00-PRINCIPIOS

13/5/09

09:44

Pgina 5

REINHARD ZIMMERMANN

EUROPA Y EL DERECHO ROMANO

Traduccin y estudio introductorio de
Ignacio Cremades Ugarte

Marcial Pons
MADRID

BARCELONA

2009

BUENOS AIRES

03-INDICE.qxd

11/5/09

10:56

Pgina 125

NDICE
Pg.

ESTUDIO INTRODUCTORIO. EL DERECHO ROMANO EN LA

EUROPEIZACIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO.........
I.

EL DESTINO EUROPEO DEL DERECHO ROMANO.........

1.
2.
3.
4.
5.

II.

P. Koschaker: Europa y el Derecho romano ..................

R. Zimmermann: Europa y el Derecho romano ............
La europeizacin de la ciencia del Derecho......................
Significado de Derecho romano e importancia del Derecho romano en este contexto ..............................................
La europeidad del Derecho romano ...................................

7
7
7
11
13
15
19

LA RELACIN ENTRE LA POSIBILIDAD DE LA HISTORIA DEL DERECHO Y SU VALOR, PARA EL JURISTA

ACTUAL, EN EL SENO DE UNA CONTROVERSIA RENOVADA .........................................................................................

21

CONCLUSIN ..........................................................................

37

EUROPA Y EL DERECHO ROMANO ............................................

43

III.

I.

INTRODUCCIN......................................................................

43

1.
2.
3.

43
44
46

Advertencia, no necrologa: el legado de Koschaker ........

Ciencia del Derecho e Historia del Derecho .....................
La europeizacin del Derecho privado ..............................

03-INDICE.qxd

126

11/5/09

10:56

Pgina 126

ndice
Pg.

II.

III.
IV.
V.

VI.

VII.

VIII.
IX.

X.

CUATRO OBSERVACIONES GENERALES..........................

49

1. Derecho romano y codificacin..........................................

2. Derecho romano y moderna variedad del Derecho...........
3. Derecho romano y derecho romano actual ........................
4. Derecho romano y Derecho ingls.....................................

49
51
54
56

DERECHO ROMANO EN UN MARCO MODIFICADO:

INDEMNIZACIN DE IMPENSAS EN EL BGB .................

60

DERECHO ROMANO EN INEXACTA INTERPRETACIN:

LA COMPENSACIN ..............................................................

63

DERECHO COMN HOY .......................................................

67

1. Derecho romano-holands en Sudfrica ............................

2. Derecho romano-escocs; en especial, la pollicitatio .......

67
69

BONA FIDES: UNA ESPECIALIDAD DEL DERECHO

CONTINENTAL EUROPEO?...................................................

73

1. Art. 1.201 PECL: expresin de un Common Core? ....

2. Rematerializacin del Derecho de contratos .....................
3. Bona fides e interpretacin contractual adicional .............

73
77
80

EL TRUST: UNA ESPECIALIDAD DEL DERECHO INGLS? ........................................................................................

81

1. Un producto de la prctica..................................................
2. Derecho romano, derecho cannico y trust .......................
3. Finalidad del trust ...............................................................
4. Trusts sin Equity I ...............................................................
5. Trusts sin Equity II..............................................................

81
83
84
86
88

CHARITABLE TRUST, PIA CAUSA Y EL MODELO ADMINISTRATIVO DE LA FUNDACIN.......................................

90

DERECHO ROMANO BAJO FORMA GENERALIZADA:

LA RESPONSABILIDAD DEL AUXILIAR ...........................

93

1. Johannes Voet y Robert-Joseph Pothier .............................

2. Lord Holt .............................................................................

93
96

LNEAS DE CONVERGENCIA EN EL DESARROLLO DEL

DERECHO DEL ENRIQUECIMIENTO .................................

97

03-INDICE.qxd

11/5/09

ndice

10:56

Pgina 127

127
Pg.

1.
2.
3.
4.
5.
XI.

El Derecho del enriquecimiento como parte autnoma del

Derecho de obligaciones ..................................................... 97
La estructura interna del Derecho del enriquecimiento en
Inglaterra.............................................................................. 99
El camino de vuelta al modelo de la condictio indebiti ... 102
Otras consecuencias ............................................................ 106
Retirada de la ganancia en caso de actos ilcitos .............. 108

FORMALISMO Y FLEXIBILIDAD DE LA METODOLOGA........................................................................................ 111

1. Stare decisis? ..................................................................... 112
2. Interpretacin de la ley ....................................................... 115

XII.

EL DERECHO EUROPEO Y SU TRADICIN...................... 119

1. El roble y la bellota............................................................. 119
2. Reglas bsicas del Derecho europeo de obligaciones....... 120
3. Tcnica jurdica y Ciencia del Derecho ............................. 123

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

Pgina 7

ESTUDIO INTRODUCTORIO
EL DERECHO ROMANO
EN LA EUROPEIZACIN DE LA CIENCIA
DEL DERECHO
Ignacio CREMADES

I. EL DESTINO EUROPEO DEL DERECHO ROMANO

1.

P. KOSCHAKER: EUROPA Y EL DERECHO ROMANO

Naci P. KOSCHAKER el 19 de abril de 1879 en la ciudad austriaca

de Klagenfurt, en el Land de Corintia, y muri en Basilea el 1 de julio
de 1951 1.
1 Curs al principio matemticas en Graz, pero, insatisfecho y tratando de encontrar una mirada ms cercana a la realidad, decidi finalmente abandonar aquellos estudios y emprender los de Derecho. Se doctor en Derecho en 1903 y se habilit como
profesor de Derecho romano en Graz, en 1905, con un trabajo de Derecho procesal
romano. Su dedicacin a la docencia le llev a Innsbruck (1908-1909), a la antigua Universidad alemana de Praga (1909-1914) y a Frncfort del Meno (1914-1915), hasta que
en 1915 pas a ocupar en Leipzig la ctedra de Derecho romano y Derecho civil. En
1936 se incorpor a la universidad de Berln, que dej en 1941 por la de Tubinga. Se
jubila en 1946 y se establece en la Alta Baviera. Fue profesor invitado en las Universidades de Halle (Sajonia) y Ankara. La Historia del Derecho del prximo oriente antiguo (la del Derecho escrito en escritura cuneiforme, lenguas as escritas que dominaba

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

Pgina 8

Ignacio Cremades

Faceta de orientalista aparte, P. KOSCHAKER fue profesor insigne de

Derecho romano, materia que expuso siempre, y en esto se trasluce su
pertenencia a la escuela de L. MITTEIS, desde el comparatismo jurdico 2. En realidad, la investigacin jurdico-comparativa constituy uno
de los mbitos propios de su actividad cientfica, que vers no slo
sobre los Derechos del prximo oriente antiguo ya en 1911 haba
publicado su Babylonisch-assyrischen Brgschaftsrecht, sino tambin sobre cuestiones relativas a los Derechos de la Antigedad clsica. Autor de numerosos estudios de detalle acerca de cuestiones jurdicas romanas, y tambin griegas, es, sin embargo, todava hoy un
romanista universalmente clebre por su obra Europa y el Derecho
romano, que M. KASER consider como nica, en su tiempo, en el
planteamiento de las cuestiones y en su ejecucin 3.
Con la publicacin de Europa y el Derecho romano, preludiada por
un largo escrito de 1938 que haba intitulado La crisis del Derecho
romano y de la ciencia jurdica romanista, reaccionaba KOSCHAKER a
la difcil situacin en que haban colocado al Derecho romano en Alemania primero la promulgacin del Cdigo Civil alemn y luego los
amargos aos del nacionalsocialismo 4. Una situacin que persista
incluso terminada la guerra, tan hondamente haba penetrado, a pesar
de su superficialidad, la crtica nacionalsocialista en los juristas alecomo ningn jurista antes lo haba hecho) considera a KOSCHAKER como su fundador.
Del reconocimiento mundial que obtuvo su labor dan prueba los cinco doctorados
honoris causa que le fueron concedidos, entre ellos el de la universidad de Oxford.
Sobre la vida y obra de P. KOSCHAKER, vid. L. WENGER, en Festschrift Paul Koschaker,
t. III, 1939, pp. 1 ss.; la necrologa de K.-H. BELOW y A. FALKENSTEIN, ZSS (RA) 68
(1951), ix ss.
2
Vid. la explicacin que l mismo da de su modo de proceder en la docencia del
Derecho romano en Europa und das rmische Recht, Mnich, 1947, p. 346, nota 6
(p. 487, nota 25 de la edicin espaola, traduccin de Jos Santa Cruz-Teijeiro, Europa
y el Derecho romano, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, por la que citar en
adelante, salvo indicacin en contra). Hace referencia expresa en esa nota, como realizacin de su propio pensamiento, al libro de W. W. BUCKLAND y A. D. MCNAIR, Roman
Law and Common Law, de cuya 2. ed. por F. H. LAWSON, Cambrige, 1952, hay traduccin espaola a mi cargo, Derecho Romano y Common Law, Madrid, 1994.
3 M. KASER, prlogo a la 4. ed., 1966, p. vii, de Europa und das rmische Recht,
Mnich, 1947.
4 El punto 19 del programa del partido nacionalsocialista, del NSDAP, adoptado
en Mnich el 25 de febrero de 1920 estableca la sustitucin de este Derecho materialista, que serva de base al orden jurdico existente, por un Derecho comn alemn:
Wir fordern Ersatz fr das der materialistischen Weltordnung dienende rmische
Recht durch ein deutsches Gemeinrecht.

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

Pgina 9

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho

manes 5. KOSCHAKER mostraba con su libro que, al contrario de lo que

haba venido afirmando la propaganda nacionalsocialista, el fenmeno
jurdico de la recepcin alemana del Derecho romano no slo no haba
supuesto ninguna desgracia para Alemania, sino que esa misma recepcin, acontecida en la mayor parte de Europa antes que en Alemania,
era precisamente uno de los cimientos que todava sostenan la idea
espiritual de Europa 6.
Pero esta obra de KOSCHAKER inclua adems un programa de
investigacin cuyo objetivo, como seala ZIMMERMANN en su escrito
de mismo ttulo, consista en intentar una sntesis entre historia, dogmtica y comparacin jurdica, es decir, en la construccin de una
ciencia histrica del Derecho renovada y puesta al da. KASER hablaba as, pocos aos despus de que lo hiciera KOSCHAKER, de la necesidad de cultivar una civilstica basada en una activa comparacin jurdica, intensiva e histricamente fundamentada.
Publicado en 1947, cinco aos antes de la muerte de su autor, este
libro mereci varias reimpresiones, as como su traduccin a diversas
lenguas. Si entre esas traducciones una muy reciente es la holandesa,
muy temprana, en cambio, fue la versin espaola, de 1955, debida al
entonces catedrtico de Derecho romano en la Universidad de Valencia J. SANTA CRUZ TEIJEIRO.
Aunque recrudecida bajo la dominacin nacionalsocialista, la crisis del Derecho romano en Alemania vena ya de lejos, desde la entrada en vigor del Cdigo Civil alemn, del BGB, y se haba manifestado
con toda su gravedad en el periodo de entreguerras. Si para MITTEIS, ya
en 1917, ante la Sociedad de Amigos del Gimnasio Humanstico de
Viena, el valor del Derecho romano radicaba en el perdurable contenido de verdad respecto a las categoras indispensables del pensamiento jurdico 7 (y esto de forma muy especial en relacin con la for5

Europa y el Derecho romano, op. cit., p. 490.

Ibid., pp. 230 ss. De todas formas, vanse las acertadas observaciones de F.
CALASSO, en el prlogo a la traduccin italiana (a cargo de A. BISCARDI) de la obra de
KOSCHAKER, LEuropa e il Diritto Romano, Florencia, 1962, sobre la sorprendente concepcin de KOSCHAKER de que la recepcin en Alemania no fue resultado de la excelencia del Derecho romano frente a otros (y se pregunta CALASSO con P. de FRANCISCI:
de cules?), sino resultado de un acto de fuerza, pp. xxiv ss.
7
L. MITTEIS, en el discurso de 1917 Antike Rechtsgeschichte und romanistische
Rechtstudium (Mitteilungen des Vereins der Freunde des humanistischen Gymna6

01-INTRODUCC.qxd

10

13/5/09

09:50

Pgina 10

Ignacio Cremades

macin del jurista alemn, obligado al estudio de un Derecho codificado marcado por partir ms de la consideracin de las asociaciones
humanas que de las relaciones entre individuos), en el periodo de
entreguerras, la confianza que siempre haban tenido los romanistas en
una suerte de imperecedera vigencia de este Derecho del pasado hizo
crisis; una crisis que origin no slo el cuestionamiento de las lneas de
investigacin y de aproximacin metodolgica por entonces corrientes, con inclusin de la orientacin misma dada a su docencia, sino
tambin el que se plantearan cuestiones gnoseolgicas vinculadas tanto al modo de preguntar y seleccionar en relacin con el pasado, como
al modo de exponer en la docencia los resultados 8. Y una respuesta a
estas cuestiones, ms favorable a acentuar el valor del Derecho romano en relacin con la dogmtica jurdica, con la explicacin de principios, conceptos generales y reglas del Derecho, que a insistir en el
estudio del Derecho romano en sus relaciones con las otras creaciones
del espritu en determinados contextos histrico-sociales, fue, ya al
final del mencionado periodo, en 1938, la respuesta de KOSCHAKER: el
Derecho romano slo podra llegar a asegurar su presencia en los planes de estudio de las facultades de Derecho en la medida en que se
revelara til para realizar en la docencia una exposicin sistemticadogmtica de los conceptos fundamentales del Derecho privado que
introdujera a las ideas jurdicas europeas. En esto, en la posibilidad,
por tanto, de un nuevo usus modernus Pandectarum adaptado a los
nuevos tiempos, podra decirse que consista la llamada actualizacin del Derecho romano que KOSCHAKER propona en aquel escrito
de 1938 (y que renovar en 1947), en medio de una Alemania dominada por el Partido Nazi, en la que el Derecho romano era condenado
como incompatible con el nuevo orden.
sium, Viena, Heft XVIII, 1918, pp. 56-76). Fue publicado en 1918, pero haba sido dirigido a la Sociedad de los amigos del Gimnasio Clsico de Viena en 1917.
8 Por ejemplo, E. RABEL, discpulo tambin de MITTEIS, se pronunciaba en 1931 en
estos trminos (El fomento internacional del derecho privado, Revista de derecho
privado, 1931, 18, pp. 42 ss.): para nosotros (es decir, los pueblos abarcados por el sistema romano, a diferencia de los abarcados por el ingls o el islmico) el Derecho
romano todava no es slo un tnico, sino uno de los elementos de vida que, llamados
hormones, se reparten por todo el organismo, favoreciendo el crecimiento y el desarrollo de nuevas formas, o contenindolo... El romanismo prctico es el lazo de unin entre
los pueblos, y es el ms fuerte, a pesar de que casi en todas partes est despojado del
poder temporal, y a pesar de que tiene que dividirse el dominio sobre los espritus con
muchos otros poderes. Su misin ms noble sera ser cada vez ms el punto de partida
para un nuevo Derecho mundial, y dejarse absorber por un nuevo ius gentium privado.

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

Pgina 11

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho

11

Y es que la defensa de estos estudios, la lucha por su mantenimiento, no estaba all desprovista ni lo ha estado nunca de significado poltico. Por lo que respecta a los escritos de KOSCHAKER, hay que decir
que, tanto en el de 1938 como en el libro de 1947, resuenan, desde luego, las palabras de su maestro MITTEIS, en 1917, acerca del perdurable contenido de verdad en relacin con las categoras indispensables
del pensamiento jurdico 9; pero tambin ha de sealarse que al estar
unidos adems ambos escritos por la ocasin histrica en que se originaron, responden as a otra acendrada conviccin de MITTEIS: la conexin entre sociedad liberal y Derecho romano. En el mencionado discurso de 1917, en la antesala misma del crtico periodo de entreguerras,
MITTEIS haba afirmado que, en realidad, slo parcialmente el futuro de
los romanistas, como investigadores y docentes, y el futuro del estudio
del Derecho romano, como disciplina cientfica y propedutica, dependan de los romanistas mismos, pues, la vida interior de la ciencia
romanstica, deca, sobrevivir [...] mientras el ordenamiento jurdico conserve el carcter individualista que hoy es en l prevalente. Dos
aos despus de publicarse estas palabras de MITTEIS, el punto 19 del
programa del partido nacionalsocialista as lo confirmaba 10.
2.

R. ZIMMERMANN: EUROPA Y EL DERECHO ROMANO

A R. ZIMMERMANN se debe el escrito con ese mismo ttulo, aqu traducido, y que me sirve de ocasin para estas pginas 11. Pero a pesar de
su ttulo, ese escrito es del todo diferente de la obra homnima de KOSCHAKER. sta es en gran medida una obra de interpretacin histrica
del fenmeno de la recepcin del Derecho romano, especialmente en
Alemania, y una obra atravesada de rigor cientfico, pero tambin de
angustia y pasin: es la historia, no de la recepcin, deca F. CALASSO sino del alma alemana, culta y despiadadamente analizada en sus
contorsiones y en sus contradicciones, esas que tuvieron a veces, en el
mundo del espritu, la potencia y la violencia que en el campo de la
9

En el citado discurso de 1917, p. 493.

Pero tambin el principio liberal del Derecho civil hoy perdura slo en tanto no
suponga obstculo a los principios del Estado del Bienestar, vid. M. STOLLEIS, Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones, Rechtshistorisches Journal,
1985, p. 257.
11
R. ZIMMERMANN, Europa und das rmische Recht, Archiv fr die civilistische
Praxis, 2, 2001.
10

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

12

Pgina 12

Ignacio Cremades

fuerza bruta amenazaron la destruccin de Europa. Todo esto, en nombre del Derecho romano. He aqu la piedra clave del gran binomio:
Europa y Derecho romano 12.
Pero es una obra preocupada tambin por el destino de los estudios
de Derecho romano y que termina por ello con palabras que, descendiendo a la arena donde se libraba la batalla de la subsistencia del
Derecho romano como objeto de estudio, KOSCHAKER diriga a los cultivadores del Derecho romano. Ms de cincuenta aos despus, en el
escrito de R. ZIMMERMANN de idntico ttulo que el libro de KOSCHAKER existe asimismo idntica preocupacin y parecida admonicin a la
romanstica. Y en ambos casos todo ello hecho con alteza de miras. Si
para KOSCHAKER el propsito de su indagacin no era el de glorificar
o condenar la recepcin, especialmente en Alemania, porque la importancia que el estudio del Derecho romano puede tener todava en el
presente para el jurista est, a mi parecer, en el hecho de haber cooperado a la edificacin de una ciencia europea del Derecho, y esta obra es
largamente independiente de la circunstancia de que haya sido acompaada o no de una recepcin, tambin para ZIMMERMANN la importancia del Derecho romano en la actualidad radica en lo mismo: en
que, por haber cooperado de manera decisiva en el pasado a la edificacin de una ciencia europea del Derecho, necesariamente ha de estar
en la edificacin hoy de esa ciencia del Derecho privado europeo que
este Derecho a su vez exige. Por eso, as como KOSCHAKER se diriga a
los cultivadores del Derecho romano proponindoles una rectificacin
en el rumbo de sus estudios atendida la real importancia histrica tenida por aquel Derecho en Europa, as tambin ZIMMERMANN se dirige a
los cultivadores actuales del Derecho romano para que, sin abandonar
la consideracin puramente histrica del mismo, se acerquen a l con
el propsito de hacerlo servir de nuevo a la edificacin de una ciencia
jurdica europea digna de ese nombre: los romanistas deben proceder
de nuevo a una decidida observacin del Derecho moderno, precisamente a esa observacin que posibilita en general una profunda comprensin del mismo, pone de manifiesto las peculiaridades de su desarrollo en comparacin con otros ordenamientos europeos y hace
posible con esto que de nuevo pueda trascenderse el limitado horizonte de una jurisprudencia nacional. En este sentido, existe justamente
hoy, en efecto, la necesidad de hacer del Derecho romano un vnculo
12

Op. cit., pp. xxii ss.

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

Pgina 13

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho

13

vivo en la formacin de todos los juristas, el fundamento, por tanto,

de una formacin dirigida a un Derecho privado europeo y no slo ya
alemn, ingls o italiano.
3.

LA EUROPEIZACIN DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Antes de continuar es necesario detenerse por un momento para

considerar que la propuesta de ZIMMERMANN se inscribe en lo que
H. COING llam la europeizacin de la Ciencia del Derecho 13.
Deca COING en 1990 que la ciencia del Derecho en los Estados de
la Unin Europea era de momento una ciencia nacional, no una ciencia general comn; que ese carcter nacional se concretaba especialmente en el distinto modo como las leyes eran interpretadas en cada
uno de ellos; y que, aun existiendo ideas comunes entre ellos, tampoco se pona el acento sobre esas semejanzas en las realizaciones cientficas.
Por otra parte, esta vinculacin de la ciencia jurdica a las culturas
jurdicas nacionales determinaba tambin la enseanza. El jurista normal, recordaba COING, es formado en su Derecho nacional: no existe
todava el jurista europeo. Pero en una medida todava ms intensa
vala esto mismo del marchamo nacional para la jurisprudencia, como
tambin para las reglas del Derecho internacional privado y para la
ciencia, tambin nacional, referida a ese mbito.
Entretanto, sin embargo, se estaba formando en relacin con ciertas cosas un Derecho comn europeo. Pero con las vista puesta en
1992, en la unin cada vez mayor entre los Estados pertenecientes a la
Unin Europea tras el Tratado de Maastricht, deca COING que el tratamiento de ese Derecho privado debera ser objeto de un trabajo transnacional, o, en otras palabras, que deba desarrollarse una manera
europea de considerar ese Derecho privado, especialmente por lo que
se refiere al mbito central del trfico jurdico. Algo necesario porque
la diferencia entre las diferentes ciencias jurdicas nacionales planteaba, y plantea, problemas, por ejemplo, al resultar interpretadas de
distinta forma en cada pas las reglas o las directivas comunitarias. Y
es que, avisaba COING, en el fondo est la realidad de que el Derecho
13
H. COING, Europisierung der Rechtswissenschaft, NJW (Neue Juristische
Wochenschrift), 1990, pp. 937 ss.

01-INTRODUCC.qxd

14

13/5/09

09:50

Pgina 14

Ignacio Cremades

no consiste slo en leyes, sino en ciencia jurdica y jurisprudencia;

por eso, tampoco el Derecho europeo puede descansar slo en reglas
legales: es preciso tambin una ciencia del Derecho de orientacin
europea.
En realidad, el ejemplo de las unificaciones jurdicas nacionales se
hace presente. Pues as como las grandes codificaciones del siglo XIX
no habran llegado a buen puerto sin una ciencia (entonces nacional)
del Derecho, deca COING que la fundacin de una ciencia del Derecho
privado de orientacin europea era, por tanto, el primer paso que haba
de darse en aras de una unificacin del Derecho en Europa.
Para todo esto quiz haya ejemplos no slo en el pasado, el ius
commune, sino tambin en el presente, el common law americano.
Pero as como el ejemplo del pasado tiene un valor relativo, pues el ius
commune no impidi las variaciones locales del Derecho a lo ancho y
largo de Europa la existencia de esa comn ciencia del Derecho no
lo pudo evitar, quiz por ello, mantena COING, resulte ms interesante el segundo modelo. Al fin y al cabo, en los Estados Unidos hay
una unidad de ciencia jurdica y una unidad de formacin jurdica,
compatibles con la existencia de diferencias, pero no tan grandes como
las que no pudieron evitarse en Europa, cuando el ius commune, entre
los ordenamientos de los diferentes Estados 14.
De todas formas, la situacin europea actual presenta dificultades
singulares no presentes en los modelos referidos, como son la ausencia de un idioma comn y una falta de tradicin comn a todos. Con
esto ltimo haca referencia COING al common law ingls, y a los sistemas dans y escandinavos, aunque reconoca la existencia sobre las
diferencias de elementos de unin y por eso no descartaba finalmentela posibilidad de edificar una ciencia europea, sin exclusiones, del
Derecho.
Para esa edificacin propona COING tres vas. Tres vas con las que
liberarnos de una manera puramente nacional de pensar jurdicamente. Una de ellas, la de introducirse y conocer cada vez mejor los Derechos de los otros Estados europeos. Y en esta tarea una parte le correspondera a la Historia del Derecho, naturalmente. La segunda va era
14
M. REIMANN, Amerikanisches Privatrecht und europische RechtseinheitKnnen die USA als Vorbild dienen?, en R. ZIMMERMANN (ed.), Amerikanische
Rechtskultur und europisches Privatrecht, Tubinga, 1995, pp. 132-155.

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

Pgina 15

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho

15

la de la comparacin jurdica, a la que le correspondera el papel ms

importante. Estas dos vas, es decir, estos dos empeos cientficos, se
constituiran as en la base de una unificacin jurdica europea.
Pero naturalmente, sobre estas bases resultara de todo punto necesario, y sta es la tercera va, renovar la docencia y la formacin jurdicas en Europa entera, de manera que las materias fundamentales del
Derecho privado no sigan versando slo sobre las reglas y las soluciones nacionales; y en esa tarea, pero especialmente en la parte que ha de
introducir al desarrollo de los diversos Derechos europeos, el protagonismo le correspondera a los historiadores del Derecho 15.
4.

SIGNIFICADO DE DERECHO ROMANO E IMPORTANCIA

DEL DERECHO ROMANO EN ESTE CONTEXTO

Volviendo adonde estbamos antes de este parntesis, habra que

hacer, de entrada, dos observaciones. Convendra, en primer lugar, llamar la atencin sobre el hecho de que lo que se dice sobre la importancia que conservara todava hoy el Derecho romano en la construccin
de una ciencia jurdica europea del Derecho privado encuentra, o ha
encontrado, al menos hasta un pasado reciente, mejor explicacin en
mbitos de lengua alemana que en otros distintos. Y ello porque las
situaciones nacionales son diversas. Observa R. KNTEL cmo, a diferencia de lo sucedido en Francia, donde la investigacin romanstica
apenas desempea algn papel, pero a diferencia tambin de lo que pasa
en Italia y Espaa, por ejemplo, donde el Derecho romano se ha cultivado ampliamente, aunque sin conexin con el Derecho vigente, slo en
el mbito de lengua alemana, por haber tenido gran peso junto al trabajo histrico el dogmtico sobre el Derecho romano, ha sido fecunda la
experiencia jurdica romana para la solucin de problemas del Derecho
vigente 16. Esta diferencia en la actividad de los romanistas alemanes
15
Un elenco de los progresos realizados en esa tarea de europeizacin del Derecho
privado, puede leerse en R. ZIMMERMANN, The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives, 2005, pp. 35-38. Hay traduccin espaola de
esta obra por Esther ARROYO, 2008.
16
R. KNTEL, Rmisches Recht und Europa, RIDA, Supplemnt au tome XLI,
1994, pp. 185 ss. KNTEL seala tambin algunas razones que explican la desconexin
de la investigacin romanstica respecto del Derecho vigente: las dificultades que plantea la investigacin de la materia, la prolongada concentracin de los romanistas en la
crtica textual, el hundimiento del conocimiento de las lenguas clsicas y, en general, el

01-INTRODUCC.qxd

16

13/5/09

09:50

Pgina 16

Ignacio Cremades

respecto de sus colegas italianos o espaoles, que viene facilitada sin

duda por la distinta organizacin de la docencia (en Espaa, por ejemplo, dividida en compartimentos absolutamente estancos), explica tambin su habitual competencia en materias de Derecho positivo vigente y
su normal puesta al da en los problemas jurdicos actuales. Por eso no
cabra amonestar a los romanistas alemanes por querer, en los ltimos
aos, correr detrs de un Derecho europeo que permanece como un
fenmeno en s huidizo y cuya construccin, o reconstruccin, postula
competencias ulteriores que los romanistas no pueden tener 17.
La segunda observacin es que el que el Derecho romano deba ocupar cierta significativa posicin en la construccin de esa ciencia jurdica europea no es prurito de romanista en ZIMMERMANN. Y no lo es por
dos razones. Primero, porque el conocimiento de hasta qu punto est
nuestra cultura jurdica europea conformada por el Derecho romano
que siempre que reflexionamos no slo sobre los trminos y conceptos centrales de nuestro propio Derecho, sino tambin sobre el mtodo
jurdico, nos vemos precisados de tener que asomarnos a las pginas del
Corpus Iuris es un conocimiento que todos compartimos 18. Y, en
segundo lugar, no es prurito de romanista tampoco porque la propuesta
de ZIMMERMANN trata ms bien de establecer lo irrenunciable del conocimiento histrico jurdico en general, y no slo del Derecho romano,
desvanecerse del ideal humanista de formacin, p. 217. El asunto viene de lejos: la
decadencia del modelo formativo del humanismo clasicista y su negativa influencia en
los estudios romansticos ya era notado por MITTEIS en vsperas de la Gran Guerra; y
tambin, por KOSCHAKER, quien explica lo que la investigacin romanstica se apart
desde 1900 hasta esas mismas vsperas ya no slo del inters de los juristas sino del
Corpus Iuris mismo: como si estuvieran ms interesados en las leyes fiscales de Ptolemaios Philadelphos que en estar en el Corpus Iuris como en su casa, vid. J. G. LAUTNER, Zur Bedeutung des rmischen Rechts fr die europische Rechtskultur und zu seiner Stellung im Rechtsunterricht, Zrich, 1976, pp. 147 ss.; R. ZIMMERMANN,
Heutiges Recht, Rmisches Recht. und heutiges Rmisches Recht, en Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 29 ss.
17 U. VINCENTI, en la solapa del libro de L. RAGGI, Il Metodo Della Giurisprudenza Romana, Turn, 2007. Un correr tras el Derecho europeo que considera nefasto,
veleidoso; no obstante, no todo pueden ser ventajas en la situacin alemana. Sobre
ventajas e inconvenientes, en relacin con la determinacin del inters en la investigacin, de la obligacin que los historiadores del Derecho en Alemania tienen de conocer
una disciplina de Derecho vigente, vid. M. STOLLEIS, Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones, op. cit., p. 254.
18
G. BROGINNI, Significato della conoscenza storica del diritto per il giurista
vivente, en P. CARONI y G. DILCHER (eds.), Norm und Tradition/Fra norma e tradizione, Colonia, 1998, p. 66.

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

Pgina 17

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho

17

para la construccin de una ciencia jurdica europea del Derecho privado. De manera que este conocimiento histrico jurdico, adems de referirse al Derecho romano, ha de referirse tambin al Derecho cannico, al
Derecho natural y a todo otro elemento formativo de los Derechos nacionales europeos. Un recurso adems a la historia del Derecho que viene
exigido, tambin, cuando y si uno recurre, como no puede ser de otro
modo, para esa construccin cientfica al Derecho comparado 19.
Dicho lo anterior, hay que aadir que la necesaria consideracin de
tanto nmero de factores conformadores del Derecho europeo nada
dice en contra de la preeminencia entre ellos del Derecho romano.
Pero llegados a este punto, es ahora cuando es necesario entender bien,
insiste ZIMMERMANN, qu significamos en realidad cuando decimos
Derecho romano e influencia del Derecho romano en el Derecho
romano actual, es decir, en nuestro Derecho codificado.
Pues como ZIMMERMANN pone de manifiesto con numerosos ejemplos, los distintos Derechos continentales europeos divergen entre s
en las soluciones que dan para un mismo problema, cuando en realidad
se apoyan todos ellos en el Derecho romano. Naturalmente existen
razones que explican esto. Que lo que une y separa a las modernas
codificaciones europeas se deriva, por un lado, de la compleja conformacin histrica de la compilacin justinianea misma y, por otro, de la
conversin, a partir de la Recepcin, de ese Derecho romano aprendido en la Compilacin en un Derecho romano para el uso actual, ya en
la Edad Media, ya en la Edad Moderna. Y que a esto hay que aadir
adems que ese ius commune as generado ms que en uniformidad en
lo material en lo que consista era en unidad intelectual, es decir, en
una misma formacin cientfica orientada hacia unas mismas fuentes, en una formacin que al permitir una discusin racional en un
mbito internacional fue capaz de hacer aparecer las diferentes
expresiones del ius commune como variantes de un mismo tema.
Pero si este ius commune no significaba en lo material un Derecho
comn europeo, tampoco el usus modernus pandectarum, el acostumbrado uso terico-prctico de las Pandectas para la vida jurdica del
19 History involves comparison, deca F. W. MAITLAND (en Why the history of
English Law is not written, Collected Papers, vol. 1, Cambridge, 1911, p. 488), comparison involves history formul G. GORLA (Diritto comparato, Enciclopedia del
Diritto, vol. 12, Miln, 1964, p. 930, nota 5). Por lo dems, MAITLAND lo haba aprendido de BLACKSTONE.

01-INTRODUCC.qxd

18

13/5/09

09:50

Pgina 18

Ignacio Cremades

tiempo, result en otra cosa ms que en una integracin del Derecho

romano la de un Derecho romano antiguo, resultado, tambin l, de
la operacin sobre y junto a l de factores no estrictamente romanos
con otros variados elementos, como el Derecho cannico, el Derecho
consuetudinario autctono, los usos del comercio y la teora del Derecho natural, caracterizando la integracin as alcanzada a los actuales
ordenamientos jurdicos continentales europeos como sistemas jurdicos mixtos. sta es la razn, explica ZIMMERMANN, por la que Europa y el Derecho romano no es una expresin que quiera decir que se
encuentren elementos del Derecho romano clsico en nuestros modernos ordenamientos jurdicos, o que las fuentes jurdicas romanas tengan todava de alguna forma fuerza normativa; quiere decir ms bien
hasta qu punto es el Derecho privado europeo algo acuado por una
tradicin que histricamente se retrotrae al Derecho romano, pero que,
por encima de ste, ha crecido de muy diversas formas a lo largo de un
proceso de desarrollo que ha durado siglos 20.
Una manifestacin concreta de este sustrato comn sobre el cual y
con cuyos elementos se edifica un Derecho actual europeo, y por lo tanto una forma distinta de construirlo que la de la utilizacin de la codificacin o de los actos legislativos 21, lo constituye el frecuente recurso
por los tribunales europeos a mximas (tomadas directamente de las
fuentes romanas, o que se formaron a partir de stas y de las del Derecho cannico) en las que asoman los principios jurdicos comunes a
todos los Estados miembros y que no cabe comprender cabalmente sin
la consideracin misma de esas fuentes 22. Esto, por otra parte, explica
20
En parecida direccin apuntan las reflexiones de D. JOHNSTON en su leccin
inaugural The Renewal of the Old, Cambridge Law Journal, 56, 1997, pp. 80 ss.
21
P.-Chr. MLLER-GRAFF, Private Law Unification by Means other than of Codification, en A. S. HARTKAMP et al. (eds.), Towards a European Civil Code, Dordrecht,
1994, pp. 19-36.
22
En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea estarase formando, a travs del descubrimiento de esos principios, una suerte de Parte General
del Derecho comunitario; as R. KNTEL, Ius commune und Rmisches Recht vor
Gerichten der Europischen Union, en Jus. Zeitschrift fr Studium und praktische
Ausbildung, 9, 1996, pp. 768-778. Tambin del mismo R. KNTEL, Rechtseinheit in
Europa und rmisches Recht, en Zeitschrift fr Europisches Privatrecht (ZeuP), 2,
1994, pp. 244-276. No obstante, sobre los posibles significados y alcance que pudiera tener este recurso a mximas romano-cannicas por los tribunales europeos, vid.
acertadamente, F. J. ANDRS SANTOS, Epistemological Value of Roman Legal Rules
in European and Comparative Law, European Review of Private Law, 3, 2004,
pp. 347-357.

01-INTRODUCC.qxd

13/5/09

09:50

Pgina 19

El Derecho romano en la europeizacin de la ciencia del Derecho

19

muy bien cmo precisamente en este viejo ius commune, fundamento

de los ordenamientos jurdicos europeos, se encuentra la explicacin
del rpido desarrollo con la Unin Europea de ese nuevo ius commune,
como algunos as lo llaman, que sera el Derecho comunitario 23.
5.

LA EUROPEIDAD DEL DERECHO ROMANO

Si de esta forma queda establecido en qu sentido y medida es

romano el Derecho privado europeo, tambin resulta necesario preguntarse hoy por la europeidad misma de esa tradicin jurdica europea tan hondamente conformada por el Derecho romano 24. Preguntarse si esa nota no es algo que ponemos nosotros sino que se desprende
de lo que las cosas son, es algo que resulta hoy del todo necesario porque slo si todos los distintos crculos jurdicos europeos y la unificacin jurdica europea que hoy se intenta ha de trascender los lmites
geogrficos de la Europa continental pudieran ser comprendidos en
una misma tradicin, tendra sentido plantearse la operacin conjunta
de la Dogmtica jurdica, la Historia del Derecho y el Derecho comparado en la edificacin de un Derecho privado europeo y en la construccin de una ciencia jurdica europea del Derecho privado.
De SAVIGNY a KOSCHAKER, y hasta nuestros das, la afirmacin de
haber sido la cultura jurdica europea conformada por el Derecho
romano es repetida una y otra vez. Los modelos romanos, se dice,
siguen inspirando los trminos del discurso jurdico y el discurso del
mtodo jurdico; adems, a pesar de las conocidas rupturas de la continuidad en el Derecho pblico, el Estado constitucional; en el Derecho privado, la Codificacin, y sin echar en olvido mil quinientos
aos de historia, existe todava hoy en da en el mbito continental
europeo la referencia constante al ius commune y la pretensin de universalizar una cultura jurdica inspirada en aquella tradicin, en aquella comn tradicin jurdica europea 25.
23 W. WALDSTEIN, Ius Gentium und europische ius comune, Index, 26,
1998, p. 454, vid. D. A. O. EDWARD, The Role and Relevance of the Civil Law Tradition in the Work of the European Court of Justice, en C. MILLER y R. ZIMMERMANN
(eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen Quincentenary Essays, t. 20 de
la serie Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berln, 1997.
24 A estas dos cuestiones vuelve a referirse ltimamente en Rmisches Recht und
europische Kultur, JZ (Juristen Zeitung), 5, enero de 2007.
25 G. BROGGINI, op. cit., p. 66.