RESPUESTAS

II.

CUADRO RESUMEN:

Escuelas
Estatutaria
s

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Sergio Guerrero Mexico
2006
Bertrand D'argentr:
Historia de la Bretaa

DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Sara L. Feldstein Cardenas
Argentina - 1994

Friedrich Karl Von Savigny

El derecho de posesin
Sistema de Derecho
Romano Actual
Bartolo Sassoferrato:
Corpus Iuris Civilis de
Justiniano
Sobre el gobierno de la
ciudad-estado

Wilhem Schaffner:
Enwtwichklung des
internationalen privatrechts

Holandesa

Cristhian de Roenburh:
Tractatus de Jure
Conjugum

Pablo Voet:
De Statutiset Mobilum Et
Immobililium Natura

Anglosajona

Joseph Story:
Commentaries on the
Constitution of the United
States
Commentaries on the
Conflict of Laws

David Cavers:
A critique of the Choice of
Law Problem

Moderna

Cook Lorenzen:
A Conflict of Laws
Anthology

Estanislao Mancini:
"La Nacionalidad como
fundamento del Derecho de
Gentes

Francesa

Alemana

Italiana

Antonio Pillet:
Ensayo de un sistema
general de solucin de los
conflictos de leyes
Werner Goldschmidt:
"Derecho Internacional
Privado"

Louis Froland:
Memoires Concernans La
Nature Et La Qualite

Bartolo Sassoferrato:
Sobre gelfos y gibelinos

Sara Feldstein De Crdenas:

"Derecho internacional
Privado"

III. CASOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

1. CASO PAREJA INDISOLUBLE PARA EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO ARGENTINO
Los hechos del caso:
En este caso se presentan los siguientes hechos:
1) El 19 de junio de 1974 J. V. S. contrajo matrimonio en Buenos Aires;
2) Por sentencia del 16 de febrero de 1979 se separ judicial pero no
vincularmente, en virtud del art. 67 bis de la ley 2393;
3) El 30 de julio de 1980 J. V. S. celebr un nuevo matrimonio en la

Repblica del Paraguay;

4) El 4 de mayo de 1989 obtuvo la conversin de la separacin en divorcio
vincular, en virtud del art. 8 de la ley 23.515;
5) El 26 de enero de 1994 J. V. S. falleci con ltimo domicilio en la

Repblica Argentina;
6) El 8 de febrero de 1994 se present su segunda cnyuge para promover

el trmite sucesorio, basando su vocacin en el art. 3572 Cdigo Civil, y

7) El 11 de febrero de 1994 se present con el mismo fin el sobrino,
fundando su vocacin hereditaria en el art. 3585 del mismo cuerpo legal.
No se denunci la existencia de ascendientes ni de descendientes.
La cuestin controvertida y el derecho aplicable:
La cuestin principal reside en determinar si la viuda tiene legitimacin para
tramitar la sucesin. La norma indirecta aplicable al caso es el art. 3283
segn el cual: "El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido
por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los
sucesores nacionales o extranjeros".

Dentro del mentado derecho de

sucesin se encuentra el orden sucesorio, es decir lo relativo a las personas

a quienes se concede vocacin hereditaria. El ltimo domicilio del causante
se hallaba en la Repblica Argentina por lo cual el derecho aplicable al caso
estara dado por las normas materiales del Cdigo Civil Argentino que le
conceden vocacin sucesoria al cnyuge suprstite.

Sin embargo, para

ello, se debe determinar con carcter previo la validez de la celebracin del

segundo matrimonio que a su vez depende de la disolucin vlida del
primer matrimonio del causante contrado en la Repblica Argentina. El
lector ya habr advertido que estamos ante la denominada cuestin

preliminar, cuestin previa en el mbito del derecho internacional privado.

Entre las doctrinas que han procurado resolver cul es el derecho aplicable
a la cuestin previa, la ms ajustada segn nuestro criterio, es aquella que
entiende que habr que dirigir la mirada para darle una correcta solucin, a
las normas de derecho internacional privado indirectas del juez. Vale decir,
a la cuestin previa se le debe aplicar la norma indirecta que a ella le
corresponda, independientemente de la norma de derecho internacional que
pueda resultar aplicable a la cuestin principal. Se trata de una solucin que
compartimos, toda vez que es la ms armonizadora en tanto propende a
resolver idnticas cuestiones aplicando el mismo derecho, se presenten las
cuestiones de forma accesoria o principal. A tal fin, es necesario recurrir a
las normas de derecho internacional privado que regulan dicha situacin,
que en este caso encuentran su fuente convencional en el Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, del que las Repblicas
de Argentina y Paraguay son Estados signatarios. Su artculo 13 sujeta la
validez del matrimonio a la ley del lugar de celebracin, en el caso
Paraguay, cuyo derecho sera, entonces el ms conforme con la naturaleza
de la mencionada relacin jurdica internacional. Sin embargo, la misma
norma faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que
se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de
los impedimentos all enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no
disuelto legalmente. Esta norma sin explicitarlo, esta haciendo una evidente
alusin al orden pblico internacional.

Coincidentemente, el art. 4 del

Protocolo Adicional comn de los Tratados de Montevideo de 1889 y de

1940 prescribe que las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas
contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas
costumbres del lugar del proceso.

Basndose en los hechos y en el

derecho mencionados, el juez de primera instancia y la Sala G de la

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por una parte, y la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, por la otra, llegan a conclusiones
dismiles en virtud de los diferentes criterios sostenidos con relacin al
momento de considerar el contenido del orden pblico internacional.
Decisiones jurisprudenciales:
A) Primera instancia

El juez de primera instancia resolvi, coincidentemente a lo dictaminado por

el agente fiscal, que el matrimonio invocado como fuente de vocacin
hereditaria por la segunda esposa del causante, carece de efectos
extraterritoriales en la Repblica Argentina y, en virtud de la doctrina
plenaria sentada el 8 de noviembre de 1973, aqulla carece de legitimacin
para tramitar la sucesin. Se enrol en una de las corrientes que dentro del
orden pblico internacional hemos denominado tradicional, histrica, rgida,
inflexible.
B) La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
La Sala G el 5 de agosto de 1994 confirm la sentencia de primera
instancia, resolviendo que el matrimonio invocado como fuente de vocacin
hereditaria por la segunda esposa carece de efectos extraterritoriales en la
Repblica Argentina, por ende no teniendo la calidad de cnyuge no tiene
legitimacin para tramitarla segn el derecho argentino vigente en materia
de sucesin. Asimismo, entiende procedente la aplicacin de la doctrina
plenaria establecida en por la Cmara Civil el 8 de noviembre de 1973. El
tribunal se pronuncia, entonces, por la tesis del desconocimiento de la
eficacia extraterritorial en nuestro pas de la segunda unin contrada en el
extranjero mediando impedimento de ligamen, distinguindola tanto de la
inexistencia como de la nulidad. Dicho Tribunal reconoce que a partir de la
vigencia de la ley 23.515 el principio de indisolubilidad del vnculo dej de
integrar nuestro orden pblico. No obstante, entiende que en este caso de
lo que se trata es de la proteccin del matrimonio monogmico a travs del
impedimento de ligamen, que contina integrando tal orden pblico local. Y
esto porque el causante no tena aptitud nupcial para celebrar un nuevo
matrimonio en el momento en que lo contrajo. La conversin en divorcio
vincular posterior a la celebracin de aqul no puede tener efecto
retroactivo ni convalidar un matrimonio contrado con impedimento de
ligamen. Por otra parte, la sala consider que el plenario citado no haba
perdido vigencia a causa del cambio de legislacin ya que no se haba
dictado una nueva sentencia plenaria sobre la misma cuestin.
C) Decisin definitiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
La recurrente deduce recurso extraordinario contra el pronunciamiento de la
Sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el cual es

declarado procedente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 12

de noviembre de 1996 ya que los agravios conducan a la interpretacin de
tratados internacionales, en el caso el Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. La Corte Suprema reconoce que en
el momento de la celebracin del segundo matrimonio, el derecho del
domicilio conyugal no haba disuelto el primer vnculo. Sin embargo, la
validez del matrimonio celebrado en Paraguay no haba sido atacada y
probablemente se hallaba consolidado. Nuestro ms alto Tribunal interpret
que, de la conjuncin del art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940 y del
art. 4 del Protocolo Adicional, la Repblica Argentina puede reconocer o
desconocer la validez del segundo matrimonio contrado en el territorio de
otro Estado parte, segn sus principios de orden pblico internacional.
Finalmente, la Corte esboza el fundamento ms contundente para
reconocer validez al segundo matrimonio del causante: el orden pblico
internacional es un concepto eminentemente variable, que depende de los
principios que sustentan la organizacin de cada Estado en una poca
determinada. Dentro de estos principios se hallaba el de la indisolubilidad
del vnculo matrimonial. No obstante, la ley 23.515 al admitir el divorcio
vincular, priv de vigencia al principio mencionado. En virtud de estos
argumentos y del criterio de actualidad que caracteriza al orden pblico
internacional, segn el cual ste debe ser apreciado al momento de la
intervencin del juez del foro, y no en la poca en que se produjeron los
hechos, la Corte Suprema concluy que no existe inters actual en
desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero.
Divorcio y orden pblico internacional: una pareja indisoluble para el
derecho internacional privado argentino?.
La Repblica Argentina no pudo escapar al debate que el tema del divorcio
ha generado en el nivel universal. Se pensaba que la indisolubilidad del
vnculo matrimonial aseguraba de manera ms eficaz la proteccin de los
intereses sociales, la constitucin y la solidez de la familia, base del Estado.
Esta delicada cuestin suscit histricamente, antes de la sancin de la Ley
23515 que restaur el divorcio vincular en nuestro pas, distintas corrientes
de pensamiento que ms veces de las necesarias, recurrieron al arbitrio del
orden pblico internacional para impedir se vieran socavados los principios

fundamentales del derecho argentino.

Dentro de la evolucin de la

jurisprudencia argentina, respecto del binomio divorcio y orden pblico

internacional, en trabajos nuestros anteriores hemos marcado tres etapas.
Ellas son: una primera etapa en la que la interpretacin mostraba de forma
consistente y uniforme una lnea de rigidez en materia de divorcio vincular.
Por tal motivo, se recurra en los decisorios de manera casi constante al
arbitrio del orden pblico internacional para impedir el reconocimiento de los
divorcios decretados en el extranjero. Por cierto que esta dureza se
manifiesta ms claramente cuando se trata de la regulacin del divorcio
vincular obtenido en el extranjero de matrimonios celebrados en la
Repblica Argentina.

Resulta, durante esta etapa, completamente

indiferente si son de aplicacin las normas de fuente interna o de fuente

convencional. En suma, si tuviramos que darle una denominacin a esta
lnea interpretativa no dudaramos de calificarla como rgida, inflexible.

La

segunda etapa, que podramos llamar intermedia, ya en una poca ms

cercana a la sancin de la Ley 23.515 comenz a exhibir algunas
manifestaciones de cierta flexibilidad con relacin al divorcio extranjeros de
matrimonios celebrados en el pas. En la tercera etapa, que es la que
estamos transcurriendo, la jurisprudencia argentina acompaada por la
doctrina que consideramos ms ajustada, despus de la sancin de la ley
que introdujo el divorcio vincular en la Repblica Argentina, relajndose,
entiende que el orden pblico internacional no es un concepto inmutable y
definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios
esenciales que sustentan la organizacin jurdica de una comunidad dada, y
su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que
prevalecen en cada momento en un estado determinado. De modo tal, que
la confrontacin debe hacerse al momento de la sentencia, con un criterio
de actualidad. El principio de indisolubilidad del vnculo matrimonial que
introdujo la reforma en el derecho positivo argentino provoc una alteracin
sustancial en la concepcin del orden pblico internacional argentino.

Nuestro comentario al fallo:

Este caso de matrimonio celebrado en la Repblica Argentina y disuelto en

pas extranjero signatario del Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940,encierra delicadas cuestiones que suscitan un
interesante como reiterado debate doctrinario y jurisprudencial en el
derecho internacional privado argentino. El mentado instrumento jurdico
internacional, en su artculo 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del
lugar en donde se celebre, y a su vez, faculta a los estados signatarios a no
reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando
se halle viciado de algunos de los impedimentos all enumerados, entre
ellos, el matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Cabe sealar que cuando Jorge Vicente Sol contrajo matrimonio con Mara
Cristina Ferrari, con fecha 3 de julio de 1980, la autoridad judicial argentina
haba dictado el divorcio del primer matrimonio del causante, en los
trminos del hoy derogado artculo 67bis de la Ley 2393. Resulta claro que
con arreglo a la ley del domicilio conyugal el matrimonio anterior no haba
sido disuelto al tiempo de la celebracin de la segunda unin. Si bien de la
segunda partida de matrimonio acompaada a los obrados, no surga que el
causante se hubiera declarado soltero o divorciado ante la autoridad
habilitada

paraguaya,

lo

cual

pudo

haber

inducido

considerar

equivocadamente que el llamado divorcio por la Ley 2393 permitira

recuperar la aptitud nupcial o, como bien se destaca, lo que es ms
probable se haya ignorado, por ocultamiento del contrayente, la existencia
de un vnculo anterior no disuelto legalmente, lo cierto es que el pas vecino
no admite tampoco la bigamia. Mas, y esto es una consideracin
especialmente relevante, la validez del segundo matrimonio celebrado en el
Paraguay no fue atacado en vida del causante. Ello le hace decir al mximo
tribunal que no habiendo sido atacada la validez del segundo matrimonio se
pudo haber consolidado toda vez que el derecho interno en cuyo seno se ha
constituido esta situacin jurdica no admite al igual que en el derecho
interno argentino- la accin de nulidad sino con limitaciones (art. 188 del
Cdigo Civil paraguayo). La sentencia resulta sumamente esclarecedora
toda vez que al resaltar los caracteres que definen al orden pblico
internacional, su variabilidad y actualidad.
2. CASO DE LA VIUDA MALTESA

El problema que origina el fallo es el siguiente: un matrimonio malts, luego

de permanecer algunos aos en su patria, se traslada a Argelia, donde el
esposo adquiere distintos bienes inmuebles.
Luego se trasladan a Argelia (Francia), el marido adquiere bienes inmuebles
y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el
derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se
presenta reclamando este derecho. Segn el Derecho Internacional Privado
francs, el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer
domicilio comn (ley anglo maltesa invocada por la viuda), pero la sucesin
de los inmuebles situados en Francia se rega por la ley francesa.
Se plantea entonces si la institucin de "cuarta parte de cnyuge pobre"
pertenece al rgimen matrimonial de bienes o es una institucin de derecho
sucesorio. En el primer caso, se aplicara la ley de Malta, en el segundo la
ley Francesa.
El cdigo de Rohan incluye el instituto dentro del rgimen matrimonial de los
bienes, mientras que el francs lo legisla en la parte sucesoria. Ante esta
discordancia surge la pregunta: porqu ley se califica?
La viuda se presenta reclamando el derecho que le acordaban los artculos
17 y 18 del Cdigo de Rohan, en el cual la ley maltesa otorgaba a la viuda
el derecho de usufructo de 1/4 de los bienes del marido. Por lo que el
tribunal argelino debe aplicar la Ley de Malta.
Los abogados franceses argumentaban que, segn las normas del Derecho
Internacional Privado francs, el rgimen matrimonial de bienes se rige por
la ley del primer domicilio comn (Ley de Malta), pero la sucesin de los
inmuebles se rigen por la Ley del lugar donde se encuentran situados.
Como los bienes inmuebles se ubican en Argelia, a la sazn colonia
francesa, el tribunal argelino debe aplicar la Ley de Francia (por lo que no
corresponde pagar la cuarta, ya que esa institucin no existe en Francia).
El veredicto fue favorable a la viuda calificando la Corte la relacin jurdica
como encuadrada dentro del rgimen de bienes del matrimonio.

IV.

CASO PRACTICO FICTICIO:

Respuestas:
1. Los ordenamientos jurdicos involucrados son:
argelino, argentino y de Aruba.

El peruano, espaol,

Los elementos extranjeros involucrados

son: el ciudadano espaol, la ciudadana argelina y el cnyuge casado en

Aruba con la argelina.
2. El acto jurdico del cual se solicita la nulidad no ha sido realizado en
territorio peruano, los interesados son extranjeros; sin embargo el
enunciado nos dice que el ciudadano espaol estableci domicilio en el
Per de manera que por las normas de extranjera, los convenios firmados
al respecto por Per y lo normado en el Derecho Internacional Privado, un
Juez peruano si tiene jurisdiccin para ver el caso de divorcio.
El art. 2051 del C.C., que establece la aplicacin de oficio de la ley
extranjera competente; obligatoriedad no legislada anteriormente, que
permita que en el foro se planteara y resolviera bajo una misma ptica legal
problemas de naturaleza diferente. Precepto concordante con lo dispuesto
por el Art. 2048 del Cdigo Sustantivo, que determina la exclusividad de la
aplicacin de la ley extranjera declarada competente.
El Cdigo Civil de 1984 establece respecto a la jurisdiccin en los juicios de
divorcio dos reglas:
-

La del art. 2057, que contiene la norma general de competencia,

sealando que los tribunales peruanos son competentes para conocer

de las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional.

La del art. 2062, que instituye un caso de competencia facultativa,
disponiendo a modo de excepcin, que nuestros tribunales son
competentes en los juicios originados por el ejercicio de acciones
relativas al estado, la capacidad de las personas naturales o a las
relaciones familiares an contra personas domiciliadas en el extranjero.

El Cdigo Civil de 1984 introdujo significativos cambios prescribindose

que:
Art. 2081. El derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos se rigen por la
ley del domicilio conyugal.
Art. 2082. Las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se
someten a la ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no pueden invocarse

causas anteriores a la adquisicin del domicilio que tenan los cnyuges al

tiempo de producirse esas causas.
La misma ley es aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la
separacin, excepto los relativos a los bienes de los cnyuges, que siguen
la ley del rgimen patrimonial del matrimonio.
El art. 2047 nos indica que el derecho aplicable, para regular relaciones
jurdicas vinculadas con ordenamientos jurdicos extranjeros, se determinan
de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Per que sean
pertinentes.
Examinemos cules seran los tratados a los que hemos de remitirnos:
-

Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889.

Tratado de La Habana de 1940 (Cdigo de Bustamante).
Tratado Interamericano del domicilio de las personas fsicas suscrito en
1979 y aprobado en 1980.

Los primeros, por su data, consagran que el domicilio conyugal es aqul

donde est constituido el matrimonio y en su defecto el del marido, lo que
se opone plenamente a nuestra Constitucin y en consecuencia al Cdigo
Civil.
3. Las categoras que podran usarse para la solucin del caso son: la
Calificacin y el Reenvi.
La Calificacin est dada por el anlisis de los criterios jurdicos en los
cuales se basa la controversia o conflicto a resolver, la operacin de
calificacin es inherente a todo razonamiento jurdico, no constituye una
actividad propia y especfica del Derecho Internacional privado sino que es
comn a todas las ramas del Derecho. Sin embargo, en esta disciplina,
pueden surgir problemas especficos al llevar a cabo la tarea de calificacin,
puesto que concurren varios ordenamientos jurdicos vinculados con una
misma relacin y cada uno de ellos posee sus propios conceptos y
calificaciones. As, cuando una relacin jurdica se encuentra vinculada con
ms de un ordenamiento, el Juez se enfrenta, en primer lugar, a las
cuestiones que pueda suscitar la determinacin de su competencia judicial
internacional. En segundo lugar, a los problemas que plantea la eleccin de
la norma de conflicto del foro aplicable. Una vez resueltas las cuestiones de
calificacin en esta fase, pueden surgir nuevas dificultades en relacin con

el alcance de la remisin efectuada desde las normas conflictuales del foro

a un ordenamiento extranjero.
El Reenvo en Derecho Internacional Privado, es un mecanismo de solucin
a los conflictos negativos de jurisdiccin, esto es, aquellos que acaecen
cuando con ocasin de una relacin de Derecho privado con elementos
extranjeros relevantes, surgen dos o ms legislaciones de distintos
ordenamientos jurdicos nacionales y ninguna de ellas se atribuye
competencia a s misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas
(las legislaciones) da competencia a una legislacin extranjera. El reenvo
se produce cuando la norma de conflicto del foro (pas en el que se juzga el
asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro pas) y la norma de
conflicto de ese pas, a su vez, se remite a otro ("reenva").
4. El Derecho Internacional Privado utiliza toda una serie de factores de
relacionamiento para cumplir con su objetivo final, o sea vincular una
persona, cosa, situacin, relacin jurdica, etc., con un ordenamiento
jurdico nacional especfico que las regule.
Sobre los factores de conexin el Cdigo de 1984 trae cuatro importantes
criterios:
a) El Cdigo Civil adopta decididamente el domicilio internacional como
factor de conexin preponderante en todo lo relativo al estado,
capacidad, existencia de la persona natural, relaciones familiares y
sucesin mortis causa. Se puede afirmar que el Cdigo de 1984 se
enmarca decididamente dentro de la corriente domiciliaria.
b) Se ha eliminado de forma absoluta la nacionalidad como factor de
conexin dentro de nuestro ordenamiento jurdico. En ninguna categora
ni siquiera subsidiariamente se toma en cuenta la nacionalidad como
punto de contacto.
c) Se ha eliminado la ilgica discriminacin que contena el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936, que distingua entre peruanos
y extranjeros utilizando distintos factores de conexin para unos y otros,
la nacionalidad para los peruanos y el domicilio para los extranjeros.
d) Al desligar a los peruanos de su ley nacional en todo lo referente a
relaciones familiares, que persegua a la persona donde quiera que
fuera, se ha internacionalizado nuestro derecho internacional privado,
pues se ha admitido y dado cabida a ordenamientos jurdicos extranjeros

en la regulacin de instituciones fundamentales, tales como el

matrimonio, el divorcio, la filiacin, etc.
Estos son los criterios de conexin que el juez podra utilizar para la
solucin del caso planteado.
5. Los pasos a seguir en realidad no admiten un criterio unnime en todo caso
existe un patrn general pero para cada caso existe una determinada forma,
tambin depende del abogado que lleve la causa. Entre otras razones,
porque si bien usualmente los abogados suelen enfocar indistintamente los
problemas jurdicos desde la aplicacin de las normas materiales, es
necesario dar el tratamiento y la solucin adecuada a casos especiales que
suponen la existencia de una relacin jurdica internacional, que trasciende
el mbito de lo propiamente nacional. En especial ante el imperativo legal
contenido en el art. 2051 del C.C., que establece la aplicacin de oficio de la
ley extranjera competente; obligatoriedad no legislada anteriormente, que
permita que en el foro se planteara y resolviera bajo una misma ptica legal
problemas de naturaleza diferente. Precepto concordante con lo dispuesto
por el Art. 2048 del Cdigo Sustantivo, que determina la exclusividad de la
aplicacin de la ley extranjera declarada competente.
Lo primero es establecer los criterios para la calificacin de una relacin
jurdica internacional.
Para su calificacin, se ha de verificar la concurrencia de algn elemento
extra-nacional de repercusin jurdica. Por razn de las personas, de las
cosas o de las conductas, as interesar conocer en nuestro caso, la
nacionalidad de los cnyuges, el lugar de la celebracin del matrimonio, el
domicilio de los cnyuges, la ubicacin de los bienes de la sociedad
conyugal, entre otros.
Lo siguiente es determinar los aspectos a resolverse de la relacin jurdica
internacional.
Una vez determinada la naturaleza de la relacin como internacional. Debe
resolverse dos cuestiones fundamentales:
Cul es el Estado que, desde el punto de vista internacional posee
jurisdiccin para conocer el divorcio?

Cul es el Estado cuya ley debe regular el divorcio? Y a la inversa, cuando

el divorcio ha sido obtenido en otro Estado, determinar si la sentencia puede
ser reconocida en el Per.
Lo que continua es determinar la jurisdiccin y la ley aplicable.
Refirmonos a grandes rasgos, a los sistemas formulados con motivo de
determinar la jurisdiccin y la ley aplicable. Alfonsn en lo concerniente a
este punto seala: "Con respecto a la jurisdiccin se han propuesto estas
soluciones: Los cnyuges deben solicitar el divorcio ante las autoridades del
Estado donde se casa ron, o ante las de su patria, o ante las del domicilio, o
ante el lugar de la residencia. Caben asimismo soluciones mixtas".
Semejantes criterios se han indicado en cuanto a la ley que debe regular el
divorcio. Cabe sealar que en materia de divorcio la lex fori (ley del juez que
conoce la causa), impone por lo general sus preceptos, de ah la tendencia
a que coincidan la ley aplicable y la lex fori.
Tambin tenemos las siguientes:
La ley del lugar de la celebracin: Sus partidarios consideran al matrimonio
como un contrato, fijando de una vez para siempre la disolubilidad o no del
matrimonio. No obstante debe tenerse presente que el lugar de la
celebracin puede ser accidental.
La ley nacional: Se sostiene que el divorcio es un efecto personal del
matrimonio, se refiere al estado civil de las personas, por lo tanto debe
regirse por la ley nacional. La interrogante que se plantea es determinar la
ley de cul de los cnyuges, de este modo algunas legislaciones estatuyen
que la mujer casada tiene la misma nacionalidad del marido, ya sea porque
la tena antes o porque la adquiere jurdicamente al casarse.

El gran

inconveniente de este criterio, es la posibilidad de la doble nacionalidad, o

que los cnyuges se naturalicen por propia voluntad en cierto Estado, para
que el vnculo indisoluble se tome disoluble o viceversa.
La ley del domicilio matrimonial: Esta es la ms interesada en regular la vida
de los cnyuges, en conceder o no el divorcio, porque es el lugar donde se
ha establecido el hogar y en que se desarrolla la vida social de la familia.
Pero, cul domicilio determina la ley aplicable? Se presupone que ambos
tienen domicilio comn, ya sea porque viven de consuno, o porque se
reputa como domicilio de la mujer el del marido en razn de su potestad

marital. Ms, qu ha de ocurrir si los consortes tienen domicilios separados,

porque legalmente ese es su estado, o porque judicialmente han sido
autorizados, o porque su legislacin ya no admite la fijacin unilateral del
domicilio conyugal por el marido. Qu ley debe regular el divorcio? Se han
planteado diversas soluciones: la del cnyuge demandante, el ltimo
domicilio comn, etc.
El domicilio como factor de conexin crea una dificultad semejante a la de la
nacionalidad, al poder ser alterado con cierta facilidad. No obstante, de
todos los regmenes propuestos, es el que ofrece mayores ventajas por su
concordancia con la realidad conyugal, por lo que ha resultado el ms
adoptado en las distintas legislaciones.
La ley de la residencia: A travs de sta se identifica la ley aplicable con la
del foro, pero su gran desventaja es que se funda en una circunstancia
inestable, y sujeta a manipulacin.
Criterios adoptados por nuestra legislacin.
El tratamiento sistemtico de esta temtica est presente en el Libro X
sobre Derecho Internacional Privado, en los arts. 2046 al 2111 del Cdigo
Civil.
En cuanto a las normas sobre jurisdiccin en el Cdigo Civil de 1984
estableci respecto a la jurisdiccin en los juicios de divorcio dos reglas:
- La del art. 2057, que contiene la norma general de competencia,
sealando que los tribunales peruanos son competentes para conocer de
las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional.
- La del art. 2062, que instituye un caso de competencia facultativa,
disponiendo

modo

de

excepcin,

que

nuestros

tribunales

son

competentes en los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas

al estado, la capacidad de las personas naturales o a las relaciones
familiares an contra personas domiciliadas en el extranjero.
Teniendo estos conceptos debidamente claros el proceso en si se rige por la
normatividad vigente procesal del pas y las normas del Derecho
Internacional Privado.

BIBLIOGRAFIA
1. Basadre Ayulo, J. (2003). Derecho Internacional Privado. Lima: Grijley

Editores.
2. Guzmn Ferrer, F.

(1989)

Cdigo Civil, Comentarios. Lima: Editorial

Cientfica.
3. Rubio Correa, M. (2001). El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho.

Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per.

4. Solari Tudela, L. (2004). Derecho Internacional Privado. Lima: Studium

Editores.
5. Zavaleta Cuba, F. (1997). Derecho Internacional Privado. Lima: Ediciones

Jurdicas.