva. (grifo nosso)
323
Ressalte-se que esse tipo de negociao in pejus em face dos direitos dos empregos trata-se de
condio excepcional, sendo que a Lei de Recuperao Judicial estabelece os requisitos necessrios
para seja comprovada a situao precria porque passa a empresa, pois, necessitar expor as
causas concretas da situao patrimonial e as razes da crise econmico-financeira (inciso II, do
artigo 51), bem como, ainda, demonstrar a viabilidade econmica de seu plano de recuperao
judicial que justifique a adoo de tais medidas (inciso II, do artigo 53).Cf. tambm, WALDRAFF,
Cristiane Budel. Contrato de trabalho e crise econmica da empresa: alterao contratual com base
na nova lei de falncias e na teoria da impreviso. Curitiba: Juru, 2009. p. 116.

105

09/02/2005 (Lei de Recuperao Judicial), que a negociao coletiva de trabalho


tem se constitudo como a melhor via para a efetivao da funo social da empresa
no que se concerne a valorizao do trabalho humano e a consequente efetividade
do direito fundamental ao trabalho.
Com efeito, mesmo diante de uma situao em que o empregado tambm se
v penalizado pela reduo de seu salrio, por perodo determinado, ao proceder
com uma negociao coletiva que tenha como objetivo maior a manuteno dos
postos de trabalho a empresa estar cumprindo com sua funo social.
Uma vez esgotadas todas as tentativas para a manuteno dos postos de
trabalho e a empresa no tenha alternativa, seno promover a demisso de seus
empregados, ainda assim a negociao coletiva pode e deve ser utilizada como via
adequada para a amenizao dos impactos sociais e econmicos negativos que so
provocados por esse evento.
Utilizando-se da prerrogativa da autocomposio e produo de normas
autnomas, atravs da negociao coletiva a empresa e o sindicato da categoria
profissional podem estabelecer critrios objetivos para a demisso de empregados.
Para tanto, podero ser produzidas clusulas normativas e obrigacionais que
estabeleam critrios e uma ordem pelos quais a empresa deva pautar-se para
escolha dos empregados que tero seus contratos de trabalho rescindidos, como
exemplo: primeiro os solteiros, depois os casados, seguindo-se dos casados com
um filho, dos casados com dois filhos, etc.
Tambm podero ser estabelecidas obrigaes para a empresa no sentido de
recontratar esses mesmos empregados que foram demitidos, quando a situao
econmica voltar a se normalizar e os volumes de produo se elevarem aos
patamares anteriores a crise.
Dessa

forma,

diante

da

garantia

constitucional

que

assegura

reconhecimento dos acordos e convenes coletivas de trabalho, a empresa


encontraria segurana jurdica na recontratao desses empregados sem que
corresse o risco de ser caracterizada com uma fraude contratual, o que conduziria a
uma possvel nulidade das dispensas efetivadas anteriormente, segundo preconiza o
artigo 9, da CLT324.

324

BRASIL. CLT. Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

106

Nada obstante, a negociao coletiva no deve ser adotada somente como


via de cumprimento da funo social da empresa somente a partir de cenrios de
dificuldade econmica, mas, deve ser praticada com vistas a proporcionar a
valorizao do trabalho humano, trazendo contnuas melhorias para a condio
socioeconmica do trabalhador, conforme assevera Jorge Luiz Souto Maior:
[...] O que o Direito Social, como regulador do modelo capitalista de produo,
pretende o aprimoramento das relaes entre o capital e o trabalho no
sentido evolutivo, nos termos do compromisso assumido no perodo psguerra: maior eficcia dos Direitos Humanos, maior distribuio de renda,
mais justia social. Em suma, planeja e procura instrumentalizar a construo
de uma vida melhor para todos.
[...]
Como se v, a ordem jurdica no autoriza concluir que os modos de soluo
de conflitos trabalhistas possam ser utilizados como instrumentos de meras
redues dos direitos dos trabalhadores, sendo relevante realar os
fundamentos que lhe so prprios, conforme acima destacado: a) fixar
parmetros especficos para efetivao, em concreto, dos preceitos
normativos de carter genrico referentes aos valores humansticos
afirmados na experincia histrica; b) melhorar, progressivamente, as
condies sociais e econmicas do trabalhador. O sistema jurdico
constitucional, reitere-se, serve como instrumentalizao do modelo
capitalista, fixando como parmetro a efetivao de valores que considera
essenciais para a formao de um desenvolvimento sustentvel, ou seja,
um capitalismo socialmente responsvel, que prioriza a eficcia dos Direitos
325
Humanos (individuais, sociais e ambientais) .

Com efeito, nesse cenrio de melhorias da condio socioeconmica que


podem ser proporcionadas para a classe operria326, vislumbra-se que a empresa
pode cumprir sua funo social utilizando-se da negociao coletiva de trabalho para
o atendimento da Lei n 10.101, de 19/12/2000, alterada recentemente pela Lei n
12.832, de 20/06/2013, que regulamenta a participao dos trabalhadores nos lucros
ou resultados da empresa (PLR), constituindo-se num instrumento de integrao
entre o capital e o trabalho e de incentivo a produtividade327.
A forma de pagamento da PLR aos empregados encontra na negociao
coletiva o seu caminho mais adequado, conforme disciplinado pelo artigo 2, inciso
II, e 2, da Lei 10.101/2000.
Assim, a negociao pode ser estabelecida atravs de uma comisso
paritria escolhida pelas partes, ou seja, uma comisso constituda por
325

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Negociao coletiva de trabalho em tempos de crise econmica.
Disponvel
em:
<http://www.diap.org.br/index.php/noticias/artigos/7223-negociacao-coletiva-detrabalho-em-tempos-de-crise-economica>. Acessado em 29/09/2013.
326
Vide as melhorias e vantagens abordadas de forma mais detida no Captulo 2 deste trabalho.
327
Objetivo disposto de forma explcita no artigo 1, da Lei 10.101, de 19/12/2000.

107

representantes eleitos pelos empregados e por representantes designados pela


empresa. Pode, ainda, ser formalizada atravs de conveno ou acordo coletivo de
trabalho, observando-se a abrangncia de sua aplicao.
A negociao coletiva de trabalho tem sido reconhecida, ainda, pelo Poder
Judicirio Trabalhista como via adequada para elaborao de normas que
regulamentem o fornecimento de auxlio-alimentao ou cesta bsica pela empresa
com o objetivo de trazer melhoria da condio alimentar de seus empregados, sem
que, contudo implique em majorao dos custos atravs de uma possvel
caracterizao como verba de natureza trabalhista.
O Tribunal Superior do Trabalho, recentemente, editou a Smula 413328 que
reconhece a validade da norma coletiva que confere carter indenizatrio
prestao concedida pela empresa como auxlio-alimentao, desde que, porm,
passe a ser fornecida somente depois de previamente estabelecida por instrumento
coletivo de trabalho.
Outra relevante melhoria que foi introduzida pela empresa mediante pauta de
reivindicao dos sindicatos329, atravs da negociao coletiva de trabalho, refere-se
a prorrogao do perodo de licena maternidade de 120 (cento e vinte) para 180
(cento e oitenta) dias330.
A Lei 11.770, de 09/09/2008, regulamentada pelo Decreto n 7.052, de
23/12/2009, instituiu o chamado Programa Empresa Cidad que estabeleceu a
possibilidade de prorrogao, por mais 60 (sessenta) dias, da durao da licenamaternidade, cujo prazo inicial de 120 (cento e vinte) dias, conforme previsto no
inciso XVIII, do artigo 7, da CF/88.

328

Smula 413. AUXLIO-ALIMENTAO. ALTERAO DA NATUREZA jurdica. NORMA


COLETIVA OU ADESO AO PAT. A pactuao em norma coletiva conferindo carter indenizatrio
verba auxlio-alimentao ou a adeso posterior do empregador ao Programa de Alimentao do
Trabalhador PAT no altera a natureza salarial da parcela, instituda anteriormente, para
aqueles empregados que, habitualmente, j percebiam o benefcio, a teor das Smulas ns 51, I, e
241 do TST.
329
Cf. matria intitulada: Sindicatos pressionam por licena de 6 meses, publicada em 16/08/2008,
no
site
da
Folha
de
So
Paulo.
Disponvel
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi1608200811.htm>. Acessado em 29/09/2013.
330
Os seis primeiro meses de vida so decisivos e insubstituveis para o crescimento e diferenciao
do crebro do novo ser. O desenvolvimento dessa estrutura essencial supe estimulao adequada e
nutrio de qualidade. Requer, por isso mesmo, o ambiente afetivo favorvel ao xito dos fenmenos
biolgicos que se passam no perodo e a possibilidade de amamentao exclusiva como fonte
nutricional. So direitos da criana que cabe sociedade assegurar. Cf. Disponvel em:
<http://www.sbp.com.br/show_item2.cfm?id_categoria=17&id_detalhe=2782&tipo_detalhe=s>
Acessado em 29/09/2013.

108

Como o Programa no traz uma obrigao, mas, apenas uma faculdade de


adeso pela empresa, a negociao coletiva apresenta-se como uma via adequada
para a efetivao desse benefcio, pois, propicia o dilogo e a possibilidade de
entendimento entre empresa e sindicato, cujo sucesso alcanado resulta obviamente
na conquista de melhorias para a classe trabalhadora.
Por fim, outro relevante exemplo de cumprimento da funo social da
empresa, assegurado por normas que so frutos da negociao coletiva de trabalho,
refere-se a garantia de emprego ao empregado portador de doena profissional ou
ocupacional, ou ainda, que tenha sido vtima de acidente de trabalho331.
Para tanto, a empresa se torna responsvel em no rescindir o contrato de
trabalho do empregado que, em razo do exerccio de sua atividade laboral na
empresa tenha adquirido doena profissional ou ocupacional e, por conseguinte,
tenha reduzido sua capacidade laborativa, tornando-se incapaz de exercer a funo
anterior ao advento do acidente ou ecloso da patologia.
Por sua vez, o empregado dever agir de boa-f, participando de processos
de readaptao e requalificao para se tornar apto a exercer nova funo existente
na empresa, preservando-se, pois, a sua dignidade como trabalhador ativo.
Destarte, muitas melhorias tm sido introduzidas para a classe trabalhadora
atravs da negociao coletiva de trabalho, o que, nada obstante, depende que as
partes negociantes primem sempre por uma conduta tica e dotada de boa-f332
durante o processo de negociao333.
Por sua vez, Enoque Ribeiro dos Santos ressalta com preciosidade a
relevncia que o papel da negociao coletiva de trabalho tem exercido na
edificao dos direitos fundamentais do trabalhador, verbis:
No concebemos outro instrumento jurdico mais adequado, oportuno e
conveniente, do que a negociao coletiva de trabalho, semelhana do que
se pratica efetivamente e, no apenas nas datas-base, mas no dia-a-dia das
relaes nos pases de capitalismo avanado, nos quais a concertao social
331

Cf. nas clusulas 67 e 68 da Conveno Coletiva de Trabalho, 2011/2013, dos empregados que
trabalham
nas
indstrias
metalrgicas
do
ABC.
Disponvel
em:
<http://www.smabc.org.br/smabc/grupo-10.pdf> Acessado em 29/09/2013.
332
O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 113 dispe que: Os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
333
Luiz Antonio Ramalho Zanoti ressalta que a negociao coletiva exige que as partes tenham
determinados comportamentos ticos. imprescindvel que elas tenham nimo de se sentarem
mesa, que ponderem sobre os pleitos contrrios e busquem uma alternativa que seja exequvel para
ambas as partes, observando sempre o equilbrio que deve nortear as decises. Cf. ZANOTI, Luiz
Antonio Ramalho. Ob. cit. p. 151.

109
entre empresrios e trabalhadores, alm do papel de pacificao social,
exerce a misso de arrefecer o processo de descoletivizao e, destarte, de
334
valorizao das associaes de trabalhadores .

Diante da magnitude da negociao coletiva de trabalho como meio de


soluo dos conflitos decorrentes das relaes laborais, bem como ainda, pela sua
singular capacidade de produo normativa na seara coletiva do trabalho, mesmo
em se tratando de um direito constitucional do trabalhador, a importncia de sua
aplicao acaba por transpor essa condio de direito unilateral, podendo ser
utilizado pela empresa (empregador) como um instrumento adequado para o
cumprimento de sua funo social no mbito de seu relacionamento com a
coletividade de seus empregados335.

334

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Direitos humanos na negociao coletiva: teoria e prtica
jurisprudencial. So Paulo: LTr, 2004. p. 151.
335
O que se verifica que o modelo tradicional de conveno coletiva est se transformando
profundamente, e a contratao coletiva j no necessariamente uma instrumento para a
formalizao de acordos vinculantes entre as partes, deixou de ser um mecanismo unilateral de
introduo de melhorias em nvel coletivo para os trabalhadores, passando a ser um instrumento
bilateral cujo contedo tambm gerencial e administrativo, concessivo ou recessivo, perante um
sindicalismo mais malevel e disposto a considerar as situaes pelas quais uma empresa pode
passar, as suas dificuldades e crises e a necessidade de ao conjunta visando o interesse comum
da defesa dos empregos. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito contemporneo do trabalho. Ob.
cit. p. 303.

IV. A FUNO SOCIAL DA EMPRESA E A DEMISSO COLETIVA

O reconhecimento de uma face da funo social da empresa, constituda de


carter endgeno, entendida pelo poder-dever de gerar empregos e propiciar
melhorias socioeconmicas para a vida do trabalhador, evidencia o estreito
relacionamento entre os princpios da livre iniciativa e da valorizao do trabalho
humano como pilares da ordem econmica constitucional brasileira.
Nada obstante, em que pesem os aspectos jurdicos e conceituais que
caracterizam a funo social da empresa como um princpio nsito na CF/88, pelo
disposto no artigo 170, inciso III, revela-se inegvel que sua funo social
concernente s relaes de trabalho dotada de um secular conflito de interesses.
Essa relao conflituosa pode aparentar-se amenizada em tempos de
prosperidade econmica em que a economia do pas est em pleno crescimento,
corroborada pela elevao dos volumes de produo das empresas e aquecimento
do mercado consumidor.
Entretanto, em situao diametralmente oposta, ou seja, em tempos de crise
econmica336, demarcados pela retrao da economia nacional ou global, as
empresas se articulam para adequarem seus custos conforme a demanda do
mercado, o que tem implicado na deciso de procederem com a demisso repentina
de uma coletividade de seus empregados, causando um imediato impacto negativo
para a sociedade em geral.
O conflito trabalhista, at ento amenizado, agora se acirra, pelo que os
empregados, representados pelo Sindicato de sua categoria econmica/profissional,
questionam essa conduta empresarial, diante de todo o seu histrico de contribuio
com sua fora de trabalho na gerao de lucros para a empresa em exerccios
anteriores, bem como, ainda, ancorando-se no direito ao trabalho como um direito
fundamental assegurado pela CF/88.
Eis, tambm, que o princpio da funo social da empresa entra em cena,
passando a ser conclamado como balizador da conduta empresarial, diante de um
336

Jorge Luiz Souto Maior apresenta uma importante reflexo sobre os motivos e as origens que tem
gerado as crises econmicas, ao passo que o fator econmico tem sido adotado como justificativa
imprpria para a transgresso de direitos fundamentais dos trabalhadores assegurados pela CF/88.
CF. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Negociao coletiva de trabalho em tempos de crise econmica. In:
Revista IOB. Trabalhista e Previdenciria. ano XX, n 237. Maro-2009. p. 49-57.

111

cenrio econmico em que ambas as partes sofrem diretamente com seus efeitos
malficos.
Conforme se depreende das anlises desenvolvidas no Captulo 3, atravs da
negociao coletiva de trabalho a empresa poder ser capaz de efetivar sua funo
social, ao pactuar condies e direitos que se constituem como expressiva forma de
valorizao do trabalho humano.
Contudo, diante do atual ordenamento jurdico ptrio e seus princpios
constitucionais conformadores, estaria a empresa obrigada a proceder previamente
com a negociao coletiva como requisito imprescindvel para seja vlida a
demisso coletiva de seus empregados?
A busca pela soluo de to intrincada questo remete o presente trabalho a
uma compreenso sobre o sistema de proteo ao emprego, s formas de resciso
contratual e a demisso coletiva no atual ordenamento jurdico brasileiro, passando,
ainda, pela anlise da recente jurisprudncia oriunda do TST e dos Tribunais
Regionais do Trabalho (TRTs) e, finalmente, procedendo-se com uma anlise crtica
dessas decises, a partir das concepes tericas de Ronald Dworkin, em especial
quanto aplicao de seus argumentos de princpios, de dimenso da moralidade
poltica para a soluo de hard cases, segundo a coerncia e a integridade do
direito.

4.1 O sistema de proteo ao emprego e a demisso coletiva no ordenamento


jurdico brasileiro

A proteo ao emprego no Brasil, objetivando garantir uma estabilidade ao


empregado em face da resciso de seu contrato de trabalho sem justo motivo, tem
seu marco histrico no Decreto n 4.682, de 24/01/1923, popularmente conhecido
como Lei Eloy Chaves337. Aplicado exclusivamente aos ferrovirios, o referido
Decreto, em seu artigo 42, garantia certa estabilidade aos empregados que
completassem mais de 10 (dez) anos de servios efetivos, pois, somente poderiam
337

Eloy Chaves foi deputado federal eleito pela categoria os ferrovirios. Apesar de no ser grande a
quantidade de ferrovias naquela poca, eram dotadas de considervel poder, pois, tinham grande
nmero de empregados. Cf. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 27. ed. So Paulo: Atlas,
2011. p. 420.

112

ter seus contratos de trabalho rescindidos em caso de prtica de falta grave apurada
mediante inqurito administrativo.
A Lei n 62, de 05/06/1935, por sua vez, estendeu essa forma de estabilidade
aos empregados que trabalhavam na indstria e no comrcio, garantindo-lhes o
direito de permanncia no emprego, depois de cumpridos tambm mais de 10 (dez)
anos de servios efetivos, pelo que somente poderiam ser demitidos por motivos,
devidamente comprovados, de falta grave, desobedincia, indisciplina ou causa de
fora maior.
A Constituio de 1937, em seu artigo 137, alnea f338, assegurou aos
empregados que trabalhavam nas empresas de trabalho contnuo o direito a
receberem uma indenizao proporcional aos anos de servios prestados, desde
que no estivessem protegidos por estabilidade prevista em lei.
Com o advento da CLT (Decreto-lei n 5.452, de 1/05/1943), a estabilidade,
que passou a ser conhecida como estabilidade decenal, foi estendida a todo
empregado que contasse com 10 (dez) anos na mesma empresa, razo pela qual
no poderia ser despedido sem comprovao de motivo de fora maior pelo
empregador ou prtica de falta grave pelo empregado, consoante rege o artigo
492339.
A Constituio de 1946, em seu artigo 157, inciso XII340, por sua vez,
assegurou o direito estabilidade no emprego, tanto para o trabalhador da empresa
quanto para o rural, bem como, ainda, uma indenizao quele que fosse demitido,
nos casos e condies que a lei regulasse341.
Ocorre que a proteo ao emprego atravs da estabilidade assegurada pela
Constituio de 1946 e pela CLT passa a ter um divisor de guas a partir da Lei n

338

BRASIL. CF/1937. Art. 137 - A legislao do trabalho observar, alm de outros, os seguintes
preceitos: [...] f) nas empresas de trabalho continuo, a cessao das relaes de trabalho, a que o
trabalhador no haja dado motivo, e quando a lei no lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe
o direito a uma indenizao proporcional aos anos de servio;.
339
BRASIL. CLT. Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos na mesma empresa no
poder ser despedido seno por motivo de falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente
comprovadas. O procedimento para a despedida do empregado estvel encontra-se previsto nos
artigos 493 a 500, da CLT.
340
BRASIL. CF/1946. Art. 157. A legislao do trabalho e a da previdncia social obedecero nos
seguintes preceitos, alm de outros que visem a melhoria da condio dos trabalhadores: [...] XII
estabilidade, na empresa ou na explorao rural, e indenizao ao trabalhador despedido, nos casos
e nas condies que a lei estatuir;.
341
A CLT estabeleceu, conforme interpretao combinada do caput dos artigos 477 e 478, o direito
do empregado receber uma indenizao calculada com base na maior remunerao mensal recebida
multiplicada pelo nmero de anos trabalhados ou frao superior a seis meses.

113

5.107, de 13/09/1966, que instituiu o Fundo de Garantia do Tempo de Servio


(FGTS).
O empregado passou, ento, a ter o direito de optar342 pelo novo regime do
FGTS ou continuar sendo regido pela CLT, no que se refere expectativa de
adquirir a estabilidade decenal prevista no artigo 492.
Dessa forma, o empregado que optasse pelo regime do FGTS teria direito de
receber uma importncia mensal correspondente a 8% (oito por cento) de sua
remunerao, mediante depsito feito pelo empregador em uma conta vinculada.
Caso tivesse seu contrato de trabalho rescindido, sem justa causa, teria direito a
sacar a totalidade dos depsitos efetuados pelo empregador ao longo do contrato de
trabalho, devidamente atualizados, bem como, ainda, de receber uma multa
correspondente a 10% (dez por cento) desse montante final343.
Constata-se que a Lei n 5.107/1966 provocou uma nova dinmica no sistema
de proteo ao emprego, gerando uma maior rotatividade344 de mo de obra e
mitigando o sistema de estabilidade previsto na CLT, pois, as empresas passaram a
admitir apenas empregados que fossem optantes pelo FGTS345.
A Constituio de 1967, com vistas a expungir qualquer dvida acerca da
constitucionalidade da Lei n 5.107/1966, passou a prever em seu artigo 158, inciso
XIII346, a possibilidade de convivncia entre o regime de estabilidade decenal
celetista e o regime do FGTS.
Com o advento da CF/88, o sistema alternativo que vinha sendo seguido fora
totalmente alterado, uma vez que o FGTS passou a ser institudo como um direito

342

BRASIL. Lei 5.107, de 13/09/1946. Art. 1. Para garantia do tempo de servio, ficam mantidos os
captulos V e VII da Consolidao das Leis do Trabalho, Assegurado, porm, aos empregados o
direito de optarem pelo regime institudo na presente Lei.
343
Cf. artigos 2 e 6, respectivamente, da Lei 5.107, de 13/09/1946.
344
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao direito do trabalho. 21 ed. So Paulo: LTr, 1994.
p. 348.
345
Cf. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. Ob. cit. p. 421. Werneck Vianna relata que uma
pesquisa dirigida pela Universidade de Harvard, no incio dos anos 60, com o propsito de conhecer
as opinies dos empresrios brasileiros face ao Estado, verificou que a maioria dos entrevistados se
mostrava insatisfeita com esse instituto. Perguntados sobre se existia em suas empresas diretriz de
pessoal destinada a limitar o nmero de casos de empregados estveis prtica proibida pela lei
49% respondeu negativamente, enquanto 46% de modo afirmativo. Alegando que a estabilidade
conspirava contra a produtividade, 64% dos empresrios pronunciaram-se contra sua incidncia na
vida das empresas. Cf. WERNECK Vianna, Luiz. Liberalismo e Sindicato no Brasil. 4. ed. Belo
Horizonte: UFMG, 1999. p. 343-344.
346
BRASIL. CF/1967. Art. 158. A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos,
alm de outros que, nos termos da lei, visem melhoria, de sua condio social: [...] XIII estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente;.

114

obrigatrio e irrenuncivel pelo empregado, estando inserido dentre o rol dos direitos
fundamentais do trabalhador contido no inciso III, do artigo 7, da CF/88347.
A estabilidade decenal, regulada pela CLT, por sua vez, foi extinta pelo artigo
7, inciso I348, da CF/88, ao estabelecer o direito do trabalhador a uma proteo do
emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, porm, condicionando
sua regulamentao a criao de uma lei complementar349.
Ressalta-se que, conforme disposto no artigo 10, inciso I, dos Atos das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), a proteo prevista no artigo 7,
inciso I, da CF/88 ficou limitada mediante o aumento, para quatro vezes, da
porcentagem de 10% (dez por cento) prevista no artigo 6, caput e 1, da Lei n
5.107, de 13/09/1966, que se refere multa incidente sobre o saldo atualizado dos
depsitos do FGTS no momento da resciso contratual sem justo motivo.
No que tange a um melhor tratamento do FGTS, em 11 de maio de 1990 foi
sancionada a Lei n 8.036, reconhecida popularmente como Lei do FGTS,
revogando, por completo, a Lei n 5.107/1966. Em seu artigo 18, 1, ratificou-se a
obrigatoriedade do empregador ao pagamento da multa de 40% (quarenta por
cento), em favor do empregado, calculada sobre a soma de todos os depsitos
realizados na conta vinculada do empregado durante a vigncia do contrato de
trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.
Entretanto, no se pode constatar essa mesma disposio do legislador ptrio
em proceder com a regulamentao da proteo de emprego assegurada pelo artigo
7, inciso I, da CF/88. Infelizmente, a sua inrcia e desinteresse quanto a esse
exponencial direito do trabalhador revelam-se evidentes, uma vez que, decorridos
mais de 25 (vinte e cinco) anos da promulgao da CF/88, o parlamento brasileiro
no foi capaz de criar uma lei complementar que estabelecesse um regramento
geral para a proteo ao emprego contra a despedida sem justo motivo pelo
empregador.

347

BRASIL. CF/88. Art. 7. Omite-se. III fundo de garantia do tempo de servio.


BRASIL. CF/88. Art. 7. Omite-se. I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou
sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre
outros direitos.
349
importante ressaltar que foi preservado o direito adquirido do trabalhador que j havia
conquistado a estabilidade decenal antes da promulgao da CF/88, conforme assegurado pelo
artigo 5, inciso XXXVI.
348

115

Nesse sentido, Eduardo Soto Pires assim observa:


Isso porque, em verdade, o Congresso sempre teve a prerrogativa de a
qualquer momento fomentar e levar a cabo o processo legislativo para
promulgar a Lei Complementar de proteo relao de emprego, prevista
no art. 7 da Constituio, independentemente da eficcia, ou no da
denncia da Conveno n 158 da OIT. Em outras palavras, no h motivos
para que o Congresso aguarde a deciso do Supremo Tribunal Federal caso
queira alterar de fato a regulao sobre a extino dos contratos de trabalho.
Alm disso, exceto algumas iniciativas tmidas (paradas nas catacumbas da
poltica brasileira), a iniciativa legislativa de modificar o sistema de dispensas
350
nunca foi tomada a srio pelos congressistas brasileiros .

Em que pese ausncia de regulamentao da garantia de emprego prevista


no artigo 7, inciso I, da CF/88, no se pode olvidar que o ordenamento jurdico
brasileiro instituiu o que se pode rotular de proteo mnima de emprego para
algumas situaes em que se vislumbrou uma necessidade imediata de cuidado
pelo Estado.
Dentre esse sistema de proteo, verifica-se que a prpria CF/88, em seu
artigo 8, inciso VIII351, vedou o poder da empresa de demitir o empregado
sindicalizado, desde o registro de sua candidatura a cargo de direo ou
representao sindical e, se eleito fosse, ainda que na condio de suplente, at o
perodo de um ano depois de encerrado o seu mandato.
Nada obstante, restou assegurado empresa o direito potestativo de demitir o
empregado eleito para o cargo de dirigente sindical quando este vier a cometer falta
grave no trabalho. No entanto, a demisso somente poder ser efetivada atravs de
reconhecimento, pelo Poder Judicirio trabalhista352, de que a falta cometida pelo
empregado enquadra-se no rol do artigo 482, da CLT.

350

PIRES, Eduardo Soto. Demisses coletivas: lies para a sua regulamentao futura pelo sistema
jurdico brasileiro: estudo do modelo regulatrio espanhol. So Paulo: LTr, 2012. p. 126.
351
BRASIL. CF/88. Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] VIII
vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de
direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do
mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Essa garantia provisria de emprego
trazida pelo texto constitucional advm da proteo inicial prevista no artigo 543, 3, da CLT,
pargrafo este, cuja redao foi dada pela Lei n 7.543, de 2/10/1986.
352
Para o reconhecimento da falta grave, a empresa est obrigada a propor ao trabalhista em face
do empregado, denominada Inqurito Judicial para Apurao de Falta Grave, conforme
jurisprudncias sedimentadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho,
sintetizadas pelas Smulas n 197 e 379.

116

Ainda no plano constitucional, o Constituinte, conforme disposto no artigo 10,


inciso II, alnea a do ADCT353, cuidou de assegurar uma garantia provisria de
emprego ao empregado eleito para o cargo de direo de comisso interna de
preveno de acidente (CIPA) instalada na empresa, utilizando-se do mesmo critrio
temporal adotado para o dirigente sindical, ou seja, desde o registro de sua inscrio
at um ano depois de encerrado seu mandato, se eleito for354.
O Constituinte tambm demonstrou sua preocupao quanto manuteno
da estabilidade no emprego para a empregada gestante. Nesse contexto, consoante
disposto na alnea b do inciso II, do artigo 10, do ADCT355, restou assegurou
empregada grvida o direito a estabilidade provisria no emprego, iniciando-se pela
confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
No plano infraconstitucional, vislumbram-se o direito do empregado a certas
garantias provisrias de emprego, segundo inteligncia dos artigos 3, 93 e 118 da
Lei n 8.213, de 24/07/1991.
Pelo disposto no artigo 3, II, 7, da Lei 8.213/91356, os empregados que
integrarem o Conselho Nacional da Previdncia Social (CNPS), na condio de
titulares ou suplentes, tero assegurada a estabilidade no emprego, desde a sua
nomeao at o prazo de um ano aps o trmino de seu mandato, somente
podendo ser demitido em razo da prtica de falta grave reconhecida pela Poder
Judicirio.

353

BRASIL. ADCT-CF/88. Art. 10. Omite-se. [...]. II fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa
causa: a) do empregado eleito para o cargo de direo de comisses internas de preveno de
acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato.
354
Ao empregado eleito na condio de suplente tambm estendida a garantia provisria de
emprego, conforme entendimento consubstanciado pela Smula 339, I, do TST.
355
BRASIL. ADCT-CF/88. Art. 10. Omite-se. [...]. II fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa
causa: [...] b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o
parto. Recorde-se que, conforme abordado no Captulo 3, essa garantia pode se estender at 6
(seis) meses aps o parto, caso a empresa tenha feito sua adeso ao Programa Empresa Cidad, do
Governo Federal, que prorroga a licena maternidade por mais 2 (dois) meses, perodo em que o
contrato de trabalho est suspenso, razo pela qual a empregada no pode ser demitida.
356
BRASIL. Lei. 8213/91. Art. 3. Fica institudo o Conselho Nacional de Previdncia Social (CNPS),
rgo superior de deliberao colegiada, que ter como membros: [...] II nove representantes da
sociedade civil, sendo: [...] b) trs representantes dos trabalhadores em atividade. [...] 7 Aos
membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes,
assegurada a estabilidade no emprego, da nomeao at um ano aps o trmino do mandato de
representao, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada
atravs de processo judicial.

117

Por seu artigo 93357, a Lei 8.213 instituiu, ainda que indiretamente, certa
garantia no emprego, ao estabelecer a obrigatoriedade da empresa em preencher
seus cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, na
proporo de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) do seu nmero total de
empregados, sendo certo que, nos termos de seu 1, os referidos empregados
somente podero ser demitidos mediante a contratao de um substituto em
condio semelhante.
J em relao ao que dispe seu artigo 118358, verifica-se a inteno do
legislador em garantir um perodo mnimo de permanncia no emprego, do
trabalhador que tenha sido vtima de acidente do trabalho, ou doena a ele
equiparada, em razo do qual ficou afastado de suas atividades, por mais de 15
(quinze) dias359, recebendo do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) o
auxlio doena-acidentrio.
Dessa forma, a empresa no poder demitir esse empregado no perodo
mnimo de 12 (doze) meses, que se inicia a partir de seu retorno ao trabalho, em
razo

da

alta

mdica

concedida

pela

rea

tcnica

do

referido

rgo

previdencirio360.
Podem ser identificadas, ainda, outras garantias provisrias de emprego,
como a concedida aos empregados que atuam na condio de representantes dos
trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, os quais, nos termos do artigo 3,
9, da Lei 8.036/90, tm garantida sua permanncia no emprego pelo perodo de um
ano aps o trmino de seu mandato, sendo que sua demisso em perodo inferior

357

BRASIL. Lei 8.213/91. Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados est obrigada a
preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficirios
reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, habilitadas, na seguinte proporo: I - at 200
empregados .. 2%; II - de 201 a 500 .. 3%; III - de 501 a 1.000 .. 4%; IV - de 1.001 em diante .. 5%.
358
BRASIL. Lei 8.213/91. Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo
prazo mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de trabalho na empresa, aps a
cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente.
359
BRASIL. Lei 8.213/91. Art. 60. O auxlio-doena ser devido ao segurado empregado a contar do
dcimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do
incio da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
360
O TST pacificou seu entendimento atravs da Smula n 378 que assim dispe: ESTABILIDADE
PROVISRIA.
ACIDENTE
DO
TRABALHO.
ART.
118
DA
LEI
8.213/1991.
CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. I constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991
que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxliodoena ao empregado acidentado. II So pressupostos para a concesso da estabilidade o
afastamento superior a 15 dias e a consequente percepo do auxlio-doena acidentrio, salvo se
constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a
execuo do contrato de emprego.

118

somente ocorrer em caso de prtica de falta grave que comine em resciso com
justa causa.
Tambm gozam de garantia provisria de emprego, nos termos do artigo
55361, da Lei n 5.764/71, os empregados eleitos para exercerem a funo de
diretores de sociedades cooperativas, perdurando essa proteo desde o registro de
sua candidatura at um aps depois de terminado o seu mandato.
Por fim, os trabalhadores eleitos como representantes dos empregados em
Comisses de Conciliao Prvia, bem como seus suplentes, tero direito a
estabilidade provisria no emprego que inicia pela posse at o prazo de um ano
aps o trmino de seu mandato, consoante disposto no artigo 625-B, 1, da
CLT362, exceto se cometerem falta grave ensejadora de demisso com justa causa.
Diante desse contexto, pode-se concluir pela existncia de um sistema
normativo hbrido no Brasil, pelo qual a proteo ao emprego disciplinada em
situaes muito especficas, tanto pela CF/88 quanto pela legislao esparsa.
No se mostra foroso, pois, vislumbrar uma aparente dissonncia entre os
princpios constitucionais consagrados pelo Estado Democrtico de Direito, que
valorizam o trabalho humano e o instituem como estrutura fundamental da
Repblica, e o atual sistema de proteo ao emprego que se revela
consideravelmente tmido, uma vez que no dotado de uma legislao capaz de
assegurar uma abrangente e eficaz proteo ao trabalho, consoante almejado pelo
Constituinte no disposto no artigo 7, inciso I, da CF/88.
Com efeito, verifica-se que, nos termos dos artigos 477 a 486, da CLT, o
contrato de trabalho pode ser extinto pelas seguintes situaes: (a) por iniciativa do
prprio trabalhador, fato mais conhecido como pedido de demisso363 e, ainda,
pela demisso indireta364 requerida judicialmente; (b) por motivo natural, em que
ocorre a morte do trabalhador; (c) pelo trmino da vigncia do contrato de trabalho
firmado por prazo determinado365.

361

BRASIL. Lei 5.764/71. Art. 55. Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de
sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozaro das garantias asseguradas aos dirigentes
sindicais pelo artigo 543 da Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio
de 1943).
362
BRASIL. CLT. Art. 625-B. Omite-se. [] 1 vedada a dispensa dos representantes dos
empregados membros da Comisso de Conciliao Prvia, titulares e suplentes, at um ano aps o
final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.
363
Cf. CLT. Art. 477, 1.
364
Cf. CLT. Art. 483. a a g.
365
Cf. CLT. Arts. 479 e 480.

119

Outrossim, no que se refere a iniciativa do empregador, a extino do contrato


de trabalho pode ser classificada como: (a) demisso sem justa causa366; (b)
demisso com justa causa367; (c) morte do empresrio individual; (d) extino da
empresa368.
A demisso sem justa causa assegura, ainda, ao empregado o direito de que
lhe seja concedido um aviso prvio proporcional ao perodo trabalhado, sendo no
mnimo de 30 (trinta) dias, depois de completado 12 (doze) meses de trabalho, e,
acrescido de mais 3 (trs) dias por ano trabalhado na empresa, at o mximo de 60
(sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias, conforme disposto na
Lei n 12.506, de 11/10/2011.
Constata-se, pois, que a empresa possui uma ampla liberdade de efetivar a
resciso do contrato de trabalho de seus empregados, sendo que, nos casos de
demisso sem justa causa, estar a empresa obrigada a pagar uma multa ao
empregado, como visto, correspondente a 40% (quarenta por cento) da soma
atualizada de todos os depsitos fundirios efetuados na conta vinculada do
empregado, gerida pela Caixa Econmica Federal.
Excetuadas as condies anteriormente analisadas, em que o trabalhador
tem seu emprego protegido por um determinado perodo contra a demisso
imotivada da empresa, como regra geral, denota-se, pois, que essa liberdade
concedida ao empregador o conduz a proceder com a extino dos contratos de

366

Cf. CLT. Art. 477, caput.


Os motivos que ensejam a ruptura do contrato de trabalho com justa causa devem ser
devidamente comprovados pela empresa e esto listados pelo artigo 482, da CLT, a saber: (a) ato de
improbidade; (b) incontinncia de conduta ou mau procedimento; (c) negociao habitual por conta
prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa
para a qual trabalho o empregado, ou for prejudicial ao servio; (d) condenao criminal do
empregado, passada em julgado, caso no tenha havido suspenso da execuo da pena; (e)
desdia no desempenho das respectivas funes; (f) embriaguez habitual ou em servio; (g) violao
de segredo da empresa; (h) ato de indisciplina ou de insubordinao; (i) abandono de emprego; (j) ato
lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas
mesmas condies, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; (k) ato lesivo da honra e
boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em
caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; (l) prtica constante de jogos de azar. Pargrafo nico.
Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prtica, devidamente comprovada
em inqurito administrativo, de atos atentatrios contra a segurana nacional.
368
H tambm, como causa de extino do contrato de trabalho, os motivos de fora maior e factum
principis (fato do prncipe) que ocorre quando a Administrao Pblica impossibilita a execuo da
atividade do empregador e, por conseguinte, o contrato de trabalho, de forma definitiva ou temporria,
por intermdio de lei ou ato administrativo. Cf. MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 15 ed.
So Paulo: Atlas, 2011. p. 534.
367

120

trabalho sem que tal ato seja precedido de uma necessria justificativa plausvel
como pressuposto para sua validade369.
Em que pese toda a regulamentao dispensada pelo ordenamento jurdico
brasileiro para a extino individual do contrato de trabalho, diante da anlise aqui
realizada sobre o atual sistema de proteo ao emprego, verifica-se que no existe
qualquer disposio legal que regulamente a demisso coletiva de trabalhadores,
conforme sinaliza Eduardo Soto Pires:
unanimemente reconhecido que no Brasil as dispensas coletivas situam-se
margem dos textos legislativos e so meramente considerados como um
conjunto plural de dispensas individuais, em que os trabalhadores recebem a
mesma indenizao a que teriam direito se a dispensa no fosse de carter
370
coletivo .

A ausncia de uma regulamentao legal sobre a demisso coletiva de


trabalhadores revela, novamente, um descumprimento do ordenamento jurdico para
com a busca da valorizao do trabalho humano e a produo de normas que
direcionem a atividade empresarial no atendimento de sua funo social no mbito
das relaes de trabalho.
Essa condio se vislumbra na medida em que no se pode pretender atribuir
o mesmo conceito e regramento de uma demisso individual para uma demisso
coletiva de empregados.
Orlando Gomes, h mais de 3 (trs) dcadas j asseverava essa
diferenciao, ao dispor que:
Dispensa coletiva a resciso simultnea, por motivo nico, de uma
pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituio dos
empregados dispensados.
369

Nelson Mannrich assinala que: O empregador sempre teve amplo poder para dispensar o
empregado, podendo rescindir o contrato com ou sem justa causa, limitando-se a pagar ou no uma
indenizao compensatria, conforme o caso. No h interveno do Estado no mbito do exerccio
desse poder, nem o empregado por reaver o emprego, seja na instncia judicial, seja na
administrativa, exceto se portador de estabilidade decenal ou especial, podendo, ainda assim, a
reintegrao ser convertida em indenizao. [...] A Constituio Federal de 1988 excluiu o regime da
estabilidade decenal, ressalvado o direito adquirido e reconheceu algumas estabilidades especiais.
Com isso, o novo regime de proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa resultou no
pagamento de uma indenizao compensatria, alm de outros direitos a serem determinados por lei
complementar, at hoje no editada. Cf. MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade
contratual responsabilidade social. So Paulo: LTr, 2000. p. 469.
370
PIRES, Eduardo Soto. Ob. cit. p. 127-128. Nelson Mannrich tambm assevera que: [...] Ainda no
h distino entre dispensa arbitrria ou sem justa causa, nem entre dispensa individual e coletiva,
podendo o empregador dispensar por qualquer motivo ou mesmo sem motivo, limitando-se a pagar
uma indenizao equivalente a 40% do FGTS. Cf. MANNRICH, Nelson. Ob. cit. p. 469

121
Dois traos caracterizam a dispensa coletiva, permitindo distingui-la da
dispensa plrima. So:
a - a peculiaridade da causa;
b - a reduo definitiva do quadro do pessoal.
Na dispensa coletiva nica e exclusiva a clusula determinante. O
empregador, compelido a dispensar certo nmero de empregados, no se
prope a despedir determinados trabalhadores, seno aqueles que no
podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma
pluralidade de empregados no visa o empregador a pessoas concretas, mas
a um grupo de trabalhadores identificveis apenas por traos nopessoais,
como a lotao em certa seo ou departamento, a qualificao profissional,
ou o tempo de servio. A causa da dispensa comum a todos, no se
prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da
371
empresa .

Essa distino se destaca, ainda, em razo dos efeitos provocados pela


demisso coletiva para com a sociedade e toda a ordem econmica, consoante
leciona Nelson Mannrich, ao sintetizar que uma dispensa coletiva envolve o
trabalhador e sua famlia, a empresa e toda a comunidade, verificando-se o
envolvimento de interesses de toda ordem econmica372.
No entanto, em que pese o trabalho doutrinrio em conceituar e distinguir a
demisso individual da coletiva, certo que a ausncia de uma legislao especfica
enseja uma gama de questes a serem dirimidas, tais como: (i) a partir de quantos
trabalhadores demitidos possvel se caracterizar como ato de demisso coletiva?,
(ii) a totalidade de trabalhadores demitidos em um perodo semanal, quinzenal ou
mensal pode ser entendida como demisso coletiva?
Diante dessa inrcia legislativa, eis que a Conveno n 158 da Organizao
Internacional do Trabalho (OIT) se revela como uma fonte fundamental para orientar
as partes, empresa e empregados (estes representados pelo Sindicato da
categoria), a encontrar uma soluo que possa melhor se ajustar ao caso concreto
que envolva a demisso coletiva de empregados.
Antes de se adentrar na anlise dos ditames trazidos pela Conveno n 158
da OIT, urge salientar que sua eficcia no ordenamento jurdico interno ainda se
371

GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na reestruturao da empresa: aspectos jurdicos do


desemprego tecnolgico. In: Revista LTr. ano 38. jul. 1974. p. 575-579. Em sentido anlogo, Renato
Rua de Almeida tambm procura demonstrar essa diferenciao dispondo que a despedida
individual justifica-se por fato de natureza disciplinar (justa causa) imputvel ao empregado ou por
inaptido profissional s mudanas tcnicas da empresa. J a despedida coletiva arbitrria ou no,
dependendo da existncia comprovada de fato objetivo relacionado empresa, causado por motivo
de ordem econmico-conjuntural ou tcnico-estrutural. Cf. ALMEIDA, Renato Rua de. O regime geral
do direito do trabalho contemporneo sobre a proteo da relao de emprego contra a despedida
individual sem justa causa estudo comparado entre a legislao brasileira e as legislaes
portuguesa, espanhola e francesa. Revista LTr 71-03/336, maro. 2007. p. 336-345,.
372
MANNRICH, Nelson. Ob. cit. p. 14.

122

apresenta como objeto de grande controvrsia pela doutrina trabalhista e


constitucional brasileira, e, principalmente, aguardando por mais de uma dcada um
posicionamento final pelo Supremo Tribunal Federal.
Ocorre que, a Conveno 158 fora ratificada pelo Brasil mediante Decreto
Legislativo n 68/1992, cuja Carta de Ratificao fora depositada na OIT em
5/01/1995, sendo que sua eficcia no territrio nacional somente se efetivou com a
publicao oficial no idioma portugus do respectivo texto, conforme Decreto n
1.855, de 10/4/1996.
Todavia, na contramo dos princpios constitucionais da valorizao do
trabalho humano e do valor social do trabalho como fundamentos da ordem
econmica e da Repblica, respectivamente, o ento, Presidente da Repblica,
Fernando Henrique Cardoso, em ato unilateral, denunciou a ratificao, conforme
anunciado pelo Decreto n 2.100, de 20 de dezembro de 1996.
Referido ato de denncia revela-se eivado de duvidosa constitucionalidade,
tendo em vista que as normas da Conveno j estavam incorporadas no
ordenamento jurdico ptrio, integrando-se aos direitos catalogados no artigo 7, da
CF/88, consoante disposto no 2, do artigo 5, da CF/88, sem considerar, ainda, o
fato de que o processo de denncia no tramitou com a participao do Congresso
Nacional.
Mesmo diante do referido ato de denncia, a controvrsia acerca da
aplicabilidade da Conveno 158 foi objeto de questionamento perante o Supremo
Tribunal Federal, atravs da propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade n
1.480-3, pelas Confederaes Nacionais do Transporte e da Indstria.
Em acrdo publicado no Dirio Oficial da Unio, em 4/09/1997, o Supremo
Tribunal Federal concedeu medida cautelar para suspender os efeitos da referida
Conveno sobre a legislao brasileira, mediante entendimento, por maioria dos
ministros, que as disposies nela contidas seriam meramente programticas, o que
remetia a sua eficcia no direito interno a necessidade de elaborao de Lei
Complementar, segundo preconiza o artigo 7, I, da CF/88373.
Em que pese o cenrio acima, ao adentrar-se nos preceitos institudos pela
Conveno n 158 da OIT, no tocante ao trmino da relao de trabalho, consoante
disposto em seu artigo 4, verifica-se que, para promover a demisso de seus
373

Cf. SSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
p. 145-149.

123

empregados, a empresa dever apresentar uma justificativa tcnica atinente


necessidade do seu funcionamento ou, ainda, ao comportamento ou capacidade do
empregado, no sendo admitidas quaisquer justificativas de carter discriminatrio.
Conforme a previso contida no artigo 9 da referida Conveno, a empresa
dever comprovar os fundamentos alegados em sua justificativa para que a
demisso possa ser efetivada.
Seguindo essa orientao, que tem como objetivo a proteo do emprego, no
tocante a demisso coletiva de empregados, vislumbra-se que o artigo 13 da
Conveno n 158 da OIT estabelece determinadas premissas que a empresa deve
observar, como a necessidade de informar previamente o Sindicato da Categoria e
oportuniz-los a apresentar propostas objetivando evitar ou limitar as demisses
pretendidas, in verbis:
Art. 13 1. Quando o empregador prever trminos da relao de trabalho
por motivos econmicos, tecnolgicos, estruturais ou anlogos:
a) proporcionar aos representantes dos trabalhadores interessados, em
tempo oportuno, a informao pertinente, incluindo os motivos dos trminos
previstos, o nmero e categorias dos trabalhadores que poderiam ser
afetados pelos mesmos e o perodo durante o qual seriam efetuados esses
trminos;
b) em conformidade com a legislao e a prtica nacionais, oferecer aos
representantes dos trabalhadores interessados, o mais breve que for
possvel, uma oportunidade para realizarem consultas sobre as medidas que
devero ser adotadas para evitar ou limitar os trminos e as medidas para
atenuar as conseqncias adversas de todos os trminos para os
trabalhadores afetados, por exemplo, achando novos empregos para os
mesmos.

Portanto, os ditames trazidos pelas alneas a e b, do artigo 13 supra


transcrito, possibilitam as partes, empresa e empregados, promoverem medidas
atravs da negociao coletiva de trabalho que visem atenuar os efeitos malficos
gerados pela demisso coletiva de trabalhadores, estando, pois, em sintonia com o
disposto no artigo 8 da CF/88, inciso III, que assegura o direito de defesa dos
interesses coletivos da classe trabalhadora.
Entretanto, diante da ausncia de posicionamento final pelo Poder Judicirio
sobre a eficcia da Conveno n 158 da OIT, essa carncia de disciplinamento da
demisso coletiva demonstra a ausncia de uma proteo374 efetiva no ordenamento
374

Nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento salienta que a proteo da relao quer dizer
tambm a garantia da disciplina da dispensa coletiva resultante de causas econmicas ou de fora
maior, bem como de causas tcnicas ou de organizao da empresa, forada a reduzir os seus
quadros. Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Ob. cit. p. 1191.

124

jurdico ptrio que no se coaduna com os princpios constitucionais inerentes a


proteo ao trabalho, bem como, norteadores do exerccio efetivo da funo social
da empresa.

4.2 A proteo jurisdicional do emprego em face da demisso coletiva.

Essa ausncia de proteo legal, no direito ptrio, para com a demisso


coletiva teve evidenciada a grandeza de seu problema, em razo da crise
econmica-financeira mundial, instaurada no final de 2008, que motivou muitas
empresas, no incio de 2009, a iniciarem um processo de readequao de seus
quadros culminando na demisso coletiva de trabalhadores.
Os Sindicatos representantes das classes operrias, por sua vez, ajuizaram
aes coletivas (Dissdios Coletivos) com o objetivo de que a Justia do Trabalho
reconhecesse a nulidade dessas demisses, uma vez que no foram precedidas de
negociao coletiva como instrumento necessrio para a discusso e entendimento
acerca de outras medidas que poderiam ser negociadas como forma de evitar as
demisses ou, ainda, de amenizar os impactos sociais provocados pelas mesmas.
O caso mais emblemtico e que se tornou reconhecido nacionalmente, em
razo de sua grande repercusso tanto nos meios de comunicao quanto nos
meios jurdicos, foi travado mediante o ajuizamento de Dissdio Coletivo pelo
Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e Outros, em face da
Empresa Brasileira de Aeronutica (EMBRAER) e Outra375.
Em razo da crise econmica-financeira mundial, no ms de fevereiro do ano
de 2009, a EMBRAER demitiu 4.273 (quatro mil, duzentos e setenta e trs
empregados) mediante um nico ato decisrio de sua direo; nmero este que

375

Trata-se do Dissdio Coletivo n 30900-12.2009.5.15.000, ajuizado pelo Sindicato dos Metalrgicos


de So Jos dos Campos e Regio, Sindicato dos Metalrgicos Botucatu, Federao dos
Metalrgicos de So Paulo, atuando como litisconsorte o Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias
de Construo de Aeronaves, Equipamentos Gerais Aeroespacial, Aeropeas, Montagem e
Reparao de Aeronaves e Instrumentos Aeroespacial do Estado de So Paulo
(SINDIAEROESPACIAL) em face da Empresa Brasileira de Aeronutica S.A. (EMBRAER) e Eleb
Equipamentos S.A.. O Dissdio foi instaurado em 26/02/2009, perante o Tribunal Regional do
Trabalho da 15 Regio (localizado na cidade de Campinas SP).

125

correspondia a cerca de 20% (vinte por cento) de seu quadro total de empregados
naquela ocasio376.
Juntamente com o Dissdio Coletivo, os Suscitantes requereram a concesso
de medida liminar com o propsito de suspender os efeitos da demisso coletiva de
todos os empregados envolvidos.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio (TRT-15), responsvel por
julgar o caso conforme sua competncia territorial, mediante despacho exarado por
seu Excelentssimo Senhor Presidente, acolheu o pedido de liminar, determinando a
suspenso das rescises contratuais realizadas, assim como, aqueles que viessem
a ocorrer de igual forma e pelo mesmo motivo, at a data da audincia de
conciliao377.
Duas audincias de conciliao foram realizadas perante o TRT-15, sem que,
contudo, as partes chegassem a um consenso final para solucionar o caso em
questo. Por conseguinte, o Tribunal levou o Dissdio a julgamento sendo proferida
sua deciso de mrito, pelo que ratificou a medida liminar concedida e apresentou
entendimento de que restou caracterizado o abuso de direito pela EMBRAER no que
se refere forma como fora conduzida a demisso coletiva de seus empregados,
conforme se infere pela ementa publicada:

376

Cf. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u506698.shtml>. Acessado


em 12/10/2013. Cf. Disponvel em: <http://www.transportabrasil.com.br/2009/02/embraer-demite4273-mas-mantem-investimento/>. Acessado em 12/10/2013.
377
A medida liminar foi concedida no dia 26/02/2009, assim dispondo: [...] Ademais, no se pode
olvidar que as organizaes empresariais possuem relevante papel no desenvolvimento social e
econmico do pas e, nesse contexto, surge o conceito de responsabilidade social da empresa, que
deve, inclusive orientar a contratao e demisso (sobretudo em massa) dos seus funcionrios.
Diante de todo o exposto, mediante a realizao de uma cognio sumria, tenho por configurado, no
caso em tela, o relevante fundamento da impossibilidade de se proceder a demisses em massa sem
prvia negociao sindical, verificando-se que o indeferimento do pedido de liminar traria o risco de
ineficcia da deciso, caso venha a ser, ao final, julgado procedente o presente dissdio coletivo.
Assim sendo, CONCEDO A LIMINAR para determinar a suspenso das rescises contratuais
operadas, desde o dia 19/02/2009, pela suscitada, sem justa causa ou sob o fundamento de
dificuldades financeiras decorrentes da crise econmica global (fls. 192/193), assim como as que
vierem a ocorrer sob igual forma ou justificativa, at a data da audincia de conciliao, ora
designada para o dia 05 de maro de 2009, s 09h00, nos termos do art. 236 do Regimento Interno
deste Egrgio Tribunal. Notifiquem-se as partes, requisitando-se da suscitada a apresentao, em
audincia, dos balanos patrimoniais e demonstraes contbeis dos dois ltimos exerccios sociais,
que devero ser exibidos na forma da lei, especialmente mediante publicao em Dirio Oficial ou em
jornal de grande circulao, ou por fotocpia registrada ou autenticada na Junta Comercial da sede
ou domiclio da empresa ou em outro rgo equivalente. D-se cincia ao Ministrio Pblico do
Trabalho. Campinas, 26 de fevereiro de 2009, s 20h32. Cf. Disponvel em:
<http://consulta.trt15.jus.br/consulta/owa/pProcesso.wProcesso?pTipoConsulta=PROCESSOCNJ&pid
proc=1529039&pdblink=> Acessado em 12/10/2013.

126
CRISE ECONMICA - DEMISSO EM MASSA AUSNCIA DE PRVIA
NEGOCAO
COLETIVA

ABUSIVIDADE

COMPENSAO
FINANCEIRA PERTINNCIA. As demisses coletivas ou em massa
relacionadas a uma causa objetiva da empresa, de ordem tcnico-estrutural
ou econmico-conjuntural, como a atual crise econmica internacional, no
podem prescindir de um tratamento jurdico de proteo aos empregados,
com maior amplitude do que se d para as demisses individuais e sem justa
causa, por ser esta insuficiente, ante a gravidade e o impacto scioeconmico do fato. Assim, governos, empresas e sindicatos devem ser
criativos na construo de normas que criem mecanismos que, concreta e
efetivamente, minimizem os efeitos da dispensa coletiva de trabalhadores
pelas empresas. mngua de legislao especfica que preveja procedimento
preventivo, o nico caminho a negociao coletiva prvia entre a empresa e
os sindicatos profissionais. Submetido o fato apreciao do Poder
Judicirio, sopesando os interesses em jogo: liberdade de iniciativa e
dignidade da pessoa humana do cidado trabalhador, cabe-lhe proferir
deciso que preserve o equilbio de tais valores. Infelizmente no h no
Brasil, a exemplo da Unio Europeia (Directiva 98/59), Argentina (Ley n.
24.013/91), Espanha (Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1995), Frana
(Lei do Trabalho de 1995), Itlia (Lei n. 223/91), Mxico (Ley Federal del
Trabajo de 1970, cf. texto vigente - ltima reforma foi publicada no DOF de
17/01/2006) e Portugal (Cdigo do Trabalho), legislao que crie
procedimentos de escalonamento de demisses que levem em conta o tempo
de servio na empresa, a idade, os encargos familiares, ou aqueles em que a
empresa necessite de autorizao de autoridade, ou de um perodo de
consultas aos sindicatos profissionais, podendo culminar com previso de
perodos de reciclagens, suspenso temporria dos contratos, aviso prvio
prolongado, indenizaes, etc. No caso, a EMBRAER efetuou a demisso de
20% dos seus empregados, mais de 4.200 trabalhadores, sob o argumento
de que a crise econmica mundial afetou diretamente suas atividades, porque
totalmente dependentes do mercado internacional, especialmente dos
Estados Unidos da Amrica, matriz da atual crise. Na ausncia de
negociao prvia e diante do insucesso da conciliao, na fase judicial s
resta a esta Eg. Corte, finalmente, decidir com fundamento no art. 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil e no art. 8 da Consolidao das Leis do
Trabalho. Assim, com base na orientao dos princpios constitucionais
expressos e implcitos, no direito comparado, a partir dos ensinamentos de
Robert Alexy e Ronald Dworkin, Paulo Bonavides e outros acerca da fora
normativa dos princpios jurdicos, razovel que se reconhea a abusividade
da demisso coletiva, por ausncia de negociao. Finalmente, no
sobrevivendo mais no ordenamento jurdico a estabilidade no emprego,
exceto as garantias provisrias, inarredvel que se atribua, com
fundamento no art. 422 do CC boa-f objetiva - o direito a uma
compensao financeira para cada demitido. Dissdio coletivo que se julga
378
parcialmente procedente .

Em breve sntese, o acrdo declarou expressamente que:

(a) a demisso coletiva sem nenhuma negociao coletiva prvia


caracterizada como prtica abusiva pela empresa;
(b) a empresa possui o direito de demitir seus empregados, tendo em vista
que inexiste no direito ptrio a garantia de emprego ou estabilidade que
378

Dissdio Coletivo julgado em 19/03/2009, com ementa publicada no Dirio Eletrnico da Justia do
Trabalho em 30/03/2009.

127

justifiquem a reintegrao dos empregados demitidos, excetuados os


casos previstos em lei ou em normas coletivas.

Em razo das empresas suscitadas terem efetivado a demisso coletiva de


seus empregados sem que tivessem realizado previamente uma negociao coletiva
com o Sindicato da Categoria operria, o acrdo concedeu aos empregados
demitidos os seguintes direitos:
c) o direito de cada empregado demitido a uma compensao financeira de
dois valores correspondentes a um ms de aviso prvio, at o limite de sete
mil reais;
d) a eficcia da liminar concedida at o dia 13.03.2009, para manter vigente
at esta data os contratos de trabalho em todos os seus efeitos;
e) a manuteno dos planos de assistncia mdica aos trabalhadores
demitidos e seus familiares por doze meses a contar de 13.03.2009;
f) nos casos de reativao dos postos de trabalho, de acordo com as
necessidades da empresa, preferncia na seleo dos empregados
despedidos que se apresentem e preencham as qualificaes exigidas pelos
379
cargos disponveis, mantida durante dois anos .

Ambas as partes recorreram da deciso proferida pelo TRT-15, mediante


interposio de Recurso Ordinrio ao Tribunal Superior do Trabalho (TST), sendo
que a EMBRAER apresentou, tambm, ao Presidente do TST pedido de efeito
suspensivo ao seu recurso, atravs de medida cautelar, o que fora atendido, at que
o caso tivesse seu mrito apreciado definitivamente por aquela Corte380.
Submetidos os recursos a julgamento pela Seo de Dissdios Coletivos do
TST, os argumentos decisrios foram sintetizados pela seguinte ementa:
RECURSO ORDINRIO EM DISSDIO COLETIVO. DISPENSAS
TRABALHISTAS COLETIVAS. MATRIA DE DIREITO COLETIVO.
IMPERATIVA INTERVENINCIA SINDICAL. RESTRIES JURDICAS S
DISPENSAS
COLETIVAS.
ORDEM
CONSTITUCIONAL
E
INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRTICA EXISTENTE DESDE 1988. A
sociedade produzida pelo sistema capitalista , essencialmente, uma
sociedade de massas. A lgica de funcionamento do sistema econmicosocial induz a concentrao e centralizao no apenas de riquezas, mas
tambm de comunidades, dinmicas socioeconmicas e de problemas destas
resultantes. A massificao das dinmicas e dos problemas das pessoas e
grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a
estrutura e o funcionamento operacional do prprio Direito. Parte significativa
dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes
pretenses jurdicas tm natureza massiva. O carter massivo de tais danos
379

Contedo extrado da parte dispositiva do acrdo da lavra e relatoria do Desembargador Jos


Antonio Pancotti.
380
Cf. ES n 2076606-98.2009.5.00.0000, julgado em 13/04/2009 pelo Ministro Milton de Moura
Frana, publicado no DEJT em 14/04/2009.

128
e pretenses obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz
individualista de enfoque, compreenso e enfrentamento dos problemas a
que tradicionalmente perfilou-se. A construo de uma matriz jurdica
adequada massividade dos danos e pretenses caractersticos de uma
sociedade contempornea sem prejuzo da preservao da matriz
individualista, apta a tratar os danos e pretenses de natureza estritamente
atomizada , talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurdico,
e sob esse aspecto que a questo aqui proposta ser analisada. As
dispensas coletivas realizadas de maneira macia e avassaladora, somente
seriam juridicamente possveis em um campo normativo hiperindividualista,
sem qualquer regulamentao social, instigador da existncia de mercado
hobbesiano na vida econmica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal
como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, j
h mais um sculo superada no pas. Na vigncia da Constituio de 1988,
das convenes internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a
direitos humanos e, por conseqncia, direitos trabalhistas, e em face da
leitura atualizada da legislao infraconstitucional do pas, inevitvel
concluir-se pela presena de um Estado Democrtico de Direito no Brasil, de
um regime de imprio da norma jurdica (e no do poder incontrastvel
privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e
respeito dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente,
dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma
importante regio. Em conseqncia, fica fixada, por interpretao da ordem
jurdica, a premissa de que a negociao coletiva imprescindvel para a
dispensa em massa de trabalhadores. DISPENSAS COLETIVAS
TRABALHISTAS. EFEITOS JURDICOS. A ordem constitucional e
infraconstitucional democrtica brasileira, desde a Constituio de 1988 e
diplomas internacionais ratificados (Convenes OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e
151, ilustrativamente), no permite o manejo meramente unilateral e
potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato
coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e no Direito Individual,
exigindo, por conseqncia, a participao do(s) respectivo(s) sindicato(s)
profissional(is) obreiro(s). Regras e princpios constitucionais que determinam
o respeito dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), a valorizao do
trabalho e especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6o e 170, VIII, CF), a
subordinao da propriedade sua funo socioambiental (arts. 5o, XXIII e
170, III, CF) e a interveno sindical nas questes coletivas trabalhistas (art.
8o, III e VI, CF), tudo impe que se reconhea distino normativa entre as
dispensas meramente tpicas e individuais e as dispensas massivas,
coletivas, as quais so social, econmica, familiar e comunitariamente
impactantes. Nesta linha, seria invlida a dispensa coletiva enquanto no
negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano
do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a
premissa, para casos futuros, de que a negociao coletiva imprescindvel
para a dispensa em massa de trabalhadores, observados os fundamentos
381
supra. Recurso ordinrio a que se d provimento parcial.

O Ministro Maurcio Godinho Delgado, na funo de relator, sustentou em seu


voto que apesar da demisso coletiva ainda no ter sido tipificada de forma explcita
e minuciosa pela legislao, certo que ela corresponde a um fato diverso da
despedida individual382.

381

Processo n 30900-12.2009.5.15.000 (RODC). Ementa publica no DEJT em 17/08/2009.


Processo n 30900-12.2009.5.15.000 (RODC). Trecho extrado do voto proferido pelo Ministro
Maurcio Godinho Delgado, apresentado na sesso de julgamento em 10/08/2009.
382

129

Em sua anlise, ressalta que essa diferenciao destacada especialmente


pelos efeitos malficos que a demisso coletiva provoca nas esferas econmica,
social e jurdica, ao atingir uma coletividade de trabalhadores e, por conseguinte,
abalar todo o planejamento econmico de toda uma comunidade citadina e, at
mesmo regional, podendo afetar, inclusive a estabilidade do mercado econmico
interno do pas383.
Procedendo com uma interpretao sistemtica dos princpios constitucionais
da dignidade da pessoa humana, da valorizao do trabalho humano, da funo
social da empresa e da interveno sindical nas questes coletivas trabalhistas384,
bem como ainda, em cotejo com as Convenes da OIT ratificadas pelo Brasil385,
combinadas com a legislao infraconstitucional, Maurcio Godinho Delgado
fundamentou que a demisso coletiva no poderia ser validada, uma vez que no
precedida de negociao com o sindicato dos trabalhadores.
Encerrados os debates inerentes a sesso de julgamento, a maioria dos
Ministros que integravam a Sesso Especializada em Dissdios Coletivos (SDC) do
TST entendeu por acolher o recurso das empresas suscitantes para afastar a
declarao de abusividade das dispensas, bem como, ainda, para afastar a
prorrogao dos contratos de trabalho at 13/3/2009, mantendo-se inclume as
demais questes decididas pelo acrdo oriundo do TRT-15.
Nada obstante, pode-se considerar que a questo mais importante extrada
do julgamento em anlise refere-se ao posicionamento do TST em lanar um marco
decisrio na construo de seu precedente jurisprudencial ao fixar a premissa, para

383

Idem. Ibidem.
Maurcio Godinho Delgado explicita em seu voto a necessidade de uma interpretao normativa e
convergente dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), da
valorizao do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6o e 170, VIII, CF), da submisso
da propriedade sua funo socioambiental (arts. 5o, XXIII e 170, III, CF) e da interveno sindical
nas questes coletivas trabalhistas (art. 8o, III e VI, CF) como contrapontos para uma distino
finalstica entre os efeitos gerados pela demisso individual e pela demisso coletiva. Cf. Processo n
30900-12.2009.5.15.000 (RODC).
385
Em seu voto Maurcio Godinho Delgado recorda que as Convenes da OIT de ns 11, 87, 98,
135, 141 e 151 foram ratificadas pelo Brasil e que devem ser observadas, uma vez que [...]contm
garantias democrticas atuao sindical, que ressaltam a importncia do ser coletivo obreiro no
mbito internacional, nacional e local, e devem ser observadas na aplicao do Direito do Trabalho,
enquanto instrumento de elevao das condies de pactuao da fora do trabalho no universo
social, suplementando a ordem jurdica interna juslabora. Processo n 30900-12.2009.5.15.000
(RODC).
384

130

casos futuros, de que a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em


massa de trabalhadores386.
Apesar da premissa fixada no caso concreto no ser dotada de efeitos erga
omnes387, no implicando, inicialmente, em uma norma de conduta para os demais
jurisdicionados (empresas), produziu efeitos para a construo e solidificao da
jurisprudncia do TST quanto ao entendimento de que a negociao coletiva prvia
constitui-se em condio sine qua non para que a demisso coletiva de
trabalhadores seja considerada como vlida.
Dessa forma, em que pese a ausncia de disciplinamento legal acerca dessa
intrincante questo, a proteo ao emprego atravs da negociao coletivo parece
ter conquistado um grande avano no mbito jurisdicional, pois, o que se permite
constatar pela jurisprudncia que vem sendo sedimentada pela Justia do Trabalho
a partir do caso EMBRAER388.
Contudo, mesmo diante desse posicionamento jurisprudencial, a carncia de
uma regulamentao legal pelo Poder Legislativo contribui para a insegurana
jurdica das partes (empresa e trabalhadores), tendo em vista a ausncia de

386

A EMBRAER interps recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (STF), sendo
denegado seu seguimento pelo Ministro Presidente do TST. A empresa, ento, interps Agravo de
Instrumento, sendo admitido seu processamento e reconhecida a repercusso geral do tema, pelo
Ministro do STF, Marco Aurlio Melo. Cf. Recurso Extraordinrio com Agravo (ARE) n 647.651,
julgado pelo plenrio em 21/03/2013, publicado no DJE em 02/05/2013.
387
Vislumbra-se a singularidade da deciso pragmatizada pelo TST, tendo em vista que a premissa
fixada no afeta as partes litigantes naquele caso concreto e, tambm, no pode fazer coisa julgada
(em sendo, assim, mantida pelo STF) no sentido de beneficiar ou prejudicar terceiros no envolvidos
no processo, segundo os ditames do artigo 472, do Cdigo de Processo Civil (CPC).
388
Em diversos casos anlogos que foram julgados posteriormente, o TST tem aplicado o mesmo
fundamento ao invalidar as demisses coletivas que no foram precedidas de uma negociao
coletiva prvia entre a empresa e o sindicato da classe trabalhadora. Para um maior aprofundamento
podero ser consultados os acrdos proferidos nos seguintes processos: Processo n TST-RODC2004700-91.2009.5.02.0000. Relatora Ministra Ktia Magalhes Arruda, julgado em 14/11/2011.
Acrdo publicado no DEJ em 16/12/2011. Partes: Bekum do Brasil Indstria e Comrcio Ltda. (em
recuperao judicial) e Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Metalrgicas, Mecnicas e de
Material Eltrico de So Paulo, Mogi das Cruzes SP. O TST tambm decidiu da mesma forma, em
caso anlogo, desta vez, ao apreciar recurso em ao trabalhista de natureza coletiva. Cf. Processo
n TST- AIRR-109100-03.2008.5.02.0203. 5 Turma. Relatora Ministra Ktia Magalhes Arruda,
julgado em 11/04/2012. Acrdo publicado no DEJ em 20/04/2012. Partes: Ministrio Pblico do
Trabalho da 2 Regio, TMS Call Center S.A. e Sindicato dos Trabalhadores em Telemarketing e
Empregados em Empresas de Telemarketing da Cidade de So Paulo e Grande So Paulo
SINTRATEL. Processo n TST- RODC- 6-61.2011.5.05.0000. Relator Ministro Walmir Oliveira da
Costa, julgado em 11/12/2012. Acrdo publicado no DEJ em 22/02/2013. Partes: Novelis do Brasil
Ltda., Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Metalrgicas, Siderrgicas, Mecnicas,
Automobilsticas e de Autopas, de Material Eltrico e Eletrnico, de Informtica e de Empresas de
Servios de Reparos, Manuteno e Montagem de Candeias, So Francisco do Conde, Madre de
Deus e Santo Amaro, Bahia.

131

normatizao acerca das situaes em que, de fato, estar a empresa praticando a


demisso coletiva389.
Pela anlise dos fundamentos que tem motivado a Justia do Trabalho a
estabelecer a obrigatoriedade da negociao coletiva como condio sine qua non
para a demisso coletiva de trabalhadores, permite-se vislumbrar tambm que a
empresa no est impedida de proceder com a demisso coletiva de seus
empregados, uma vez que resta subentendida a sua necessidade de sobrevivncia
para alcance de seu objetivo primevo que a gerao de lucros, mas que, deve
faz-lo em consonncia com o princpio constitucional da funo social da
empresa390.

4.3

O princpio da funo social da empresa e a negociao de trabalho como


premissa para a demisso coletiva

No acrdo proferido pelo TRT-15 no caso paradigmtico envolvendo a


demisso em massa de empregados pela EMBRAER, consoante abordado no
subcaptulo 4.2., verifica-se que, a despeito da inexistncia de dispositivo legal que
amparasse explicitamente a exigncia da negociao prvia em face da demisso
coletiva, os argumentos decisrios pautaram-se pela fora normativa dos princpios,
assim dispondo:

389

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Consideraes sobre a despedida coletiva. mbito normativo
internacional e sistema jurdico brasileiro. In: Revista de Direito Trabalhista. ano XIX, n 03, maro de
2013. p. 18. Nesse sentido, o TST j fora instado a se pronunciar, demonstrando, pois, a iminncia da
insegurana jurdica uma vez que o ato empresarial ficar sempre relegado deciso final do Poder
Judicirio atravs da anlise do caso concreto. Cf. Processo n TST- RODC- 147-67.2012.5.15.0000.
Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, julgado em 15/04/2013. Acrdo publicado no DEJ em
19/04/2013. Partes: Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Metalrgicas, Mecnicas e de
Material Eltrico, Eletrnico e Fibra ptica de Campinas e Regio e EATON Ltda
390
Carlos Alberto Reis de Paula assim ressalta: A Constituio Federal de 1988 positivou e
inaugurou o novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, a exigir uma nova postura do
Judicirio, mais adequada s ideias concebidas dentre desse novo contexto jurdico. O trabalho,
manifestao da personalidade, o instrumento pelo qual algum passa de indivduo a pessoa e
passa a ter respeito no ambiente social em que se manifesta. Pelo trabalho humano se produzem os
bens da vida, enquanto se criam, transformam ou se adaptam os recursos naturais, para a satisfao
das necessidades humanas individuais e coletivas. A agregao de valores a esses recursos propicia
o surgimento de capital. Sob essa tica, em um regime capitalista, como o nosso, indiscutivelmente o
capital e o lucro tm finalidades sociais. Cf. PAULA, Carlos Alberto Reis de. Dispensa Coletiva e
Negociao. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho. ano 77. n 2. abril a junho de 2011. p. 211.

132
Graas em grande parte aos estudos de Robert Alexy e do jusfilsofo norteamericano Ronald Dworkin, sucessor de Herbert Hart na ctedra de
jurisprudncia da Universidade Oxford, a dissociao entre normas princpios
e regras foi superada.
Com efeito, a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas
jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser
enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpios e as
normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras,
tm eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J as
normas-princpios, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor
de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema, conforme
ressalta Luiz Roberto Barroso, em Interpretao Constitucional Aplicada da
Constituio, Saraiva, 1998, pgina 141.

Por conseguinte, consignou que:


A partir da idia da normatizao dos princpios que protegem os valores
magnos da sociedade moderna, no exagero sustentar que os princpios
juntamente com as regras e a argumentao jurdica fazem parte do gnero
norma. Os princpios devem ser encarados hirarquicamente como norma
jurdica, garantindo-lhes, pelo menos, o mesmo grau de importncia das
regras legais nesta nova hermenutica constitucional.
No se desconhece que haja quem sustente que, diante das formulaes de
valores que embasam a normatividade dos princpios, a estes deve ser
conferida prevalncia e preferncia em detrimento das regras do sistema
jurdico, situando-os no ponto mais alto do sistema.
Diante da normatividade dos princpios e da sua real importncia, influenciam
efetivamente o estudo da cincia jurdica, pois o princpio, na resoluo de
qualquer caso concreto, desce das altas esferas do sistema jurdico para ser
391
aplicado e solucionar o problema debatido na sua concretude.

Extrai-se, pois, que o Poder Judicirio Trabalhista sustentou sua deciso na


aplicao de princpios constitucionais como normas, em especial, naqueles que
dispem sobre a valorizao do trabalho e emprego, sobre a subordinao da
propriedade sua funo socioambiental e a interveno sindical nas questes
coletivas trabalhistas.
Observa-se que a referida deciso apoia-se na superao da dissociao
entre normas princpios e regras, graas aos estudos de Robert Alexy e de Ronald
Dworkin.

Desenvolve-se,

pois,

um

raciocnio

de

aplicao dos

princpios

constitucionais voltados para uma interpretao ps-positivista do direito.


Com efeito, ao se perfazer uma releitura crtica de tais fundamentos, pode-se
deparar com a existncia de lacunas no preenchidas no aludido acrdo,
notadamente, pela ausncia de uma soluo para o conflito que se instala entre o

391

Dissdio Coletivo julgado em 19/03/2009, com ementa publicada no Dirio Eletrnico da Justia do
Trabalho em 30/03/2009

133

princpio da legalidade e o princpio da funo social da empresa em consonncia


com o princpio da valorizao do trabalho humano.
Pelo princpio da legalidade, disposto no artigo 5, inciso II, da CF/88392,
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em razo da existncia
de uma lei. Trata-se, pois, de um princpio de forte aplicao e observncia que
norteia a elaborao de todo o ordenamento jurdico ptrio.
De outro lado, essa mesma Constituio dispe em seu artigo 170, inciso III,
que a ordem econmica est fundada nos princpios da valorizao do trabalho
humano e da livre iniciativa, observando-se, dentre outros, a efetividade do princpio
da funo social da propriedade e da busca do pleno emprego.
O caso paradigmtico envolvendo a EMBRAER insere-se naqueles
denominados como hard cases, tendo em vista a existncia de um conflito aparente
entre os aludidos princpios constitucionais, bem como, ainda, pela ausncia de
dispositivo de lei que obrigue as partes a se submeterem previamente a negociao
coletiva nas situaes que envolvam demisso coletiva de trabalhadores. Como
superar tal conflito? Existe uma resposta certa para esse hard case?
Pelo presente trabalho, verificar-se- que a busca pela soluo desse
relevante conflito passa, ento, pela compreenso dos estudos desenvolvidos por
Ronald Dworkin393.
A observncia da integridade do direito e da moralidade poltica, na aplicao
dos princpios constitucionais, analisada como base para uma interpretao
construtivista do direito que pode conduzir a resposta correta para superao desse
embate principiolgico.394
A compreenso acerca da aplicao do princpio como norma remete,
inicialmente, a recordar, ainda que de forma muito sintetizada, as duas fases que a
392

BRASIL. CF/88. Artigo 5. Omite-se. (...). II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei;
393
Dworkin era norte-americano. Nascido em 1931, em Worcester, Massachussetts. Mostrou seu
interesse inicial pela filosofia. Bacharelou-se no Harvard College antes de partir para a graduao em
direito na Universidade de Oxford. Em 1969 foi nomeado para a renomada Ctedra de Teoria do
Direito em Oxford. Tambm exerceu a funo de professor de direito, desde 1975, nos perodos de
outono na escola de direito da Universidade de Nova York. Pesarosamente, Dworkin faleceu em 14
de fevereiro de 2013, aos 81 anos, em decorrncia de complicaes provocadas pela leucemia. Cf.
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Trad. Lus Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 7-8.
Cf.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2013-fev-14/morre-aos-81-anos-jurista-filosofoamericano-ronald-dworkin>. Acessado em 26/10/2013.
394
Em que pese o acrdo ter feito referncia aos estudos realizados por Robert Alexy, entende-se
que no se apresenta plausvel a sua abordagem de forma conjunta aqueles defendidos por Dworkin,
ao se vislumbrar diferenas de concepes entre ambos quanto a forma de aplicao dos princpios.

134

antecedem: (a) jusnaturalista, em que os princpios no eram dotados de poder


normativo. A fase do jusnaturalismo se encerra pelo incio da Escola Histrica do
Direito pelo que a dogmtica cede lugar aos positivistas; (b) positivista, em que os
princpios so introduzidos nos cdigos com a funo supletiva de servirem de
vlvulas de segurana, isto , utilizados como critrios de interpretao para
provocar a extenso da lei e eliminar o vazio legislativo395.
Por longo tempo, a aplicao do direito se submeteu a observncia do
positivismo jurdico, tendo como direito a norma vlida, destacando-se nessa Escola
as concepes neopositivistas trazidas por Hans Kelsen, em sua clssica obra
Teoria Pura do Direito.
Segundo Kelsen, em sua obra, o intrprete do direito tem a legitimidade de
exercer sua competncia de concretizao da norma superior, sendo que, para
tanto, deve necessariamente respeitar uma espcie de moldura ou quadro
(Rahmen) que essa norma superior cria. Isso quer dizer que a norma oferece ao
aplicador do direito um leque de possibilidades, cabendo a ele, mas somente a ele,
escolher qual ser efetivamente adotada396.
Com efeito, se uma norma constitucional empregar um termo genrico que
permite, por exemplo, cinco interpretaes diferentes, o legislador pode concretiz-la
elegendo um termo que exclua duas. As autoridades que vierem a criar normas
infralegislativas continuaro excluindo as alternativas, at que se chegue escolha
de uma nica interpretao397.
A superao dessa concepo, mesmo que neopositivista, demonstra a
grandeza do direito e abre o espao para novas formas de sua interpretao e
aplicao.

395

Cf. NAHAS, Thereza Christina. Princpios: a necessidade de compreenso da funo normativa


(coerncia na sua aplicao e interpretao). In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Ano 75. n
3, jul-set. 2009. p. 45-46. Norberto Bobbio assim sintetiza a diferenciao entre as teorias
jusnaturalistas e positivistas sob a tica da justia e da validade: A teoria oposta a jusnaturalista a
doutrina que reduz a justia validade. Enquanto para um jusnaturalista clssico tem, ou melhor
dizendo, deveria ter, valor de comando s o que justo, para a doutrina oposta justo s o que
comandado e pelo fato de ser comandado. Para um jusnaturalista, uma norma no vlida se no
justa; para a teoria oposta, uma norma justa somente se for vlida. BOBBIO, Norberto. Teoria da
norma jurdica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Sudatti. 5. ed. So Paulo: Edipro, 2012. p. 60.
396
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 8. ed. So Paulo: WMF
Martins Fontes, 2009. p. 390-395.
397
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo
jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 210.

135

Emerge, com efeito, o chamado ps-positivismo398 pelo que os princpios


deixam de ocupar a posio esttica de fonte do direito e conquistam a autonomia
de diretrizes para todo um ordenamento jurdico, e assim, como fonte de aplicao
efetiva do direito, no mais reservando exclusivamente a este validade da norma
escrita.
Nesse sentido, Menelick de Carvalho Netto esclarece que:
O argumento de Dworkin da nica resposta correta consiste na afirmao de
que mesmo nos casos considerados pelo positivismo como hard cases, onde
no h uma regra estabelecida dispondo claramente sobre o caso, uma das
partes pode mesmo assim ter um direito preestabelecido de ter sua pretenso
assegurada. Cabe ao juiz descobrir quais so esses direitos, mas isso no
poder ser obtido com auxlio de algum mtodo ou procedimento mecanicista.
Dworkin deixa claro que se trata primeiramente de uma postura a ser adotada
pelo aplicador diante da situao concreta e com base nos princpios
jurdicos, entendidos em sua integridade, e no numa garantia metodolgica,
o que significa que discordncias razoveis sobre qual a resposta correta
para cada caso exigida pelo Direito podem ocorrer entre os juzes,
399
advogados, cidados, etc.

Segundo Dworkin, os argumentos de poltica justificam uma deciso poltica,


ao mostrarem que essa deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da
comunidade como um todo400. J os argumentos de princpio justificam uma
deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante um direito de um
indivduo ou de um grupo401.
Contudo, se o caso que requer uma deciso judicial for considerado um caso
difcil (um hard case), como o caso emblemtico envolvendo a demisso coletiva
(em massa) promovida pela EMBRAER, em que nenhuma regra estabelecida dita
uma deciso em qualquer direo, pode parecer que uma deciso apropriada possa
ser gerada por argumentos de princpio ou por argumentos de poltica402.

398

Dimitri Dimoulis apresenta uma reflexo crtica acerca da utilizao do termo ps-positivismo,
argumentando que seria prefervel levar em considerao seu contedo essencial, pelo que deveria
ser denominado de antipositivismo. Dimoulis esclarece que um exame detido indica que o termo
ps-positivismo no exato nem do ponto de vista cronolgico. As crticas ao positivismo jurdico
no constituem fato novo, pois esto sendo repetidas, pelo menos desde finais do sculo XIX. Cf.
DIMOULIS, Dimitri. Ob. cit. p. 50-51.
399
CARVALHO NETTO, Menelick de. SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza
do direito: a produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema de regras. Belo
Horizonte: Frum, 2012. p. 55-56.
400
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo: WMF
Martins Fontes, 2010. p. 129.
401
Idem. p. 129.
402
Idem. p. 131.

136

Dworkin defende a tese de que as decises judiciais, mesmo em casos


difceis devem ser, de maneira caracterstica, geradas por argumentos de princpios,
e no por argumentos de poltica403.
Dworkin reconhece que um argumento de princpio nem sempre se
fundamenta em pressupostos sobre a natureza e a intensidade dos diferentes
interesses e necessidades distribudos por toda a comunidade404. Assim, de forma
contrria, o argumento de princpio procura estabelecer uma determinada vantagem
que revelada por aquele que reivindica o direito, sendo certo que essa vantagem
possui uma natureza que vai tornar irrelevantes as sutis discriminaes de qualquer
argumento de poltica que a ela se pudesse opor405.
Segundo Dworkin, o juiz ou tribunal no estariam, assim, criando direito novo,
pois, se o demandante tem de fato o direito a uma deciso judicial em seu favor, ele
tem a prerrogativa de poder contar com tal direito, bem como, ainda, a situao
oposta tambm verdadeira, no podendo o demandante alegar surpresa na
deciso porque o direito no teria sido criado por uma lei 406.
Entretanto, caso em uma demanda a reivindicao se revele duvidosa, no se
pode olvidar que o poder judicirio poder proferir uma deciso que venha
surpreender qualquer das partes407.
No caso dos princpios, contudo, Dworkin esclarece que a doutrina tem
insistido numa aplicao que esteja ampara por uma consistncia distributiva que
venha alcanar todos os casos, no admitindo uma deciso que possa causar uma
distribuio desigual para as partes408.
Dessa forma, vislumbra-se que uma deciso particular pode ser justificada por
meio de um argumento de princpio que lhe fora ofertada, segundo a doutrina da
responsabilidade, somente se for demonstrado que esse referido princpio possui
compatibilidade com decises anteriores que no foram reformadas, bem como,
ainda, com decises futuras que o judicirio estaria apto a tomar em casos
hipotticos409.

403

Idem. p. 132.
Idem. p. 134.
405
Idem. p. 134.
406
Idem. p. 134.
407
Idem. p. 135.
408
Idem. p. 138.
409
Idem. p. 138.
404

137

Dworkin sustenta que os juzes devem s vezes emitir julgamentos de


moralidade poltica para poderem decidir quais so os direitos jurdicos dos
litigantes410.
Impende, pois, esclarecer o que Dworkin entende como moralidade poltica.
Para tanto, numa determinada deciso podem ser adotados argumentos de princpio
que so aqueles que se destinam a estabelecer um direito individual e, tambm,
podem ser adotados argumentos de poltica que so aqueles que se destinam a
estabelecer um objetivo coletivo. Assim, por princpios se pode entender como
sendo as proposies que descrevem direitos, j as polticas podem ser entendidas
como as proposies que descrevem objetivos411.
Perfazendo essa anlise, Vera Karam de Chueiri interpreta que:
Esse comprometimento da poltica com a moral gera uma consequente
politizao do judicirio no sentido de fazer cumprir os direitos dos quais os
cidados so possuidores. Para Dworkin, os cidados possuem direitos que
devem ser garantidos, independente do que os rgos democrticos no
vitalcios e responsveis por seus atos acharem ser do interesse da
sociedade. E ao poder judicirio dado aplicar o direito no sentido de
efetivao de tais direitos. nesse sentido que ele age moral e
412
politicamente .

Portanto, para Dworkin, os argumentos de poltica so aqueles que esto


baseados em orientaes geradas por polticas pblicas do governo, tendo em vista
que propiciam robustas convices para que uma deciso jurdica seja justificada.
No que se refere aos argumentos de princpios, podem ser compreendidos como
aqueles baseados em convices morais da comunidade que, tambm, so capazes
de produzirem robustas convices para que uma deciso jurdica seja justificada.
Assim, ao proferir uma deciso jurdica em um caso difcil, o juiz ao aplicar o
direito deve, pois, contemplar a sua efetividade em consonncia com o que Dworkin
chama de moralidade poltica, pois, trata-se de uma questo de princpio.
Para uma deciso, Dworkin explica, tambm, que existem duas dimenses
pelas quais podem ser extradas as bases para que se decida sobre qual apresenta

410

Idem. p. 141.
Idem. p. 141.
412
CHUEIRI, Vera Karam de. SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Coerncia, Integridade e Decises
Judiciais. In: Revista de Estudos Jurdicos UNESP. Franca. ano 16. n. 23. 2012. p. 381.
411

138

a melhor justificao segundo os argumentos jurdicos expostos: a dimenso da


adequao e a dimenso da moralidade poltica413.
Pela dimenso da adequao, supe-se que uma teoria poltica revela-se
uma justificativa melhor que outra caso aquele que a sustente possa, a seu servio,
aplic-la com mais abrangncia, do que algum que estivesse sustentando a
aplicao de outra414.
Quanto dimenso da moralidade poltica, ao supor o embate entre duas
justificativas que oferecem uma adequao igualmente boa aos argumentos
jurdicos, tem-se que uma delas apresenta justificativa melhor quando se mostrar
superior enquanto teoria poltica ou moral415, ou seja, demonstrar que apreende
melhor os direitos que as pessoas realmente tm416.
Mas, como aplicar princpios que podem conflitar entre si e, assim, como
aplicar a dimenso da moralidade poltica para a deciso jurdica de um caso difcil,
como o caso que envolveu a EMBRAER? Conforme Dworkin, pode haver diferenas
entre os direitos, apresentando-se mais ou menos absolutos que outros, assim
dispondo:
[...] um princpio pode ter que capitular diante de outro, ou mesmo diante de
uma poltica intransigente com a qual esteja em conflito a propsito de
determinados fatos. Podemos definir o peso de um direito, admitindo que ele
no absoluto, como sua capacidade de suportar tal concorrncia. Segue-se,
da definio de um direito, que ele no pode ser menos importante que todas
417
as metas sociais.[...] .

Segundo Dworkin, qualquer teoria que se mostre adequada certamente ir


utilizar-se de uma distino entre direitos abstratos e direitos concretos, e, portanto,
entre princpios abstratos e princpios concretos418. No que se refere ao direito
abstrato, compreende-se como sendo um objetivo poltico geral, cujo enunciado no
indica como este objetivo geral deve ser pesado ou harmonizado, em circunstncias
particulares, com outros objetivos polticos419.

413

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges (reviso tcnica Gildo S
Leito Rios, reviso da traduo Silvana Vieira). 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 213.
414
Idem. p. 213.
415
Idem. p. 213.
416
Idem. p. 213.
417
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Ob. cit.. p. 144.
418
Idem. p. 146.
419
Idem. p. 146.

139

Assim, os direitos abstratos acabam por fornecer fundamentos em favor dos


direitos concretos, entretanto, os argumentos em favor de um direito concreto
revelam-se mais conclusivos ante a qualquer alegao que seja feita em favor de
determinado direito abstrato que esteja sustentando esse direito concreto420.
Dessa forma, quando o TST decidiu sobre a necessidade de que a empresa
seja obrigada a proceder com a negociao prvia como premissa para a demisso
coletiva de trabalhadores, o fez amparado na interpretao e aplicao de princpios
abstratos que norteiam a aplicao de direitos concretos, como aqueles que
dispem sobre a proteo ao trabalho e sobre a funo social da empresa.
No se pode olvidar, todavia, que diferentes argumentos de princpio e de
poltica podem muitas vezes ser apresentados em defesa da mesma deciso
poltica. Com efeito, segundo Dworkin, seria uma falcia que um argumento de
princpio possa sempre ser to cogente ou poderoso quanto um argumento de
poltica que se mostre apropriado diante de sua maior aceitabilidade421.
Com efeito, segundo Dworkin, os melhores fundamentos para as decises
jurdicas so aqueles sustentados por argumentos de princpios, e no por
argumentos de poltica422, pois, tais decises devem sempre levar a srio os direitos,
afim de que sejam tratados como uma questo de princpio, ou seja, como uma
questo de moralidade poltica da comunidade.
Mesmo nos casos difceis, como este, em que a deciso jurdica pode ser
amparada tanto por argumentos de poltica quanto por argumentos de princpios,
estes ltimos devem prevalecer. Para tanto, a deciso deve extrapolar o direito
positivo,

ultrapassar

exegese

dos

textos

legais,

para

encontrar

sua

fundamentao, preponderantemente, nos argumentos de princpios.


, pois, o que se observa no fundamento do acrdo proferido no caso
emblemtico envolvendo a EMBRAER. Apesar de no haver obrigatoriedade no
texto legal para a negociao coletiva no evento de demisso em massa de
trabalhadores, a deciso gerada por princpios, traa uma diretriz para o poder-dever
da empresa em submeter-se a uma negociao prvia como observncia aos
princpios constitucionais e a moralidade poltica.423
420

Idem. p. 146-147.
Idem. p. 151.
422
Idem. p. 151.
423
Alessandro Antonio Passari ressalta que: Para no cair no erro de considerar Dworkin um autor
jusnaturalista preciso considerar que a moralidade a que ele faz referncia deve ser entendida
421

140

No caso de demisso coletiva de trabalhadores, sem que ocorra uma


negociao coletiva prvia, estando aqueles devidamente representados pelo
sindicato da categoria, tem-se que tal ato revela-se contrrio aos princpios
constitucionais da valorizao do trabalho humano e da funo social da empresa,
alm dos princpios que norteiam o Direito Coletivo do Trabalho, que, por sua vez,
tem plena garantia na CF/88.
Assim, no se revela foroso concluir que a demisso coletiva de
trabalhadores, sem uma prvia negociao com o sindicato da categoria, evidencia
uma inobservncia ao princpio constitucional da funo social da empresa que, por
ordenao deste, possui o poder-dever de orientar suas aes vislumbrando os
efeitos que iro causar no ambiente socioeconmico em que est inserida.
Destarte, segundo Dworkin, pode-se verificar que uma deciso est
fundamentada em argumento de princpio quando ela tiver respeitado as exigncias
distributivas de tais argumentos, bem como, ainda, tiver observado a existncia de
diferenas entre os pesos do princpio que concorre com a poltica apropriada ao
caso424.
Os argumentos contrrios deciso proferida pelo TRT-15 e pelo TST
sustentam-se na inexistncia de norma vlida no ordenamento jurdico que obrigue a
empresa a negociar previamente antes de proceder com uma demisso coletiva de
seus empregados. Tal argumento estaria, assim, sustentado no princpio da
legalidade, explcito no artigo 5, inciso II, da CF/88425.
A soluo desse difcil caso reclama, pois, que se tenha coerncia na deciso
jurdica. Portanto, significa, por certo, coerncia na aplicao do princpio que se
tomou por base, e no apenas na aplicao da regra especfica anunciada em nome
desse princpio.

dentro do que chamaremos de quadrip: princpios, direito institucional, teoria poltica e moralidade.
A moralidade a que o juiz faz uso aquele que visa proteger o direito institucional em que se insere e
que seja coerente com princpios jurdicos aceitos por este direito institucional e que esteja de acordo
com uma teoria poltica adotada pelo juiz. dessa forma que possvel que Dworkin afirme que o
juiz, ao fixar direitos, leva em consideraes as tradies morais da comunidade, mesmo que
discorde de tais tradies. PASSARI, Alessandro Antonio. Democracia e tutela jurisdicional sob a
tica hermenutica de Ronald Dworkin. In: Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia. v. 38.
2010. p. 60.
424
DWORKIN, Ronald. Ob. cit. p. 156-157.
425
Cf. MARTINS, Srgio Pinto. Dispensa coletiva. In: Revista Magister de Direito Trabalhista e
Previdencirio. Porto Alegre. v. 5. n. 31. jul./ago. 2009. p. 5-20. Cf. tambm: BARROS, Cssio
Mesquita. Despedida coletiva e seu regime jurdico. In: Revista da Academia Nacional de Direito do
Trabalho. So Paulo. v. 18. n. 18. jan./dez. 2010. p. 53.

141

Ao proferir uma deciso em um caso difcil como esse em questo, Ronald


Dworkin prope que seja mantida a Integridade do Direito, para que haja, assim,
uma coerncia histrica e jurdica no fundamento delineado pela deciso. Para
tanto, ao comparar a atividade do jurista, ou do juiz, de um grupo de romancistas
que so contratados para escreverem um romance em cadeia, pelo que cada um
desses romancistas recebe a incumbncia de ser o autor de um captulo426.
Assim, os captulos desse romance vo sendo escritos numa sequencia
ordenada em que o autor que escreve o primeiro captulo envia-o ao outro autor
para escrever o segundo captulo, mas, sem perder de vista, jamais, a compreenso
de que tambm responsabilidade sua manter uma sequencia na estria
desenvolvida no captulo anterior. Portanto, no se pode iniciar um novo romance no
segundo captulo, e assim sucessivamente a estria deve se desenvolver perante os
demais autores que esto espera de sua vez para dar seguimento, nos respectivos
captulos seguintes427.
A utilidade do modelo proposto por Ronald Dworkin ganha grande importncia
na aplicao prtica, pois, revela que os juzes, diante de cada nova deciso, devem
incorporar o material normativo contido nas decises anteriores. Para tanto, devem
expor uma sntese da compreenso do argumento acumulado pela Corte nos
julgamentos anteriores sem, contudo, ter obrigatoriamente de aceitar que os juzes
que o precederam tenham predeterminado todos os caminhos a serem seguidos
posteriormente.
inegvel que haver sempre um espao para a interpretao e criao pelo
juiz que sucede no julgamento posterior, no se esquecendo de que sua tarefa de
julgar passa necessariamente pela reconstruo dos princpios que sustentaram os
precedentes judiciais at ento, bem como, ainda, passa pelo desenvolvimento
judicial do Direito como se fosse uma corrente de casos, princpios e solues
jurdicas428.
Compreendo os princpios em sua integridade, Dworkin assevera que:
[...] Se as pessoas aceitam que so governadas no apenas por regras
explcitas, estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas por
quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas decises
pressupem, ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode
426

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Ob. cit. p. 235.


Idem. p. 236.
428
Idem. p. 236- 238.
427

142
expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem
mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem
sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da
legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de
429
conflito.[...] .

Dessa forma, vislumbra-se que os juzes so instrudos por um princpio


judicirio de integridade pelo qual devem identificar direitos e deveres legais, at
onde for possvel, partindo-se da condio de que todos esses foram criados por um
nico autor, tendo como resultado final uma concepo coerente de justia e
equidade430.
Portanto, o que demonstrou o Poder Judicirio Trabalhista ao proferir sua
deciso no difcil caso envolvendo a demisso coletiva de empregados pela
EMBRAER. A aplicao dos princpios foi tambm norteada pela dimenso de uma
moralidade poltica capaz de tornar-se um argumento mais forte, em razo de sua
integridade e coerncia do direito431.
Para tanto, a premissa que estabelece a obrigatoriedade da negociao
coletiva, diante da necessidade de demisso coletiva de empregados, encontra forte
respaldo principiolgico, ao ser instituda como um direito fundamental do
trabalhador, bem como, ainda, ao transcender essa condio e atuar tambm como
um instrumento de efetividade do princpio da funo social da empresa, nsito no
artigo 170, inciso III, da CF/88.
Destarte, pela deciso jurdica proferida pela Justia do Trabalho, ao
estabelecer a premissa que exige a negociao prvia para a demisso coletiva de
trabalhadores, possvel identificar que sua fundamentao encontra-se apoiada
em argumentos de princpios constitucionais como a valorizao do trabalho

429

. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. traduo Jefferson Luiz Camargo. reviso tcnica Gildo
S Leito Rios, 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 229.
430
Idem. p. 271-272. Cf. tambm, PAULA, Carlos Alberto Reis de. A imprescindibilidade da
negociao coletiva para a realizao de dispensa coletiva em face da constituio de 1988. In:
Temas aplicados de direito do trabalho & estudos de direito pblico. Org. Coord. Jernimo Jesus dos
Santos. So Paulo: LTr, 2012. p. 534.
431
O juiz ao decidir um caso difcil est na mesma situao do romancista em cadeia. Deve dar
continuidade interpretao sobre os direitos e deveres legais dos indivduos da comunidade a partir
do pressuposto de que esse conjunto de direitos e deveres foram criados por um nico autor, a
comunidade personificada. Porm, diferentemente do que ocorre no romance em cadeia, a
integridade do direito no se mantm atravs da avaliao de juzos estticos e estilsticos, mais sim
atravs da avaliao dos princpios jurdicos aceitos pela comunidade, de seus valores morais atuais,
abarcados numa teoria poltica que amalgame esses princpios e valores de forma a guardar
coerncia com as decises passadas e dar continuidade construtiva prtica jurdica da comunidade,
e sempre de forma a proteger o direito institucional em jogo. PASSARI, Alessandro Antonio. Ob. cit.
p. 63.

143

humano, o valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana e a funo social


da empresa. E ainda, revelando uma superioridade enquanto teoria moral que
apreende melhor os direitos de toda a coletividade.
Por conseguinte, a Integridade do Direito preservada na medida em que a
empresa, de outro lado, no est impedida de proceder com a demisso coletiva de
seus empregados, sendo-lhe, pois, assegurado o exerccio da atividade empresarial
em consonncia com o princpio da livre iniciativa, e assim, no engessando seu
direito de gesto de adequar seus custos de produo, com vistas sua
sobrevivncia num cenrio globalizado de crise econmico-financeira.

CONCLUSO

Assim como ocorreu com direito de propriedade, que era dotado de


caractersticas sumamente individualsticas e passou por profundas mudanas,
provocadas pela irrupo das novas necessidades geradas por uma sociedade de
massas hipercomplexa, a empresa passou tambm por intensas mudanas diante
de sua notria importncia como fator de desenvolvimento econmico e social.
Ao se investigar a formao de seu conceito, a partir das primeiras
concepes filosficas at o seu desaguar no campo do direito, verifica-se que a
funo social da empresa se apresenta como um poder-dever, no exerccio de seu
direito subjetivo, em buscar o equilbrio de suas atividades com vistas ao interesse
da coletividade, assim o fazendo atravs do cumprimento dos preceitos legais que
lhe so inerentes, bem como, pela realizao de aes que produzam efeitos
benficos para a multiplicidade de interesses que orbitam ao redor da empresa.
Atuando como uma atividade econmica organizada para a produo ou a
circulao de bens ou de servios, e ainda, consubstanciando-se numa sucesso de
atos orientados, coordenados, objetivando o atendimento de uma finalidade comum,
a empresa relaciona-se diretamente com quatro fatores fundamentais: o capital, o
trabalho, a matria-prima e a tecnologia.
Dessa forma, ainda que o fim maior da empresa continue sendo a obteno
do lucro, suas aes passam a ser norteadas por uma funo social que se deve
harmonizar com os demais princpios regentes da ordem econmica, norteando,
assim, a atividade empresarial segundo os preceitos da dignidade da pessoa
humana e da valorizao do trabalho humano.
No se olvidando do direito ao livre exerccio da atividade empresarial,
assegurado pelo princpio da livre iniciativa, denota-se que a existncia de um forte
liame entre a funo social da empresa e os demais princpios da ordem econmica
possibilita vislumbrar a abrangncia de sua atuao no mbito dessa ordem
constitucional, no que tange ao respeito livre concorrncia, defesa do
consumidor, defesa do meio ambiente, contribuio para a reduo das
desigualdades regionais e sociais e busca pelo pleno emprego.

143

Ao se direcionar o trabalho para uma investigao acerca da efetividade do


princpio da funo social da empresa para com a valorizao do trabalho humano,
foi possvel verificar a necessidade de uma convivncia harmnica entre a atividade
empresarial e o trabalho, em que pese de outro lado, a existncia de um secular
conflito entre ambos, em especial pela ausncia de cumprimento dos deveres legais
e constitucionais atribudos empresa.
A efetividade do exerccio da funo social da empresa nas relaes de
trabalho passa por uma necessria reflexo sobre o valor social que o trabalho
representa no apenas para o alcance do lucro empresarial, mas, tambm, como
direito fundamental e, assim, como um dos sustentculos da Repblica e de sua
ordem econmica.
O Direito do Trabalho alcanou na Constituio da Repblica de 1988 a
condio formal de direito fundamental social, o que conduz a uma ruptura de sua
caracterizao como um simples elemento da produo industrial. Verifica-se, pois,
que o processo de fundamentalidade do trabalho percorreu o caminho tenso
existente na relao co-originria entre o constitucionalismo e a democracia.
Pela participao democrtica do povo, nele inserida a classe trabalhadora, o
trabalho alcanou sua condio fundamental como parte estruturante da Repblica
Federativa do Brasil, diante do reconhecimento de seu basilar valor como elemento
essencial para a sustentao das ordens econmica e social.
Assim, diante do valor social do trabalho como um princpio da Repblica e de
sua ascenso como direito fundamental, verifica-se a construo de uma ordem
econmica pautada pela valorizao do trabalho humano, sem o qual no se permite
imaginar a promoo da dignidade da pessoa humana nem do desenvolvimento
socioeconmico.
Constata-se, pois, que a efetividade da funo social da empresa, na
condio de um princpio que busca o desejvel equilbrio entre os pilares da livre
iniciativa e da valorizao do trabalho humano, revela o seu carter endgeno para
com as relaes desenvolvidas entre a empresa e o empregado no ambiente de
trabalho.
A despeito da inexistncia de normas mais explcitas sobre quais seriam as
efetivas aes que a empresa deveria adotar para implementar sua funo social, o
estudo realizado no presente trabalho permitiu que fosse vislumbrado o
cumprimento desse princpio constitucional, no mbito das relaes de trabalho,

144

quando a empresa exercitar o seu poder-dever com vistas gerao e manuteno


de empregos, primando pela sade e segurana de seus empregados, contribuindo
para a reduo da desigualdade social e propiciando como corolrio a valorizao
do trabalho humano.
Para o exerccio efetivo de sua funo social perante as relaes de trabalho,
constata-se que empresa necessita trilhar um caminho que esteja protegido pela
necessria segurana jurdica. A partir do reconhecimento assegurado pela
Constituio da Repblica de 1988, a negociao coletiva se apresenta como um
caminho seguro para o cumprimento eficaz dessa funo.
Os instrumentos normativos resultantes da negociao coletiva de trabalho,
como o Acordo Coletivo de Trabalho ou a Conveno Coletiva de Trabalho, em
razo de sua natureza, so capazes de gerar direitos e obrigaes tanto para a
empresa quanto para os empregados, propiciando a soluo de interesses
conflitantes, bem como, ainda, a conquista de melhores condies de trabalho.
Apesar dos limites de atuao da negociao coletiva, compreendidos pela
interpretao dos princpios inerentes a proteo do trabalho como direito
fundamental do trabalhador, revela-se possvel extrair um determinado alinhamento
existente entre as funes da negociao coletiva de trabalho e a funo social da
empresa. Diante do binmio poder-dever, ambas exercem seus misteres para
atender aos anseios da coletividade, produzindo efeitos benficos para a classe
trabalhadora e, por conseguinte, para a sociedade.
Com efeito, emergida inicialmente como um direito constitucional do
trabalhador, a negociao coletiva de trabalho adquiriu expressiva valorao como
um instrumento democrtico de soluo dos conflitos, o que acarretou na sua
transcendncia como direito unilateral para ser utilizado pela empresa como um
instrumento eficaz no cumprimento de sua funo social no mbito das relaes de
trabalho.
Trilhando esse caminho da negociao coletiva e fundamentando-se na fora
normativa do princpio da funo social da empresa que a Justia do Trabalho
estabeleceu a imprescindibilidade da negociao como premissa para a demisso
coletiva de trabalhadores.
Ao percorrer uma anlise sobre o sistema de proteo ao trabalho perante o
ordenamento jurdico brasileiro, este trabalho verificou a existncia de um vazio
normativo quanto regulamentao da demisso coletiva, tendo em vista a

145

dissociao entre a dispensa individual e a dispensa coletiva de trabalhadores, quer


seja pela sua natureza quer seja pelos seus efeitos gerados no ambiente
socioeconmico.
Entretanto, vislumbra-se que a partir da instituio do trabalho como direito
fundamental social pela Constituio da Repblica de 1988 e, assim, de seu valor
estruturante para a Repblica, considerando-se, ainda, a necessria valorizao do
trabalho humano como princpio basilar da ordem econmica, no se pode conceber
que a inexistncia de dispositivo legal seja utilizada como vlvula de escape para a
ausncia de protees mnimas ao trabalho num mbito coletivo.
Conforme se possibilitou extrair do atual ordenamento jurdico ptrio, a
empresa no est impedida de proceder com a demisso coletiva de seus
empregados,

considerando-se,

ainda,

encontrar-se

sujeita

inconstantes

demandas do mercado globalizado, razo pela qual necessita regularmente ajustar


sua quantidade de empregados de acordo com os volumes de produo. No
entanto, ela tem o poder-dever de assim faz-lo em consonncia com o princpio
constitucional de sua funo social e da valorizao do trabalho humano.
A aplicao efetiva do princpio da funo social da empresa como norma, e,
assim, com argumento para se estabelecer a obrigatoriedade da negociao coletiva
de trabalho como premissa para a demisso coletiva, segundo fundamentado pelo
Tribunal Superior do Trabalho, conduziu este trabalho a uma interpretao pspositivista do Direito, pautando-se pelas concepes tericas do jusfilsofo norte
americano Ronald Dworkin.
Segundo a fora normativa do princpio da funo social da empresa em
consonncia com os princpios da valorizao do trabalho humano e do Direito
Coletivo do Trabalho, conclui-se que a empresa est obrigada a realizar uma
negociao coletiva prvia quando verificar a necessidade de proceder com a
demisso coletiva de seus empregados. Conduta esta que se coaduna com a
observncia da moralidade poltica de sua deciso ao manter-se uma integridade e
coerncia do direito no que se refere proteo e valorizao do trabalho humano
como direito fundamental.
Dessa forma, o desenvolvimento do presente trabalho possibilitou a
compreenso de que a funo social da empresa constitui-se num princpio
constitucional, nsito no artigo 170, inciso III, da Constituio da Repblica de 1988
que, por sua vez, projetou uma ordem econmica fundada na valorizao do

146

trabalho humano e na livre iniciativa, cuja finalidade precpua assegurar uma


existncia digna a todos, conforme os preceitos da justia social. , pois, segundo
esses pilares que a funo social da empresa passa a nortear a atividade
empresarial para a realizao de aes que sejam capazes de valorizar
efetivamente o trabalho do homem.

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FICHA CATALOGRFICA
G-340
M917f

Mota, Paulo Henrique.


Funo social da empresa e valorizao do trabalho humano em
face da demisso coletiva: o papel da negociao coletiva de trabalho /
Paulo Henrique Mota. Pouso Alegre MG: FDSM, 2013.
155p.

Orientador: Prof. Dr. Elias Kalls Filho.


Dissertao (mestrado) Faculdade de Direito do Sul de Minas,
Mestrado em Direito.

1. Funo social da empresa 2. Valorizao do trabalho.


3. Negociao e Demisso Coletiva. I. Kalls Filho, Elias. II. Faculdade
de Direito do Sul de Minas. Mestrado em Direito. III. Ttulo.
CDU 340