VIII.

DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

1. PRESENTACIN
A partir de la ley 19.335 de 1994 se introdujo en el sistema patrimonial del
matrimonio el rgimen de participacin en los gananciales, como rgimen
convencional alternativo o de permisin relativa.
La idea del proyecto original era establecer a este rgimen como rgimen legal
supletorio, reemplazando as a la sociedad conyugal.
En honor a la verdad, hay que decir que el proyecto original se gest en 1970
producto del trabajo de los profesores Jacobo SCHAULSSON y Eugenio
VELASCO.
2. MOMENTO EN QUE SE PUEDE PACTAR ESTE RGIMEN
Se puede establecer en tres oportunidades:
a) En las capitulaciones prematrimoniales, antes de la celebracin del
matrimonio.
b) En el acto mismo de la celebracin del matrimonio.
c) Durante la vigencia del matrimonio por el Pacto del artculo 1723.
Acotaciones:
1. Este rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin
de otro rgimen. Se conviene originalmente en las capitulaciones
matrimoniales o en el acto del matrimonio.
2. Si los cnyuges hubieren contrado matrimonio bajo el rgimen de sociedad
conyugal o separacin total de bienes, pueden en virtud del pacto del
artculo 1723 sustituir aquel rgimen por el rgimen de participacin en los
gananciales.

3. La doctrina se ha hecho la siguiente pregunta qu ocurre si los cnyuges

sustituyen la sociedad conyugal por el rgimen de separacin total de
bienes? podrn sustituir este ltimo por el rgimen de participacin en los
gananciales? Dos respuestas:
a. CORRAL TALCIANI sostiene que ello no es posible, porque el
artculo 1723 inciso 2 seala que este pacto no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Adems,
abona esta tesis el Principio de la Inmutabilidad del rgimen
patrimonial (artculo 1716 inciso final).
b. MERINO estima que lo anterior no es efectivo, en razn de que para
una correcta interpretacin de la frase final del artculo 1723 inciso
2, debe tenerse presente que ella se encontraba en el artculo 1723
con anterioridad a la dictacin de la ley 19.335, siendo clara su
significacin en orden a que los cnyuges no pueden volver a pactar
sociedad conyugal una vez que salen de esta, pero esa disposicin
en ningn caso se refiere a la posibilidad de sustituir la separacin
total de bienes por el rgimen de participacin en los gananciales.
3. MODALIDADES

DEL

RGIMEN

DE

PARTICIPACIN

EN

LOS

GANANCIALES
A nivel de derecho comparado, existen dos modalidades.
3.1. Sistema de comunidad diferida
En ella cada cnyuge tiene su propio patrimonio, el cual lo administra con libertad.
A su extincin se forma entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del cnyuge fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada
cnyuge adquiri a ttulo oneroso durante el matrimonio, la cual se divide por
partes iguales.
Se denomina comunidad diferida, ya que la comunidad se posterga hasta el
momento en que el rgimen se extingue.
3.2. Sistema crediticio

En esta segunda modalidad, cada cnyuge tiene su propio patrimonio el cual

administra con libertad.
Al momento de su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso
por un menor valor, tiene un crdito en contra del otro cnyuge o sus herederos
con el objeto de que ambos logren lo mismo en cuanto a los gananciales.
En este sistema no se forma comunidad alguna.
La ley 19.335 opt por la segunda modalidad, siguiendo a legislaciones como la
alemana, francesa y espaola, esto es, que tanto durante su vigencia como a la
expiracin del rgimen, los patrimonios de los cnyuges se mantienen separados;
luego, a su extincin no se forma un estado de comunidad, sino que tan slo
otorga un crdito a favor del cnyuge que obtuvo menos ganancias en contra de
aquel que obtuvo ms, para que en definitiva se igualen la cantidad de
gananciales que obtuvieron ambos (artculo 1792-19).
4. JUICIO

CRTICO

AL

RGIMEN

EN

PARTICIPACIN

EN

LOS

GANANCIALES
4.1. De mrito
Sabido es que la ley 19.335 introdujo la modalidad crediticia del rgimen de
participacin en los gananciales.
El profesor Csar PARADA seala que esta modalidad presenta los siguientes
inconvenientes:
a. Se aparta de las tradiciones jurdicas, ya que para mantenerlas tal como se
concibe hoy en da la sociedad conyugal, era preferible formar a la extincin
del rgimen de participacin, una comunidad entre los cnyuges.
b. Que conforme a lo dispuesto en esta ley, al momento de terminar el rgimen,
los cnyuges o sus herederos no tienen un derecho real de propiedad sobre la
mitad ideal de las ganancias de ambos cnyuges, sino que tan solo un derecho
personal o crdito en contra del cnyuge que gan mas. Tener un derecho real

de dominio asegura de mejor forma que efectivamente se compensen los

patrimonios.
c. Por otra parte, el rgimen de comunidad final parece ms acorde al matrimonio
que constituye una comunidad espiritual.
4.2. Bondades
Opinin contraria plantea el profesor PEA.
a. Desde el punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos
reales como los personales, estn igualmente garantizados por el artculo 19 N
24 inciso 1 CPR y en virtud del artculo 583 CC.
b. PEA tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin
comunitaria arraigada, tradicin que a su juicio es inexistente.
5. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN CHILENO
a. Es un rgimen convencional de permisin relativa.
b. Es un rgimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separacin total de
bienes.
c. Sigue la variante crediticia.
6. FUNCIONAMIENTO
Al respecto hay que efectuar una distincin:
6.1. Funcionamiento durante la vigencia del rgimen
Cada cnyuge es dueo de sus bienes, los cuales son administrados con libertad,
salvo dos limitaciones:
i. Los cnyuges no podrn otorgar cauciones para garantizar obligaciones de
terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge.

ii. Si un bien es declarado familiar, el cnyuge propietario no podr enajenarlo o

gravarlo voluntariamente o prometer gravarlo o enajenarlo sin la autorizacin
del otro cnyuge o de la justicia en subsidio, cuando aqul se niega o se
encuentra imposibilitado de darla.
6.2. Funcionamiento del rgimen a la extincin
6.2.1. Consideracin previa:
Es necesario establecer los siguientes conceptos a fin de conocer el
funcionamiento del rgimen cuando expira:
1. Gananciales. Se entiende por gananciales, la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge.
2. Patrimonio originario. Es aquel existente al momento de optar por el rgimen
de participacin en los gananciales.
Se determina aplicando las reglas que contienen los artculos 1792-7 y siguientes:
a. Se deducen del activo los bienes que cada cnyuge tena al inicio del rgimen
y las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las
obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar
carente de valor.
b. Se agregan al patrimonio originario todas las adquisiciones a ttulo oneroso
hechas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que
estuvieren gravadas.
c. Se agregan las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del
rgimen si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen.
El artculo 1792-8 enumera una serie de casos en que tal situacin:
1. Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del inicio del
rgimen aunque la prescripcin o transaccin en cuya virtud los hizo
suyos hubiere operado o se hubiere convenido durante la vigencia del
rgimen de participacin.

2. Los bienes que se posean antes del rgimen por un ttulo vicioso
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen
por ratificacin u otro medio legal.
3. Los bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera
de los cnyuges durante la vigencia del rgimen.
d. No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges, ni las donaciones
remuneratorias por los servicios que hubieren dado accin en contra de la
persona servida (artculo 1792-9).
Estos bienes que no integran el patrimonio originario, sino que contribuyen a
aumentar el valor del crdito de participacin a favor del otro cnyuge, esto es
as porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido y la
diferencia con el patrimonio final se ampla, quedando los gananciales
determinados por esta diferencia (artculo 1792-6).
e. Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges. Segn el artculo 179210 los cnyuges son comuneros, conforme a las reglas generales, de los
bienes adquiridos a ttulo oneroso de comn acuerdo.
Si la adquisicin es ttulo gratuito por ambos cnyuges los derechos se
agregan a su patrimonio originario segn lo establezca la proporcin
consignada en el ttulo o por partes iguales si nada se indica.
f. Obligacin de practicar inventario. Los cnyuges o esposos, al momento de
pactar este rgimen, estn obligados a practicar un inventario simple de los
bienes que conforman el patrimonio originario (artculo 1792-11).
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros
instrumentos (registros, facturas o ttulos de crdito). Lo aconsejable es que se
protocolice para dar fecha cierta.
g. Valorizacin del activo originario. Los bienes que conforman el activo originario
se valoran conforme al estado que tengan al momento de entrada en vigencia

del rgimen o de su adquisicin. La valoracin la efectan los cnyuges o un

tercero designado por ellos, y en subsidio por el juez. Art. 1792-13.
3. Patrimonio final. Es aquel que existe al trmino del rgimen.
Para calcular el patrimonio se debe distinguir:
a. Deducir del total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de
terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma
fecha.
b. Se deben agregar imaginariamente los montos de las disminuciones de su
activo que sean consecuencia de los siguientes actos jurdicos:
i.

Donaciones

irrevocables

que

no

correspondan

al

cumplimiento

proporcionado de deberes morales o usos sociales, en consideracin a la

persona del donatario.
ii.

Cualquier especie de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.

iii.

Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar

una renta futura al cnyuge que ha incurrido en ellos. Art. 1792-15.

c. Inventario de los bienes que integran el patrimonio social. Dentro de los 3

meses siguientes al trmino del rgimen de participacin cada cnyuge tiene la
obligacin de proporcionar al otro, un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que comprenden su patrimonio final. El juez podr ampliar este
plazo por una sola vez y por el mismo trmino (3 meses).
d. Avaluacin del activo y el pasivo del patrimonio final. Los bienes se valoran
segn su estado al momento de terminacin del rgimen, y lo mismo se aplica
respecto de las obligaciones.
Si uno de los cnyuges oculta o distrae bienes o bien suma obligaciones
inexistentes se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de
stas.
6.2.2. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
originario y final

a. El patrimonio final de un cnyuge es inferior al originario. En este caso, slo l

soportar la prdida.
b. El patrimonio final supone que slo uno de los cnyuges obtuvo gananciales.
En este caso, el cnyuge que obtuvo ganancias participar al otro con la mitad
de su valor.
c. Que ambos cnyuges hayan logrado gananciales. En este caso, los
gananciales se compensan hasta la concurrencia del menor valor y aqul que
hubiere obtenido menores ganancias, goza de un crdito para que el otro le
pague a ttulo de participacin la mitad del excedente.
7. CRDITO DE PARTICIPACIN
7.1. Caractersticas
1. Se origina al trmino del rgimen.
2. Durante la vigencia del rgimen es hipottico o eventual, lo cual significa que
es incomerciable e intransferible.
3. Es puro y simple. Ello significa que, determinado el crdito de participacin, el
cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Con todo, si lo anterior
significara un grave perjuicio para el cnyuge deudor o los hijos comunes, el
juez puede otorgar un plazo de hasta 1 ao para pagar dicho crdito.
4. Se paga en dinero. Este carcter no es de orden pblico, lo que significa que
los cnyuges pueden establecer una cosa diversa (artculo 1792-22).
5. Goza de un privilegio de 4 cuarta clase (artculo 2481-3).
6. No constituye renta para los efectos del impuesto a la renta (artculo 17 DL
824).
7. La accin para demandar la participacin en las gananciales prescribe en 5
aos contados desde la terminacin el rgimen.

Sin embargo, la ley no fija plazo para la accin conforme a la cual se quiere
demandar el pago del crdito.
La doctrina seala que, por aplicacin de las reglas generales, si la accin es
ordinaria prescribe en 5 aos y si es ejecutiva prescriba en 3 aos contados
desde que la obligacin se hace exigible.
7.2. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito
Si el cnyuge obligado a pagar no lo hace, procede el cumplimiento forzado de la
deuda, en cuyo caso la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los
cuales se har efectivo el cobro:
1. Dinero,
2. Otras especies muebles, y
3. Bienes inmuebles. Art. 1792-24 inciso 2.
Por tanto, la ley otorga dos acciones al cnyuge acreedor:
Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para pagar su crdito, el
acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento o enajenados en fraude de sus derechos:
1. Accin inoficiosa, la cual prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la
ejecucin del acto.
2. Accin pauliana, que prescribe en 1 ao desde la fecha del acto o contrato (art.
2468 N 3).
Acotacin final: Los crditos contra un cnyuge cuya causa sea anterior al
trmino del rgimen, preferirn al crdito de participacin en los gananciales
(artculo 1792-25)
8. TERMINO DEL RGIMEN EN PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
1. Muerte de uno de los cnyuges (real o presunta).
2. Sentencia de nulidad de matrimonio.

3. Sentencia de separacin judicial.

4. Sentencia de divorcio.
5. Pacto de separacin de bienes.